| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“2…, S.A.”, pessoa colectiva n.º …, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Mafra sob o n.º …, com sede no Alto do Matoutinho, n.º …, Malveira, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra – 2º Juízo, datada de 04/11/2004, que indeferiu liminarmente o pedido cautelar de providência relativa à formação de contrato que havia deduzido nos termos do art. 132º do CPTA contra o “CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DOS HOSPITAIS DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA” e as contra-interessadas “A…, LDA.”, com sede na Estrada da Beira n.º …, Coimbra, “P…, LDA.”, com sede na Rua Fernando Namora, n.º …, Pedrouços, Maia, “S…, LDA.”, com sede na Rua Terras de Santa Maria, n.º ….-B, R/c, Arrifana, “G…, LDA.”, com sede na Av. dos Estados Unidos da América, n.º …, …º D, Lisboa, e “S…, LDA.”, com sede na Rua Rodrigo da Fonseca, n.º …, R/c E, Lisboa.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 26 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
a) A interposição do recurso hierárquico em 09/06/04 fez suspender o prazo de impugnação contenciosa, que vinha correndo desde 27/05/04, e que retomou o seu curso 22/10/04, data em que a ora recorrente foi notificada da decisão proferida sobre a impugnação administrativa;
b) Deste modo, tendo a acção principal sido interposta em 08/11/04, a providência cautelar que dela depende, entregue em 03/11/04, foi tempestivamente intentada;
c) A douta decisão recorrida, ao rejeitar liminarmente a providência cautelar sub-judice, violou a lei, nomeadamente o disposto no art. 101º e nº 4 do art. 59º do CPTA, pelo que deve ser revogada e ordenado o prosseguimento da providência porque tempestiva e oportunamente apresentada, assim se fazendo Justiça. (…).”
O ente público demandado, ora recorrido, uma vez citado para os termos da causa e da presente instância de recurso apresentou contra-alegações (cfr., fls. 42 e segs.) nas quais conclui, em suma, pelo improvimento do recurso e manutenção da decisão recorrida.
As contra-interessadas acima identificadas, na sequência de despacho de fls. 68, foram citadas, igualmente, para os termos da causa e da presente instância de recurso jurisdicional sendo que nesta sede nada vieram dizer ou requerer (cfr. fls. 72 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal quando notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA nada veio apresentar ou requerer (cfr. fls. 67).
A Mm.ª Juiz “a quo” sustentou a respectiva decisão (cfr. fls. 58).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 6ª edição, págs. 420 e segs.).
As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir liminarmente o pedido cautelar de providências relativas a procedimentos na formação de contratos deduzido nos termos do art. 132º do CPTA com fundamento na extemporaneidade violou ou não os arts. 59º, n.º 4 e 101º ambos do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida, dos documentos insertos nos autos e, bem assim, do processo administrativo apenso aos autos principais de que a presente providência é dependente, como assente a seguinte factualidade:
I) No Diário da República, III Série, n.º 242, de 18/10/2003 foi publicado o anúncio do concurso público n.º 190007/2003, dos Hospitais da Universidade de Coimbra tendo por objecto «Prestação de Serviços de vigilância nos HUC para o ano de 2004»;
II) Com data de 13/05/2004 foi elaborado o “Relatório Final” do referido concurso público pelo Júri do Concurso, do qual se extrai o seguinte:
“(…) Nestes termos, propõe-se: (…)
2 – A adjudicação da prestação dos Serviços de Vigilância objecto do Concurso Público n.º 190007/2003, à firma A…, Lda., pelo montante global anual de 702.816,00€ + IVA (…).” (cfr. PA apenso aos autos principais - separador n.º 52 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
III) Sobre aquele relatório foi aposto, de forma manuscrita, o seguinte:
“Adjudique-se.
2004-05-25”
E duas assinaturas sobre o carimbo
“H.U.C.
Conselho de Administração” (cfr. PA apenso aos autos principais - separador n.º 52 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IV) Com data de 25/05/2004 foi enviado ofício à aqui recorrente, remetido por correio registado com aviso de recepção e subscrito pelo Presidente do Júri, oficio esse que a mesma recebeu em 27/05/2004, do seguinte teor:
“(…)
«Assunto: Concurso Público nº 190007/2003.
