| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1. "V... - Vinícola da Beira, SA", com sede no lugar e freguesia de..., concelho de Tondela, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Viseu, datado de 14 de Junho de 202, que julgou improcedente a acção administrativa especial, instaurada contra o IFAP - IP, Instituto Financiamento à Agricultura e Pescas - IP (sucessor legal, por extinção do INGA - Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola - arts. 21.º do Dec. lei 209/2006, de 27/10 e 17.º do Dec. Lei 87/2007, de 29/3), com vista à declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho de Administração do INGA, de 15/10/2004, pela qual foi determinada a devolução da quantia de € 85.890,01, acrescida de juros legais até ao respectivo reembolso.
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2. A recorrente apresentou alegações, terminando-as com as seguintes conclusões: "1 - Compete ao poder judicial escolher os factos merecedores de censura ético-penal ou contra-ordenacional, não tendo a autoridade administrativa ora recorrida qualquer poder de escolher os factos que considera revestirem e não revestirem dignidade penal ou contra-ordenacional;
2 - Ao seleccionar os factos que devem ser objecto de procedimento criminal e aqueles que devem ser objecto de procedimento administrativo, o ora Recorrido usurpou o poder judicial, violou o princípio da separação de poderes, e feriu o seu acto de nulidade, pelo que, haverá que concluir que a decisão recorrida ao julgar improcedente o vício da usurpação de poder, violou o disposto no art. 133°, n.° 2, alínea a) do CPA, devendo, como tal, ser revogada.
3 - Nos termos do disposto no n° 3 do art. 101° do CPA, a ora Recorrente requereu exame pericial colegial, com pelo menos um perito indicado pela requerente, aos pressupostos de facto em que assenta o relatório de instrução, em particular tendo em consideração as divergências articuladas na sua resposta, em quesitos a formular oportunamente;
4 - Com tal requerimento, a Recorrente pretendia estabelecer os factos em que assenta a decisão atinentes aos registos da empresa, estabelecendo o contraditório sobre relatórios periciais (ou melhor, o relatório de inspecção) unilaterais e que, obviamente, não podem fazer fé pública, e que enfermam de erros materiais;
5 - O ora Recorrido indeferiu tais diligências de forma ilegal, tendo violado o disposto no art. 104° do CPA que lhe confere, nesta matéria, um poder vinculado (“podem” as “diligências complementares que se mostrem convenientes”) e não discricionário;
6 - No caso concreto em apreço, não está em causa a manifesta irrelevância da prova requerida ou o seu intuito meramente dilatório, únicos casos em que a diligência poderia ter sido indeferida.
7 - Bem pelo contrário, tratar-se-ia de procurar estabelecer os factos em que assenta a decisão, atinentes aos registos da empresa, estabelecendo o contraditório sobre os exames periciais vertidos no relatório de inspecção, unilaterais e que, obviamente, não podem fazer fé pública, e que estão eivados de erros materiais – cf. artigos 69 a 123 da petição inicial
8 - Isto mesma foi invocado pela Recorrente, no momento próprio, como fundamento para as diligências de prova complementares requeridas, (cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial).
9 - As razões invocadas pelo Recorrido para indeferir a realização do exame pericial requerido pela Recorrente são absolutamente inaceitáveis.
10 - Não obstante os inúmeros vícios, erros e omissões que a Recorrente imputou aos relatórios que serviram de base à decisão final em apreço nos presentes autos, o Recorrido entendeu que tais relatórios porquanto “as irregularidades em causa não foram detectadas, nem confirmadas, pelos autores da decisão final, mas através do recurso, precisamente, ao exame pericial da documentação disponível por dois serviços públicos, com competência especializada na matéria que interessa à decisão do presente procedimento”, a DGAIEC e o IVV.
11 - É precisamente por questionar e reputar erradas as conclusões que resultam do “exame pericial da documentação disponível” efectuado pela DGAIC e pelo IVV que a Recorrente requereu a realização de uma perícia colegial!
12 - Não pode deixar de se ter por sintomático das falhas e incongruências que resultavam de tal “exame pericial da documentação disponível” efectuado pela DGAIC e pelo IVV, ser o próprio Recorrido a reconhecer no acto impugnado que a conclusão a que chegaram foi que a inspecção não foi mais conclusiva porque …”os registos contabilísticos que a C... & C.ª possui não são suficientes” (p. 26 do acto impugnado).
13 - Do processo constam todos os registos que a Recorrente tem a obrigação de manter, ou seja, os registos que indicam as entradas e as saídas dos produtos de seu comércio (cfr. artigo 71°, n°2, do Regulamento (CEE) n°822/87 e artigo 700, n°2, do Regulamento (CE) 1493/99). 14 - Resulta demonstrada a indispensabilidade da realização das diligências de prova requeridas em sede de instrução do procedimento, pelo que as diligências requeridas são absolutamente pertinentes na medida em que o acto impugnado versa sobre a putativa questão da ausência de registos e de outros documentos exigíveis.
15 - Não é pelo simples facto de a Recorrente não ter junto, em sede de audiência prévia, novos documentos ou registos que permitissem uma nova ponderação do cumprimento da legislação que o Recorrido estava legitimado a concluir, sem mais pela desnecessidade da realização do exame pericial colegial requerido.
16 - Reconhecendo o Recorrido que o “exame pericial da documentação disponível” efectuado pela DGAIC e pelo IVV poderia ser mais conclusivo e sendo tal exame posto em causa pela aqui Recorrente, está demonstrada a necessidade da realização do exame pericial colegial requerido, que verdadeiramente se impunha.
