Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Hospital de SJ, E.P.E. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL, em acção administrativa especial, instaurada por MCMAG contra o recorrente e a Caixa Geral de Aposentações, do despacho saneador do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 15.01.2010, que julgou improcedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto de indeferimento tácito de requerimento apresentado pela Autora e da sentença proferida pelo mesmo Tribunal em 18.01.2012, que condenou o Hospital de SJ, E.P.E. a pagar uma indemnização à Autora de montante equivalente à diferença entre as remunerações que a mesma efectivamente recebeu e as que teria direito a receber caso tivesse sido posicionada aquando da sua colega MLRA, no escalão 7 da categoria de Enfermeira Graduada e absolveu a Caixa Geral de Aposentações do pedido formulado.

Invocou para tanto, em síntese, que se verifica a inimpugnabilidade do acto em causa e que a sentença recorrida violou, entre outros, o artigo 17º do Decreto-Lei nº 437/91, de 08.11 e o artigo 2º, nº 3, do Decreto-Lei nº 412/98, de 3.12, e conclui pedindo que se revogue o despacho saneador na parte em que declarou improcedente a excepção de irrecorribilidade do acto recorrido, substituindo-o por outro em que se declare tal procedência.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

A) A autora ingressou nas funções de enfermeira no Hospital de SJ em 8 de Julho de 1968, onde prestou serviço desde essa data até Outubro de 2003 - por acordo e conforme documento a folhas 129 e 130 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

B) Em 1996, a autora tinha a categoria de Enfermeira, encontrando-se posicionada em termos remuneratórios no escalão 7, índice 155 – por acordo.

C) Na sequência de um concurso curricular, em 16 de Agosto de 1996, a autora transitou para a categoria de Enfermeira Graduada nível 1, tendo sido colocada, em termos remuneratórios, no escalão 5 – índice 170, com o número mecanográfico 2558 – por acordo e conforme documento a folhas 129 e 130 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

D) Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de Dezembro, os enfermeiros que detinham a categoria de Enfermeiros e que estavam posicionados no escalão 8 transitaram para a categoria de Enfermeiro Graduado, escalão 5 – por acordo.

E) Seguidamente, foram reposicionados no escalão 7 na mesma categoria de Enfermeiro Graduado, atento o período de permanência que concretizaria o direito à progressão para o escalão 9 na categoria de enfermeiro – por acordo.

F) Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de Dezembro, MLRA, possuidora do n.º mecanográfico 1745, que detinha na altura a categoria de Enfermeira e encontrava-se posicionada no escalão 8, transitou para o escalão 5 da categoria de Enfermeira Graduada – por acordo.

G) Em 16 de Agosto de 1999, a autora progrediu para o escalão 6, índice 190, da categoria de Enfermeira Graduada – por acordo e conforme o documento a folhas 129 e 130 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

H) Em Janeiro de 2000, a Enfermeira Graduada MLRA, transitou para o escalão 7, passando a auferir uma remuneração superior à da autora desde essa data – por acordo.

I) Em 01 de Julho de 2000, a autora progrediu para o escalão 6, índice 195, da categoria de Enfermeira Graduada - por acordo e conforme documento a folhas 129 e 130 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

J) A autora enviou ao Hospital de SJ documento datado de 2 de Outubro de 2000, que este recebeu, do qual consta que: “(…) a publicação, e subsequente aplicação, do Dec-Lei nº 412/98, permitiu a criação de medidas que estabelecem medidas discriminatórias, e que, in casu, colocam a requerente em plano salarial inferior ao de colegas seus com menor tempo de serviço na mesma categoria, circunstância que é frontalmente violadora do princípio constitucional da igualdade”, pelo que “ (…) vem solicitar (…) o seu reposicionamento no escalão remuneratório adequado” – conforme documentos a folhas 36 e 38 do processo administrativo pelo Hospital de SJ, E.P.E. .

K) Em 16 de Agosto de 2002, a autora progrediu para o escalão 7, índice 220, da categoria de Enfermeira Graduada – por acordo e conforme o documento a folhas 129 e 130 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

L) A Caixa Geral de Aposentações elaborou “informação”, identificando MCMAG, com as menções: “Pensão de Aposentação – Remuneração base: 1.779,56 eur; Remuner.a): 658,44 eur; Escalão: 7; Remuner. b): 0,00 eur; Remuneração total: 2.438,00 eur; Índice: 220; V. Pensão em 2002: 2.438,00 eur; Sub. Natal em 2002: 2.438,00 eur; 14º Mês em 2002: Não; Tempo efectivo: 34 a 06m; Tempo de percent.: 01 a 06m; Tempo considerado: 36 a 00m; Tempo total: 36 a 00m” – conforme o documento a folhas 20 do processo administrativo junto aos autos pela Caixa Geral de Aposentações, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

M) No documento a que acaba de se aludir constam as seguintes “observações”: “A pensão foi calculada de acordo com o regime legal vigente e na situação existente em 31 de Dezembro de 2002 (…). O valor da pensão poderá eventualmente ser alterado (…) quando o Serviço informar o valor mensal das remunerações acessórias auferidas pelo exercício do cargo no período de 2001/01/01 a 2002/12/31 (…)”.

N) Neste documento foi exarado o seguinte: “Por delegação de poderes do Conselho de Administração (Diário da República, II Série, n.º 62, de 2002/03/14) Concordamos 2003-09-22 Os Directores” (seguindo-se assinatura ilegível).