“Prestação de Serviços de Vigilância nos HUC”
NOTIFICAÇÃO DE ADJUDICAÇÃO.
Nos termos do n.º 2 do art. 109º do Decreto-Lei 197/99, de 08 de Junho, notifica-se V. Exa. que por deliberação de 25.05.2004, do Conselho de Administração dos HUC, a prestação de serviços objecto do procedimento em epígrafe foi adjudicado à firma A..., Lda., cuja proposta ficou classificada em 1º lugar.
Mais se esclarece que a ordenação das propostas admitidas foi a seguinte: (…).
Nos termos do n.º 2, do art. 180º, do Decreto-Lei 197/99, de 08 de Junho, o prazo para a eventual interposição de recurso de hierárquico facultativo do acto de adjudicação é de 10 dias úteis a contar da presente notificação, estando o processo disponível para consulta no Serviço de Aprovisionamento (Armazém 99) durante o mesmo prazo. (…).” (cfr. doc. inserto a fls. 10 e 11 dos presentes autos e processo administrativo apenso aos autos principais – separador n.º 53 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
V) A requerente, ora recorrente, no dia 31/05/2004, pediu a emissão de cópias certificadas de vários documentos constantes do procedimento consta do separador 54º do PA, pedido este que foi satisfeito em 07/06/2004 com a recepção da certidão peticionada (cfr. separador n.º 57 do PA apenso aos autos principais);
VI) Em 09/06/2004 a requerente interpôs recurso hierárquico dirigido a S.ª Ex.ª o Sr. Ministro da Saúde - cfr. separador n.º 58 do processo administrativo apenso aos autos principais;
VII) Por despacho de 04/10/2004 de S.ª Ex.ª o Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde foi rejeitado o recurso hierárquico interposto pela requerente com fundamento no art. 173º, al. b) do CPA nos termos das informações e pareceres vertidos nos autos (cfr. separador n.º 62 do processo administrativo apenso aos autos principais cujo teor aqui se dá por reproduzido);
VIII) A requerente foi notificada daquele despacho através de carta datada de 20/10/2004 e recebida em 22/10/2004 (cfr. fls. 31 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IX) Em 03/11/2004 a requerente interpôs a presente providência cautelar e em 10/11/2004 instaurou os autos de impugnação urgente/contencioso pré-contratual (cfr. fls. 01 dos autos “sub judice” e dos autos principais sob o n.º 631/04.0BECBR cujo teor aqui se dá por reproduzido).«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, fazendo um prévio enquadramento jurídico quanto ao actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos as providências relativas a procedimentos de formação de contratos (cfr. art. 132º), como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Com este meio contencioso veio a dar-se continuidade ao regime especial que vigorava com o D.L. n.º 134/98, de 15/05, incorporando-se no CPTA aquele regime legal e assegurando-se assim a manutenção da adequada transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 (chamada “Directiva recursos”) (publicada no Jornal Oficial n.º L395 de 30/12/1989) e n.º 92/13/CEE de 25/02.
Note-se que com a primeira das citadas Directivas se teve em vista assegurar a abertura dos “contratos públicos” à concorrência comunitária através da implementação nos Estados-membros de meios de recurso rápidos e eficazes e de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade e a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses (cfr., entre outros, Dr. Carlos A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma Análise da Jurisprudência” in: “Scientia Iuridica”, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, págs. 51 e segs.; Dr. Pedro Gonçalves em “Apreciação do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio …” in: “Lusíada - Revista de Ciência e Cultura”, n.º 1, 1998, págs. 53 e segs.).
Aliás a preocupação do legislador comunitário nesta sede revela-se logo nos próprios “considerandos” insertos na citada Directiva, pois, com efeito, constituem objectivos da mesma, como pode ler-se no seu preâmbulo, instituir mecanismos que garantam “(…) o respeito das disposições comunitárias, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas (…)”, no âmbito de matérias a que se reportam as Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativamente à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e a Directiva 77/62/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento, no direito público.
E mais adiante pode ler-se que “(…) dada a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos de direito público, as instâncias de recurso competentes devem nomeadamente estar habilitadas a tomar medidas provisórias para suspender um processo dessa natureza ou a execução de decisões eventualmente tomadas pela entidade adjudicante (...)”, ou ainda que “(…) É necessário assegurar que, em todos os Estados-membros, procedimentos apropriados permitam a anulação das decisões ilegais e a indemnização das pessoas lesadas por uma violação (…)”.
