Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00175/14.1BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/21/2016

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	INIMPUGNABILIDADE. RECLAMAÇÃO FACULTATIVA. CADUCIDADE DA ACÇÃO.

Sumário:	I) – A reclamação que não esteja prevista nas normas do procedimento tem natureza facultativa. II) – A inimpugnabilidade do acto que a decide, por confirmatividade, afere-se por relação para com o acto reclamado, acto primário. II) – Pese a afirmação de que seria esse primeiro acto a merecer reacção, a caducidade do direito de acção é definida em função do acto que efectivamente foi impugnado em juízo, não pelo que poderia ter sido hipótese.* * Sumário e laborado pelo Relator.


Recorrente:	ESAA
Recorrido 1:	Ministério da Educação e Ciência
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não foi emitido parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
ESAA (Rua …) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro que, em acção administrativa especial, intentada contra Ministério da Educação e Ciência (Avª … absolveu o réu da instância por inimpugnabilidade do acto e caducidade do direito de acção.
Conclui:

I A recorrente impugna o acto que indeferiu a reclamação apresentada da lista de classificação final do concurso por oferta de escola, que não é um acto meramente confirmativo, porquanto a fundamentação do seu indeferimento recorre a aspectos diferenciadores da fundamentação dada aquando do pedido de esclarecimentos apresentado pela docente após publicação das listas provisórias

II Para além desse facto, resulta dos normativos legais que regulavam este tipo de contratação a necessidade de interposição de reclamação do acto de publicação das listas definitivas, porquanto o despacho do Sr Director do Agrupamento de Escolas de Aveiro, sob o n° 01084 de 29 de Outubro de 2013, versava sobre a resposta à reclamação datada de 24 de Outubro, uma vez que a exposição anteriormente apresentada era apenas um pedido de esclarecimentos

III A recorrente apenas reclama do acto de publicação das listas de graduação definitivas a 24 de Outubro de 2013, dando cumprimento ao disposto no art.º 15 do DL nº 132/2012 de 27 de Junho_> conjugado com o nº 5 e 6 do art.° 12.° do mesmo diploma legal, estando por isso em prazo para impugnação contenciosa quando nos 90 dias posteriores à pratica do acto definitivo interpôs a presente acção

IV Porquanto resulta do diploma legal de concursos à época, a necessidade de interposição de reclamação/recurso hierárquico das listas de classificação final.

V O acto impugnado nâo é um acto confirmativo do acto contido nas listas definitivas, porquanto apesar de se tratar efectivamente da mesma situação fáctico juridica o acto impugnado padecia de ilegalidade tendo nesta sede apresentado fundamentação diferente conforme resultam dos pontos 3 e 4 da resposta à reclamação.

VI Ademais as invalidades imputadas ao acto impugnado são próprias do acto impugnado, sendo certo que as mesmas decorrem do procedímento concursal todo ele inválido pelos motivos expendidos na petição inicial.

VII Não se verifica assim a caducidade do direito de acção pelo facto das ínvalidades apontadas pela recorrente: erro nos pressupostos de facto; violação dos princípios concursais constantes do DL n. 132/2012 e nos princípios da legalidade , justiça, imparcialidade, igualdade e proporcionalidade nos termos do disposto no art.º 133.º e 135 do CPA, que a verificarem-se seriam cominadas com a anulabilidade do acto e não com a nulidade invocada pela recorrente.

VIII Entendemos que assim não é, porquanto a verificarem-se as invalidados elencadas, com especial incidência para a violação dos princípios gerais da igualdade, justiça e imparcialidade, igualdade e proporcionalidade à luz no estatuído do CPA culminaria sempre na nulidade do acto impugnado, o que nos levaria para o prazo do disposto no art.º 58.° n. 1 do CPTA que estabelece a inexistência de qualquer prazo para efeitos de impugnação de actos nulos.

Sem contra-alegações.

Sem parecer do Exmº Procurador-Geral Adjunto (art.º 146º, nº 1, do CPTA).

Cumpre decidir, dispensando vistos, averiguando de erro de julgamento quanto às questões que motivaram a absolvição da instância, havendo que definir se há confirmatividade de acto que sirva à afirmação de inimpugnabilidade e se acaso se nos depara, ou não, causa suportada em vício geradora de anulabilidade, a modos de sustentar, nos termos em que tal ocorreu, a afirmação de caducidade.