17 - Pelo que, ao decidir julgar improcedente a preterição desta formalidade essencial, a douta sentença recorrido violou os artigos 3°, 101.º, n.°3 e 104.° do CPA.
18 – A obrigação de restituição determinada pelo acto administrativo impugnado encontra-se prescrita, porquanto já se encontra ultrapassado o prazo prescricional aplicável de 5 anos previsto no art. 40.º do Decreto-Lei n° 155/92.
19 - O recebimento da quantia em causa nos autos teve lugar em Maio de 1999 (cf. ponto 1 dos factos provados) e não se verificaram nenhuma das causas de interrupção ou suspensão da prescrição previstas no n.° 2 do referido art. 40.º, alegou a Recorrente que se encontrava transcorrido a período de cinco anos após o recebimento e, por isso, prescrita a obrigação de reposição. O disposto no Decreto-Lei n.° 155/92 é aplicável em qualquer caso de matéria de reposição de dinheiros públicos, incluindo às situações de reposição de verbas concedidas pelo e no âmbito do FEOGA — Garantia.
20 - Não colhe a tese sufragada pela sentença recorrida de que o Decreto-Lei n.° 155/92 apenas se aplica a actos de gestão corrente, na medida em que, contrariamente ao decidido, o acto administrativo em apreço é um acto de gestão corrente.
21 - O n.° 1 do art. 4° do Decreto-Lei n.° 155/92 dispõe que “a gestão corrente compreende a prática de todos os actos que integram a actividade que o serviços e organismos normalmente desenvolvem para a prossecução das suas atribuições, sem prejuízo dos poderes de direcção, supervisão e inspecção do ministro competente”.
22 - Os actos praticados em matéria de recuperação de verbas e irregularidades, como é o acto em questão nos autos, insere-se no exercício da actividade normal do Recorrido com vista à prossecução das suas atribuições normais, como aliás resulta do preambulo e dos artigos 5.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 78/98, de 27 de Março, o que a própria sentença recorrida reconhece (cf. pág. 15).
23 - Acresce que, tal resulta, ainda, sem qualquer margem para dúvidas do Despacho n.° 24252/2003, publicado no Diário da República n° 289, II Série, de 16 de Dezembro de 2003, que tem por desiderato “1 — Proceder à alteração da distribuição das áreas de funcionamento, com republicação das mesmas de acordo com as alterações já efectuadas”;
24 - Se ainda assim dúvidas houvessem de que o acto objecto de impugnação pela Recorrente se insere numa gestão corrente e normal da actividade do Recorrido, o que se menciona por mero dever de defesa, o ponto 2 do Despacho a que nos temos vindo a referir encarregar-se-ia de as dissipar, ao dispor que foi deliberado ainda:“2 — Conceder os poderes necessários e bastantes para a prática dos actos de gestão relativos às respectivas áreas (...)”.
25 - Sempre se dirá, ainda, que nos termos das alíneas b) e h) do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 78/98, de 27 de Março, constituem receitas do INGA as dotações que forem destinadas a Portugal pela União Europeia no âmbito do FEOGA – Garantia, bem como os reembolso indevidamente pagos e respectivos juros e comissões (cf. também neste sentido a sentença recorrida na pág. 15), donde redunda inquestionável que o acto objecto de impugnação pela Recorrente se insere numa gestão corrente e normal da actividade do Recorrido.
26 - Acresce que, o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo sempre seria atentatório dos princípios da não discriminação dos processos destinados a solucionar litígios comunitários relativamente aos litígios nacionais e da proporcionalidade, que vigoram e subjazem tanto ao ordenamento jurídico interno, como ao ordenamento comunitário.
27 - O legislador português, sopesando as características da nossa administração pública e a tradição jurídica interna, considerou precisamente que o prazo que era razoável para que a sua administração actuasse contra irregularidades cometidas pelos seus nacionais em prejuízo do orçamento nacional era o prazo de cinco anos – cf. artigo 40.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho.
28 - É claro que para restituição dos dinheiros públicos que saíram dos cofres do Estado Português, o legislador nacional tem por necessário apenas um prazo de cinco anos para a administração actuar.
29 - Admitir-se que, para a restituição de dinheiros públicos comunitários em questão, se aplique internamente um prazo geral de prescrição de vinte anos, sem consagração legislativa expressa nesse sentido, viola o princípio da não discriminação dos processos destinados a solucionar litígios comunitários relativamente aos litígios nacionais.
30 - As regras previstas pelo direito nacional relativamente à recuperação de auxílios comunitários indevidos não podem consagrar um regime que venha a ser discriminatório relativamente aos processos destinados a solucionar litígios nacionais do mesmo tipo (v., neste sentido, acórdãos de 21 de Setembro de 1983, Deutsche Milchkontor e o., 205/82 a 215/82, Recueil, p. 2633, n.° 19, de 12 de Maio de 1998, Steff-Houlberg Export e o., C-366/95, Colect., p. I-2661, n.° 15, de 16 de Julho de 1998, Oelmühle e Schmidt Söhne, C-298/96, Colect., p. I-4767, n.° 24, ou de 19 de Setembro de 2002, Huber, C-336/00, Colect., p. I-7699, n.º 55).