Por outro lado, “(…) sempre que as empresas não interponham recurso, determinadas infracções apenas podem ser corrigidas mediante o accionamento de um mecanismo específico (…)”.
Afirma-se, ainda, no preâmbulo, que importa assegurar, “(…) sempre que considerar ter havido infracção clara e manifesta no decorrer de um processo de adjudicação de um contrato de direito público, a Comissão possa intervir junto das autoridades competentes do Estado-membro e da entidade adjudicante em questão a fim de que sejam tomadas medidas apropriadas com vista à correcção rápida de qualquer alegada violação (…).”
Em consagração destas orientações atente-se ao que resulta nomeadamente dos arts. 01º, 02º e 03º do texto legal da aludida Directiva.
Para esse efeito dispõe o art. 01º que:
“1. Os Estados–membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no nº 7 do artigo 2º, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito”.
No art. 02º prevê-se que:
“1. Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recurso referidos no artigo 1º prevejam os poderes que permitam:
a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do processo de adjudicação em causa;
c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação. (...).”
Por fim, estipula-se no art. 03º que:
“1. A Comissão pode invocar o processo previsto no presente artigo sempre que, antes da celebração de um contrato, considerar que houve infracção clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público no decorrer de um processo de adjudicação de contrato abrangido pelo campo de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE.
2. A Comissão notificará ao Estado-membro e à entidade adjudicante em questão as razões pelas quais considera ter sido cometida uma infracção clara e manifesta e solicitará a sua correcção.
3. Nos vinte e um dias que se seguem à recepção da notificação referida no nº 2, o Estado-membro em questão comunicará à Comissão:
a) A confirmação de que a infracção foi corrigida; ou
b) Uma conclusão fundamentada, explicando as razões por que não foi efectuada qualquer correcção; ou
c) Uma notificação indicando que o processo de adjudicação do contrato em causa foi suspenso seja por iniciativa da entidade adjudicante, seja no âmbito do exercício dos poderes previstos no nº 1, alínea a), do artigo 2º; (...)”.
Temos, pois que a garantia de maior transparência e não discriminação dos particulares, na fase pré-contratual dos concursos públicos abrangidos pela directiva, aparece desta forma indissociável da necessidade de instituição de mecanismos contenciosos que permitam aos concorrentes reagir, de forma célere e eficaz, contra actos que, se não forem atempadamente impugnados e resolvidos pelas instâncias judiciais, acabam por não ter qualquer relevância prática ou utilidade.
A razão de ser da preocupação do regime decorrente dos arts. 100º e segs. do CPTA, na senda da Directiva em que se apoia, é, por conseguinte, essencialmente a garantia e protecção dos concorrentes preteridos, pondo à sua disposição meios de defesa eficientes.
Trata-se de um meio destinado a defender os direitos e interesses legalmente protegidos de eventuais lesados com o procedimento de formação dos contratos ali elencados.
Tal como sustenta a este propósito o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. (…)” (in: ob. cit., págs. 249 e 250).
Em sede das providências cautelares relativas a procedimento de formação de contratos previstas no art. 132º do CTA as mesmas vieram suceder ao regime que se encontrava previsto no art. 05º do D.L. n.º 134/98, sendo que, todavia, o âmbito ou espectro do referido art. 132º é mais vasto que aquele anterior regime (cfr. Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, pág. 320; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 343).
Na verdade, o art. 132º estende ou abarca na sua previsão a todo o domínio das providências cautelares relativas à formação dos contratos sem estar circunscrito aos tipos ou formas de contratos que eram abrangidos pelo referido D.L. n.º 134/98, sendo que só estes é que estão previstos no contencioso pré-contratual disciplinado nos arts. 100º a 103º do CPTA.
Tal como sustenta a Dra. Carla Amado Gomes, a propósito da articulação entre providências cautelares e restantes processos urgentes que na situação que estejam em presença o regime previsto nos arts. 100º a 103º do CPTA com o art. 132º do mesmo Código, a opção entre uma e outra decide-se com base no tipo de contrato cujo procedimento de formação está em causa (em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: Cadernos Justiça Administrativa n.º 39, págs. 03 e segs.).