Os factos, tidos como provados na decisão recorrida:
A). O teor da acta n.º 2, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) depois de realizada as entrevista concluiu-se o preenchimento da grelha de seriação:
ARSM 29,9
JCPR 27,85
ESAA 27,64 (…)” – fls. 7 do processo administrativo;
B). Com registo de entrada no Agrupamento de Escolas de Aveiro em 14.10.2013, a A. apresentou requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Assunto: Pedido de esclarecimentos e dados sobre o processo de avaliação e seleção inerente ao concurso para técnicos especializados, horário n.º 5 e horário n.º 6 (…)” – cfr. fls. 11 a 13 do processo administrativo;
C). Com registo de entrada no Agrupamento de Escolas de Aveiro em 24.10.2013, a A. apresentou requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Assunto: Apresentação de reclamação relativa ao concurso – contratação de escola 2013/14 para técnicos especializados, horário n.º 5 e horário n.º 6; (…)
1-Após ter apresentado no 1º dia útil seguinte à publicitação das listas de classificaçáo final “Pedido de esclarecimento e dados sobre o processo de avaliação e seleção inerente ao concurso para técnicos e especializados, horário nº 5 e horário nº 6”, veio obter a 21 de outubro de 2013 a sua grelha de classificação final com a pontuação que lhe foi especificamente atribuída em cada um dos critérios de ava1iacão definidos;
2- Sucede que, relativamente ao critério entrevista radica um lapso evidente na pontuação atribuída na avaliaçãc de desempenho Docente (ADD). Porquanto a candidata obteve na última ADD realizada, e da qual tnha conhecimentos à data do concurso, a mencão qualitativa de Muito Bom, e qualitativa de 3,5;
3 – A ser assim, cabia-lhe, dentro dos parámetros classificativo^,s para efeitos de ADD a pontuação de 3 – Multo Bom e não a Pontuação de 5 – Bom;
4 - Não entende, nem alcança o motivo de tal lapso, uma vez que este documento, cópia autenticada com selo branco pela Escola Secundária com 3º ciclo José Estêvão, foi apresentado e referenciado na entrevista individual, estando igualmente integrado no dossier individual da candidata, preparado para o efeito e que foi confirmado pelos elementos do júri.
5 - Ora, a atribuição da pontuação devida no subcritério “avaliação de desempenho” (item integrado no critério referente à alínea b “Entrevista”) de 8 (oito), altera por compeleto a classificação final obtida no concurso, quer do horário nº 5, quer do hoerário nº 6, determinando que se altere a graduação final da reclamante e, consequentemente a posição na lista ordenada.
Pelo, exposto requer que se digne a alterar a pontuação atribuída no subcritério “Avaliação de desemepnho”, de 6 para 8, e consequentemente graduar a candidata no lugar que lhe é devido, atribuindo-lhe um horário, como é de direito.
Em anexo seguem as cópias dos documento autenticados apresentados.
Requer ainda que se digne a informar quais os critérios de aferição/ponderação e subcritérios aplicados em cada item e subitem da grelha de classificação final apresentada.
Mais requer que se digne facultar a grelha de classificação obtida pelos candidadtos graduados acima da reclamante, ou seja na 1ª posição e 2ª posição da lista final de ordenação, uma vez que tem necessidade para efeitos d ecomparação de analisar os dados existentes para cabal aferição do resultado do concurso.