31 - O que manifestamente sucede ao consagrar-se um prazo de cinco anos para a administração nacional actuar e recuperar dinheiros públicos nacionais indevidamente recebidos e, simultaneamente, ao determinar-se (ainda que por via de prática jurisprudencial), um prazo de vinte anos para essa mesma administração actuar e recuperar dinheiros públicos comunitários indevidamente recebidos!
32 - Admitir-se que para a reposição de subsídios comunitários recebidos pelos operadores nacionais se considere, sem qualquer razão justificativa, um prazo de prescrição de 20 anos quando, em relação aos dinheiros públicos dos cofres do Estado Português, o legislador reputou como perfeitamente suficiente para assegurar os interesses em causa um prazo de 5 anos, é claramente ofensivo do princípio da proporcionalidade, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.
33 - A aplicação do prazo geral de prescrição de vinte anos à reposição de restituições à exportação – consagrada pela sentença ora posta em crise – viola os princípios da não discriminação dos processos destinados a solucionar litígios comunitários relativamente aos litígios nacionais e da proporcionalidade, não podendo, em consequência ser mantida a decisão recorrida.
34 - Deve, ao invés, ser considerado o prazo prescricional de 5 anos aplicável à reposição dos dinheiros públicos internos pelo Decreto-Lei n° 155/92, julgando-se prescrita a obrigação de reposição em apreço.
35 - O entendimento acolhido na sentença recorrida não cabe na letra da lei, concretamente do artigo 141.º do CPA, sendo que a interpretação que é feita do mesmo poderá ser de jure constituendo mas não de jure constituto, pelo que, a sentença em apreço ao decidir como decidiu, violou o disposto no artigo 141.º do CPA.
36 - Termos em que o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a presente acção procedente, em conformidade com as precedentes conclusões".
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3 . Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, veio o recorrido INGA apresentar contra alegações -- onde, a título preliminar, suscita a extemporaneidade do recurso jurisdicional, defendendo, em consequência, a sua rejeição --, mas sem que formule conclusões - cfr. fls. 326 a 330.
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4. A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, pronunciou-se no Parecer de fls. 345/346 pela negação de provimento ao recurso, sem que esta pronúncia, notificada às partes, lhes tenha suscitado resposta. *
5. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, ns. 3 a 5 e 639.º , todos do Código de Processo Civil - Lei 41/2013, de 26/6 - art.º 5.º, n.º1 - "ex vi” dos arts. 1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido:
1 - A autora recebeu uma restituição à exportação no montante de €85.532,81 euros, por exportação de vinho de mesa tinto a granel, que efectuou para Angola, ao abrigo do código de restituição 220429849180, através do DU 1831, datado de 28.05.1999 – cfr. doc. constante no PA (fls. não numeradas), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo para os demais elementos infra referidos.
2 - Ao abrigo do Reg. (CEE) 4045/89, a Divisão Operacional do Norte da Direcção de Serviços Anti-fraude da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), realizou controlos físico/administrativos à autora, inspecção esta que teve início em 22.03.2001 e foi concluída em 11.05.2001 – cfr. doc. constante do P.A. (fls. não numeradas).
3. Por ofício com a ref.ª 018010, de 21.05.2003, a autora foi notificada, nos termos e para os efeitos dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, da intenção de se determinar a reposição do montante total de € 85.890,01 (oitenta e cinco mil, oitocentos e noventa euros e um cêntimo), relativo à restituição à exportação, recebida a coberto do D.U. nº 1831, de 28.05.1999, com base nas conclusões dos referidos controlos físico/administrativos, pela prática das irregularidades nele descritas – vide doc. constante do P.A. (fls. não numeradas).
4 . A DGAIEC participou ao Ministério Público as irregularidades detectadas no decorrer da inspecção realizada à autora – vide doc. constante do P.A. (fls. não numeradas).
5 . Em 23.01.2004, em sede de audiência prévia, para a qual foi notificada em 22.05.2003, a autora remeteu ao réu a sua pronúncia, tendo, desde logo, suscitada a existência de questão prejudicial, por a matéria visada pelo ofício para audiência escrita ter sido objecto de participação ao Ministério Público. – cfr. doc. constante do P.A. (fls. não numeradas).
6. Em 15 de Outubro de 2004, o Senhor Presidente do Conselho de Administração do INGA, C..., e o Vogal do mesmo Conselho de Administração, H...., proferiram a seguinte decisão final no processo administrativo n.º 312/2001, referente à DU nº 1831, de 28.05.1999:
“(…)5.
(...)
5.2.3. (...)
Pelo exposto, e atendendo ao disposto nos art.ºs 205/2 e 266/2 da Constituição da República Portuguesa, e ao artigo 31.º do Código do Procedimento Administrativo:
- Suspende-se o procedimento administrativo relativamente às irregularidades descritas no ponto 2.2. alíneas a) e c), designadamente quanto à questão da justificação da origem do vinho e da adopção de práticas enológicas não permitidas.
- Pelo contrário, conclui-se o procedimento administrativo relativamente à irregularidade descrita no ponto 2.2. alínea e): inexistência dos obrigatórios registos de loteamento, misturas e aumento do título alcoométrico volúmico do vinho exportado ao abrigo do DU aqui em causa, constatação efectuada no âmbito das normais faculdades instrutórias e inquisitórias da Direcção Geral das Alfândegas.
Esta regularidade está exclusivamente relacionada com o cumprimento de condições de natureza formal que condicionam o pagamento das restituições em causa.