O) Em 01 de Outubro de 2003, a autora passou à situação de aposentada, com o n.º 001 073 288 00, por publicação no Diário da República, II Série, n.º 251, de 29 de Outubro de 2003 – por acordo e conforme o documento a folhas 129 e 130 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

P) A Caixa Geral de Aposentações elaborou “informação”, identificando MCMAG, sob o assunto “Alteração de pensão”, do qual consta que “as condições de aposentação são alteradas, devido a: Inclusão das remunerações acessórias – Acto determinante: 2002-12-31 – Escalão 7; Remuneração base: 1.779,56 €; Índice: 220; Remuner. a): 658,44 €; Remuner. b): 21,57 €; Nos termos do artº 58º são devidas as correspondentes diferenças: Comunicar ao Serviço Pensão 2.459,57 € até 2003-10-31, Total 2.459,57 € Subsídio de Natal – Ano 2002 2.438,00 €” – conforme o documento a folhas 27 do processo administrativo junto aos autos pela Caixa Geral de Aposentações, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Q) Neste documento foi exarado o seguinte: “Por delegação de poderes do Conselho de Administração (Diário da República, II Série, n.º 62, de 2002/03/14) Concordamos 2004-03-04 Os Directores” (seguindo-se assinatura ilegível).

R) A autora enviou ao Hospital de SJ documento datado de 21 de Fevereiro de 2007, que este recebeu, do qual consta que: “(…) a publicação, e subsequente aplicação, do Dec-Lei nº 412/98, permitiu a criação de medidas que estabelecem medidas discriminatórias, e que, in casu, colocaram a requerente em plano salarial inferior ao de colegas seus com menor tempo de serviço na mesma categoria, circunstância que é frontalmente violadora do princípio constitucional da igualdade” – conforme documentos a folhas 50 a 52 do processo físico.

S) A Caixa Geral de Aposentações recebeu documento subscrito pela autora, datado de 21 de Fevereiro de 2007, no qual consta: “(…) na presunção do Hospital de SJ vir a deferir a pretensão da requerente ou ser condenado no mesmo pedido em sede de acção contenciosa, a requerente vem solicitar uma indemnização correspondente à diferença remuneratória entre os 8º e 7º escalões do índice remuneratório de Enfermeiro graduado, desde 1 de Outubro de 2003 (data em que passou à situação de aposentação) até à decisão final do pedido em causa, sendo a partir de então actualizada a sua pensão nos mesmos termos em que tal pedido for decidido” – conforme folhas 32 e 33 do processo administrativo junto aos autos pela Caixa Geral de Aposentações.

T) Não foi emitida decisão expressa sobre estes dois últimos requerimentos – por acordo.

1. O recurso do despacho saneador; a excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto em causa.

Defende o recorrente que a recorrida não pode usar a presente acção de condenação à prática de acto devido em virtude do segundo acto silente ser meramente confirmativo de um outro anterior já firmado na ordem jurídica.

Alega para tanto que os fundamentos do requerimento apresentado pela recorrida em 19.12.2000 são os mesmos da petição de 21.02.2007: injustiça resultante da aplicação do Decreto-Lei nº 412/98, de 30.12, que permitiu que a sua colega MLRA, com menor antiguidade na categoria, auferisse salário superior.

Na verdade no requerimento de 2007 vem a autora alegar que em 19.12.2000 apresentou no Hospital de SJ um requerimento no qual solicitava que lhe fosse rectificado o seu posicionamento em termos remuneratórios, em virtude de ter sido ultrapassada por uma colega mais moderna na categoria e que, não tendo obtido qualquer resposta, “vem novamente requerer com os mesmos fundamentos…uma indemnização”.

Sobre a possibilidade de se recorrer contenciosamente do acto silente produzido sobre o requerimento idêntico a outro já anteriormente formulado ou, face ao actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sobre a possibilidade de utilizar a acção declarativa comum para ver reconhecido o direito que se foi anteriormente indeferido por acto expresso, existem duas posições opostas.

O acórdão que se nos afigura mais representativo da posição ainda maioritária é precisamente o citado na decisão recorrida, com voto de vencido, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 21.05.2008, processo nº 0770/06, que se passa a citar:

“Quanto à questão da impugnabilidade contenciosa do acto tácito de indeferimento decorrente do disposto no art. 9º nº 2 do CPA, cremos que o recorrente labora num evidente erro de raciocínio, que é o de entender que a existência do dever legal de decidir gera necessariamente, por força dessa norma legal, a recorribilidade contenciosa do acto administrativo (expresso ou tácito).

Ora, é isso que justamente está por demonstrar. É que de tal preceito não resulta que o caso decidido ou caso resolvido tenha apenas valor provisório circunscrito ao período de dois anos, findo o qual deixaria de estar vigente o princípio da «estabilidade das relações jurídico-administrativas e de defesa dos direitos adquiridos e interesses consolidados de terceiros” (apud. Dimas de Lacerda, in Revista de Direito Público, ano VII, nº 13, pág. 47).

E, deste modo, a decisão que vier a recair sobre a renovação da pretensão, sem alteração das circunstâncias, ou seja, com idêntico conteúdo e com os mesmos fundamentos, não terá obviamente natureza inovatória, sendo confirmativa da decisão anterior, como tal não lesiva e contenciosamente inimpugnável.

Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2ª Edição Actualizada, pág. 129:

“Não pode retirar-se do preceito a conclusão de que existindo o dever de decisão de uma pretensão já decidida (se a mesma voltar a ser formulada mais de dois anos depois), a decisão proferida de novo seria uma decisão impugnável contenciosamente. Na verdade, se ela vier a ser igual à anterior, em resposta a uma pretensão igual à já formulada, será meramente confirmativa e, portanto, em princípio irrecorrível.

O preceito apenas constitui a Administração no dever jurídico de pronunciar-se de novo sobre a questão, mesmo que ela seja a reprodução literal daquela que lhe havia sido formulada antes; mas, se a petição e decisão forem as mesmas – formulada aquela e tomada esta com os mesmos fundamentos – tal decisão (expressa ou tácita, tanto faz) continua a ser meramente confirmativa, não se abrindo prazo para recorrer contenciosamente.

(…)

O que significa, por outro lado, que, se houver entretanto uma alteração de quaisquer circunstâncias relevantes para decisão da questão e o interessado as trouxer à baila para fundamentar um pedido igual ao anterior (o que pode fazer em qualquer momento e não apenas dois anos depois), a decisão da Administração, se se limitar a reproduzir os fundamentos antecedentes, não será confirmativa e admite o recurso (ou reacção) contencioso.”