(…)” - cfr. fls. 17 e 18 do processo administrativo;
D). O teor da acta n.º 3, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
Em resposta à reclamação referida, somos a informar do seguinte:
1. Os critérios e demais procedimentos para concurso de oferta de escola foram claramente explicitados, nomeadamente no seguinte endereço: http://www.esec-homem-cristo.rcts.pt/index files/criterios 1.pdf
2. O júri aplicou integralmente os critérios;
3. Os elementos do júri não conheciam, nem têm de conhecer, à data de seriação elementos e informações/ documentos que não constem do processo individual da docente, bem como do respetivo curriculum/ portefólio previamente entregue pela candidata;
4. Constata-se que do referido processo não consta qualquer documento ADD com a menção de Muito Bom.
5. A haver lapso, este só poderá ser imputado à candidata ou aos serviços administrativos da escola de onde foi proveniente o referido processo individual.
Face ao exposto considera o júri que a reclamação não deve ser considerada procedente.
(…)” – cfr. fls. 9 e 10 do processo administrativo;
E). O teor do ofício nº 01084, datado de 29.10.2013, remetido à A. por correio registado com aviso de recepção e assinado em 30.10.2013, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
01084 29-10-13
Assunto: Resposta a Reclamação ao resultado do concurso para Técnico Especializado, apresentada no dia 24 de outubro de 2013.
Em resposta à reclamação apresentada por V. ^Exa, sou a informar o seguinte:
1. Os critérios e demais procedimentos para concurso de oferta de escola foram explicitados, nomeadamente em documento afixado no átrio da escola e no seguinte endereço: http://www.esec-homem-cristo.rcts.pt/indexfiles/criterios1.pdf (em anexo cópia dos critérios extraída neste endereço);
2. O Júri, conforme consta das atas n° 1 e n° 2, aplicou integralmente os critérios afixados;
3. Os elementos que constituíam o Júri não conheciam, nem tinham que conhecer, à data da seriação dos candidatos, elementos e informações que não constassem do processo do processo individual da docente, bem como do processo de candidatura - curriculumlportefólio entregue pela candidata;
4. Constata-se que dos referidos processos referidos no número anterior não consta qualquer documento sobre a avaliação de desempenho docente referente ao ano letivo 2011-2012. A comprovar este facto, informa-se que apenas hoje, dia 29 de outubro, deu entrada, por mão própria, o ofício n° 1186, de 29 de outubro, do Agrupamento de Escolas José Estevão, o qual envia a “Ficha de Avaliação Global do Desempenho respeitante ao período de 16.09.2011 a 31.07.2012” (cópia do ofício em anexo);
5. A haver qualquer lapso, este só poderá ser imputado à própria candidata ou aos serviços administrativos da escola de onde foi proveniente o referido processo individual.
Pelo exposto e depois de consultados todos os documentos entregues pelo Júri nomeado para o efeito, entende-se que a reclamação apresentada não é considerada procedente.
(…)” – cfr. fls. 24 e 28 do processo administrativo;
F). A lista definitiva de graduação foi publicada a 11.10.2013. – cfr. fls. 15 do processo administrativo e artigo 3º do requerimento da A. de fls. 49 a 52 dos autos (processo físico);
G). A petição inicial a que respeita esta lide foi apresentada em juízo, através de correio electrónico, no dia 10.02.2013. – cfr. fls. 3 dos autos (processo físico).