Na verdade, parece indiscutível que a V... está obrigada a demonstrar (relativamente ao vinho exportado) perante a DGAIEC e o INGA e através dos documentos de acompanhamento e dos registos, ambos exigidos pelo Regulamento (CEE) nº 2238/93, da Comissão, de 26 de Julho, a origem e a composição dos lotes e a justificação para o grau alcoométrico obtido.
Essa é sem dúvida uma exigência que condiciona o pagamento das restituições em causa, tal como decorre, para além dos diplomas citados, nomeadamente, do art.º 3 do Reg. (CEE) nº 3389/81 da Comissão, de 27 de Novembro e, na falta dela, ou seja, não se verificando o cumprimento deste ónus jurídico, não podem, de forma alguma, considerar-se as presentes restituições como legitimamente atribuídas.
(…)
A avaliação do cumprimento (ou não) deste ónus por parte da respondente junto da DGAIEC e do INGA não é obviamente, da competência do Tribunal Criminal.
Ora, como se referiu acima, o vinho exportado pela V... foi adquirido à Empresa C... & C.ª já loteado e faz parte do lote por esta constituído para a exportação de Junho de 1999, que foi objecto de controlo a posteriori levado a cabo pela Direcção Geral das Alfândegas, ao abrigo do Reg. (CEE) nº 4045/89, com o propósito de aferir da realidade e da regularidade das operações em causa: constatou-se que a C..., S.A. não fez prova, nos moldes especificamente requeridos, designadamente, através dos documentos de acompanhamento e dos registos exigidos pelo Reg. (CEE) nº 2238/93, da origem/proveniência da totalidade do vinho exportado, e do grau alcoométrico obtido a final.
De acordo com os resultados do controlo, a V... partilha com a C... & C.ª as instalações e o pessoal; e todas as decisões a nível de compras, vendas, negociação de preços e pagamentos estão centralizados nos sócios gerentes, comuns a ambas as firmas
Como a V... adquiriu o vinho declarado para exportação com benefício de restituição já loteado à empresa C... & C.ª, foi feito controlo cruzado a esta empresa, sendo que o vinho em causa pertencia ao lote elaborado pela C... & C.ª para embarque em Junho de 1999 – toda a informação relativa à reconstituição do lote de Vinho Tinto de Mesa, mistura EU, integra o relatório da DGAIEC com a ref.ª Proc.FEO.02.03/98.
Verificou-se que a C... & C.ª não apresentou os registos de loteamento, misturas e aumento do título alcoométrico, exigidos pela legislação aplicável e já citada acima
E foi justamente por estas razões, que a entidade controladora lançou mão a outros elementos de prova, constantes de dossiers da empresa e obtidos através de controlo cruzado com fornecedores da mesma, através dos quais, o lote de Junho de 1999.
Pelo exposto, entende-se que esta questão deve ser apreciada no âmbito do presente procedimento administrativo, por não se tratar de uma questão prejudicial, e do resultado dessa apreciação deverão ser retiradas as respectivas conclusões e decidir-se em conformidade com o direito aplicável.
CONCLUSÃO
22. O pagamento das restituições à exportação, neste caso de vinho, está dependente da verificação de condições de natureza substancial e formal (procedimental). Na parte que agora nos interessa e que tem especial interesse para a boa decisão desta causa, as condições de natureza substancial prendem-se essencialmente com as características do produto a ser exportado (cfr. neste sentido o art.º 3 do Reg. (CEE) n.º 3389/91, da Comissão, de 27/11). As condições de natureza formal estão clara e detalhadamente descritas no Reg. (CEE) n.º 2238/93, da Comissão, de 26/07, designadamente na parte em que se estabelece as regras para os documentos de acompanhamento e para a manutenção de registos de entrada e de saída pelas pessoas que tenham produtos vitivinícolas no exercício da sua profissão.
Estamos assim perante pressupostos objectivos e cumulativos que condicionam o pagamento destes benefícios e cuja verificação importa aqui apreciar em ordem a determinar se os pagamentos em causa foram correcta e regularmente efectuados.
São naturalmente condições que se complementam uma à outra já que as segundas (de natureza formal) são na verdade o meio de prova, especificamente exigido pelo legislador comunitário, das primeiras (de natureza substancial).
E, para que não persistam dúvidas sobre esta matéria, as condições de natureza formal (procedimental) são tão essenciais como as substanciais para legitimar a obtenção do benefício pelo operador. São, na verdade, ónus procedimentais sem cuja satisfação o operador não pode aceder, legitimamente, ao benefício, já que não se pode constituir o direito ao benefício à revelia de quaisquer condições.
De resto, estes não são uns quaisquer ónus procedimentais ou condições formais, a sua função no regime da ajuda assume extraordinária importância já que é através do cumprimento dos mesmos que fica garantida a possibilidade de controlo das condições substanciais da ajuda. Estas condições têm como função prevenir um pagamento indevido permitindo detectar a existência/inexistência das condições substanciais do produto através do procedimento. Assim, e atenta a função que estas condições formais desempenham no regime da ajuda, não podemos deixar de concluir que a sua verificação é condição de constituição do direito ao benefício.
A acção de controlo que serve de base ao presente processo de recuperação detectou o incumprimento de requisitos de natureza formal, já que a C... & C.ª não cumpriu todas as condições formais de que depende o pagamento da Ajuda Comunitária aqui em causa: Restituições à Exportação.