É também neste sentido a jurisprudência largamente maioritária deste STA, citada no acórdão sob recurso, a qual considera que com o art. 9º, nº 2 do CPA não se quis estabelecer a exigência de um reexame de anteriores actos consolidados na ordem jurídica, com base nas mesmas circunstâncias e fundamentos considerados na decisão anterior (vd. Acs. de 21.03.1996 – Recs. 38.899 e 39.072; de 30.04.1996 – Rec. 39.070, de 23.05.1996 – Rec. 37.959, de 05.06.1996 – Rec. 39.050, de 12.06.1996 – Rec. 38.743, de 26.06.1996 – Rec. 40.087, de 08.10.1996 – Rec. 39.515).

Como se sumariou no Ac. de 23.05.1996 – Rec. 37.959:

“I – Do preceituado no nº. 2 do art. 9º do C.P.A. não resulta que o instituto do "caso decidido" ou "caso resolvido" tenha deixado de vigorar no nosso ordenamento jurídico ou que a sua validade e plena eficácia só se mostrem actuantes durante o período de dois anos.

II – A isso obsta o princípio da estabilidade e da segurança nas relações jurídico-administrativas que, de alguma maneira, decorre do princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático acolhido no art. 2º da CRP.

III – Por força do "caso decidido" ocorrerá a intangibilidade dos efeitos individuais já verificados na esfera jurídica dos seus destinatários, assim se obviando à lesão das posições subjectivas dos particulares.

IV – Caso a Administração, após o decurso do prazo de dois anos vertido no nº. 2 do art. 9º, venha a praticar novo acto expresso com o mesmo conteúdo decisório do acto anterior e sem que entretanto se tenham alterado os pressupostos de facto e de direito tidos em consideração no acto anterior, não se tratando, por isso, de uma reapreciação da questão com base em novos pressupostos, estar-se-á perante um acto confirmativo não passível de impugnação contenciosa.

V – O nº. 2 do art. 9º consagrara o dever de decisão, que não de mera pronúncia, na modalidade de simples resposta, ultrapassado que seja o prazo de dois anos nele consignado.

VI - O silêncio da Administração, a este nível poderá, por isso, gerar um acto tácito de indeferimento.

VII – Contudo, tal acto, apesar de não ser de considerar como confirmativo do acto expresso anterior, por a isso se opor a peculiar natureza do acto tácito (mero expediente processual ou ficção legal de efeitos meramente processuais), não é passível de impugnação contenciosa por não ser lesivo das posições subjectivas do interessado.

- O acto lesivo é o acto expresso anterior.

- O acto tácito nada inovou na esfera jurídica do interessado.”

E isto nada tem a ver com legitimidade, como pretende o recorrente ao dizer que se o acórdão impugnado considerou haver acto tácito, e se o recorrente é parte legítima, então que se conheça dos vícios.

Não é por falta de legitimidade que o tribunal deixou de conhecer do objecto do recurso, mas sim por falta de lesividade autónoma do acto (expresso ou silente) que recaiu sobre a renovação da pretensão já decidida por acto expresso anterior consolidado na ordem jurídica.

É assim de concluir que o indeferimento tácito das pretensões formuladas pelo recorrente, nas mesmas circunstâncias e com os mesmos fundamentos adoptados em anterior decisão administrativa não impugnada e, como tal, consolidada como caso decidido, nada inovou relativamente a essa decisão anterior, pelo que carece de lesividade própria, não sendo contenciosamente impugnável.

Bem andou pois o acórdão sob recurso, ao decidir:

Em suma, pode dizer-se que, se o acto expresso anterior, que indeferiu a pretensão do recorrente, se firmou na ordem jurídica, por falta de atempada impugnação, o silêncio da Administração sobre a renovação da pretensão, não tendo, entretanto, ocorrido qualquer alteração das circunstâncias de facto ou de direito, não tem conteúdo inovatório, lesivo da esfera jurídica do recorrente, sendo, por isso, impossível a sua impugnação ao abrigo do artigo 109º do C.P.A.”

Aplicando estes princípios ao caso dos autos, é visível que não se verifica qualquer alteração das circunstâncias de facto e de direito, pelo que não é inovatória a pretensão da recorrida, cujo objectivo é o reconhecimento da sua pretensão a ser colocada em escalão diferente daquele em que efectivamente o foi, peticionando um aumento da sua retribuição, correspondente ao novo escalão em que pretende ser posicionada, com fundamento em violação do princípio da igualdade relativamente a colegas que com menor antiguidade passaram para um escalão superior, melhor remunerado muito antes da recorrida.

“E não assiste qualquer razão ao recorrente quando pretende que o preceito em causa (art. 9º, nº 2 do CPA) – se entendido como não vinculativo do conhecimento dos vícios de que padece o acto originário – está ferido de inconstitucionalidade por ofensa do disposto nos arts. 266º, n° 2 e 202º n° 2 da CRP. Trata-se, aliás, de questão não abordada no acórdão sob recurso, sendo certo, porém, que tal circunstância não será impeditiva do seu conhecimento nesta sede, dada a oficiosidade da não aplicação pelos tribunais de normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados (art. 204º da CRP).

Quanto à primeira das normas apontadas (art. 266º, nº 2), o recorrente não esclarece devidamente em que é que se consubstancia a invocada violação, nem se compreende muito bem essa possibilidade, na medida em que a norma se dirige à actuação da Administração Pública (“Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé”).

Ora, não se vê como é que esta disposição resulta beliscada pela interpretação, acolhida pelo Tribunal, da norma do art. 9º, nº 2 do CPA, ao considerar que o indeferimento tácito da pretensão do recorrente não é dotado de lesividade autónoma, e que, com esse fundamento, é contenciosamente inimpugnável.