Assim, se estamos perante um procedimento pré-contratual inserido nas situações previstas no art. 100º, n.º 1 do CPTA os requerentes/autores terão de instaurar o processo urgente sumário previsto nos arts. 100º a 103º do mesmo código ao qual poderão adicionar a providência cautelar prevista no art. 132º do referido código, sendo que o ónus de atrasar a resolução do processo, que é sumário, com a introdução de um procedimento cautelar é do requerente que, em concreto, pode considerar esse inevitável prolongamento mais favorável à sua defesa dos seus interesses, porquanto até pode acontecer que o processo se sumarize à margem do regime dos citados arts. 100º a 103º caso a providência cautelar preceda a instauração do processo de impugnação urgente por aplicação do disposto no n.º 7 do referido art. 132º conjugado eventualmente com a alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Caso estejamos perante procedimento pré-contratual que não se insira na previsão do n.º 1 do art. 100º do CPTA então os requerentes/autores terão de instaurar a acção administrativa especial à qual adicionarão a providência cautelar prevista no art. 132º do CPTA, podendo também aqui ocorrer a convolação do processo de cautelar em definitivo nos termos do n.º 7 daquele art. 132º conjugado com o citado art. 120º, n.º 1, al. a).
Importa, pois, face a tal qualificação jurídica apurar se regime decorrente dos arts. 100º e segs. e 132º do CPTA é aplicável ou não ao procedimento administrativo em questão.
Está em causa nos autos um procedimento administrativo que se prende com concurso público lançado pela autoridade requerida para «Prestação de Serviços de vigilância nos HUC para o ano de 2004».
Com os referidos meios impugnatórios ao abrigo do qual a aqui ora recorrente veio deduzir o presente procedimento cautelar visou-se possibilitar e assegurar aos interessados no âmbito da celebração de contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, uma forma de impugnação urgente contra actos administrativos praticados no âmbito de tais procedimentos de formação de contratos e possibilitar-lhes o requerimento de medidas cautelares adequadas em sede de formação dos mencionados contratos.
Na verdade, através deste meio pode ser realizada a impugnação de todos os actos administrativos relativos à formação dos referidos contratos (v.g., decisões de escolha do procedimento, de admissão de proposta, de adjudicação ou relativas à minuta), bem como actos equiparados de entidades privadas [cfr. art. 100º, n.º 3 CPTA e 4º, n.º 1, al. e) do ETAF].
Trata-se do meio de impugnação adequado para a impugnação directa de “documentos contratuais” normativos (programa do concurso, caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual) designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras, sendo que caso seja, entretanto, celebrado o contrato o objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do próprio contrato (cfr. arts. 102º, n.º 4 e 63º, n.º 2 do CPTA).
No art. 100º do CPTA faz-se uma enumeração taxativa quanto aos tipos de contratos cujos actos relativos à sua formação gozam ou estão sujeitos obrigatoriamente ao regime de impugnação urgente em referência, pelo que só quanto aos mesmos tal procedimento especial em sede de contencioso administrativo é aplicável, não sendo passível de ser alargado na sua aplicação por via analógica, subsidiária ou por interpretação extensiva [cfr. neste sentido, no âmbito do anterior regime Acs. do S.T.A. de 01/07/1999 - Proc. n.º 44.249, de 18/08/1999 - Proc. n.º 45.334, de 18/08/1999 - Proc. n.º 45.344, de 17/11/1999 - Proc. n.º 45.506, de 15/02/2000 - Proc. n.º 45.849, de 24/05/2000 - Proc. n.º 46.083, de 08/06/2000 - Proc. n.º 46.138, de 29/11/2001 - Proc. n.º 48.079-A, de 16/04/2002 - Proc. n.º 278/02, de 09/05/2002 - Proc. n.º 47.243, de 16/05/2002 - Proc. n.º 48.104, de 19/02/2003 (Pleno) - Proc. n.º 47.330-A, de 19/02/2003 - Proc. n.º 48.104, de 23/07/2003 - Proc. n.º 1067/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; já no âmbito do actual regime vide Ac. do TCA do Norte de 14/04/2005 - Proc. n.º 1214/04.0BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Frise-se que, tal como se passava no anterior regime legal, o regime vigente consagrado nos arts. 100º e segs. do CPTA é um regime imperativo não podendo os particulares optar entre ele e o regime geral previsto nos arts. 46º e segs. do CPTA (vide art. 46º, n.º 3 do CPTA) [cfr. neste sentido, no âmbito já do actual regime legal - Ac. do STA n.º 01/2005, de 24/11/2004 - Proc. n.º 903/2004 in: DR I-A, n.