Com efeito, não foram respeitadas as obrigações constantes do Reg. (CEE) n.º 2238/93, da Comissão, de 26/07, designadamente na parte em que se estabelece as regras para os documentos de acompanhamento dos transportes dos produtos vitivinícolas e para a manutenção dos registos de entrada e de saída pelas pessoas que detenham produtos vitivinícolas no exercício da sua profissão (cfr. art.º 11.º e art.º 14.º), conforme já foi detalhadamente referido ao longo da presente decisão final.
Consequentemente, não podemos também deixar de concluir que os pagamentos em causa, por terem sido efectuados, devem ser considerados como indevidos. Na verdade, e como aqui ficou demonstrado, no controlo a posteriori, nos termos do Reg. (CEE) n.º 4045/89, constatou-se o incumprimento das condições formais legalmente exigidas para a atribuição e pagamento das restituições em causa.
(…)
24. Assim, e tendo em atenção todo quanto foi acima exposto, impõe-se a restituição do indevido.
(…)
25. Nos termos do n.º 2 do art.º 1 do Reg. (CE) nº 2988/95, do Conselho, de 18/12 «Constitui irregularidade qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um acto ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter como efeito lesar o orçamento geral das comunidades ou orçamento gerido pelas comunidades, quer pela diminuição ou supressão de receias provenientes de recursos próprios cobrados directamente pela comunidade, quer por uma despesa indevida».
Ora, os elementos objectivos que integram o conceito de irregularidade estão manifestamente presentes no caso concreto. Com efeito, e como se pormenorizou acima, não foi respeitado o Regulamento (CEE) n.º 2238/93, da Comissão, de 26/07, nem o Reg (CEE) n.º 3389/81 da Comissão, de 27 de Novembro.
Este incumprimento, é, por si só, susceptível de lesar o orçamento das comunidades, pela via de uma despesa indevida. Com efeito, dada a função que estas condições formais desempenham no regime de pagamento da ajuda (prevenir pagamentos indevidos), teremos necessariamente de admitir que a não observância das mesmas é susceptível de lesar o orçamento comunitário.
(...)
26. Atento o acima exposto, considera-se improcedente a resposta apresentada, já que não se demonstram cumpridos os pressupostos legais subjacentes à atribuição da ajuda a título de restituições à exportação em causa, constatando-se que, relativamente à exportação objecto do presente processo de recuperação de verbas, reportada ao D.U. 1831, não foram apresentados os regulares registos de operações de loteamento e de aumento do título alcoométrico do vinho exportado;
27. Nestes termos, e com base nos factos, razões e fundamentos constantes do presente ofício, determina-se, a reposição da quantia de € 85.890,01 (oitenta e cinco mil, oitocentos e noventa euros e um cêntimo), acrescida de juros contabilizados à taxa legal desde a data do pagamento da ajuda até ao respectivo reembolso, tudo sem prejuízo da eventual aplicação das penalizações previstas pelo artº. 11º do Reg. (CEE) nº 3665/87, de 27 de Novembro, que pode resultar da matéria que vier a ser considerada como provada no âmbito do processo crime instaurado. (...)”– cfr. doc. constante do P.A. (fls. não numeradas)
2. MATÉRIA de DIREITO
2. 1 - No caso dos autos, a primeira questão que cumpre decidir refere-se à análise/decisão da tempestividade (ou não) do recurso jurisdicional apresentado pela recorrente - questão preliminar suscitado pelo INGA nas suas contra alegações - sendo que, se procedente, implicaria a rejeição do recurso.
Porém, porque o recurso foi apresentado em 7/9/2012 --- data em que terminaria o respectivo prazo de apresentação, na correcta contagem efectivada por ambas as partes - via SITAF - cfr. fls. 277 dos autos --- e não apenas em 10/9/2012 - data do envio do original, por correio registado - cfr. fls. 290 - é manifesta a sua tempestividade.
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2 . 2 - Decidida esta simples questão prévia, as questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em determinar se, na situação vertente, o acórdão recorrido decidiu correctamente a impugnação apresentada, mais concretamente, se a decisão questionada --- que ordenava à recorrida a devolução da quantia de € 85.890,01 --- enferma das seguintes invalidades (sendo que a recorrente apenas reitera algumas das invalidades suscitadas na pi, deixando incólumes outras julgadas também inverificadas na decisão recorrida):
- 2 . 2 - 1 usurpação de poder
- 2 . 2 - 2 - preterição de formalidade essencial; e ainda,
-2 . 2 - 3 - erro sobre os pressupostos de direito; subdividido em:
- 2 . 2 - 3 - 1 - prescrição; e,
- 2 . 2 - 3 - 2 - ilegal revogação do acto.
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Não deixaremos de referir que todas estas questões (a par de outras, mas que não vêm sindicadas neste recurso, atenta a delimitação efectivada nas contra alegações, maxime, nas respectivas conclusões), já foram por nós apreciadas e decididas no Proc. 84/07.0BEVIS, no Ac. de 5/7/2012, no qual, além da identidade de sujeitos, as teses em confronto, delineadas nos respectivos articulados, são idênticas, sendo, aliás, similares as conclusões das respectivas contra alegações, pelo que não deixaremos de o seguir de perto.
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- 2 . 2 - 1 - Quanto à usurpação de poder.
Da mesma forma que o efectiva no Proc. 84/07, supra referido, alega a recorrente que compete ao poder judicial escolher os factos merecedores de censura ético-penal ou contra-ordenacional, não tendo a autoridade administrativa ora recorrida qualquer poder de escolher os factos que considera revestirem e não revestirem dignidade penal ou contra-ordenacional e que, ao seleccionar os factos que devem ser objecto de procedimento criminal e aqueles que devem ser objecto de procedimento administrativo, o ora Recorrido usurpou o poder judicial, violou o princípio da separação de poderes, e feriu o seu acto de nulidade de acordo com o disposto na alínea a) do n° 2 do artigo 132° do CPA.