Quanto à segunda das referidas normas constitucionais (art. 202º, nº 2), igualmente se não esclarece, e também se não vislumbra, em que é que a interpretação, acolhida pelo tribunal, daquele art. 9º, nº 2 do CPA afronta o comando constitucional nela contido (“Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados”).

Ora, o tribunal recorrido exerceu efectivamente a função jurisdicional, assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, ou seja, adoptando a solução jurídica que entendeu decorrente da lei, rejeitando o recurso contencioso por manifesta ilegalidade da sua interposição, nos termos do art. 57º, § 4º do RSTA, com o fundamento de que a pretensão formulada pelo requerente já havia sido objecto de decisões expressas anteriores não impugnadas, pelo que o indeferimento tácito sobre ela formado, sem alteração das circunstâncias de facto e de direito anteriormente convocadas, não é inovatório e, por isso, carece de lesividade.” – Idem.

Continuando a alinhar argumentos usados pela jurisprudência da 1ª posição:

“Com efeito o segundo indeferimento tácito não inova como última decisão, pois que se mantém a vigência do anterior acto, único definidor da situação jurídica da recorrida”. (Rec. 038899, de 21/03/96, in www.dgsi.pt)

“I - Ao instituto do caso resolvido ou caso decidido subjaz o princípio geral da estabilidade do acto administrativo, com tradução prática na certeza e na segurança das relações jurídico-administrativas e, designadamente, na intangibilidade dos direitos e interesses legitimamente adquiridos dos cidadãos.

II- Com a introdução do nº 2 do art. 9º do CPA 91 – renovação da pretensão decorrido o prazo de 2 anos sobre a decisão final – o legislador não pretendeu alterar a “mecânica” do funcionamento dos meios de reacção anteriormente consagrados na lei, nem subverter o princípio da formação do caso resolvido ou caso decidido em caso de aceitação expressa ou tácita de um acto depois de praticado, mas sim e apenas conferir ao administrado o direito a ver graciosamente reapreciada e reexaminada uma sua pretensão primitivamente denegada, na presunção de que tal dilação constituiria o prazo mínimo razoável de permanência das circunstâncias ou pressupostos do acto administrativo, assim defendendo a Administração de possíveis solicitações contumazes dos interessados, com o consequente estiolamento da actividade dos serviços públicos.

III- A petição ou renovação do pedido – à míngua de qualquer outra estatuição ao menos parcialmente inovatória relativamente à situação concreta – não possui qualquer virtualidade para, em face de uma eventual segunda resposta negativa expressa, ou perante a inércia ou o silencia do órgão com competência decisória na matéria, reabrir a via contenciosa.” – Rec. 039070, de 30/04/1996.

“I - Do preceituado no nº 2 do art. 9º do CPA não resulta que o instituto do “caso decidido” ou “caso resolvido” tenha deixado de vigorar no nosso ordenamento jurídico ou que a sua validade e plena eficácia só se mostrem actuantes durante o perídio de dois anos.

II – A isso obsta o princípio da estabilidade e da segurança nas relações jurídico-administrativas que, de alguma maneira, decorre do princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático acolhido no art. 2º da CRP.” – Rec. 037959, de 23/05/1996.

“V – Eventuais petições subsequentes, reiterações daquela, apenas produzem resposta, que nunca representará um acto contenciosamente impugnável, por ausência da referida definição. – Rec. 039515, de 08/10/96.

“I- O art. 9º nº 2 do CPA prevê apenas situações em que a Administração não tem o dever de pronúncia genericamente estabelecido no nº 1 daquele preceito, não tendo a lei querido estabelecer a exigência de um reexame de anteriores actos praticados pela Administração há, mais de 2 anos e consolidados na ordem jurídica, o que além de ser incomportável e perturbador da eficácia dos serviços, iria pôr em causa e esqueceria a função de garantia da paz jurídica e social do instituto do acto firme e de caso resolvido ou decidido e do princípio da intangibilidade dos direitos e interesses dos cidadãos que à sombra daquele instituto e princípio se hajam desenvolvido.” – Rec. 037406, de 28/11/1995, Rec. 038059, de 30/01/1996 e Rec. 038854, de 06/02/1996.

“II – O referido indeferimento tácito não inova como última decisão, pois que se mantém a vigência do anterior acto, único definidor da situação jurídica da recorrente.” – Rec. 037126, de 30/11/1995.

“II – O nº 2 do art. 9º do CPA não impõe o reexame das decisões já firmadas na ordem jurídica com força de caso resolvido ou decidido.” – Rec. 039857, de 24/10/1996.

“O silêncio da Administração sobre pretensão de reapreciação de decisão já firmada na ordem jurídica com força de caso decidido, não confere ao requerente o direito de a presumir indeferida para efeitos impugnatórios.” – Rec. 037280, de 07/11/1996, Rec. 038878, de 14/05/1996, Rec. 039758, de 28/05/1996, Rec. 040087, de 20/06/1996, Rec. 037095, de 09/07/1996, Rec. 039421, de 21/01/1998.

“VII – Não se formando acto tácito é de rejeitar o indeferimento tácito por falta de objecto.” – Rec. 037419, de 18/01/1996, Rec. 039850, de 27/06/1996, Rec. 037391, de 28/01/1997, Rec. 039069, de 04/02/1997, Rec. 039852, de 11/03/1997.

“III- Todavia, se o acto expresso anterior, que indeferiu pretensão do recorrente, se firmou na ordem jurídica, por falta de atempada impugnação, o silencia da Administração sobre a renovação dessa pretensão, não tendo entretanto ocorrido qualquer alteração das circunstâncias de facto e de direito, não tem conteúdo inovatório, lesivo da esfera jurídica do recorrente, sendo, por isso, impossível a sua impugnação ao abrigo do art. 109º do CPA.” – Rec. 039417, de 24/04/1996, Rec 039670, de 16/05/1996.