O Direito:
A decisão recorrida concluiu pela absolvição do réu da instância, na sequência da apreciação feita a propósito das excepções de inimpugnabilidade do acto e de caducidade do direito de acção, nos seguintes termos:

«(…)
DA ALEGADA INIMPUGNABILIDADE
(…)
Com efeito, a A. vem instaurar a presente lide de impugnação de acto administrativo e, condenação à pratica de acto legalmente devido, identificando como objecto da sua pretensão, o “ acto contido no Despacho datado de 29 de Outubro de 2013 proferido pelo Juri de concurso de colocação de docentes, por oferta de escola, que determinou a indeferimento da reclamação apresentada ao acto de publicitação da lista definitiva de graduação …”.
Em primeiro lugar, para aferir a natureza facultativa ou obrigatória da reclamação apresentada, importa analisar o quadro legal aplicável.
A situação em apreço, enquadra-se no regime da “contratação de escola” regulado no Decreto-Lei n.º 132/2012, 27 Junho, concretamente, no artigo 39º n.ºs 11 a 14, e ainda, nos artigos 30º n.1 a 3, 31º n.1 a 5, 36º e 39º da Portaria n.º 83-A/2009, 22 Janeiro, com as alterações constantes da Portaria n.º 145-A72001, 6 de Abril.
Estatui, no que ora releva, o artigo 39º do Decreto-Lei n.º 132/2012, 27 Junho, sob a epígrafe “Abertura do procedimento e critérios de seleção”:
“11 — São critérios objetivos de seleção, a seguir obrigatoriamente, para os técnicos especializados:
a) A avaliação do portfólio com uma ponderação de 30 %;
b) Entrevista de avaliação de competências com uma ponderação de 35 %;
c) Número de anos de experiência profissional na área, com uma ponderação de 35 %.
12 — Nos casos referidos nas alíneas a) e b) do número anterior, as ponderações a aplicar a cada critério devem constar na aplicação eletrónica, para conhecimento dos candidatos.
13 — As escolas portuguesas no estrangeiro devem aplicar os procedimentos referidos nos números anteriores para a seleção e recrutamento locais.
14 — Ao disposto na alínea b) do n.º 6 e nas alíneas a) e b) do n.º 11 aplicam -se as normas na constantes na Portaria n.º 83 -A/2009, de 22 de janeiro, alterada pela Portaria n.º 145 -A/2011, de 6 de abril.(…)”.
Por sua vez, artigos 30º n.1 a 3, 31º n.1 a 5, 36º e 39º da Portaria n.º 83-A/2009, 22 Janeiro, prescrevem:
“Artigo 30.º (Exclusão e notificação)
1 — Nos cinco dias úteis seguintes à conclusão do procedimento previsto no n.º 1 do artigo anterior, os candidatos excluídos são notificados para a realização da audiência dos interessados nos termos do Código do Procedimento Administrativo.
2 — Os candidatos referidos no n.º 5 do artigo 51.º da LVCR são notificados em prazo idêntico.
3 — A notificação dos candidatos é efectuada por uma das seguintes formas:
a) E -mail com recibo de entrega da notificação;
b) Ofício registado;
c) Notificação pessoal;
d) Aviso publicado na 2.ª série do Diário da República informando da afixação em local visível e público das instalações da entidade empregadora pública e da disponibilização na sua página electrónica.”.
“Artigo 31.º (Pronúncia dos interessados)
1 — O prazo para os interessados se pronunciarem é contado:
a) Da data do recibo de entrega do e -mail;
b) Da data do registo do ofício, respeitada a dilação de três dias do correio;
c) Da data da notificação pessoal;
d) Da data da publicação do aviso na 2.ª série do Diário da República.
2 — Realizada a audiência dos interessados, o júri aprecia as questões suscitadas no prazo de 10 dias úteis.
3 — Quando os interessados ouvidos sejam em número superior a 100, o prazo referido no número anterior é de 20 dias úteis.
4 — Findo o prazo referido no número anterior sem que tenha sido proferida deliberação, o júri justifica, por escrito, a razão excepcional dessa omissão e tem -se por definitivamente adoptado o projecto de deliberação.
5 — As alegações a apresentar pelos candidatos e a deliberação a proferir sobre as mesmas podem ter por suporte um formulário tipo, caso em que é de utilização obrigatória.
(…)”
“Artigo 36.º (Audiência dos interessados e homologação)
1 — À lista unitária de ordenação final dos candidatos aprovados, bem como às exclusões do procedimento ocorridas na sequência da aplicação de cada um dos métodos de selecção é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 30.º e nos n.os 1 a 5 do artigo 31.º