º 8, de 12/01/2005 e in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCA Norte de 14/04/2005 - Proc. n.º 1214/04.0BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»; bem como Prof. M. Aroso de Almeida ao que se infere das suas lições, in: ob. cit., pág. 265; e no âmbito do anterior regime legal - entre muitos outros Acs. do STA de 20/12/2000 - Proc. n.º 46.692, de 09/01/2002 - Proc. n.º 48.252, de 16/04/2002 - Proc. n.º 278/02, de 30/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 47.032, de 01/04/2003 - Proc. n.º 483/03, de 14/10/2003 - Proc. n.º 535/03, de 06/11/2003 - Proc. n.º 1.611/03, de 30/11/2004 - Proc. n.º 1143/04 todos, igualmente, in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Revertendo ao caso em presença temos que, considerando o ora exposto, o acto administrativo em questão e a factualidade supra fixada, estamos perante procedimento administrativo de concurso público relativo a formação de contrato de fornecimento de serviços e como tal o mesmo é enquadrável na previsão do art. 100º do CPTA e estará sujeito ao regime imperativo de impugnação de actos administrativos alegadamente ilegais vertido na secção II, capítulo I, Título IV (Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual) e ao processo cautelar previsto no citado art. 132º daquele mesmo código.
No caso “sub judice” coloca-se a questão de saber se a dedução da presente providência cautelar o foi tempestivamente, como sustenta a recorrente, fazendo apelo do regime decorrente do art. 59º, n.º 4 do CPTA.
Resulta do texto legal do citado normativo, cuja epígrafe é “Início dos prazos de impugnação”, que:
“1 - O prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o acto administrativo deva ser notificado só corre a partir da data da notificação, ainda que o acto tenha sido objecto de publicação obrigatória.
2 - O disposto no número anterior não impede a impugnação, se a execução do acto for desencadeada sem que a notificação tenha tido lugar.
3 - O prazo para a impugnação por quaisquer outros interessados dos actos que não tenham de ser obrigatoriamente publicados começa a correr a partir do seguinte facto que primeiro se verifique:
a) Notificação;
b) Publicação;
c) Conhecimento do acto ou da sua execução.
4 - A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal.
5 - A suspensão do prazo prevista no número anterior não impede o interessado de proceder à impugnação contenciosa do acto na pendência da impugnação administrativa, bem como de requerer a adopção de providências cautelares.
6 - (…).
7 - (…).
8 - (…).”
Ora o n.º 4 do art. 59º do CPTA constitui um dispositivo legal inovador face ao que eram as regras em matéria de contencioso administrativo, implicando mesmo uma revogação tácita do art. 164º do CPA (cfr. Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 170 e 171; Dr. Esteves de Oliveira e outro in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatutos dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados”, vol. I, pág. 378, nota II).
Resulta da conjugação dos n.ºs 4 e 5 do aludido dispositivo legal que a utilização de meios de impugnação administrativa (reclamação ou recursos hierárquicos nos termos do CPA e de legislação especial extravagante) suspende o prazo de impugnação judicial do acto, mas não impede o interessado de proceder à sua impugnação judicial em simultâneo ou na pendência daquela impugnação administrativa.
Tal regime legal releva de manifesto interesse quando a impugnação administrativa seja facultativa, visto que a haver impugnação administrativa necessária, esta, em regra, suspende a própria eficácia do acto pelo que não se coloca a questão de suspensão do prazo de impugnação judicial (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 223; Dr. Esteves de Oliveira e outro in: ob. cit., vol. I, pág. 391, nota VI).
Atente-se como refere o Prof. Mário Aroso de Almeida, a propósito do n.º 4 do art. 59º do CPTA (in: ob. cit., pág. 171), que “(…) este preceito não estabelece que a utilização de qualquer meio de impugnação administrativa suspende os efeitos do acto impugnado, mas apenas que ela suspende o prazo de impugnação contenciosa. Por este motivo se garante ao interessado, no n.º 5, a faculdade de, a todo o momento, prescindir desse efeito suspensivo e proceder à impugnação contenciosa do acto na própria pendência da impugnação administrativa, assim como se lhe assegura a possibilidade de lançar mão da tutela cautelar, designadamente para o efeito de obter do tribunal administrativo a suspensão da eficácia do acto, que não resultou da sua impugnação administrativa. (…).” (sublinhados nossos).