Esta posição tem sido maioritária no Supremo Tribunal Administrativo, ancorando-se nos princípios da paz social, da segurança jurídica e da confiança, pilares de um estado de direito democrático.

Todavia, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 21.05.2008, processo nº 0770/06, tem a seguinte declaração de voto de vencido:

“(…)

Entendo, em conformidade, aliás, com a mais recente jurisprudência deste Supremo Tribunal — cf., entre outros, os acórdãos de 29.3.2000 (R° 38793, R° 38794 e R° 39756), de 31.3.04 (R° 46256/p), de 16.5.06 (R° 118/06) e de 6.2.07 R° 575/06) — que a norma do art. 9, n°2 do CPA, ao impor ao competente órgão da Administração o dever legal de decidir qualquer pretensão que lhe seja apresentada depois de decorridos dois anos sobre a dedução de idêntico pedido expressamente indeferido, tem como pressuposto que o decurso desse período temporal possa ter introduzido alteração juridicamente relevante das circunstâncias, que permita enquadrar o procedimento em novos moldes e justifique a prolação de uma decisão diversa da primeiramente tomada (M. Aroso de Almeida/C. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. rev. 2007, 402). Assim, esse dever legal de decisão implica, necessariamente, uma reapreciação dos pressupostos em que se baseou o primitivo acto administrativo, ainda que não tenham sido invocados novos fundamentos. E não permite configurar o indeferimento tácito — que, por virtude da respectiva violação, se formou sobre o novo pedido, com a única finalidade de permitir aos particulares impugnar comportamentos omissivos da Administração — como acto meramente confirmativo do anterior acto expresso ou como um acto não lesivo dos interesses do requerente e, com tais fundamentos, contenciosamente irrecorrível. Pois que, em termos práticos, este entendimento, seguido na orientação que fez vencimento, anula o alcance jurídico típico que a lei (art. 109 CPA) confere à violação do dever legal de decidir.

Revogaria, pois, a decisão de rejeição do recurso contencioso.
Adérito C. Salvador dos Santos” – Ibidem.

Esta segunda posição foi sustentada nos seguintes Acórdãos, que são até agora minoritários:

“I- O indeferimento tácito nunca se firma na ordem jurídica como caso decidido ou resolvido, pelo que o interessado pode continuamente, após termo do prazo para a sua impugnação, se não preferir esta, dirigir aos órgãos administrativos competentes novo pedido sem que haja preclusão de tal direito até acto expresso, assistindo àqueles o dever de decisão. Não decidindo, forma-se de novo indeferimento tácito.

II – Esse indeferimento tácito é contenciosamente impugnável, por não ser confirmativo do anterior acto expresso.” – Rec. 037694, de 17/10/1995.

“VII- O dever legal de decidir petição que já anteriormente foi objecto de decisão expressa de indeferimento implica, por parte da Administração, uma reavaliação da situação jurídica, de tal modo que um novo indeferimento traduz uma lesão autónoma de direitos e interesses legalmente protegidos do particular.

VIII – Nos termos das anteriores proposições, é contenciosamente recorrível o acto tácito de indeferimento resultante da falta de decisão expressa, dentro do prazo legal, quanto à renovação de um pedido que não se encontre abrangido pela situação de excepção prevista no nº 2 do art. 9º do CPA.” – Rec. 039289, de 14/01/1997.

“III- A alteração duma prática jurisprudencial pode, em certos casos, ser assimilada à modificação do quadro jurídico vigente, reclamando, por isso, a correspondente reapreciação do caso pela Administração, se tiver sido consistentemente invocada pelo interessado e a alteração for relevante; a invocação da eficácia subjectiva do caso julgado formado com decisões do STA favoráveis a pessoas colocadas nas mesmas circunstâncias do requerente é um elemento acrescido de novidade dos fundamentos do pedido. – Rec. 046256, de 14/11/2001.

“I. Os órgãos administrativos têm o dever legal de decidir os pedidos sobre matérias que se encontrem no complexo de competências que lhes estão atribuídas, desde que, no caso de repetição, o segundo pedido seja formulado dois anos após a prática de acto a decidir o (idêntico) primeiro pedido.

II. Se o não fizerem, presume-se indeferido (no caso da consequência da falta de decisão não ser o deferimento tácito) esse pedido.

III. O indeferimento tácito formado nesses moldes é contenciosamente impugnável, pois que, sendo ele uma presunção para efeitos de recurso contencioso, não faria qualquer sentido admitir essa presunção e, ao mesmo tempo, afastar a sua impugnabilidade, seja por referência à formação de anterior caso decidido, seja por falta de lesividade, por nada ter inovado na ordem jurídica, sendo certo que esse afastamento redundaria, na prática, na supressão do significado jurídico típico atribuído à falta do dever legal de decidir (artigo 109.º do CPA).

IV. A exigência legal de decisão estabelecida no n.º 2 do artigo 9.º do CPA, que constitui excepção à regra geral contida no n.º 1, tem como pressuposto que o decurso do tempo possa ter introduzido uma alteração juridicamente relevante das circunstâncias que permita enquadrar o procedimento em novos moldes e justifique a prolação de uma decisão diversa da tomada primeiramente.” – Rec. 0118/06, de 16/05/2006.

(…)

Retomando, por isso, a questão do dever legal de decidir na ausência de alterações, temos que, seguindo os referidos autores, se formaram três teses: i) - uma, segundo a qual o referido preceito encerra uma finalidade meramente procedimental ligada à teoria dos deveres funcionais dos órgãos e agentes da administração pública, focada à luz dos princípios constitucionais da administração pública e aberta, não se podendo extrair dela qualquer significado substantivo ou processual, o que significa que o preceito não confere aos particulares o direito de reapreciação de actos que, por falta de oportuna impugnação, se firmaram na ordem jurídica como casos decididos ou casos resolvidos e, consequentemente, que a falta de decisão não permite a presunção de indeferimento, para efeitos impugnatórios (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos de 2/7/96 - publicado nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 1, pág. 52 e sgs - e de 12/4/2000, publicado no AP-DR de 9/12/2002, pág. 3678 e sgs); ii) - outra, para a qual a falta de decisão implica a formação de indeferimento tácito contenciosamente impugnável (cfr. acórdãos de 17/10/95, 23/5/96, 14/1/97 e 29/3/2 000, proferidos nos recursos n.ºs 37 694, 37 959, 39 289 e 38 894, respectivamente); iii) e uma outra, para a qual a falta de decisão gera indeferimento tácito, que não é, contudo, contenciosamente impugnável, por não ser lesivo, dado não ter conteúdo inovatório (cfr. acórdão de 25/5/96, publicado na mesma revista, pág. 39 e sgs).