2 — No prazo de cinco dias úteis após a conclusão da audiência dos interessados, a lista unitária de ordenação final, acompanhada das restantes deliberações do júri, incluindo as relativas à admissão e exclusão de candidatos, ou da entidade responsável pela realização do procedimento, é submetida a homologação do dirigente máximo do órgão ou serviço que procedeu à sua publicitação.
3 — No caso previsto no n.º 7 do artigo 21.º, bem como quando o dirigente máximo seja membro do júri, a homologação da lista é da responsabilidade do membro do Governo que detém os poderes de direcção, superintendência ou tutela sobre o órgão ou serviço.
4 — Os candidatos, incluindo os que tenham sido excluídos no decurso da aplicação dos métodos de selecção, são notificados do acto de homologação da lista de ordenação final.
5 — A notificação referida no número anterior é efectuada pela forma prevista no n.º 3 do artigo 30.º
6 — A lista unitária de ordenação final, após homologação, é afixada em local visível e público das instalações da entidade empregadora pública e disponibilizada na sua página electrónica, sendo ainda publicado um aviso na 2.ª série do Diário da República com informação sobre a sua publicitação.”
“Artigo 39.º (Impugnação administrativa)
1 — Da exclusão do candidato do procedimento concursal pode ser interposto recurso hierárquico ou tutelar.
2 — Quando a decisão do recurso seja favorável ao recorrente, este mantém o direito a completar o procedimento.
3 — Da homologação da lista de ordenação final pode ser interposto recurso hierárquico ou tutelar.”
Ora, considerando o enquadramento legal expendido, pese embora a alegação da A. quanto à natureza obrigatória da reclamação, o Tribunal não vislumbra sustentação legal para a mesma. De facto, ainda que o artigo 36º da mencionada Portaria se reporte à possibilidade de audiência dos interessados, a mesma não se confunde com a reclamação e, por outro lado, no que se reporta ao preceituado no artigo 39º do mesmo diploma, quanto à impugnação administrativa, resulta deste normativo que “Da homologação da lista de ordenação final pode ser interposto recurso hierárquico ou tutelar.”, donde, se retira, portanto, o carácter facultativo da dita reclamação.
Assim sendo, falece necessariamente a natureza obrigatória da reclamação apresentada [cfr. ponto C) do probatório].
Porém, note-se, da sua natureza facultativa não decorre, sem mais, a respectiva inimpugnabilidade. A verdade é que, em abstracto, tratando -se esta decisão de um verdadeiro acto administrativo poderá padecer de invalidades próprias que a A. pretenda ver apreciadas jurisdicionalmente.
Sobre a impugnabilidade do acto administrativo rege o disposto nos artigos 51º a 54º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (adiante, CPTA).
Com relevo para o caso sub iudice, estatui o artigo 51º n.1 daquele diploma, que “Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.”
E, preceitua o artigo 53º do CPTA, que “Uma impugnação só pode ser rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto impugnado quando o acto anterior:
a) tenha sido impugnado pelo autor;
b) tenha sido objecto de notificação ao autor;
c) tenha sido objecto de publicação, sem que tivesse de ser notificado ao autor.”
Sobre esta temática, pronunciou-se, o Tribunal Central Administrativo do Norte, em Acórdão, que, por pertinente à situação em apreço, se transcreve parcialmente: “Na dogmática jurídico-administrativa portuguesa, no âmbito da conceptualização do acto administrativo, consideram-se "actos confirmativos" os actos que mantêm um acto administrativo anterior, exprimindo concordância com ele e recusando a sua revogação ou modificação.
Assim, constituem requisitos dos chamados actos meramente confirmativos:
a) Que o acto confirmado se configure como lesivo;
b) Que o acto confirmado fosse do conhecimento do interessado, em ordem à sua recorribilidade; e
c) Que entre o acto confirmado e o acto confirmativo haja identidade de sujeitos, de objecto e de decisão, havendo identidade entre as partes quando o autor e o destinatário dos actos, em questão, são os mesmos, sendo que, no que concerne à autoria do acto, não é requisito essencial a idêntica personalidade dos autores dos actos em causa dado que o que releva para este efeito é a origem da titularidade dos poderes exercidos ao praticar-se o acto administrativo; aferindo-se a identidade de pretensão perante as mesmas circunstâncias de facto e de direito, e a identidade de causa de pedir pela identidade nos fins a atingir com a prática dos actos confirmados e confirmativos; e entendendo-se como identidade de decisão a existência de identidade da resolução dada ao caso concreto, mas também identidade de fundamentação da decisão e identidade das circunstâncias ou pressupostos da decisão.