Sem razão, sendo que este trocadilho de palavras, todavia, não inverte o sentido da decisão.
Na verdade, existindo razões - condições de natureza substancial - para que se instaure procedimento penal contra a actuação da recorrente (v.g., características do produto exportado), não fica inibida a entidade administrativa para agir em processo contra ordenacional ou - no caso que ora nos interessa especificamente -, existindo razões formais atinentes à atribuição de ajudas --- falta de apresentação dos registos de loteamento, misturas e aumento do título alcoométrico volúmico - art.º 14.º do Regulamento (CEE), n.º 2283/93, da Comissão de 26/7 - cfr. al. c) do ponto 2.2 do Relatório ---, nada impede que a entidade administrativa (INGA), com vista a desencadear todo o processo de recuperação, aja administrativamente e, no final, verificadas irregularidades formais - como foi o caso - determine a restituição de verbas consideradas indevidamente atribuídas, por violação de normas legais aplicáveis, tais como os requisitos previstos detalhadamente no Reg. (CEE) n.º 2238/93, da Comissão, de 26/7, designadamente na parte em que estabelece as regras para os documentos de acompanhamento dos transportes dos produtos vinícolas e para a manutenção dos registos de entrada e de saída pelas pessoas ou empresas que detenham produtos vitivinícolas e venham a ser objecto de exportação para países terceiros e assim beneficiarem das chamadas "restituições à exportação".
Assim, a actuação administrativa em causa não invade a competência dos tribunais, maxime, criminais, que não deixam de continuar a poder, se for o caso, actuar penalmente. O que a entidade fiscalizadora fez, foi, no uso das suas atribuições e competências, apreciar da irregularidade formal das ajudas concedidas e perante a verificação de irregularidades - como as apontadas, ou seja, "inexistência dos regulares registos das operações de loteamento, misturas e aumentos ou diminuições do título alcoométrico do vinho exportado ao abrigo do DU aqui em causa" - em cumprimento das normas legais nacionais e comunitárias, proceder com vista à reposição da legalidade, in casu, devolução das ajudas indevidamente recebidas, v.g, por falta de documentação imprescindível para aferir da regularidade da ajuda.
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- 2 . 2 - 2 - Quanto à preterição de formalidade essencial.
A formalidade essencial aqui em causa é a alegada deficiência instrutória, por não realização de uma perícia colegial à escrituração da recorrente - como, aliás, no referido Proc. 84/07.
Também, nesta parte, não podemos deixar de manter esta vertente decisória, até porque a recorrente, por um lado, não juntou, na fase graciosa, quaisquer documentos que importassem outra solução de análise diversa/divergente da vasta documentação existente e assim justificativa da realização de novas diligências, como seja a realização de perícia documental complementar ou contraditória em relação com a realizada pelos dois serviços públicos já intervenientes (a DGAIEC e o IVV), e, por outro, sempre então a recorrente, em sede de audiência prévia, poderia e deveria ter apresentado motu proprio períciao.
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2 . 2 - 3 - Quanto ao erro sobre os pressupostos de direito.
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2 . 2 - 3 - 1 - Quanto à prescrição.
Também aqui não assiste razão à recorrente, ao defender a aplicação do art.º 40.º do Dec. Lei 155/92, de 28/7 que prevê um prazo de 5 anos para se ordenar a restituição.
Efectivamente, para o caso dos registos relativos a operações do sector vitivinícola, também o art.º 19.º do Regulamento 2238/93 (CEE), da Comissão, de 26/7, estabelece para a conservação dos documentos um prazo de cinco anos, mas sem prejuízo de normas mais rigorosas adoptadas pelos Estados-membros.
Assim, quer se entenda que o prazo seja de dez anos, nos termos e com os fundamentos do Ac. do Pleno do STA, de 6/10/2005, Rec. 2037/2002, quer nos termos do Ac. do STA, de 6/9/2010, Rec. 185/10, sejam 20 anos, o certo é que não se verifica a prescrição suscitada.
O aresto de 2005 do STA considera que, além do prazo previsto neste Regulamento 2238/93, o direito nacional estabelece no art.º 40.º do C. Comercial - também no CIRS art.º 118.º 2 e no CIRC, art.º 115.º - 5 - (cfr. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, I vol., pág. 176) o prazo de dez anos para o comerciante conservar a sua escrituração mercantil, pelo que é este prazo mais longo aquele durante o qual podem ser efectuados controlos de acordo com as normas comunitárias, controlos esses que têm necessariamente de surtir os efeitos que para eles a lei determina, designadamente a revisão das ajudas financeiras concedidas e consequente exigência do que foi indevidamente pago e nessa medida a revogação do acto que as concedeu, sendo o prazo desta revogação dilatado até ao referido limite temporal.
Sendo o prazo de dez anos, é manifesto que não se verifica a aludida prescrição, tendo em consideração, por um lado, a data do recebimento da ajuda - 16/10/2000 a 15/10/2001 - e, por outro, a data do início do controle - 21/1/2003 - efectuado ao abrigo do Reg. (CEE), n.º 4045/89, do Conselho, de 21/12 - e ordem de reposição (2005/2006).