Estes são, com efeito, os grandes grupos de decisões, no seio dos quais existem ainda algumas divergências, nomeadamente quanto à possibilidade de alteração do regime jurídico instituído pela decisão anterior (cfr. o referido acórdão de 14/1/97).

A doutrina, por sua vez, propendeu para o entendimento da consagração do dever legal de decidir, com o consequente indeferimento tácito contenciosamente impugnável (cfr. Vieira de Andrade, in o controle jurisdicional do dever de reapreciação dos actos administrativos negativos, apresentado em anotação ao referidos acórdãos de 17/10/95, 23/5/96, 2/7/96 e de 14/1/97 e publicado nos Cadernos de Justiça Administrativa n.º 1, pág. 62-68), e Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 122/2 001, de 12/6/2 002, citado pelos referidos autores Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, obra citada, pág. 344).

Chamado a pronunciar-se sobre a questão, em recurso por oposição de julgados, em que estavam em confronto as teses supra sumariamente enunciadas como as teses i) e ii), o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, no acórdão de 31/3/2004, já referido, veio a consagrar a tese do dever legal de decidir, com a consequente formação de indeferimento tácito contenciosamente impugnável.

Este é o entendimento que sufragamos.

Com efeito, consideramos que, conforme se expendeu no referido acórdão de 14/1/97, proferido no recurso n.º 39 289, o artigo 9.º do CPA estabelece a regra geral do dever de decisão de petição apresentada por particular a órgão administrativo competente (n.º 1), configurando, no seu n.º 2, uma excepção a essa regra, que abarca os casos em que sobre o mesmo pedido tenha havido uma decisão expressa há menos de dois anos. Só nesta situação (excepcional) não haverá, portanto, o dever legal de decidir.

O teor literal do preceito em causa não permite, em nosso entender, qualquer interpretação que afaste o dever legal de decidir quando for apresentada nova petição para além de dois anos sobre anterior decisão expressa. Existindo esse dever e sendo a autoridade recorrida a competente para o fazer, a consequência da falta de decisão no prazo legal é o indeferimento tácito (não sendo, claro, caso de deferimento tácito), de acordo com o estabelecido no artigo 109.º do CPA. E, consistindo esse indeferimento numa mera presunção para efeitos contenciosos, mal se compreenderia que se considerasse a sua verificação e, ao mesmo tempo, se considerasse também que o mesmo não era impugnável, o que redundaria, na prática, na supressão do significado jurídico típico atribuído à falta do dever legal de decidir (artigo 109.º do referido código) - seria lançar pela janela o que se deixou entrar pela porta, nas palavras do citado acórdão de 17/10/95.

Por outro lado, a atribuição desse dever de decisão aponta, como referem os referidos autores Mário Aroso e Carlos Cadilha (obra citada, pág. 345), no sentido da «...reapreciação dos pressupostos em que se baseou o primitivo acto administrativo, ainda que não tenham sido invocados novos fundamentos. A exigência legal tem como pressuposto que o decurso do tempo possa ter introduzido uma alteração juridicamente relevante das circunstâncias que permita enquadrar o procedimento em novos moldes e justifique a prolação de uma decisão diversa da tomada primeiramente.»

“II - Nos termos do art.º 9.º, n.º 2 do C.P.A., existe obrigação legal de decidir um requerimento formulado pelo interessado decorridos mais de dois anos sobre a apresentação à Administração de pretensão idêntica e, o indeferimento do aludido requerimento é contenciosamente impugnável.

IV - Se o requerimento é formulado com invocação de fundamentos novos, que nem sequer poderiam ter sido invocados nos anteriores requerimentos, verifica-se, ainda, outra razão para justificar a obrigação legal de decidir por parte da Administração.

Assim sendo, o caso cai no âmbito da previsão geral do citado preceito legal, a respeito de cuja interpretação se formaram teses divergentes na jurisprudência deste S.T.A. (a este respeito ver ac. da 1ª secção, 1ª subsecção de 29.3.00, rec. 38.394; ac. de 1ª secção, 2ª subsecção de 16.5.06, rec. 118/06; v. ainda Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina 2005, pág. 340 e seguintes), devendo, todavia, considerando-se que a jurisprudência mais recente se estabilizou a tal propósito, adoptando a tese segundo a qual, renovada, mais de dois anos após anterior indeferimento expresso, não impugnado, a mesma pretensão, pelo mesmo particular, a Administração tem o dever legal de decidir o novo pedido e se o não fizer no prazo legal, forma-se indeferimento tácito, contenciosamente impugnável, (v. entre outros, além dos acórdãos de 17.10.95, 23.5.96, 14.1.97 e 23.3.00, rec.os 37.694, 37.959, 39.289 e 38.894, os acos. mais recentes de 31.1.04, 46.256 (Pleno) de 16.5.06, rec. 118/06).

Pelas mesmas razões, se existir indeferimento expresso, tal acto é recorrível perante os tribunais e não pode ser considerado meramente confirmativo do anterior acto expresso.

É também esta a tese que perfilhamos (de resto também defendida por alguns dos mais eminentes administrativistas – v. José Carlos V. de Andrade “O controlo jurisdicional do dever de reapreciação de actos administrativos negativos”; Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob. citada; ver ainda o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 122/2001, de 12/6/2002, citado pelos referidos autores Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha).