Nesta consonância, os actos confirmativos (bem como os actos de mera execução de acto administrativo anterior), na medida em que nada inovam na esfera jurídica, não alterando o ¯status quo ante‖, limitando-se a descrever uma situação anteriormente criada, por forma a confirmar (ou a dar execução a acto anterior), sem produzir qualquer efeito, são inimpugnáveis contenciosamente.
E é precisamente a falta desta eficácia externa que faz com que o acto meramente confirmativo seja contenciosamente inimpugnável, pois que, limitando-se ele a confirmar um acto administrativo anterior, a eficácia externa é deste e não dele próprio; ou seja, nada inova, apenas confirma acto administrativo já consolidado.
Podemos, assim, resumir que o acto meramente confirmativo é proferido na sequência de acto administrativo contenciosamente impugnável, em idêntico sentido, pela mesma entidade, e subsistindo os sujeitos e as circunstâncias legais, e factuais, do acto confirmado. Configura, pois, acto contenciosamente inimpugnável, porque não tem eficácia externa própria, e nem possui, autonomamente, natureza de acto lesivo de direitos ou de interesses protegidos - ver arts. 268.º da CRP e 53.º do CPTA. Nestes sentido, cfr., entre muitos outros, Ac. do Pleno do STA, de 27/2796, REC. 23486; de 25/5/2001, REC. 43440; de 7/1/2002, Rec. 45909; de 29/4/2003, Rec. 0363/03; de 11/10/2006, Rec. 614/06; de 21/5/2008, Rec. 70/06; de 11/3/2009, Rec. 01084/08 e ainda, de 28/10/2010, Rec. 0390/10.
Concretamente, no Ac. STA, de 11/3/2009, Proc. 01084/08, escreveu-se que: "Não é meramente confirmativo o acto proferido na sequência de uma reclamação facultativa que, com fundamentação diferente, decide no mesmo sentido do acto objecto de reclamação". Assim --- e porque tem interesse para os presentes autos ---, temos que não bastará uma identidade de assunto, porque mesmo sendo idêntico o assunto, mesmo levando a idêntica decisão, pode fazer-se mediante diferentes fundamentos, sendo que esta diferente fundamentação será suficiente para alterar e modificar os pressupostos da decisão - cfr. neste sentido, os Ac do STA (Pleno) de 27/2/1996, Rec. 3486; também do STA, de 23/5/2001, Rec. 47137; de 25/5/2001, Rec. 43440 e, por fim, 7/1/2002, Rec. 45909.
Quer isto significar que a posição jurisprudencial e doutrinal (v.g., Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição actualizada, pág. 129) considera que, para que um acto administrativo possa ser considerado confirmativo de outro, é necessário não só que tenham por pressupostos a mesma situação fáctica e o mesmo regime jurídico, mas também que em ambos seja utilizada a mesma fundamentação.
Em síntese, o acto confirmativo ¯não tira nem põe nas situações criadas pelo acto confirmado" - cfr. M. Caetano, ¯Manual de Direito Administrativo‖, vol. I, 10ª edição, pág. 452 e Freitas do Amaral, ¯Direito Administrativo‖, vol. III, pág. 230 e segs. – pelo que o acto confirmativo, para o ser, exige identidade de resolução dada a um caso concreto entre os mesmos sujeitos, identidade de fundamentação da decisão, identidade das circunstâncias ou pressupostos de facto da decisão, identidade da disciplina jurídica vigente à data da prática de ambos os actos, de tal forma que o segundo acto se limite a reiterar o primeiro, sem nada acrescentar ao seu conteúdo.(…)” – cfr. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 00198/10.0BECBR, de 30.11.2012.
No caso concreto, o Tribunal considera que as invalidades que a A. imputa ao acto, são próprias, não do acto de indeferimento da reclamação, mas sim, da própria lista definitiva de graduação e, assim sendo, é correcta a asserção do R. quando afirma que impugnável seria antes, o acto primário, ou seja, aquele que decidiu, efectivamente, a pretensão da A..
Ademais, saliente-se, que ainda que assim não fosse o acto que indeferiu a reclamação apresentada pela A. trata-se, tendo em conta o enquadramento legal e jurisprudencial expendido, de um acto confirmativo da avaliação efectuada e, cujo resultado se encontra plasmado na lista definitiva de graduação.
Destarte, em face da argumentação fáctico-legal exposta, julga-se procedente a invocada excepção de inimpugnabilidade.