Por sua vez, o acórdão de 6/9/2010, refere que:
"De facto, não existia normativo na legislação comunitária sobre a prescrição da obrigação de devolução das importâncias indevidamente pagas a título de ajudas comunitárias.
Assim, aplica-se o direito nacional, mas o previsto no art. 309.° do Código Civil e não no DL n.º 155/92, de 28/7 (diploma que estabelece o regime da administração financeira do Estado).
Com efeito, o disposto no DL. n.° 155/92 aplica-se apenas à reposição de dinheiros públicos relacionados com o Orçamento do Estado e não o "FEOGA - Garantia.
Senão vejamos.
O DL. n.º 155/92 faz referência à Lei n.º 8/90, de 20/02 - Lei de Bases da Contabilidade Pública - que no seu artigo 2.° faz apelo "à autonomia administrativa nos actos de gestão corrente" definidos como sendo "todos aqueles que integram a actividade que os serviços e organismos normalmente desenvolvem para a prossecução das suas atribuições", excluindo de tal âmbito "os actos que envolvam opções fundamentais de enquadramento da actividade dos serviços e organismos e designadamente, que se traduzam na aprovação dos planos e programas de actividades e respectivos relatórios de execução ou na autorização para a realização de despesas cujo montante ou natureza ultrapassem a normal execução dos planos e programas aprovados".
O DL. n.º 155/92, mais concretamente no art.1.° contém as normas legais de desenvolvimento do regime de administração financeira do Estado a que se refere a Lei nº 8/90 e o próprio preâmbulo daquele primeiro diploma legal faz apelo, procurando concretizá-Ia, a uma definição mais rigorosa do âmbito da gestão corrente e princípios de organização interna que o adequam à estrutura do Orçamento por programas.
Ora, a quantia em causa e que se pretende que seja restituída não tem natureza de despesa de gestão corrente.
Na verdade, como resulta do probatório, trata-se de quantias recebidas no âmbito do Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola (FEOGA), Secção Garantia, provindas do orçamento da Comunidade restituições à exportação.
Assim, ainda que seja o Estado Português o responsável pela devolução, às autoridades comunitárias, dos valores por aquela primeira entidade adiantadas - art. 6.° do Regulamento CEE n.º 2950/83, do Conselho, de 17/10, não tem aplicação nos autos o prazo de prescrição de 5 anos referido no dito art. 40° nº 1 do DL. n.º 155/92, mas antes o geral ordinário de 20 anos, nos termos do art. 309.° do Cód. Civil, prazo que ainda não decorreu, atento os factos considerados assentes.
A este propósito veja-se o Ac. do STA de 06/11/02.
Logo não se verifica a prescrição invocada.
A recorrente defende que o prazo aplicável é o de cinco anos estabelecidos no artigo 40.º do DL n.º 155/92, enfatizando que estão em causa dinheiros públicos, que se inserem no âmbito da gestão corrente do recorrido.
Mas não lhe assiste razão.
Na verdade e como bem se salienta na decisão recorrida, as importâncias que alegadamente foram indevidamente pagas e que, por isso, é pretendido que sejam reembolsadas, não envolvem dinheiro do Estado português, mas sim dinheiro do Fundo Europeu de Garantia Agrícola (FEOGA), Secção de Garantia.
É que se é certo que, em face do estabelecido no Regulamento (CEE) n.º 729/70, de 21/04, os Estados-membros devem tomar todas as medidas necessárias para recuperar as importâncias regularmente recebidas (artigo 8.º, n.º 1), na falta de recuperação total, as consequências financeiras das irregularidades cometidas pelos beneficiários das ajudas são exclusivamente suportados pela Comunidade, excepto se as irregularidades forem imputáveis às administrações ou organismos desses Estados-membros (n.º 2 do mesmo preceito), o que não é o caso dos autos – cfr., neste sentido, acórdão do STA de 22/10/2008, recurso n.º 601/08.
Pelo que se não trata de dinheiros saídos dos cofres do Estado nem neles darão entrada, se forem recuperados. Saíram do orçamento comunitário do FEOGA e, se forem recuperados, a esse fundo serão entregues. Donde resulta que a sua reposição não é regulada pelo DL n.º 155/92, antes se lhe aplicando o prazo ordinário da prescrição, estabelecido no artigo 309.º do C. Civil, que é de 20 anos (cfr., neste sentido, os acórdãos do STA, 1.ª Secção, de 22/10/2008 e de 17/12/2008, proferidos nos recursos n.ºs 601/08 e 599/08, respectivamente).
Donde resulta que bem decidiram as instâncias e que, tal como foi decidido, não ocorreu a prescrição.
2. 2. 5. Em face do exposto, impõe-se concluir que:
(i) o reembolso das quantias recebidas indevidamente pela recorrente é regulado pela legislação nacional (artigo 2.º, n.º 4 do Regulamento (CEE) n.º 2988/95;
(ii) o prazo de prescrição desse reembolso é igualmente estabelecido na legislação nacional (artigo 3.º, n.ºs 1 e 4 do mesmo Regulamento);
(iii) esse prazo não está estabelecido no artigo 40.º do DL n.º 155/92, dado que este apenas regula a reposição de dinheiros públicos que devam entrar nos cofres do Estado e, no caso, o dinheiro dos reembolsos ordenados, se e quando se efectivar, entrará no nos cofres da UE, FEOGA;
(iv) incumbe ao Estado português tomar todas as medidas para conseguir esse reembolso, mas, se o não conseguir, as consequências financeiras das irregularidades cometidas serão suportadas pela UE (artigo 8.º, n.ºs 1 e 2 do Reg. n.º 729/70);
(v) o prazo da prescrição é, assim, o prazo geral estabelecido no artigo 309.º do C. Civil".