Na mesma linha de entendimento refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 224) que “(…) a impugnação administrativa facultativa não suspende a eficácia do acto, pelo que o particular terá todo o interesse em pedir a suspensão administrativa da execução ou em solicitar ao tribunal uma providência cautelar adequada, mesmo que não utilize imediatamente a faculdade de propositura da acção na pendência da impugnação. (…).”
Refira-se ainda, tal como é defendido pelo Dr. Esteves de Oliveira (in: ob. cit., pág. 392, nota VIII), que a “(…) suspensão do prazo de impugnação judicial por efeito de uma impugnação administrativa só se verifica quando esta constitua uma verdadeira impugnação, quando constitua a Administração no dever legal de a decidir.
Assim, uma impugnação tutelar que não esteja prevista legalmente (art. 177º do CPA), ou uma reclamação apresentada na sequência do indeferimento de um recurso hierárquico ou e reclamação anterior (art. 161º/2 do CPA), por exemplo, não suspendem a contagem do prazo para a impugnação contenciosa, porque se trata de meios meramente “graciosos”, sobre que a Administração não tem o dever de decidir (que é diferente do dever de proceder).
Por outro lado, é preciso que a impugnação administrativa tenha sido tempestivamente deduzida para que se produza o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa – embora a sua rejeição com outros fundamentos (quaisquer uns, parece) já não prejudique a produção de tal efeito. (…).”
Por fim, importa ter ainda presente que a lei no normativo em referência fala em “suspensão” e não “interrupção” do prazo judicial pelo que, uma vez decidida a impugnação administrativa e da mesma sido notificado o recorrente ou decorrido o prazo para aquela decisão, o prazo judicial de impugnação contenciosa retomará o seu curso não havendo contagem dum novo prazo judicial mas sim daquele que estava em curso e que foi entretanto suspenso (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 224).
Encerrados alguns considerandos em torno do normativo em questão importa, assim, saber e decidir se o mesmo tem relevância e aplicação numa situação como a vertente.
Temos, para nós, como adquirido que o art. 59º, n.º 4 se trata de dispositivo legal aplicável ao processo de impugnação urgente previsto nos arts. 100º e segs. do CPTA e, como tal, terá de ser considerado e compatibilizado com o regime previsto no art. 101º do mesmo código (cfr., neste sentido, Dr. Esteves de Oliveira e outro in: ob. cit., págs. 391 e 392, nota VII).
Será, todavia, que este normativo se aplica igualmente aos procedimentos cautelares instaurados nos termos do art. 132º do CPTA e deduzidos prévia, em simultâneo ou na pendência, dos processos de impugnação urgente/contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. do CPTA)?
Temos, para nós, que a resposta a esta questão terá de ser também positiva.
Explicitemos, então, o nosso entendimento.
Pese embora no texto do normativo em análise apenas se referir à contagem do prazo de impugnação do acto em termos do meio contencioso de impugnação judicial principal julgamos que o mesmo relevará quanto aos prazos para dedução dos procedimentos cautelares que se mostrem adequados à tutela dos direitos e interesses dos concorrentes ao concurso e que forem deduzidos na dependência do respectivo processo principal.
É certo que o preceito nada tem que ver com a suspensão dos efeitos do acto administrativo lesivo pelo que o concorrente se pretende suspender a sua execução tem toda a utilidade em lançar mão do procedimento cautelar adequado ao efeito ainda que o faça na pendência da impugnação administrativa.
Com efeito, como é afirmado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida (in: ob. cit., pág. 171) referindo-se ao n.º 4 do art. 59º do CPTA “(…) este preceito não estabelece que a utilização de qualquer meio de impugnação administrativa suspende os efeitos do acto impugnado, mas apenas que ela suspende o prazo de impugnação contenciosa. Por este motivo se garante ao interessado, no n.º 5, a faculdade de, a todo o momento, prescindir desse efeito suspensivo e proceder à impugnação contenciosa do acto na própria pendência da impugnação administrativa, assim como se lhe assegura a possibilidade de lançar mão da tutela cautelar, designadamente para o efeito de obter do tribunal administrativo a suspensão da eficácia do acto, que não resultou da sua impugnação administrativa. (…).” (sublinhados nossos).