Na verdade, entende-se ser esta a interpretação que melhor se coaduna com o teor literal do preceito e permite dar-lhe um sentido útil.

Efectivamente, o texto do preceito em causa não autoriza, em nosso critério, o afastamento da obrigação legal de decidir, quando for apresentada nova petição para além de dois anos sobre a anterior decisão.

E não seria compreensível, além do mais, que tal decisão (ou falta de decisão) se revelasse, afinal, desprovida de efeitos em matéria tão relevante como é a do direito de impugnar contenciosamente as decisões desfavoráveis da Administração.

Conforme se refere no ac. desta Subsecção de 16.5.06, p. 118/06, citando Mário Aroso e Carlos Cadilha, a atribuição desse dever de decisão aponta no sentido de “reapreciação dos pressupostos em que se baseou o primitivo acto administrativo, ainda que não tenham sido invocados novos fundamentos. A exigência legal tem como pressuposto que o decurso do tempo possa ter introduzido uma alteração juridicamente relevante das circunstâncias que permita enquadrar o procedimento em novos moldes e justifique a prolação de uma decisão diversa da tomada primeiramente”.

Revertendo ao caso em análise, o acórdão recorrido, ao considerar que o despacho que indeferiu a pretensão do recorrente era meramente confirmativo de anteriores despachos proferidos há mais de dois anos sobre pretensões do Recorrente no mesmo sentido, incorreu em erro de julgamento, violando o artº 9º, nº 2 do C.P.A., como muito bem sustenta o Mº Público, merecendo ser revogado.” – Rec. 0575/06, de 06/02/2007.

“I – Face a petições de particulares, formuladas em defesa de interesses próprios, individuais e concretos, salvo se ocorrer a situação de dispensa prevista no nº 2 do art. 9º CPA, a Administração tem o dever de praticar um acto administrativo de aplicação da lei à situação jurídica do peticionante.

II – Quando houver praticado um acto administrativo denegatório de petição apresentada em defesa de direitos ou interesses próprios do requerente, decorridos que sejam dois anos, - intervalo que se justifica pela necessidade de salvaguardar a eficácia e a racionalização da actividade administrativa (art. 267º/2/5 da CRP), livrando-a do assédio permanente dos administrados – a Administração tem, de novo, o dever de decidir, cabendo-lhe fazer uma apreciação actual do mesmo pedido renovado.

O art. 52º/1 da Constituição da República Portuguesa reconhece a todos os cidadãos o direito de apresentar “aos órgãos de soberania, aos órgãos de governo próprio das regiões autónomas ou a quaisquer autoridades, petições, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituição, das leis ou do interesse geral”, do mesmo passo que impõe às autoridades requeridas o dever de os informarem “em prazo razoável, sobre o resultado da respectiva apreciação”.
No que respeita ao desempenho geral da actividade administrativa o dever constitucional de apreciação está concretizado no art. 9º do CPA, encimado pela epígrafe princípio da decisão. De acordo com a disciplina deste preceito da lei ordinária, os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares, que lhes disserem directamente respeito [9º/1/a)] e/ou “sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral” [9º/1/b)]. E “não existe o dever de decisão quando, há menos de dois anos contados da data da apresentação do requerimento, o órgão competente tenha praticado um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos” (9º/2)
Na mediação semântica da lei ordinária vemos uma pluralidade vocabular reveladora de que o dever constitucional de apreciação se cumpre pelo dever de pronúncia e pelo dever de decisão. E, quanto ao âmbito deste último, estamos com os autores (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2ª ed., pp. 125/126) que interpretam a lei com o sentido de que face às petições dos particulares, formuladas em defesa de interesses próprios, individuais e concretos, o dever de pronúncia exigido à Administração é um dever de praticar um acto administrativo de aplicação da lei à situação jurídica do peticionante (art. 9º/2 CPA). Quando assim é, o dever de pronúncia do órgão administrativo não pode, pois, quedar-se pelo mero dever constitucional de resposta que existe sempre, para qualquer assunto que lhe seja apresentado, correspondente ao direito fundamental de petição dos cidadãos. Salvo se ocorrer a situação de dispensa, de discricionariedade de silêncio, prevista no nº 2 do art. 9º do CPA, a lei exige-lhe mais do que uma mera resposta. Impõe-lhe uma decisão que, ao abrigo de normas de direito administrativo produza efeitos na situação individual e concreta do pretendente.

O mesmo é dizer que, quando houver praticado um acto administrativo denegatório de petição apresentada em defesa de direitos ou interesses próprios do requerente, decorridos que sejam dois anos, - intervalo que se justifica pela necessidade de salvaguardar a eficácia e a racionalização da actividade administrativa (art. 267º/2/5 da CRP), livrando-a do assédio permanente dos administrados - a Administração tem, de novo, o dever de decidir, cabendo-lhe fazer uma apreciação actual do mesmo pedido renovado.(-Vide, entre outros, acórdãos STA de 2000.03.29 (recursos nºs 38 793, 38 894 e 39 756),; de 2006.06.16 – rec. nº 118/06; de 2007.02.06 – rec. nº 575/06; de 207.11.28 – rec. nº 414/07 e de 2009.04.22 – rec. nº 347/08.

-Cfr., neste sentido, Sérvulo Correia, “O incumprimento do dever de decidir”, in CJA, nº 54, pag.28).

Ora, no caso em apreço não sobram dúvidas que, primeiro, a Autora, com o requerimento que apresentou à Ré, em 2009.01.23, visou a tutela de interesses próprios, pedindo a atribuição de pensão de aposentação (vide ponto 24. do probatório), segundo, que a Ré não emitiu qualquer pronúncia sobre a petição e, terceiro, que estavam já volvidos dois anos sobre a data (2006.11.20) em que havia indeferido anterior requerimento no qual a Autora havia formulado o mesmo pedido, com os mesmos fundamentos.