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Assim, quer seja aplicável o prazo de 10 anos, quer o de 20 anos, é manifesta a não prescrição suscitada, embora não deixemos de referir que esta solução se mostra questionada no recurso de revisão interposto do Ac. de 5/7/2012, o qual foi admitido, nos termos do Ac. do STA de 28/2/2013, mas ainda não decidido, tanto quanto sabemos e resulta da análise/verificação da base de dados do STA.
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2 . 2 - 3 - 2 - Quanto à ilegal revogação de anterior acto administrativo constitutivo de direitos.
Nesta parte, como já se considerou no referido Ac. de 5/7/2012, limitamo-nos transcrever o Ac. do Pleno do STA, de 6/10/2005, Rec. 2037/2002, que já se pronunciou acerca desta matéria e que por isso nos dispensa de repetições, mantendo-se também, nesta parte, a decisão recorrida.
Consta do sumário do referido aresto do Pleno do STA, sendo que o seu teor integral melhor o justifica, que:
"I – A repetição do indevido é um princípio geral de direito que em Direito Público se inscreve como corolário do respeito e garantia do estado de direito democrático (art.º 2.º da Const.) e da justiça como desígnio social da Republica - art.º 1.º - e forma de actuação dos sujeitos da relação jurídico-administrativa (art.º s 12.º e 13.º sujeição por igual á lei, para os particulares e 266.º n.º 2 para a Administração).
II – O n.º 1 do artigo 141.º do CPA protege a estabilidade e a confiança, mas estes valores não são exclusivos da ordem jurídica interna, sendo o princípio de justiça, na vertente da obrigação de restituir o que se recebeu indevidamente, um valor de dignidade e importância equivalente na organização social e no contexto dos princípios constitucionais.
III – O artigo 141.º do CPA não distingue regimes temporais diferenciados para a revisão dos actos administrativos conforme as cambiantes dos componentes estruturais presentes na génese do acto ou adequados aos valores em presença que se torna necessário ponderar e prosseguir de modo equilibrado. Esta falta de um leque diferenciado de soluções não impede que se reconheça dogmaticamente a diferente estrutura do acto administrativo que é praticado com base na confiança, sem verificação “ex ante” dos pressupostos, e destinado a ser objecto de controlo “a posteriori”. O prazo de revogação deste tipo de acto só deveria começar a contar a partir das verificações efectuadas dentro de um limite temporal razoável e legalmente bem definido. Porém, a letra do artigo 141.º n.º 1 do CPA não permite distinguir prazo dentro do qual são admitidos os controlos de factos que foram supostos como presentes, mas não foram verificados no momento da concessão de uma ajuda financeira (p.e. à comercialização de vinhos). Tal como não permite, sem grave risco de incerteza em matéria tão sensível, considerar um regime mais geral de revisão dos actos administrativos fora do regulado pelo artigo 141.º do CPA, do qual a revogação fosse apenas uma subespécie.
IV – As normas contidas em Regulamentos Comunitários são de aplicação obrigatória e imediata e integram-se na ordem jurídica nacional com um valor na hierarquia das leis semelhante às leis nacionais, pelo que a sua regulamentação sobre a recuperação de ajudas indevidamente pagas sempre teria de se aplicar, de preferência conjugadamente com a lei nacional sobre a revogação de actos administrativos, mas sem que possa, em algum caso, desconsiderar-se os valores que cada uma das normas visa proteger e os fins a alcançar.
V – A aplicabilidade directa que é característica do direito dos tratados e das normas constantes de Regulamento Comunitário reclama imperativamente a aplicação dos respectivos comandos, mas na relação conflitual com normas nacionais de igual nível hierárquico a opção por um regime de aplicação harmonizada suscitaria dúvidas que, no estado actual do direito, importa evitar.
VI – No contexto exposto tem de prevalecer a norma comunitária, afastando a aplicação do art.º 141.º n.º 1 do CPA, como consequência do primado do direito comunitário, tal como tem sido definido de modo constante pela jurisprudência do TJC.
No caso das ajudas comunitárias à comercialização de vinho o prazo de realização dos controlos e de revogação é estabelecido pelo artigo 19.º do Regulamento Comunitário 2238/93 da Comissão, de 26/7 (em cinco anos), sem prejuízo de prazo mais longo da lei nacional, pelo que, como esta aponta um prazo de 10 anos, é este aplicável.
No caso vertente, os regulamentos comunitários prevêem controles a posterior e que ultrapassam o prazo previsto no artigo 141.º do CPA, assim, teríamos uma situação em que os controlos seriam efectuados num momento em que a restituição da ajuda já não poderia ser pedida, o que manifestamente não pode sucedeu atendendo às regras comunitárias, como se explanou supra – cfr. Acs. do STA de 6/12/2005 e 03/05/2007.
Pelo que, o acto impugnado não viola o artigo 141.º do CPA, uma vez que a sua aplicação está limitada pelo Direito Comunitário".
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Impõe-se, portanto, negar-se provimento ao recurso, mantendo-se, na íntegra, o acórdão recorrido.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido.
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Custas pela recorrente.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 131.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 11 de Outubro de 2013
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Rogério Martins
Ass.: João Beato |