Na mesma linha de entendimento sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 224) que “(…) a impugnação administrativa facultativa não suspende a eficácia do acto, pelo que o particular terá todo o interesse em pedir a suspensão administrativa da execução ou em solicitar ao tribunal uma providência cautelar adequada, mesmo que não utilize imediatamente a faculdade de propositura da acção na pendência da impugnação. (…).”
Todavia, do ora exposto não pode concluir-se que a requerente, ora recorrente, estava obrigada ou que sobre a mesma impendia o dever de usar logo o procedimento cautelar no cumprimento do prazo previsto no art. 101º do CPTA.
Na verdade, a mesma dispunha dessa faculdade conforme decorre do n.º 5 do art. 59º do mesmo Código, mas o seu não uso não implica que lhes estivesse vedada a instauração do procedimento cautelar adequado uma vez decidida a impugnação administrativa deduzida, desde que o viesse a fazer no prazo que a mesma dispunha para a instaurar a impugnação urgente principal prevista nos arts. 100º e segs. do CPTA.
É que não podemos esquecer que entre o procedimento cautelar e o principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo.
As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
Nas palavras de Calamandrei a tutela cautelar é “instrumento do instrumento” ou como ensinava o Prof. J. Alberto dos Reis é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
Daí que se tal assim é, então, não faz sentido negar a aplicação ao prazo de instauração do procedimento cautelar do regime previsto no n.º 4 do art. 59º do CPTA, considerando que este apenas permite a suspensão do prazo judicial de impugnação principal.
Tal entendimento negaria por completo a função e utilidade do procedimento cautelar em relação ao processo principal, impedindo de lançar meio cautelar que assegurasse a utilidade da acção principal a quem poderia instaurar aquele meio contencioso principal.
Como se poderia compatibilizar tal posicionamento com a regra que permite deduzir procedimento cautelar na pendência do processo principal (cfr. arts. 113º e 114º, n.º 1 do CPTA)?
A resposta ou o entendimento terá, pois, de ser outro, ou seja, aquele que por nós foi acolhido.
E não se refira que a possibilidade de dedução do procedimento cautelar nos prazos e termos propostos irá implicar que o procedimento cautelar não tenha qualquer utilidade, pois, tal trata-se ou reconduz-se ao fundo ou mérito da pretensão deduzida no processo cautelar pelo requerente.
Na verdade, saber se o requerente do processo cautelar ainda terá interesse e possibilidade de extrair virtualidade ou utilidade no uso daquele meio contencioso, obtendo um efeito útil, constitui questão bem diversa daquela que ora nos ocupa, visto tal questão se reconduzir a uma análise sob a perspectiva da procedência material ou não da pretensão cautelar.
Temos, assim, que terá de ser o requerente quem deve ajuizar a sua situação jurídica, lançando ou fazendo uso, para o efeito da tutela daquela sua situação, dos meios contenciosos administrativos e judiciais que a lei lhe faculta, sujeitando-se depois às consequências decorrentes das opções que entenda dever fazer.
Por outras palavras, a lei, numa situação de acto administrativo susceptível de impugnação administrativa facultativa, faculta ao interessado o uso simultâneo dos meios de impugnação administrativa e judicial, podendo, por exemplo, lançar mão ao mesmo tempo de impugnação administrativa e de procedimento cautelar no tribunal, ou, então, optar só pela impugnação administrativa, aguardando pela decisão desta, para depois fazer uso dos meios judiciais, quer através do processo de impugnação principal como dos processos cautelares adequados.
Certo é que o interessado só a si poderá assacar responsabilidades quanto à afectação dos seus direitos e interesses se em função das opções tomadas no uso dos meios de impugnação o mesmo não conseguir uma tutela adequada da sua esfera jurídica, mormente, por não haver deduzido procedimento cautelar mais cedo.