Logo, a Autora tem razão, nesta parte. Impendia sobre a Ré o dever de decisão e, por consequência, por força do seu silêncio, está verificado o pressuposto da acção de condenação à prática do acto devido previsto no art. 67º/1/a) do CPTA.” – Rec. 0429/11, de 23/02/2012.

Os acórdãos que acabamos de citar transcrevem todos os fundamentos a que actualmente aderimos para seleccionar a segunda posição como a mais consentânea com a letra da lei – com a qual a posição maioritária dificilmente convive - e com o espírito do legislador quando introduziu o artigo 9º no Código de Procedimento Administrativo e que serve de base à confirmação na íntegra da posição sustentada na 1ª instância quanto à improcedência da excepção dilatória da irrecorribilidade do segundo acto silente do Réu Hospital SJ, E.P.E., sobre o requerimento de 21 de Fevereiro de 2007, da autoria da recorrida.

Confirmada esta improcedência, passa-se a conhecer da segunda questão colocada no recurso em apreço.

2. O recurso previsto no art. 3º do DL nº 412/98, de 30/12.

O acto silente que, como sustentámos, corresponde à presunção de indeferimento tácito do acto praticado em 21/02/2007 pela recorrida, nos termos do art. 3º do DL nº 412/98, de 30/12, para se poder recorrer contenciosamente, necessário era que, com o fundamento que subjaz à presente acção, inversão das posições relativas detidas pelas enfermeiras antes da entrada em vigor do presente diploma e que violem o princípio da coerência e da equidade que presidem ao sistema da carreira, se recorresse necessariamente para os Ministros da Tutela e das Finanças e para o Membro do Governo responsável pela Administração Pública.

Interposto esse recurso e mesmo que não fosse obtida decisão, no prazo de noventa dias, presumia-se o indeferimento tácito, nos termos do art. 109º nºs 1 e 2 do Código de Procedimento Administrativo, este passível de impugnação através da presente acção.

Neste sentido e em situações similares à dos presentes autos, se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, em acórdãos de 29.03.2000, recursos nºs 038793 e 038894, e cujo sumário igual em ambos os processos se passa a transcrever:

“I - Renovada, mais de dois anos após anterior indeferimento expresso, não impugnado, pretensão de promoção à classe imediata da categoria de técnico verificador tributário, a Administração tem o dever legal de decidir o novo pedido (art. 9º., n.º 2, do CPA) e, se o não fizer no prazo legal, forma-se indeferimento tácito.

II - A imposição do dever de a Administração decidir o novo pedido e a possibilidade legal de satisfazer a pretensão do requerente (uma vez que, no caso, não existiam direitos ou interesses legítimos de terceiros, constituídos pelo acto anterior, que houvesse que respeitar), após reponderação da questão no novo quadro circunstancial existente após dois anos volvidos sobre a anterior decisão, não permitem configurar o indeferimento tácito (figura criada com a única finalidade de permitir aos particulares impugnar comportamentos omissivos da Administração) que se constituiu sobre o novo pedido como acto meramente confirmativo ao anterior acto expresso ou como um acto não lesivo dos interesses do recorrente e, com esses fundamentos, contenciosamente irrecorrível.

III - Porém, do indeferimento tácito de requerimento dirigido por um funcionário ao Director-Geral das Contribuições e Impostos pedindo a promoção à classe imediata da sua categoria cabe recurso hierárquico necessário para o respectivo Ministro, uma vez que sobre a matéria em causa a competência do Director-Geral é própria, mas não exclusiva.

IV - A não interposição desse recurso hierárquico necessário torna ilegal a interposição directa do recurso contencioso, determinante da sua rejeição.

VI - Com efeito, ressalvadas estas situações excepcionais, a exigência legal do pressuposto da impugnação administrativa necessária não contraria o n.º 4 do art. 268.º da CRP , pois se trata de um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, e não de uma sua restrição, dado que o acto é recorrível mediatamente, incorporado no acto, expresso ou silente, que decide o recurso hierárquico.”

No caso em apreciação estamos perante a inversão das posições relativas detidas por duas enfermeiras, a recorrida e MLRA e não perante funcionários da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, mas em que também existe uma norma legal – art. 3º do Decreto-Lei nº 412/98, de 30/12 – que impõe que nestas situações haja obrigatoriamente recurso para as entidades referidas no artigo, sem o que é ilegal a interposição de impugnação judicial directa.

Sucede que a recorrida interpôs a acção que funciona como impugnação do indeferimento tácito do requerimento de 21.02.2007, sem antes interpor o referido recurso, pelo que a sentença recorrida ao declarar a procedência do pedido formulado contra o Hospital violou a norma do art. 3º do Decreto-Lei nº 412/98, de 30.12, o que impõe o provimento do presente recurso jurisdicional, por ilegalidade da decisão recorrida, com a consequente revogação desta decisão e absolvição do Réu Hospital de SJ, E.P.E dos pedidos contra eles formulados na presente acção.

A este propósito diz o tribunal recorrido que “… a norma em causa mais não é do que uma regra de competência, estatuindo que, nos casos a que respeita – situações de inversão das posições relativas detidas pelos enfermeiros antes da entrada em vigor do diploma em causa – a competência para decidir o recurso hierárquico pertence, não ao superior hierárquico do autor do acto, mas aos ministros da tutela e das finanças, bem como, ao membro do Governo responsável pela Administração Pública. Trata-se, pois, de “norma cujo conteúdo útil consiste em definir quem é competente para decidir (e qual a forma da decisão) os recursos em causa”1, e não, como pretende a entidade demandada, do mecanismo legal adequado para correcção das desigualdades surgidas.”

Falta assim, desde logo, o pressuposto “facto ilícito” imputável ao demandado que permita fundar a sua responsabilidade, ou seja, o dever de indemnizar a lesada.

Termos em que procede o recurso.

Custas pela Recorrida.

Porto, 19.06.2015
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Miguéis Garcia
Ass.: Frederico Branco