DA ALEGADA CADUCIDADE DO DIREITO DE ACÇÃO
Tendo em conta que no contencioso administrativo vigora o princípio da pro actione o Tribunal, analisando a pretensão material subjacente aos pedidos formulados, ponderaria ainda apreciar os mesmos, à luz do dito acto primário – ou seja, a lista definitiva de graduação, publicada a 11.10.2013.
No entanto, também aí, para o conhecimento do mérito da presente lide, o Tribunal esbarra com a caducidade do direito de acção, uma vez que, as invalidades que a A. imputa o acto ora em apreço – (i) erro nos pressupostos de facto, (ii) ¯violação dos princípios concursais estabelecidos no DL n.º 132//2012 de 27 Junho‖, e (iii) princípios da legalidade, justiça, imparcialidade, igualdade e proporcionalidade; - à luz do estatuído nos artigos 133º e 135º do Código do Procedimento Administrativo, a verificarem-se, são cominadas com a anulabilidade do acto, e não, com nulidade como menciona a A. em sede de petição inicial.
Ora, dispõe o artigo 58º do CPTA, sob a epígrafe “Prazos de impugnação” que:
¯1- A impugnação de actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo.
2 - Salvo disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de:
a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público;
b) Três meses, nos restantes casos.
3 - A contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de acções que se encontram previstos no Código de Processo Civil.
4 - Desde que ainda não tenha expirado o prazo de um ano, a impugnação será admitida, para além do prazo de três meses da alínea b) do n.º 2, caso se demonstre, com respeito pelo princípio do contraditório, que, no caso concreto, a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente, por:
a) A conduta da Administração ter induzido o interessado em erro;
b) O atraso dever ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocavam quanto à identificação do acto impugnável, ou à sua qualificação como acto administrativo ou como norma;
c) Se ter verificado uma situação de justo impedimento.”
e, por sua vez, o artigo 59º n.4 do mesmo Código que “A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal.”
Referindo o artigo 89º n.1 alínea h) do referido Código, que “Para o efeito do disposto nos artigos anteriores, obstam nomeadamente ao prosseguimento do processo: (…) h) Caducidade do direito de acção;
(…)”
Desta feita, considerando o quadro legal exposto apreciemos a factualidade assente.
Sendo o acto aqui impugnado - como vimos supra -, o acto com data de 11.10.2013 [cfr. ponto F) do probatório], considerando que a A. apresenta a sua reclamação em 24.10.2013 [cfr. ponto C) do probatório], até esse momento decorrem 12 dias do prazo de 90 dias que esta tem para impugnar o referido acto (artigo 58º n.2 alínea b) do CPTA). E, a contagem de tal prazo retoma, após a notificação da decisão da reclamação em 30.10.2013 [cfr. ponto E) do probatório], ou seja, em 31.10.2013, pelo que contabilizando o prazo restante - cuja contagem se suspende no período de férias judiciais – o mesmo terminaria no dia 29.01.2014.
Ora, uma vez que a petição inicial a que respeita esta lide, foi presente em juízo no dia 10.02.2014 [cfr. ponto G) do probatório], nessa data estava já decorrido a totalidade do prazo de impugnação que a A. dispunha para reagir contra o acto contenciosamente impugnável – a lista definitiva de graduação, motivo pelo qual, procederia, igualmente a excepção de caducidade do direito de acção suscitada pelo R..
(…)».