Assente, por conseguinte, que a dedução do procedimento cautelar deduzido na dependência do processo de impugnação urgente/contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. do CPTA) poderá ser feita de harmonia com os prazos para este processo de impugnação principal, beneficiando-se, assim, da suspensão do prazo de impugnação judicial previsto no n.º 4 do art. 59º do CPTA, cumpre, pois, aferir se o referido processo principal foi instaurado tempestivamente de molde a, assim, se apurar da tempestividade do processo cautelar “sub judice”. Ora, nesta sede, temos que importa ter em consideração não apenas a data em que a requerente foi notificada da deliberação do CA do HUC a adjudicar o objecto do concurso, mas também a realidade factual decorrente da data da entrega da certidão solicitada para efeitos de vir a interpor recurso hierárquico, a data da interposição por parte da A. do recurso hierárquico para S.ª Ex.ª o Sr. Ministro da Saúde do acto do Conselho de Administração do R. e a data da notificação da decisão de indeferimento daquele recurso hierárquico [cfr. n.ºs III), IV), V), VI), VII), VIII) e IX)].
Nessa medida, considerando tal realidade factual, bem como as datas em que a requerente deduziu os processos judiciais - principal e cautelar [cfr. n.º IX) da factualidade apurada], e efectuando o seu enquadramento à luz dos arts. 58º, 59º, n.º 4, 60º, n.º 3, 101º, 113º e 114º todos do CPTA, temos que considerar que a impugnação deduzida pela requerente nos autos principais e nos cautelares se nos afigura deduzida tempestivamente.
É certo que na situação vertente não poderemos falar dum recurso hierárquico facultativo, pois, os Hospitais da Universidade de Coimbra (HUC), enquanto instituto público integrado na espécie dos estabelecimentos públicos, constituem um organismo dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, fazendo parte da administração indirecta do Estado, pelo que das decisões dos seus órgãos de topo tomadas neste âmbito, como era o caso, não está previsto nenhum recurso tutelar para o Ministro da tutela (Ministro da Saúde) (cfr., entre outros, Acs. do STA de 16/12/1997 - Proc. n.º 40.649, de 02/06/1999 - Proc. n.º 41212 in: «www.dgsi.pt/jsta»), sendo que esse recurso só existe nos casos expressamente previstos na lei (cfr. art. 177º, n.º 2 do CPA). Refira-se, aliás, que idêntico entendimento foi sufragado pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde na decisão do recurso hierárquico interposto pela aqui requerente.
Nessa medida e face aos considerandos anteriormente tecidos em sede de enquadramento da previsão normativa do art. 59º, n.º 4 do CPTA não estaríamos, no caso “sub judice”, perante uma situação ali prevista ou que ali tivesse cabimento.
Todavia, ocorre que, no caso concreto, a requerente, ora recorrente, foi induzida em erro pelo próprio ente requerido aquando a notificação da decisão do seu CA que procedeu à adjudicação do concurso público na medida em que na parte final da notificação se refere que “(…) Nos termos do n.º 2, do art. 180º, do Decreto-Lei 197/99, de 08 de Junho, o prazo para a eventual interposição de recurso de hierárquico facultativo do acto de adjudicação é de 10 dias úteis a contar da presente notificação, estando o processo disponível para consulta no Serviço de Aprovisionamento (Armazém 99) durante o mesmo prazo. (…).”
Ora de tal acto de notificação erróneo, desenvolvido pelo ente requerido no âmbito do procedimento concursal em análise, quanto aos meios de impugnação que no cabiam não pode a requerente ser afectada ou prejudicada na tutela dos seus direitos e interesses quando a mesma, fazendo fé nesse acto de notificação, desenvolveu e estruturou a sua impugnação administrativa e contenciosa à sua luz e cumpriu os prazos legalmente previstos para esse efeito.
Procede, pois, a argumentação material da recorrente desenvolvida o recurso jurisdicional “sub judice”, porquanto a decisão judicial recorrida viola também o disposto nos arts. 59º, n.º 4 e 101º do CPTA. * 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, ordenando-se a remessa do processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra - 2º Juízo para aí prosseguir os seus termos, se a tal qualquer outra causa não obstar.
Custas a cargo do ente requerido, aqui recorrido, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e d), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Notifique-se. D.N. * Porto, 2005/05/19
Ass. Carlos L. Medeiros de Carvalho
Ass. Maria Isabel S. P. Soeiro
Ass. Jorge Miguel B. de Aragão Seia |