►No que toca à questão de in/impugnabilidade do acto, é de manter.
«Na dogmática jurídico-administrativa portuguesa, no âmbito da conceptualização do acto administrativo, consideram-se "actos confirmativos" os actos que mantêm um acto administrativo anterior, exprimindo concordância com ele e recusando a sua revogação ou modificação» - Ac. deste TCAN, de 26-06-2008, proc. nº 01113/06.0BEBRG.
A recorrente coloca em causa que haja relação de confirmatividade, colocando base de fundamentos no confronto entre o acto que decidiu a reclamação e um suposto acto de resposta ao pedido de esclarecimentos.
Todavia, (i) não pode sequer ter-se como pressuposto esse acto de resposta ao pedido de esclarecimentos quando nada factualmente o demonstra (se, efectivamente, o pedido de esclarecimentos o podemos ter em conta, conquanto assim consta em B. supra do elenco factual, já de uma resposta autónoma àquela que foi dada à reclamação nada encontramos em suporte probatório; e, notar-se-á, a existência de um tal suposta resposta só agora vem invocada); (ii) e esse modo de querer “deslocar” discussão deixa sem ataque o que verdadeiramente esteve em fundamento na decisão recorrida, que estabeleceu a relação de confirmatividade num outro confronto (como a recorrente reconhece no presente recurso, foram as listas de graduação definitivas que suscitaram a reclamação; e nessa relação de qual o acto reclamado/acto de resposta à reclamação assenta o juízo).
Presente, pois, que antes outros são os pólos de relação que servem à afirmação da confirmatividade.
A decisão recorrida entendeu a reclamação como facultativa, a recorrente tem-na como necessária.
Minimamente a recorrente apresenta argumento em favor da sua tese, e manifestamente, não tem razão.
Visto o regime do DL nº 132/2012, de 27/06, bem como da Portaria n.º 83-A/2009, 22 Janeiro - no ponto, já perante as listas definitivas (e o tribunal “a quo” também cuidou de vincar que não haveria de confundir momentos) -, até nada expressamente se prevê quanto ao uso de uma reclamação (tão só o recurso, como meio gracioso, vem consagrado, e até inequivocamente facultativo).
E se “a previsão legal de uma reclamação como necessária não tem de ser expressamente anunciada, podendo esse seu atributo deduzir-se do significado que o meio gracioso assuma na globalidade do procedimento (…) decorre também a imediata dificuldade de se qualificar como necessária uma reclamação que a lei directamente não previu” (Ac. do STA, Pleno, de 11-12-2002, rec. nº 39.181)….
Mesmo no ordenamento jurídico anterior ao CPTA, sempre se equacionou que antes até seria a sua consagração explícita a permitir supor que se lhe quis retirar o carácter contingente que, normalmente, lhe caberia (cfr. Ac. do STA, de 17-03-2004, proc. nº 01942/03).
Cfr. Ac. do STA, Pleno, de 24-05-2005, proc. nº 01652/02 :
«Ao contrário da reclamação facultativa, que não carece de estar contemplada na lei reguladora de cada procedimento, visto ser admitida com carácter genérico (art. 161º do CPA), a reclamação necessária, pelo seu carácter excepcional, tem de estar prevista explicitamente nessa lei».
Situados já sob vigência do CPTA, como escreve Mário Aroso de Almeida (in “Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª Ed., pág. 139), “Na ausência de determinação legal expressa em sentido contrário, deve entender-se que os actos administrativos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis perante os tribunais administrativos, sem necessidade da prévia utilização de qualquer via de impugnação administrativa”.
É pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência (cfr., p. ex., Ac. deste TCAN, de 08-01-2016, proc. nº 02091/08.7BEPRT, reproduzindo anterior aresto: «como regra devemos entender que, a partir da entrada em vigor do CPTA, na falta de indicação clara do legislador nesse sentido, a impugnação administrativa não tem carácter necessário»).
No procedimento em causa, nada inflecte.
Assente, pois, que se nos depara uma reclamação facultativa.
Como supra observamos, a relação de confirmatividade que na decisão recorrida alimenta a afirmação de inimpugnabilidade (ao invés do que a recorrente coloca, por confronto com suposta resposta a um pedido de esclarecimento) não vem, afinal, questionada em recurso.
Ainda que tenhamos a matéria de conhecimento oficioso, certo é que, na ausência de argumentação contrária que fosse de ponderar, e reconhecendo valia daquela que o tribunal “a quo” se serviu, a decisão recorrida, nesta parte, é de manter.
►Relativamente à questão de caducidade do direito de acção.
Na «quaestio juris» em apreço o tribunal exerce a sua liberdade na indagação do direito («jura novit curia»), indagação que nos leva a concluir por erro de julgamento.
Bem se abalançou a decisão recorrida a resolver prioritariamente a questão de inimpugnabilidade, na ordem sequencial determinada pela lógica, pela ordem natural das coisas. Só depois, se necessário, haveria de cuidar da questão da caducidade do direito de acção. Atenta a solução a que chegou, não era esse o caso.
E, ademais, assim coubesse de hipótese, como se dá nota no Ac. deste TCAN, de 22-02-2013, proc. nº 00941/09.0BEBRG, «A aferição da exceção de caducidade do direito de ação deve ser feita por referência ao concreto ato impugnado e não por referência ao ato que no entender do julgador deverá ser considerado como sendo o ato a impugnar».
No que a decisão recorrida não atentou.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que decidiu a excepção de caducidade do direito de acção, mas mantendo-a no mais, confirmando a absolvição da instância.
Custas: pela recorrente, em ambas as instâncias.

Porto, 21 de Outubro de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa