RELATÓRIO

G... MATOSINHOS, Agrupamento [opositor ao Concurso Publico “Concessão de Exploração e Gestão do Serviço Público Municipal de Recolha de Resíduos Sólidos e Varredura do Concelho de Matosinhos - Zona Nascente da Linha do Metro Porto - Póvoa”, constituído pelas empresas i) S...- SOCIEDADE DE EMPREENDIMENTOS URBANOS. LDA. ii) EMPREITEIROS CASAIS DE AFS. S.A., iii) R... - TRATAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. LDA. e iv) N... - ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO. S.A., todas já melhor identificadas, intentaram acção administrativa especial conexa com actos administrativos contra o MUNICIÍPIO DE MATOSINHOS, com sede na Avenida …, Matosinhos, PETICIONANDO:
i) A declaração de ilegalidade “(…) DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS e do RAP (final) da COMISSAO DE AVALIAÇÃO;”
ii) A declaração de ilegalidade “(…) DAS PROPOSTAS dos concorrentes nas 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8;”
iii) A declaração de ilegalidade, por erro quantos aos pressupostos, da “(…) apreciação do mérito da proposta do Agrupamento Impugnante por parte da Comissão de Avaliação(…);
iv) A condenação da entidade demandada a “(…) a excluir do concurso as propostas dos concorrentes n°s 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8.”;
v) A “(…) anulação do PROCEDIMENTO CONCURSAL a partir da fase de análise das propostas e elaboração do 1° RAP (inclusive);”
vi) A “(…) anulação da DELIBERACÃO DE JUDICACÃO”
vii) A anulação do PROCEDIMENTO PRÈ-CONTRATUAL (da fase seguinte à emissão do despacho de adjudicação);
SUBSIDIARIAMENTE (na eventualidade de já se ter verificado o término do procedimento de formação e a outorga do contrato de concessão),
viii) A anulação “(…) do CONTRATO DE CONCESSÃO.”.
Indicou como contra-interessadas os agrupamentos i) H... - GESTÃO DE RESIDUOS, S.A/Sf..., S.A., ii) Sb... - SERVIÇOS URBANOS, LDA.; iii) AGRUPAMENTO F... - SERVIÇOS DE SANEAMENTO URBANO DE PORTUGAL, S.A, J FCC - FM... DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATO, S.A/Gtl... - GESTÃO AMBIENTE, SA/MONTE A... - AMBIENTE, S.A., I... SGPS, SA., iv) AGRUPAMENTO Ipc... PORTUGAL - GESTÃO DE RESÍDUOS, LDA, AMM & FILHOS - CONSTRUÇÃO CIVIL E OBRAS PÚBLICAS, S.A., v) Cp... PORTUGAL, S.A, / Edf...- CONSTRUÇÕES PC & F, S.A, vi) AGRUPAMENTO Ecb... - CONSULTORES DE ENGENHARIA, GESTÃO E PRESTACÃO DE SERVICOS. SA, /Bj... - SOCIEDADE DE EMPREITADAS BJ, LDA, vii) A...E - EMPRESA DE ÁGUAS, EFLUENTES E RESÍDUOS DE BRAGA, EM/Gw... - ÁGUAS E RESÍDUOS, S.A/DST - DST, S.A./ABB - ABB, S.A..
Por acórdão proferido pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.
Deste vem interposto recurso.
Alegando, o Autor concluiu assim:

I. POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 668º, N.º 1, ALÍNEA D), DO C.P.C., EX VI, DO ARTIGO 1º DO C.P.T.A, O SENHOR JUIZ ENCONTRA-SE VINCULADO A APRECIAR OS PEDIDOS FORMULADOS PELA ORA RECORRENTE E QUE A OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE QUESTÕES ÀS QUAIS ESTAVA VINCULADO A RESPONDER ACARRETARÁ, INVARIAVELMENTE A NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA,

II. DAQUELAS DISPOSIÇÕES RESULTA UMA DUPLA VINCULAÇÃO PARA O Senhor JUIZ, AO NÍVEL DO DEVER PROCESSUAL DE APRECIAÇÃO E PRONÚNCIA DE DECISÃO SOBRE OS PEDIDOS FORMULADOS, BEM COMO NO EXERCÍCIO DESSES SEUS PODERES DE APRECIAÇÃO, POR FORÇA DO IMPERATIVO DO PRINCÍPIO DA PROMOÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA, CONSTANTE DO ARTIGO 7º, QUE “...O IMPEDE DE PROCEDER A UMA INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA E, PELO CONTRÁRIO, EXIGE QUE ELE INTERPRETE OS PRECEITOS EM CAUSA NUM SENTIDO QUE LHES DÊ UM CONTEÚDO ÚTIL, EXTRAINDO DELES AS VIRTUALIDADES QUE ELES COMPORTAM”(1) Vide, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 59..

III. SUCEDE, PORÉM, QUE O SENHOR JUIZ “A QUO” NÃO SE PRONUNCIOU SOBRE AS QUESTÕES SOBRE AS QUAIS ESTAVA VINCULADO A FAZÊ-LO,

IV. DESDE LOGO, NÃO SE PRONUNCIOU A SENTENÇA RECORRIDA QUANTO AO REGIME LEGAL APLICÁVEL AO CONCURSO EM MÉRITO, QUANDO NA VERDADE, DEVERIA TER DETERMINADO, TAL COMO REQUERIDO NA PI, QUE A TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CONCURSO TINHA E TEM QUE SEGUIR O DISPOSTO NOS ARTIGOS 87º A 109 DO DECRETO-LEI N.º 197/99.

V. TAMBÉM NÃO SE PRONUNCIOU A SENTENÇA RECORRIDA SOBRE O JUÍZO ACERCA DA INACEITABILIDADE SUBSTANCIAL DAS PROPOSTAS QUE FOI ATRIBUÍDO POR LEI À COMISSÃO DE ANÁLISE DAS PROPOSTAS E À ENTIDADE ADJUDICANTE, ATRAVÉS DA RESPECTIVA PROPOSTA A FAZER NO RELATÓRIO FINAL E DECISÃO ULTERIOR QUE SOBRE ESTA RECAI.

VI. MAIS NÃO SE PRONUNCIOU A SENTENÇA RECORRIDA, QUE A CONCORRENTE VV... FOI ERRONEAMENTE ADMITIDA NO ACTO PÚBLICO DO CONCURSO UMA VEZ QUE ERA OMISSA QUANTO AO ASPECTO FUNDAMENTAL E ESSENCIAL RELATIVO À “LIMPEZA DE VALETAS”,

VII. A FALTA DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA VIOLA DIRECTA E FRONTALMENTE O CADERNO DE ENCARGOS E OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IGUALDADE E DA PUBLICIDADE E O QUE GERA A ANULABILIDADE DO PROCEDIMENTO.

VIII. AINDA NÃO SE PRONUNCIOU A SENTENÇA RECORRIDA SOBRE A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONCORRENTE VV..., COM A EMISSÃO DA DEVIDA E CORRECTA DELIBERAÇÃO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO E CONSEQUENTEMENTE A DECISÃO CONFORME O EXPOSTO.

IX. TAL PRONÚNCIA, SALVO MELHOR ENTENDIMENTO – QUE A RECORRENTE NÃO CONCEBE –, TEM QUE DECLARAR QUE SERIA SEMPRE RELEVANTE PARA EFEITOS DE AVALIAÇÃO DE CADA PROPOSTA QUAL O MÉTODO PARA INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DOS DISPENSADORES DE SACOS PARA RECOLHA DE DEJECTOS CANINOS,

X. DEVENDO, AINDA, DECLARAR QUE A CONCORRENTE (COMO AS OUTRAS) ESTAVA OBRIGADA A APRESENTAR NA SUA PROPOSTA O MÉTODO E OS MEIOS A UTILIZAR PARA INSTALAR E A RESPECTIVA MANUTENÇÃO DOS DISPENSADORES DE SACOS PARA RECOLHA DE DEJECTOS CANINOS.

XI. DEVENDO, PORQUANTO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE AS CONDIÇÕES E LOCAIS ATÉ PODIAM SER CONSIDERADOS INCERTOS E FUTUROS, PORQUE AQUELES É QUE IRIAM DEFINIR A EXIGÊNCIA E NECESSIDADE DE INSTALAÇÃO DOS DISPENSADORES REFERIDOS, MAS, QUE O MÉTODO E MEIOS A AFECTAR NÃO PODIAM SER CONSIDERADOS INCERTOS E FUTUROS.

XII. DEVENDO, ASSIM, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE SEMPRE SE DIRÁ QUE PODE-SE ACEITAR O ENTENDIMENTO QUE ERA UMA OBRIGAÇÃO INCERTA, FUTURA E A DEFINIR, MAS, OS MÉTODOS E MEIOS A AFECTAR ÀQUELA NÃO PODIAM SER CONSIDERADOS INCERTOS, FUTUROS E A DEFINIR.
XIII. DEVENDO, PELO EXPOSTO QUANTO A ESTE ASPECTO ESSENCIAL DO CE, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE TAMBÉM QUANTO A ISSO OCORREU VÍCIO NA DELIBERAÇÃO DE ADJUDICAÇÃO.

XIV. DEVENDO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE NO QUE TOCA À PROPOSTA DA CONCORRENTE ENVOLVER, AINDA QUE O COMPUTADOR CONTENHA MEROS ESCLARECIMENTOS À PROPOSTA, O QUE DEIXA MUITAS DÚVIDAS, OU OUTROS, É, COMPLETAMENTE MUITO DUVIDOSA A ADMISSIBILIDADE LEGAL DA PRESTAÇÃO DESSES ESCLARECIMENTOS.

XV. DEVENDO, PARA TANTO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUANTO À PRESERVAÇÃO DO SECRETISMO DOS ELEMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA OU POSSAM REVELAR ASPECTOS DO SEU CONTEÚDO QUE SEMPRE OBRIGA A QUE NEM SEQUER SEJA PERMITIDA A PRÁTICA DE ACTOS QUE, EM ABSTRACTO, PODEM TER POSSIBILITADO, EM VIRTUDE DAS INTERRUPÇÕES QUE OCORRERAM AO LONGO DO ACTO PÚBLICO REFEENCIADO, O CONHECIMENTO DE ELEMENTOS DA PROPOSTA, ANTES DA ABERTURA DOS RESPECTIVOS INVÓLUCROS, INDEPENDENTEMENTE DE, NA REALIDADE, TER OU NÃO DENUNCIADO TAIS ELEMENTOS, BASTANDO A MERA POSSIBILIDADE DESSA VERIFICAÇÃO.

XVI. ASSIM, SEM MARGEM PARA DÚVIDAS, DEVIA A SENTENÇA RECORRIDA PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE O PROCEDIMENTO DO CONCORRENTE ENVOLVER COM A ENTREGA DO COMPUTADOR VIOLOU OS PRINCÍPIOS DE ACTUAÇÃO ADMINISTRATIVA, O PROGRAMA DO CONCURSO E O ARTIGO 97º DO DECRETO-LEI N.º 197/99,

XVII. DEVENDO, PARA TANTO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, A EXIGÊNCIA DE EXCLUSÃO DESTE CONCORRENTE DURANTE A FASE CONCURSAL PELAS ENTIDADES COMPETENTES PARA OS DEVIDOS EFEITOS LEGAIS, NOS TERMOS DO DISPOSTO NA ALÍNEA C) DO N.º 3 DO ARTIGO 101º DAQUELE DECRETO-LEI N.º 197/99.

XVIII. DEVENDO, PARA OS DEVIDOS EFEITOS, PRONUNCIAR-SE SOBRE A NÃO EXCLUSÃO DO CONCORRENTE QUE IMPLICA NECESSARIAMENTE QUE TAL ACTO ADJUDICATÓRIO ESTEJA FERIDO DE VÍCIO DE ILEGALIDADE QUE AFECTA A VALIDADE DO MESMO E DE TODOS OS ACTOS SUBSEQUENTES, COM A CONSEQUENTE ANULABILIDADE.

XIX. DEVENDO, AINDA, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE QUANTO À PROPOSTA DO CONCORRENTE ENVOLVER A PROPOSTA APRESENTADA POR ESTA FOI OMISSA RELATIVAMENTE À DESCRIÇÃO DA RECOLHA DE RESÍDUOS EM FEIRAS, MERCADOS, PARQUES E ZONAS DE LAZER, QUE SE ENCONTRA ABRANGIDA PELA AVALIAÇÃO DO MÉRITO TÉCNICO DA PROPOSTA, PELO QUE ESSA OMISSÃO CONSTITUI UMA ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DAS CONDIÇÕES DO CE.

XX. DEVENDO, POR ISSO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE HÁ FUNDAMENTO LEGAL BASTANTE PARA A EXCLUSÃO DESTA PROPOSTA, O QUE NÃO TENDO SUCEDIDO, DEVE ACARRETAR PARA AS ENTIDADES COMPETENTES AS RESPECTIVAS E PROPORCIONAIS RESPONSABILIDADES, NÃO OBSTANTE A PREMENTE NECESSIDADE QUE ESTAS PRATIQUEM OS ACTOS LEGALMENTE EXIGIDOS E ADMISSIVEÍS EM VIRTUDE DO EXPOSTO.

XXI. DEVENDO, PELO EXPOSTO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE UMA PROPOSTA ADMITIDA NO ACTO PÚBLICO DO CONCURSO TENDO SIDO ELABORADA EM DESCONFORMIDADE COM O CADERNO DE ENCARGOS, TEM QUE SER CONSIDERADA ILEGAL, PELO QUE DAÍ APENAS PODE ADVIR AS RESPECTIVAS EXCLUSÕES DAS PROPOSTAS APRESENTADAS NESSES TERMOS PRECISOS.

XXII. DEVENDO, PARA TANTO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE O ACTO ADMINISTRATIVO EM CRISE, QUE, NESTES TERMOS, PROCEDEU À HOMOLOGAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS E À ADJUDICAÇÃO, ESTÁ FERIDO DE INVALIDADE NA FORMA DE ILEGALIDADE, POR OFENDER AS ANTES REFERIDAS NORMAS LEGAIS DE ADMISSÃO DOS CONCORRENTES E OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IGUALDADE, PELO QUE O ÚNICO RESULTADO É A ANULABILIDADE.

XXIII. RESULTANDO DA OMISSÃO DE CONHECIMENTO DE TAL QUESTÃO A NULIDADE DE SENTENÇA PROFERIDA, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 668º, Nº1, ALÍNEA D), DO C.P.C., EX VI, DO ARTIGO 1º DO CPTA, QUE EXPRESSAMENTE SE INVOCA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS E QUE O TRIBUNAL “AD QUEM” NÃO PODERÁ DEIXAR DE DECLARAR.

XXIV. PARA ALÉM DA DECLARAÇÃO DA NULIDADE DA SENTENÇA, O TRIBUNAL “AD QUEM” TERÁ DE CONHECER E DECIDIR ACERCA DO OBJECTO DA CAUSA EM MÉRITO,

XXV. O QUE É PEDIDO, AO ABRIGO DO DECRETO-LEI 197/99, DE 8 DE JUNHO É A CONDENAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO À ADOPÇÃO DE CONDUTAS NECESSÁRIAS AO RESTABELECIMENTO DA APLICAÇÃO DAS REGRAS QUE DEFINEM ESTE CONCURSO EM CRISE.

XXVI. DEVENDO, ASSIM, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR A ILEGALIDADE DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS E DO RELATÓRIO FINAL DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO, SEM MENOSPREZAR A ILEGALIDADE DAS PROPOSTAS DESCONFORMES AS REGRAS IMPOSTAS PELOS PRINCIPIOS DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA E AS DEVIDAS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, RESPECTIVAMENTE.

XXVII. DEVENDO, PARA TANTO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE A APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA PROPOSTA DO AGRUPAMENTO IMPUGNANTE POR PARTE DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO PADECE DE ERRO QUANTO AOS PRESSUPOSTOS.

XXVIII. DEVENDO, PELO EXPOSTO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, A ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO CONCURSAL A PARTIR DA FASE DE ANÁLISE DAS PROPOSTAS E ELABORAÇÃO DO 1º RELATÓRIO.

XXIX. DEVENDO, COM OS DEVIDOS EFEITOS LEGAIS, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR A ANULAÇÃO DA DELIBERAÇÃO DE ADJUDICAÇÃO EM CRISE.

XXX. DEVENDO, COM AS DEVIDAS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, A ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO PRÉ-CONTRATUAL (DA FASE SEGUINTE À EMISSÃO DO DESPACHO DE ADJUDICAÇÃO).

XXXI. DEVENDO, PERANTE TAIS EVIDÊNCIAS E ILEGALIDADES, POR JÁ SE TER VERIFICADO O TÉRMINO DO PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO E OUTORGA DO RESPECTIVO CONTRATO DE CONCESSÃO, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 4º/2 ALÍNEA D), 47º/2, ALÍNEA C) E 63º/2 DO CPTA E ARTIGO 4º/1, ALÍNEA B) DO ETAF, A ANULAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO, COM AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.

XXXII. DEVENDO, EM VIRTUDE DA RAZÃO QUE ASSISTE À RECORRENTE, PRONUNCIAR-SE E DECLARAR, QUE A SENTENÇA RECORRIDA INCORREU EM ERRO DE JULGAMENTO E OMISSÃO DE PRONÚNCIA, PELO QUE A DEVIDA CONSEQUEÊNCIA É A SUA NULIDADE.

NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO, conhecidos os fundamentos para o presente recurso e as irregularidades e ofensas que ocorreram no âmbito da contratação pública, declarando a nulidade da sentença recorrida, revogando o despacho recorrido proferido pelo Senhor Juiz “a quo”, nos termos supra alegados, e decidindo o objecto da causa.
SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA!

“Ecb...- Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços, S.A.”,
“Bj...- Sociedade de Empreitadas Bj, Lda.” e
“VV... - O Verde a Perder de Vista S.A.”,
As duas primeiras agrupadas como concorrentes no concurso “Concessão de Exploração e Gestão do Serviço Público Municipal de Recolha de Resíduos Sólidos e Varredura do Concelho de Matosinhos – Zona Nascente da Linha do Metro Porto – Póvoa”, e
A terceira, sociedade constituída pelas duas primeiras para efeitos de execução do contrato de concessão em causa, apresentaram contra-alegações, com ampliação do âmbito do recurso ao abrigo do disposto no artigo 684.º-A do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, concluindo:

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
a) Por anúncio publicado no Diário da República n°181, IIª Série, de 19.09.2006, foi aberto pelo MUNICIPIO DE MATOSINHOS Concurso Público para adjudicação da “Concessão de Exploração e Gestão do Serviço Público Municipal de Recolha de Resíduos Sólidos e Varredura do concelho de Matosinhos - Zona Nascente da Linha do Metro Porto – Póvoa”, conforme emerge da análise do documento que faz fls. 48 a 50 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
b) Dá-se aqui por reproduzido o teor do Programa de Concurso referente ao aludido Concurso e que consta de fls. 197 a 232 do PA (Volume I) apenso aos autos;
c) Dá-se aqui por reproduzido o teor do Caderno de Encargos referente ao aludido Concurso e que consta do de fls. 1 a 196 do PA Volume I) apenso aos autos;
d) No âmbito do concurso apresentaram propostas 8 (oito) concorrentes, a saber:
i) H... - GESTÃO DE RESIDUOS, S.A/SF..., S.A.,
ii) SB... - SERVIÇOS URBANOS, LDA.;
iii) G... MATOSINHOS, Agrupamento constituído pelas empresas S...- SOCIEDADE DE EMPREENDIMENTOS URBANOS. LDA., EMPREITEIROS CASAIS DE AFS. S.A., R... — TRATAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. LDA, e N... - ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO. S.A,
iv) ENVOLVER, Agrupamento constituído pelas empresas Cp... PORTUGAL, S.A, / Edf...- CONSTRUÇÕES PC & F, S.A;
v) FMQ, Agrupamento constituído pelas empresas F... - SERVIÇOS DE SANEAMENTO URBANO DE PORTUGAL, S.AJFCC - FM... DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATO, S.A/GTL... - GESTÃO AMBIENTE, SA/MONTE A... - AMBIENTE, S.A.I... SGPS, SA.;
vi) VV..., Agrupamento constituído pelas Empresas ECB... — CONSULTORES DE ENGENHARIA, GESTÃO E PRESTACÃO DE SERVICOS. SA, /BJ... - SOCIEDADE DE EMPREITADAS BJ, LDA;
vii) IM, Agrupamento constituído pelas empresas IPC... PORTUGAL - GESTÃO DE RESÍDUOS, LDA, AMM & FILHOS - CONSTRUÇÃO CIVIL E OBRAS PÚBLICAS, S.A.;
viii) MATOSINHOS AMBIENTE, Agrupamento constituído pelas empresas A...E - EMPRESA DE ÁGUAS, EFLUENTES E RESÍDUOS DE BRAGA, EM/GW... - ÁGUAS E RESÍDUOS, S.A/DST - DST, S.A./ABB - ABB, S.A.,
conforme emerge da análise da acta de abertura de concurso, cuja cópia faz fls. 51 a 57 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
e) No dia 20.12.2006, a Comissão de Abertura de Propostas, nomeada para o efeito, procedeu à abertura do Acto Público do Concurso, tendo deliberado admitir todos os concorrentes, conforme emerge da análise da acta de abertura de concurso, cuja cópia faz fls. 51 a 57 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
f) Em razão da interposição de um recurso hierárquico por parte de um dos concorrentes foi o acto público suspenso em duas ocasiões distintas, 20.12.2006 e 17.01.2007, tendo sido retomado no dia 25.01.2007, no qual se procedeu à abertura das propostas dos concorrentes admitidos e se deliberou a admissão de todas as propostas apresentadas, conforme emerge da análise da acta de abertura de concurso, cuja cópia faz fls. 51 a 57 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
g) Posteriormente, a Comissão de Abertura procedeu à avaliação das habilitações e capacidade técnica e financeira dos concorrentes, tendo concluído que estavam comprovadas as habilitações profissionais e capacidades técnica e financeira por parte de todos os concorrentes opositores, conforme emerge da análise de fls. 58 a 66 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
h) Em 27 de Junho de 2007, o júri, para efeitos de audiência prévia, elaborou o Relatório de Análise de Propostas, onde registaram os resultados da análise e avaliação das propostas apresentadas, tendo ficado ordenadas as propostas nos seguintes termos:
- conforme emerge de análise de fls. 96 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
i) O Autor, em sede de audiência prévia, reclamou da avaliação e da ordenação das propostas, nos termos e com os fundamentos constantes da reclamação que faz fls. 99 a 107 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
j) Em 20 de Agosto de 2007, a Comissão de Avaliação elaborou o Relatório Final de Analise de Propostas, no qual se propôs a adjudicação da concessão visada nos autos ao Agrupamento VV..., conforme emerge da análise de fls. 109 a 159 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
k) Na lista de classificação final o Agrupamento Impugnante surge classificado em 3º lugar, figurando como 1° e 2° classificados, respectivamente, os agrupamentos ‗ VV” e “Envolver‘ conforme emerge da análise de fls. 109 a 159 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
l) Em reunião ordinária, de 27 de Agosto de 2007, a Câmara Municipal de Matosinhos, com base em informação prévia dos serviços, deliberou adjudicar, de acordo com a informação e conclusão do relatório final de propostas referido em j), adjudicar a atribuição da Concessão de Exploração e Gestão do Serviço Público Municipal de Recolha de Resíduos Sólidos e Varredura do concelho de Matosinhos - Zona Nascente da Linha do Metro Porto - Póvoa ao Agrupamento VV..., conforme emerge da análise de fls. 772, 772 verso a 774 do PA (volume I) apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
m) O contrato da concessão referido em l) foi, na sequência da adjudicação ocorrida em 27 de Agosto de 2007, já celebrado e iniciada a sua execução em 01.10.2007, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
n) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos constantes do p.a. apenso.

DE DIREITO

Está posto em crise o acórdão que julgou improcedente a acção.

Na óptica do Recorrente este padece de nulidade, nos termos do artº 668º/1/al. d) do CPC. Para além disso, este Tribunal ad quem está obrigado a conhecer e decidir acerca do objecto da causa em mérito, ao abrigo do DL 197/99, de 8 de junho, condenando a Administração à adopção de condutas necessárias ao restabelecimento da aplicação das regras que definem o concurso em crise.

Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, atente-se no seu discurso jurídico fundamentador:
“Assente a factualidade apurada com relevância para a decisão da presente acção cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência das pretensões jurisdicionais formuladas nos autos.
Tal qual emerge do respectivo libelo inicial, a Autora impetra ao procedimento concursal visado nos autos ilegalidades várias, na vertente da admissão [irregular] das propostas dos agrupamentos opositores e, bem assim, ao nível da actuação da Comissão da Avaliação, na vertente de apreciação do mérito das propostas.
Quid iuris?
Importe que se comece por sublinhar que, atento ao objecto confesso dos autos, a peticionada exclusão [das propostas] dos agrupamentos opositores graduados em posição inferior à da autora [4ª em diante] não importará qualquer benefício imediato e actual na esfera jurídica da autora.
E porque assim, a apreciação da ilegalidade em torno da admissão irregular de propostas dos agrupamentos opositores graduados em posição inferior à da autora [4ª em diante] não pode constituir objecto da presente acção, pois a Autora não é dotada de legitimidade processual bastante [cfr. artigo 55º do C.P.T.A.] para peticionar a exclusão dos apontados agrupamentos.
Dito isto, porquanto se presume prejudicado o conhecimento da ilegalidade em torno da admissão irregular de propostas nos termos supra explicitados, passemos, de seguida, à apreciação das causas de invalidades invocadas nos autos, as quais se reconduzem à invocação da ilegalidade do procedimento concursal visados nos autos decorrente, por um lado, da admissão irregular das propostas dos agrupamentos VV... E ENVOLVER [concorrentes graduados em 1º e 2º lugar, respectivamente] e, por outro, da falta de apreciação do mérito das propostas apresentadas e da existência de erro ou dualidade de critérios na apreciação do mérito das propostas, ademais e especialmente, na apreciação da proposta do Agrupamento Autor, actuação que imputa à Comissão de Avaliação do apontado procedimento concursal.
Comecemos, então, pela análise da suscitada ADMISSÃO IRREGULAR DAS PROPOSTAS APRESENTADAS pelos agrupamentos opositores ao concurso.
i) PROPOSTA DO AGRUPAMENTO OPOSITOR “VV...”
Segundo o Autor, a proposta em apreço é omissa quanto ao documento relativo à “limpeza de valetas” [o que, no seu entender, configura violação do disposto nos itens 2.1.8, 4.4 e 4.4.8 do Caderno de Encargos (CE) e o item 11.1, alínea f) do Programa de Concurso (PC)] e, como tal, deveria ter sido excluída do concurso à luz do disposto no artigo 11º do P.C. e dos artigos 47º e 104º, nº.3 do RJABS.
Vejamos, pois, se lhe assiste razão, convocando, desde já, os normativos legais aplicáveis ao caso em apreço.
i) Programa de Concurso
“(…)
11. DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA
11.1. A proposta será instruída com os seguintes documentos:
a) Nota justificativa do preço;
b) Lista de preços unitários de acordo com o Mapa de Quantidades e Anexo ao Mapa de Quantidades;
c) Programa de trabalhos, de acordo com a cláusula 4.1 do Caderno de Encargos;
d) Plano de Pagamentos de acordo com a cláusula 4.2. do Caderno de Encargos,
e) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da concessão nos diferentes parâmetros definidos neste Caderno de Encargos com eventual especificação dos aspectos considerados essenciais pelo concorrente, para a manutenção da sua proposta e cuja rejeição implicará a sua ineficácia, de acordo com a cláusula 4.3 do Caderno de Encargos,
f) Proposta Técnica da concessão de acordo com a cláusula 4.4 do Caderno de Encargos,
g) Indicação pelos concorrentes dos seus objectivos, traduzidos em percentagem de resíduos indiferenciados recolhidos em cada ano, para cada período e para cada uma das fileiras ou fluxos de materiais destinados à reciclagem, preenchendo o mapa indicado na cláusula 2.1.4.2 do Caderno de Encargos.
h) Documentos referidos nas cláusulas 5.1.9.1. e 5.1.9.2. do Programa de Concurso Documentos contendo os projectos de estatutos da concessionária, a descrição da organização empresarial da empresa, dos termos contratuais relativos aos principais investimentos e, bem assim, daquilo que o Adjudicatário se propõe fazer para a operação e manutenção da concessão..
(…)”
ii) Caderno de Encargos
“(…)
2.1.8. LIMPEZA DE VALETAS EM ZONAS EM QUE NÃO EXISTE VARREDURA URBANA
Em toda a zona delimitada na planta 02 da Varredura, anexa em que não se proceda à varredura urbana, Adjudicatário tem como obrigação limpar as valetas, recolher os respectivos resíduos e transportar até aos Centro de Tratamento dos resíduos sólidos, nas seguintes condições:
2.1.8.1. O Adjudicatário obrigasse a apresentar um plano de conservação e manutenção de todas as valetas existentes área delimitada na planta anexa 02, a ser aprovado pela Fiscalização, que indicará as zonas de maior prioridade em face das necessidades dos serviços.
(…)
4.4. PROPOSTA TÉCNICA DA CONCESSÃO
As propostas dos concorrentes devem ser instruídas com uma proposta técnica da concessão que além de outros elementos e premissas devem incidir sobre o seguinte:
• Descrição do objecto e regime da concessão de acordo com a cláusula 2 do Caderno de Encargos restantes condições impostas pelo Caderno de Encargos,
• Elaboração, inserindo todos os elementos e premissas que constam dos estudos, de planos e relatório discriminados nas cláusulas seguintes 4.4.1. a 4.4.16., nomeadamente os seguintes estudos, com exclusão de todas as situações de trabalhos que dependam de futura informação por parte de Concedente.
a) Estudo pormenorizado dos circuitos de recolha, tendo em atenção os números 4.4.1., 4,4,2. 4.4.3., 4.4.4., 4.4.5., 4.4.6., 4.4.7., 4.4.6. deste Caderno de Encargos;
(…)
g) O estudo deverá ter em atenção os pontos:
(…)
2) Limpeza de Valetas em Zonas em que não existe Varredura Urbana Ponto 2.1.8.;
(…)”
Entrando, agora, do caso dos autos, temos que, na génese da ilegalidade em analise, radica o ENTENDIMENTO e/ou o PRESSUPOSTO PRÉVIO que os concorrentes, em sede de habilitação concursal, opositores ao concurso visado nos autos tinham que apresentar um documento relativo à “limpeza de valetas”, sob pena de exclusão do procedimento concursal.
Trata-se, no entanto, de um PRESSUPOSTO PRÉVIO ERRÓNEO, visto que a leitura dos normativos legais ora transcritos revela-nos que, para que ora nos interessa, que a exigência constante das peças concursais em análise não RECLAMA a apresentação de um documento habilitante relativo à “limpeza de valetas”, SOB PENA DE EXCLUSÃO, mas antes EXIGE a apresentação de uma PROPOSTA TÉCNICA DA CONCESSÃO devidamente instruída com um ESTUDO PORMENORIZADO DOS CIRCUITOS DE RECOLHA, o qual deverá ter em atenção a LIMPEZA DE VALETAS EM ZONAS EM QUE NÃO EXISTE VARREDURA URBANA (Ponto 2.1.8 do CE).
Dito de outra forma:
O Programa de Concurso faz depender a admissão a concurso da apresentação de uma proposta, não contendo um documento habilitante relativo à “limpeza de valetas”, mas antes contendo uma proposta técnica de concessão devidamente instruída com um estudo pormenorizado dos circuitos de recolha, o qual deverá ter em atenção o clausulado no ponto 2.1.8 do C.E.
Dai que, verdadeiramente, nem sequer se coloque o problema suscitado pelo Autor.
E se assim é [isto é, se não era exigível ao Agrupamento Vv..., em sede de habilitação concursal, a apresentação de um documento habilitante relativo à “limpeza de valetas”, sob pena de exclusão do procedimento concursal], considerando que o Agrupamento Autor não questiona a falta de apresentação da apontada proposta técnica, e/ou nem discute a falta de instrução da mesma com o apontado estudo, nem sequer aponta eventuais deficiências ao objecto do mesmo, tudo por parte do Agrupamento Vv..., então dúvidas não subsistem que o procedimento concursal, e, por maioria de razão, o acto de adjudicação e contrato de concessão não enfermam da apontada violação “(…) do disposto nos itens 2.1.8, 4.4 e 4.4.8 do Caderno de Encargos (CE) e o item 11.1, alínea f) do Programa de Concurso (PC)”.
Defende ainda o Autor que a proposta do Agrupamento Vv... “(…) é totalmente omissa quanto à colocação de dispensadores de sacos para recolha de dejectos caninos (…)” [o que, no seu entender, configura violação do disposto nos itens 2.1.10.3 e 4.4.9.3 do Caderno de Encargos (CE)] e, como tal, deveria ter sido excluída do concurso à luz do disposto no artigo 11º do P.C. e dos artigos 47º e 104º, nº.3, alínea b) do RJABS.
Quid iuris?
Cumpre, desde já, adiantar que a arguição da ilegalidade em análise não irá proceder, pois constitui convicção firme deste Tribunal que a omissão em causa não é relativa a documentos que, segundo o C.E., devam instruir as propostas do concorrentes opositores ao concurso.
Explicitemos este nosso juízo, convocando, desde já, os pontos 2.1.10, 2.1.10.1, 2.1.10.2, 2.1.10.3 do C.E.
“(…)
2.1.10. VARREDURA URBANA
A varredura urbana incidirá sobre os arruamentos delimitados em planta 02.
O Adjudicatário fica obrigado a proceder à Varredura Urbana de acordo com o seguinte:
2.1.10.1. O Adjudicatário deverá apresentar um plano de varredura para os diversos arruamentos, constantes do Mapa Quantidades de Varredura Urbana, de acordo com as seguintes premissas;
a) Apresentar um plano, devidamente dimensionado, dos diversos circuitos de varredura a implementar;
b) Apresentar um plano em que indique o n.° de pessoal e equipamentos a afectar a cada circuito de varredura; -
e) Apresentar um plano do horário de serviço e carga horária diária, para período diurno - Inicio e fim das actividades afectas à varredura urbana;
d) Apresentar uma relação do tipo de equipamentos - carrinho de varredura e restante material de apoio;
2.1.10.2. A varredura de um arruamento inclui todas as operações necessárias à completa limpeza e remoção dos detritos aí existentes; resíduos, ervas, areias, etc.
2.1.10.3. A intervenção da varredura nos arruamentos inclui:
(…)
d) Limpeza e remoção de detritos de canídeos ou outros animais, utilizando equipamentos adequados, como aspiradores mecanizados, incluindo a desinfecção do local, com produtos desodorizantes, bem como a instalação de dispensadores de sacos para recolha de dejectos caninos (colocados em postes fixos em pavimento), em locais onde se verifique necessário ou por solicitação dos serviços de fiscalização, incluindo neste serviço a sua manutenção diária com o fornecimento dos materiais necessários (sacos);”
Conforme emerge do exposto, as obrigações relativas à “varredura urbana”, da responsabilidade do ADJUDICATÁRIO, encontram-se reportadas a um momento futuro incerto, sendo que, no que diz respeito aos dispensadores de sacos, a sua obrigatoriedade e/ou exigência “não resulta certa”, pois que só ocorrerá quando se verifique necessário e/ou quando a fiscalização o determine.
Ora, só a posteriori relativamente à fase de apresentação de propostas, da adjudicação e da celebração do contrato, mais concretamente, só na fase de execução do contrato, é que se pode verificar se isso [colocação de dispensadores de sacos] se torna necessário ou não e/ou que a fiscalização determine.
Dai que resulte impossível ao concorrente ab initio um concorrente descrever como vai cumprir uma obrigação que nem sequer sabe se vai existir ou cujo objecto é impossível de prever.
Por outro lado, a objecto da obrigação de instruir a proposta com plano e relatório constante da alínea p) do ponto 4.4.9.3 do C.E. [p) os sacos para instalação dos resíduos provenientes da varredura urbana devem ser brancos, possuindo a serigrafia impressa do adjudicatário e o fim a que se destinam] reporta-se, não aos dispensadores, mas antes aos próprios sacos.
Finalmente, e não de somenos importância, o artigo 11º do P.C. não dispõe sobre a falta de omissão de documentos relativos à colocação de dispensadores de sacos para a recolha de dejectos caninos.
Conclui-se, pois, por tudo quanto ficou exposto, que o Agrupamento VV... não estava obrigado a indicar na sua proposta, sob pena de exclusão, a instalação de dispensadores de sacos para recolha de dejectos caninos.
E porque assim, desatende-se, sem necessidade de discussão adicional, a arguida violação do disposto nos itens 2.1.10.3 e 4.4.9.3 do Caderno de Encargos (CE).
ii) AGRUPAMENTO ENVOLVER
Sustenta o Autor que a proposta em questão “(…) não foi apresentada de acordo com as regras quanto ao modo de apresentação de propostas (…), uma vez que o invólucro exterior, continha igualmente um computador portátil, que, segundo, o opositor ENVOLVER se destinava a apresentar o agrupamento em questão à Comissão.” e, como tal, “(…) padece de vício de violação de lei (artigo 97º do RJABS) e de regras concursais (item12º do PC).”
Quid iuris?
Conforme flui da acta de abertura do concurso visado nos autos, de 22 de Dezembro de 2006, da Câmara Municipal de Matosinhos [que faz fls. 458 a 462 do PA apenso, cujo teor se dá por integramente reproduzido] o Agrupamento Envolver juntou ao dossier da sua candidatura um computador portátil inserido dentro do invólucro exterior, mas não incluído em qualquer dos invólucros dos “documentos” ou da “proposta”, tendo a Comissão de Abertura de Propostas indeferido uma reclamação apresentada no sentido de exclusão do agrupamento em questão, com o fundamento de que o computador “não foi visualizado, procedendo-se à sua devolução.”.
Pese embora se repudie veementemente este tipo de comportamentos no âmbito de procedimentos concursais, somos a considerar que a junção EM QUESTÃO não releva em sede de habilitação concursal Relevando, no entanto, em tese, em sede administrativa [violação dos apontados princípios estruturantes pelos quais se rege a actividade administrativa] e, bem assim, eventualmente, a demonstrar-se os legais requisitos, em sede penal [eventual crime de corrupção activa/passiva]. [admissão e/ou exclusão de propostas] por duas ordens de razão indissociáveis, a saber:
Em primeiro lugar, porquanto a junção do computador portátil foi “efectuada” fora dos invólucros dos “DOCUMENTOS” ou da “PROPOSTA”, constituindo, assim, apenas um documento extra, sem influência directa, quer para a fase de habilitação concursal, quer para a fase de análise de propostas.
Em segundo lugar, porque os autos revelam que a Comissão de Abertura de Propostas rejeitou a junção do computador ao dossier de candidatura do Portátil e diligenciou pela devolução do mesmo ao Agrupamento opositor.
Ao fazê-lo, isto é, ao rejeitar e, bem assim, ao fazer devolver o apontado computador portátil “à sua proveniência”, a Comissão de Abertura do Concurso fez desaparecer qualquer espectro de eventual ilegalidade em torno na sua actuação, maxime em sede de violação dos princípios estruturantes pelos quais se rege a actividade administrativa [imparcialidade, transparência, legalidade, concorrência, etc..], e, por maioria de razão, no procedimento concursal visado nos autos.
Tudo isto para concluir pela improcedência do suscitado vicio de violação de lei “(…) (artigo 97º do RJABS) e de regras concursais (item12º do PC).”
Sustenta ainda que a proposta do Agrupamento ENVOLVER “(…) é totalmente omissa quanto à descrição da recolha de resíduos recicláveis em feiras, mercados e zonas de lazer (…)” [o que, no seu entender, configura violação do disposto nos itens 2.1.1.7 e 2.1.9, 2.1.4.6 e 2.1.4.4 do Caderno de Encargos (CE)] e, como tal, deveria ter sido excluída do concurso à luz do disposto no artigo 11º do P.C. e dos artigos 47º e 104º, nº.3, alínea b) do RJABS.
Não lhe assiste, no entanto, razão, pelas razões que adiantamos de seguida.
Conforme emerge do exposto, o Autor perfilha o entendimento que o Agrupamento ENVOLVER estava obrigado, na sua proposta, a descrever a forma como iria proceder à recolha de resíduos recicláveis em feiras, mercados e zonas de lazer, sob pena de exclusão do concurso.
Ancora tal convicção com base no disposto nos itens 2.1.1.7 e 2.1.9, 2.1.4.6 e 2.1.4.4 do C.E.
Ora, a análise do clausulado invocado “(…)
2.1.1.7. O Adjudicatário neste Sistema de Recolha de Resíduos indiferenciados, obriga-se a recolher todos os resíduos provenientes de Mercados, Feiras, Cemitérios, Jardins, Parques e Zonas de Lazer e outros locais e serviços.
(…)
2.1.4.4. SISTEMA DE RECOLHA DE RESÍDUOS DE CEMITÉRIOS — COMPOSTAGEM
Em toda a zona delimitada na planta 03 anexa, o Adjudicatário tem como obrigação recolher e transportar os resíduos provenientes de Cemitérios e depositados na via pública, destinados á Compostagem:
(…)
2.1.4.6. SISTEMA DE RECOLHA DE RESÍDUOS RECICLÁVEIS PROVENIENTES DE FEIRAS
2.1.4.6.1. O Adjudicatário deverá efectuar a recolha e transporte dos resíduos provenientes das Feiras Semanais abaixo referidas: 1
FEIRA DE LEÇA DO BALIO— Feira de Santana — Todas as Sextas-Feiras durante o dia;
FEIRA DE CUSTÓIAS - Largo de Custóias — Todas os Sábados durante a tarde;
FEIRA DA SENHORA DA HORA Parque de Estacionamento da Senhora da Hora — Todos os Sábados durante a manha;
(…)
2.1.9. RECOLHA DE RSU EM MERCADOS, FEIRAS, CEMITÉRIOS, JARDINS, PAROLIES E ZONAS DE LAZER NA ÁREA DACONCESSÃO
O Adjudicatário fica responsável pela recolha e transporte dos resíduos provenientes destas infra-estruturas, ao serviço da população, nas seguintes condições:
(…)
4.4. PROPOSTA TÉCNICA DA CONCESSÃO
As propostas dos concorrentes devem ser instruídas com uma proposta técnica da concessão que além de outros elementos e premissas devem incidir sobre o seguinte:
• Descrição do objecto e regime da concessão de acordo com a cláusula 2 do Caderno de Encargos restantes condições impostas pelo Caderno de Encargos,
• Elaboração, inserindo todos os elementos e premissas que constam dos estudos, de planos e relatório discriminados nas cláusulas seguintes 4.4.1. a 4.4.16., nomeadamente os seguintes estudos, com exclusão de todas as situações de trabalhos que dependam de futura informação por parte de Concedente.
a) Estudo pormenorizado dos circuitos de recolha, tendo em atenção os números 4.4.1., 4,4,2. 4.4.3., 4.4.4., 4.4.5., 4.4.6., 4.4.7., 4.4.6. deste Caderno de Encargos;
(…)
4.4.5. RECOLHA DE RESÍDUOS PROVENIENTES DE CEMITÉRIOS E FEIRAS
4.4.5.1. Deve ser apresentado um estudo pormenorizado do plano do (s) circuito (s) de Recolha na Origem, Proveniente dos Cemitérios Municipais e das Juntas da Freguesia existentes na área da Concessão, destinado á Compostagem a ou Indiferenciados, de acordo com o condicionado pelas seguintes premissas.
(…)
4.4.5.3. O estudo definitivo deve ser apresentado até 35 dias úteis, após a adjudicação, devendo ser permanentemente adaptado, semestralmente, consoante as condicionantes na adesão do Público que visita e que tem os seus familiares enterrados nos Cemitérios, com comunicação aos Serviços de Fiscalização por Fax ou E-mail, no caso do Adjudicatário introduzir alterações e metodologias de trabalho, para melhoria da qualidade dos materiais destinados à Compostagem.”
releva-nos, com interesse para a discussão suscitada, que os concorrentes, EM SEDE DE HABILITAÇÃO CONCURSAL [cfr. artigo 11º do P.C.], estavam obrigados a apresentar uma PROPOSTA TÉCNICA DA CONCESSÃO devidamente instruída com um ESTUDO PORMENORIZADO do plano do (s) circuito (s) de Recolha na Origem, Proveniente dos Cemitérios Municipais e das Juntas da Freguesia existentes na área da Concessão, destinado á Compostagem a ou Indiferenciados, de acordo com o condicionado pelas seguintes premissas, o qual, [na versão definitiva] deveria ser apresentado até 35 dias úteis, após a adjudicação.
Não nos diz, portanto, que o Agrupamento Autor estaria obrigado, EM SEDE DE HABILITAÇÃO CONCURSAL [cfr. artigo 11º do P.C.], a proceder à descrição da recolha da recolha de resíduos recicláveis em feiras, mercados e zonas de lazer, sob pena de exclusão.
Ora, não sendo aqui questionado a falta de apresentação da apontada proposta técnica, e/ou nem sendo discutida a falta de instrução da mesma com o apontado estudo, nem sequer apontada eventuais deficiências ao objecto do mesmo, tudo por parte do Agrupamento ENVOLVER, tal é quanto basta para, sem necessidade de discussão adicional, para desatender o vício em análise.
Resolvidas estas questões, passemos, agora, á apreciação da alegada FALTA DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DAS PROPOSTAS apresentadas e da EXISTÊNCIA DE ERRO OU DUALIDADE DE CRITÉRIOS na apreciação do mérito das propostas, ademais e especialmente, na apreciação da proposta do Agrupamento Autor.
i) FALTA DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DAS PROPOSTAS
Segundo o Autor, o Relatório de Analise de Propostas (RAP) não contém “(…) uma verdadeira apreciação do mérito das propostas (…) pois, no concerne ao factor de ponderação “mérito técnico”, a Comissão de Avaliação limitou-se a aferir se as mesmas apresentavam determinados elementos e a tecer considerações genéricas (…)” e, bem assim, porque as propostas não foram comparadas entre si.
Antes de mais, importa afirmar que, no tocante à alegação em torno da falta de comparação das propostas entre si, pese embora refira que ”a comparação das propostas entre si no tocante ao seu mérito constitui um dos juízos em que se consubstancia a apreciação e classificação das propostas por parte da Comissão de Avaliação de Propostas”, o Autor não concretiza em que medida é que a apontada falta de comparação das propostas entre si consubstancia uma actuação contrária à lei, ademais e especialmente, em matéria concursal.
O mesmo é dizer que o Autor não concretizou os fundamentos de direito nos quais ancora e/ou arrima a alegação em causa.
Ao não faze-lo, o Autor hipotecou todas as hipóteses de este Tribunal proceder a um juízo de prognose que permita concluir que a conduta censurada nos autos, efectivamente, se mostra violadora da lei, ademais e especialmente, em matéria concursal.
Daí que a mesma, por falta de concretização dos respectivos fundamentos de direito, não possa obter provimento.
Dito isto, passemos, de seguida, à apreciação da alegada falta de apreciação do mérito das propostas, reconduzida, EM ULTIMA ANÁLISE, à invocação, no que diz respeito à apreciação do factor de ponderação “mérito de técnico”, da ausência de fundamentação bastante da deliberação de adjudicação impugnada nos autos.
Vejamos:
Constitui dever da Administração fundamentar os actos administrativos, o mesmo é dizer, expor as razões de facto e de direito que a levaram a decidir de determinada forma e não de outra, de tal modo que o destinatário do acto fique ciente das razões que levaram aquela a optar por determinada via.
A fundamentação destina-se, pois, a exteriorizar as motivações da decisão e pretende-se com a mesma que os destinatários dos actos administrativos os compreendem, para que deles possam discordar ou não.
Assim é que, a CRP faz referência a uma fundamentação “expressa e acessível” (art. 268°, 3) e o CPA exige expressamente que a mesma seja “clara, Sf...ciente e congruente” (art. 125°, 2).
Contudo, e nos termos do disposto no artigo 125°, n.° 1 do CPA, admite-se uma fundamentação por remissão, podendo, assim, a mesma consistir em” mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante da fundamentação”.
A fundamentação do acto assume duas funções, uma de natureza endógena e outra de natureza exógena.
A primeira decorre dos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade que devem estar sempre presentes no exercício da actividade administrativa.
Assim, todos os actos administrativos devem ser o resultado de um processo lógico, coerente e de uma reflexão que se impõe seja imparcial dos factos e do direito a aplicar em cada caso concreto.
A segunda função atribuída à fundamentação assume uma natureza garantística, na medida em que, através dela permite-se que os destinatários do acto tomem conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que levaram a administração a decidir em determinado sentido e não noutro.
Só assim se assegura que o particular possa conscientemente optar entre aceitar a decisão administrativa, e reagir contra a mesma, seja por via graciosa ou contenciosa.
Conforme é jurisprudência uniforme, a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua Sf...ciência.
Por outro lado, entende-se também que “a fundamentação é Sf...ciente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente” Cfr. Acórdão do STA, de 10/07/02, Proc. n.° 026680..
Concretamente, no que concerne aos procedimentos concursais, o Supremo Tribunal Administrativo tem salientado que "os actos de conteúdo classificatório e valorativo dos júris dos concursos devem considerar-se Sf...cientemente fundamentados desde que das actas respectivas constem, directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo de concurso, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou" Cfr. acs. do Pleno de 16/5/00, rec. 37224, de 24/11/00, rec. 40990 e de 13.03.03..
Situamos, pois, no domínio da fundamentação per relationem.
Destarte, para se saber se o R.A.P. e, por maioria de razão A deliberação de adjudicação impugnada, na medida em que teve por base o Relatório Final de Analise de Propostas [que faz fls. 712 a 762 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido], aceita a lista de classificação final elaborada pela Comissão de Avaliação, assim absorvendo e tomando como seu o conteúdo e fundamentos do mesmo, desse modo, a convertendo em decisão própria., a deliberação em crise está Sf...cientemente fundamentada, há que indagar se os procedimentos valorativos e classificativos da Comissão de Avaliação estão ou não Sf...cientemente fundamentados à luz das considerações atrás expostas, ademais e especialmente, relativamente ao Autor.
Ora, o que se constata do Relatório Final de Analise de Propostas, cuja fundamentação integra a deliberação de adjudicação impugnada, é que dele consta uma grelha de avaliação segundo o método dos factores determinantes, que aí são especificados, bem como a valorização atribuída a cada um desses factores, que hão-de servir para analisar as propostas dos candidatos, sendo as respectivas cotações insertas na parte lateral e/ou final de cada uma das grelhas.
Assim, facilmente o destinatário normal do acto compreende a razão da sua classificação, através do confronto dos factores de ponderação previamente determinados e da valorização atribuída a cada um e a pontuação atribuída pela Comissão de Avaliação do concurso visado nos autos.
Importa ainda acrescer que a fundamentação em análise não se queda pelas referidas grelhas classificatórias, pois, para além destas, a apontada Comissão explana a sua convicção, ainda que de forma manifestamente sintética, no que se refere à classificação e graduação dos concorrentes, com a argumentação constante do R.A.P que faz fls. 727 a 762 do PA apenso.
Por isso, na perspectiva em apreço, não se pode considerar demonstrada qualquer “verdadeira falta de apreciação do mérito técnico das propostas”.
ii) EXISTÊNCIA DE ERRO OU DUALIDADE DE CRITÉRIOS
Defende o Autor que a Comissão de Avaliação peca por ERRO, ao nível da atribuição das classificações das propostas ao nível do factor de ponderação “mérito técnico”, resultante da adopção de uma dualidade de critérios ou de erros de cálculo.
Quid iuris?
A actividade valorativa da Administração é contenciosamente insindicável, salvo em caso de erro grosseiro ou de inobservância dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da adequação, porquanto tal actividade se insere no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, situando-se dessa forma na margem de livre apreciação que lhe assiste.
Como se afirmou em Acórdão do S.T.A 04.08.2004 – Rec. 835/04., nessas circunstâncias “é técnico o domínio da actuação administrativa e livre a apreciação sobre a valia dos candidatos”, pelo que, não se tratando de aspectos vinculados do acto, essa actividade escapa ao poder de sindicância jurisdicional, salvo em caso de erro grosseiro ou manifesto ou de violação dos apontados princípios da actividade administrativa (cfr. Ac. do Pleno de 15.01.1997 – Rec. 27.496, e das Subsecções de 04.08.2004 – Rec. 835/04, de 22.05.2004 – Rec. 52/04, de 17.03.2004 – Rec. 173/04, de 22.05.2003 – Rec. 808/03, de 08.01.2003 – Rec. 1.925/02, de 06.06.2002 – Rec. 38.808, de 05.02.2002 – Rec. 48.198, de 28.09.2000 – Rec. 29.891, e de 18.05.2000 – Rec. 44.685).”
Embora não o diga expressamente, entende o Autor que a Comissão de Avaliação incorreu, in casu, em erro grosseiro ou manifesto [erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas], nisso residindo a sua crítica à sua actuação.
Ora, em aplicação deste critério Erro grosseiro., não se detecta na apreciação/avaliação da Comissão de Avaliação censurada nos autos nenhuma dessas GRAVES e OSTENSIVAS disfunções capazes de justificar a intervenção correctora do Tribunal.
Com efeito, nada existe de MANIFESTAMENTE errado ou desacertado que permita julgar que a Administração decidiu ilegalmente, e sobrepor-lhe agora outra valoração.
E se assim é, isto é, se não está em causa em causa qualquer ERRO GROSSEIRO na apreciação do mérito das propostas, ademais e especialmente da proposta do Autor, não se verifica qualquer ilegalidade na actuação da Comissão de Avaliação.
EM SUMA:
A actuação visada no procedimento concursal não padece da ilegalidade assacada pelo Agrupamento Autor, não se vislumbrando, em função dos elementos carreados para os autos, que a mesma enferme de qualquer outra causa de invalidade para além das invocadas nos presentes autos (cfr. nº.2 do artigo 95º do CPTA).
Destarte, considerando que a viabilidade das pretensões jurisdicionais [impugnatórias e condenatórias] formuladas nos autos está umbilicalmente dependente da demonstração da ilegalidade assacada ao procedimento concursal, ocorrência essa que, pelas razões já expendidas, não se verifica no caso concreto, resulta ex abundanti que a presente acção está, em toda a linha, condenada ao insucesso jurídico e, como tal, impõe-se decidir em conformidade.”

X

Segundo o Recorrente a decisão sob censura é nula.
Ora, nos termos do artigo 615º do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que, justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
No caso em concreto está em causa a nulidade contida na alínea d).
Todavia, contrariamente ao invocado, a decisão sob recurso exibe fundamentação de facto e de direito, com a qual, aliás, nos identificamos. Dos inúmeros arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma filosofia jurisprudencial sobre esta temática, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do STA, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, que sintetizou: “(…) II-A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC)

III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.

IV-A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”. (sublinhado nosso).

In casu a peça processual que se aprecia não ostenta tal falha.

Na verdade, como bem decidido pelo Tribunal a quo, a adjudicação da concessão à Vv... não padeceu de qualquer vício, nem tão pouco a proposta apresentada pelo concorrente que ficou em 2º lugar (Envolver).
E, quanto às propostas dos demais concorrentes (identificados na PI como contra-interessados e que ficaram posicionados depois da Recorrente) seria totalmente irrelevante e inútil aos presentes autos aquilatar das alegadas ilegalidades, como consta da decisão recorrida; tal traduzir-se-ia na prática de actos inúteis, como tal vedados pelo artigo 130º do actual Código de Processo Civil (artigo 137º do Código de Processo Civil de 1995).
Dado que a proposta vencedora foi a da Concorrente nº 6, denominada “Vv...”, mesmo que a tese do Autor/Recorrente fosse viável quanto às demais propostas, sempre teria de concluir-se que o acto de adjudicação era legal, uma vez que as supostas “ilegalidades” das restantes propostas não alterariam o resultado do concurso, sendo desnecessária qualquer análise das mesmas.
Assim, bem andou a decisão ao considerar que o Recorrente carece de legitimidade processual bastante para peticionar a apreciação da eventual ilegalidade da admissão das propostas dos demais concorrentes (identificados na PI como contra-interessados).
O Recorrente alega, ao longo da sua extensa peça processual, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia. Porém, não concretiza, nem identifica, de entre as questões que invocou, as que (alegadamente) não foram objecto de pronúncia por parte do Tribunal; a parte confunde discordância com a fundamentação com ausência da mesma.
E o mesmo se diga do alegado erro de julgamento.
A parte queda-se em afirmações genéricas que não chegam para alterar o sentido do julgamento.
De facto, a decisão recorrida considerou que o entendimento do aqui Recorrente no que respeita à alegada omissão do documento relativo à “limpeza de valetas” (que segundo este deveria ter como consequência a exclusão da Vv... do procedimento concursal) é um “Pressuposto prévio erróneo”, porque à luz da lei, a exigência constante das peças concursais em análise não reclama a apresentação de um documento habilitante relativo à limpeza de valetas, sob pena de exclusão, mas antes, exige a apresentação de uma proposta técnica da concessão devidamente instruída com um estudo pormenorizado dos circuitos de recolha, o qual deverá ter em atenção a limpeza de valetas em zonas em que não existe varredura urbana. Daí que, segundo o Tribunal a quo o problema suscitado pelo Autor/Recorrente nesta matéria não faça qualquer sentido.
E bem andou a decisão, porquanto analisados o CE e PC no que a este aspecto diz respeito, dúvidas não restam de que, o entendimento sufragado pelo colectivo de juízes é o correcto. Efectivamente, não era necessário que a Proposta técnica da concessão incluísse um documento habilitante relativo à limpeza de valetas. Este foi o entendimento do Tribunal, sendo, assim, inapropriado que a decisão recorrida não se tenha pronunciado sobre as questões enunciadas sob os pontos V a VII das Conclusões de Recurso.
Não se verifica, portanto, a pretendida (mas infundamentada) omissão de pronúncia.
Por outro lado, a decisão recorrida considera que o entendimento do Recorrente no que concerne à alegada omissão na proposta da Vv... quanto à colocação de dispensadores de sacos para recolha de dejectos caninos, que teria como consequência a sua exclusão do concurso, é improcedente; porquanto “É convicção firme (...) do Tribunal que a omissão em causa não é relativa a documentos que, segundo o CE, devam instruir as propostas dos concorrentes opositores ao concurso”, entendendo que “só a posteriori relativamente à fase de apresentação de propostas, da adjudicação e da celebração do contrato, mais concretamente, só na fase de execução do contrato, é que se pode verificar se isso (colocação de dispensadores de sacos) se torna necessário ou não e/ou que a fiscalização determine”.
Além disso, e bem, refere que nos termos do artigo 11º do PC, a omissão de documentos relativos à colocação de dispensadores de sacos para a recolha de dejectos caninos não implica a exclusão do concorrente.
Assim, é notório que a decisão se pronunciou sobre os pontos VII a XIII da peça do aqui Recorrente.
Ora, tendo-se considerado que a proposta da Vv... cumpriu integralmente todas as regras concursais e de apresentação das propostas, conforme os requisitos impostos pelo Programa de Concurso (PC) e Caderno de Encargos (CE) e afastadas as alegadas “irregularidades” chamadas à colação pelo Recorrente, (pois, conforme imposto pelos documentos concursais, as candidaturas deveriam ser instruídas com uma Proposta Técnica descritiva de todos os serviços a prestar no âmbito da concessão, a qual deveria ser acompanhada dos documentos previstos no CE, o que se verificou na hipótese vertente), incumbia ao Município adjudicante, de acordo com os critérios previamente definidos, mas dentro da livre apreciação das propostas e margem de discricionariedade, a avaliação do mérito técnico das propostas, conforme jurisprudência dominante (cfr. Acórdãos do STA de 28/7/2004, e de 23/01/2007 Sumário
I-A observância dos princípios da legalidade, justiça, igualdade, transparência e imparcialidade que devem presidir ao procedimento concursal obriga a que na apreciação das propostas se não introduzam sub critérios ou sub factores de avaliação já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, pois que só assim será possível impedir a introdução de factores de diferenciação e de valoração em função desse conhecimento e só assim será possível evitar a possibilidade de um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros.
II-É lícito, porém, fixar parâmetros com vista a desenvolver e densificar os critérios de avaliação atempadamente fixados.
III-A distinção entre o parâmetro de avaliação e o sub factor reside no facto de, em relação a este último, na rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor
….
^, nos procs. 01977/03 e 01541/03, respectivamente).
Quanto ao juridicamente relevante, forçoso é concluir que a Proposta da Vv... não padece de qualquer omissão, pois o serviço relativo à limpeza de valetas em zonas em que não existe varredura urbana encontra-se expressamente previsto e descrito, de acordo com o nº 4.4. do CE, na sua Proposta, designadamente sob os pontos 7.1.11, 7.2.8.2 e 7.2.10.1, sendo certo, como concluído pelo Tribunal que a Vv... cumpriu integralmente todos os requisitos exigidos, tendo apresentado ainda, no que concerne à aludida “Limpeza de Valetas”, os seguintes elementos de acordo com o CE:
Mapa de Quantidades, onde se prevê, sob o artigo 6.º, o serviço em questão: “Limpeza de valetas, remoção de ervas e aglomerados, desobstrução das bocas de lobo, sarjetas, caixas com grelha, desobstrução de ramais até ao colector principal, todos os dias úteis, incluindo Sábados, Domingos e Feriados. Aplicação de herbicida sistémica em valetas, tendo em atenção as condições do Caderno de Encargos, em zonas em que não existe varredura urbana ou outros locais a indicar pela fiscalização” (pág. 37 da Proposta, junta sob o doc. 5, com a oposição à Providência Cautelar). Ponto 6.1.12 da Proposta (Vol. I), onde se apresentam os planos de limpeza de valetas em zonas em que não existe varredura urbana, descrevendo-se ainda os arruamentos objecto do serviço, os circuitos, equipamentos e recursos humanos necessários, como máquinas, viaturas, pessoal, horários, etc., bem como toda a sinalização de segurança e trabalho (cfr. págs. 229 a 264 da Proposta);
Pontos 6.1.19 e 6.1.20 da Proposta (Vol. I), onde apresenta a previsão de limpeza de valetas nos Cronogramas das Operações Mensais e Diárias (cfr. págs. 447 a 449 da Proposta);

Tabela de Equipamentos, apresentada no ponto 7.2.10.8 da Proposta (Vol. II), onde se discriminam os equipamentos relativos à limpeza de valetas em zonas em que não existe varredura urbana (cfr. pág. 130);

Ponto 20.1.12 da Proposta (Vol. II), expressamente relativo a “Limpeza de Valetas em Zonas em que não existe Varredura Urbana”, onde se especifica e descreve de forma completa e pormenorizada o serviço respectivo, bem como os materiais e equipamentos a utilizar (cfr. págs. 278 a 281 da Proposta);

Ponto 20.31.14 da Proposta (Vol. IV), referente ao “Circuito de Limpeza de Valetas em Zonas em que não existe Varredura Urbana”, onde se discriminam em plantas os circuitos do respectivo serviço (cfr. págs. 40 a 51 da Proposta).

Daqui se retira, portanto, a legalidade e completude da Proposta da Vv..., cujo conteúdo prevê, descreve e discrimina em pormenor o serviço em causa, nas suas várias vertentes: a limpeza de valetas está prevista e descrita na Proposta.
E o que dizer dos dispensadores caninos?

Primeiro, convém, desde já, elucidar que a “acusação” do Recorrente contém uma “imprecisão conceptual”, bem assinalada nas contra-alegações; é que, embora aquele admita expressamente na primeira parte do artº 79º da PI que a Vv... se propôs colocar sacos para a recolha de dejectos caninos, afirma que existe uma omissão relativamente à colocação dos dispensadores para os referidos sacos.

Ora não se vê, na prática, como seria possível disponibilizar sacos sem os respectivos equipamentos adequados para o efeito (precisamente os dispensadores), pelo que é indiferente obrigar-se à “colocação de sacos” ou à “colocação de dispensadores”.

Portanto, ao mencionar o “agrupamento opositor limitou-se a referir que colocará os sacos para recolha dos resíduos” está, desde logo, a admitir expressamente que a Proposta em análise contempla a previsão de colocação dos dispensadores, pelo que a Proposta foi legalmente apresentada.

De todo o modo, a afirmação de que a Proposta da Vv... é omissa quanto à “colocação de dispensadores” é infundada, bastando ver o Mapa de Quantidades inserto no ponto 6.3 e os diversos elementos apresentados de acordo com o CE, onde se inúmera a quantidade de dispensadores caninos a colocar durante a concessão, bem como as características técnicas dos mesmos:
Ponto 7.1.13 da Proposta (Vol. II), relativo a “Varredura Urbana”, onde está prevista a “limpeza e remoção de detritos de canídeos ou outros animais, incluindo a desinfecção do local, com produtos desodorizantes, bem como a instalação de dispensadores de sacos para recolha de dejectos caninos (colocados em postes ou fixos em pavimento em locais onde se verifique necessário ou por solicitação dos serviços de fiscalização, incluindo neste serviço a sua manutenção diária com o fornecimento dos materiais necessários (sacos)” (cfr. pág. 26 da Proposta);
Ponto 20.1.14.1 da Proposta (Vol. II), relativo a “Varredura Manual”, onde se prevê, desde logo, que nessa operação sejam “recolhidos todos os detritos incluindo os (…) excrementos de animais presentes nos arruamentos” (cfr. págs. 285 e 286 da Proposta);
Ponto 20.1.14.3 da Proposta (Vol. II), onde expressamente se prevê que “no caso dos sanecans são colocados sacos de plástico para utilização dos Munícipes” (cfr. pág. 292 da Proposta);

Ponto 20.30.9 da Proposta (Vol. III), intitulado “Dispensadores Caninos”, onde está descrito o número de dispensadores e suas características técnicas, e se apresentam, inclusivamente com imagens fotográficas e dimensões, os vários modelos de dispensadores propostos para selecção e escolha dos mais adequados ao local respectivo, por parte dos Serviços de Fiscalização da Câmara adjudicante (cfr. págs. 470 a 478 da Proposta).
Em face do exposto, imperioso é concluir pela inexistência de omissão de dispensadores caninos na Proposta da Vv..., ou seja, não ocorre a alegada ilegalidade da Proposta, no que tange aos “Dispensadores Caninos”.
E o que dizer das considerações tecidas em sede de alegações de recurso sobre o regime jurídico aplicável ao procedimento de concurso e a invocada falta de apreciação do mérito desta questão por parte do acórdão sub judice?
Apenas que esta questão não releva minimamente no caso em apreço.
É que a decisão recorrida pautou como “válidas” as propostas apresentadas pelas concorrentes classificadas acima da Recorrente, sendo, portanto, completamente inútil, atento o princípio geral da economia processual, a pronúncia sobre esta matéria (que só se justificaria se eventualmente se considerasse haver lugar à exclusão de qualquer proposta).
Deste modo, tendo o Tribunal a quo decidido pela validade da Proposta adjudicada, não se verifica, de todo, a pretendida omissão de pronúncia, atenta a sua evidente inutilidade para a decisão da causa.
Da alegada falta de apreciação do mérito das propostas -
No que respeita ao mérito das propostas e sua apreciação pela Comissão de Avaliação, cumpre sublinhar que também aqui não assiste qualquer razão ao Autor/Recorrente, pois a Entidade adjudicante decidiu de acordo com os critérios previamente definidos, mas dentro da livre apreciação das propostas e margem de discricionariedade que a lei lhe confere, tendo andado bem o Tribunal recorrido ao concluir que não existiu qualquer “verdadeira falta de apreciação do mérito técnico das propostas”.
Na verdade, a Comissão de Avaliação deve seguir estritamente os critérios de avaliação previamente definidos, cabendo-lhe, no entanto, proceder à valorização das características de cada proposta, que podem ser atendidas na avaliação de cada proposta no âmbito da discricionariedade técnica da Administração.
No caso em concreto não se logrando demonstrar que tenham sido desrespeitados os princípios da legalidade, igualdade e imparcialidade que devem nortear a actuação dos órgãos da Administração Pública, como decorre dos artigos 7º, 8º, 9º, 11º e 14º do DL 197/99, de 8/6, bem como os princípios da transparência, publicidade e estabilidade, a posição da Recorrente tem de soçobrar.
É que resulta destes preceitos do DL 197/99 que a administração se deve orientar por estes comandos. Neste mesmo sentido dispõe o artº 266º/2 da CRP - Os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.
O prof. Freitas do Amaral, em Direito Administrativo, Vol. II, pág. 201, aqui trazido pelas Recorridas, refere que este princípio significa que “a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico
que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados”.
A Administração Pública, porque exerce uma função - a função administrativa - tem o dever de exercer os poderes que lhe foram conferidos com total objectividade, sem se deixar influenciar por considerações de ordem subjectiva, pessoal, e, por isso mesmo ajurídicas. Objectividade equivale a juridicidade; nessa medida, mais não é do que um corolário do Estado de Direito e da integral vinculação da Administração ao Direito. A objectividade administrativa não se relaciona apenas com a exigência de juridicidade do comportamento da Administração e com a utilização exclusiva, por parte desta, de critérios jurídico-racionais; a objectividade administrativa pressupõe e impõe, em simultâneo, a superação de uma visão estritamente subjectivista e parcial do interesse público, obrigando a Administração a avaliar, sob todos os prismas, a totalidade das consequências do seu comportamento e da realização daquele interesse público específico, e a valorar comparativamente os interesses públicos e privados afectados com a sua actuação.
Ora, não se detecta o desrespeito por estes princípios na apreciação do mérito das propostas e na aplicação dos critérios e sub-critérios de adjudicação previamente estabelecidos, conforme melhor se constata no Relatório de Apreciação das Propostas Final (RAP-final), designadamente na sua detalhada e circunstanciada análise das propostas, consagrada no Capítulo VII e respectivos quadros/grelhas classificativas.
Note-se, desde logo, que tais grelhas contêm, de per si, a valorização comparativa de cada proposta, por cada item classificativo, o que, como vem sendo admitido pela jurisprudência, é o bastante para fundamentar nos termos legais a decisão adjudicatória, no estrito âmbito da denominada discricionariedade técnica.
A avaliação foi, pois, efectuada, de acordo com o critério e sub-critério fixados, não padecendo de falta/inSf...ciência de fundamentação, conforme bem explanado no acórdão sob escrutínio.
A CA, expressa e detalhadamente, justifica as suas motivações; aliás, a postura processual do Recorrente bem o atesta, reagindo exaustivamente e assim demonstrando claramente ter percebido e, até, acompanhado todo o processo cognitivo da Entidade adjudicante.
Uma coisa é a falta de fundamentação e outra a discordância com essa mesma fundamentação como é o caso vertente.
Donde não procede a afirmação de que a actuação da CA é omissa quanto à apreciação das propostas; pelo contrário, esta avaliou as propostas, comparando-as e valorando-as nos termos previamente definidos, de acordo com o critério e sub-critério em análise, tendo explicitado a “metodologia para classificação das propostas dos concorrentes” no Capítulo VI do RAP-final.
Em suma, da leitura que se faz do relatório final, que veio a servir de fundamentação ao acto administrativo que procedeu à adjudicação, facilmente se constata que foram Sf...cientemente justificadas e fundamentadas as razões que levaram à escolha do concorrente Vv....
Concluindo, é perfeitamente legal a actuação da CA no âmbito da apreciação das propostas, mormente no que tange ao “Mérito Técnico”, conforme melhor se alcança pela justificação pormenorizada e comparativa da valoração de cada uma, constante do Cap. VII do RAP-final e respectivas grelhas classificativas.
Está assim perfeitamente respeitado o princípio da comparabilidade das propostas que, conforme referem Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira em Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 1998, págs. 403 e 404, visa “(...) garantir a comparabilidade máxima das (candidaturas e das) propostas dos concorrentes, garantir que eles sejam postos a concorrer sobre um mesmo objecto, sobre o mesmo projecto de obra ou sobre bens com as mesmas especificações”.
Esta exigência de comparabilidade das propostas reflecte ainda um dos mais importantes princípios dos procedimentos concursais: o princípio da concorrência, pelo que não merece censura a decisão em causa e a actuação da CA.
Aliás, o próprio Autor/Recorrente reconhece este facto, ao admitir que o Relatório de Análise de Propostas Final contém uma análise do mérito e demérito das propostas, plasmada não só na vertente descritiva do RAP-final (maxime no seu Cap. VII), mas também nas grelhas classificativas a ele anexas, análise que foi necessariamente efectuada dentro do poder discricionário que assiste à CA.
Ora, a discricionariedade aparece como uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público - Prof. Freitas do Amaral, em Direito Administrativo, 2º vol., 1988, pág. 142.
Por outras palavras, discricionário significa, “livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim. O fim é o vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja falta produz a invalidade do acto administrativo” - Marcelo Caetano, em Direito Administrativo, 1º vol., 1991, pág. 486.
Apelando ao Prof. Mário Aroso “É, pois, errada a ideia de que “a garantia constitucional de tutela jurisdicional administrativa implicaria uma revisibilidade jurisdicional sem limites da aplicação administrativa de qualquer passagem da lei" Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", in Cadernos de Justiça Administrativa n.° 70, pp. 55 segs..
Pelo contrário, o equilíbrio entre os princípios da tutela jurisdicio­nal efetiva e da separação e interdependência de poderes é alcançado através da imposição de limites funcionais à jurisdição administrativa. Uma vez que a intervenção dos tribunais no julgamento de litígios emer­gentes de relações jurídico-administrativas envolve um juízo sobre a legi­timidade do exercício de uma outra função do Estado, a função admi­nistrativa, têm necessariamente de decorrer do princípio da separação de poderes limites funcionais a esta atividade de fiscalização, de modo a evitar que ela invada o núcleo essencial da função administrativa Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 15' ed., Coimbra, 2106, p. 94.
.
O legislador do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) procurou, aliás, garantir o respeito por esses limites funcionais em diversos preceitos, reportados aos momentos processuais em que são maiores as zonas de indefinição e de risco de sobreposição entre as áreas de decisão administrativa e jurisdicional.
(….)
Pode dizer-se que a margem de livre apreciação administrativa se carateriza pela outorga, pela lei, à Administração de prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos normativos, cuja aplicação envolve uma indagação, formada a partir de factos existentes e conhecidos (base da prognose), para, servindo-se de princípios reconhecidos de experiência, se projetar sobre a ocorrência (provável) de um acontecimento futuro Cfr. SÉRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, vol. I, Lisboa, 2005, pp. 622 e segs^.
Para que se reconheça a existência de um espaço de livre aprecia­ção da Administração não é Sf...ciente que a resolução autodeterminada de uma concreta situação social se faça através de um juízo valorativo. Exige-se, igualmente, que esta valoração seja própria do exercício da função administrativa. Trata-se de espaços que, no quadro do princípio da separação de poderes, a lei considera adequado reservar para a Ad­ministração, em domínios em que entende que ela dispõe de maior ido­neidade funcional para o efeito, em razão da sua estrutura orgânica, res­ponsabilidade política, legitimidade democrática e específicos meios e procedimentos de atuação Cfr. ANTÓNIO CADILHA, "Os poderes de pronúncia jurisdicionais na ação de condenação à prática de ato devido e os limites funcionais da jurisdição administrativa", in Estudos em Homenagem ao Prof Doutor Sérvulo Correia, vol. II, Coimbra, 2010, p. 186; NUNO PIÇARRA, "A Separação de Poderes na Constituição de 1976", in Nos dez anos da Constituição, Lisboa, 1986, p. 151..
Ora, neste enquadramento, uma das figuras técnico-jurídicas que, quer a jurisprudência, quer a doutrina, tendem a integrar nos espaços de livre apreciação administrativa, destinados a ser exercidos autonoma­mente pela Administração, é a chamada discricionariedade técnica.
No seu sentido mais rigoroso, esta expressão designa a atividade valorativa própria do exercício da função administrativa que tem como especificidade o facto de ser fundamentada em regras ou critérios de na­tureza técnica, cuja aplicação a cada caso concreto não dita, objetivamen­te, uma única solução correta, em termos de demonstração irrefutável, mas, pelo contrário, envolve a formulação de avaliações ou prognoses que a lei reserva para a Administração, por entender que ela dispõe de maior idoneidade funcional para o efeito, e que, por isso, não podem ser repetidas pelo juiz, ainda que através do recurso a prova pericial Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indetermina­dos e âmbito do controlo jurisdicional", pp. 38 segs...
Com efeito, ao conceder ao agente administrativo prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos nor­mativos, "o legislador confia-lhe a 'descoberta', sob responsabilidade ins­titucional administrativa, do sentido de tal juízo; um sentido delimitado mas não determinado por parâmetros jurídicos", que, por isso, não é apre­ensível por modo hermenêutico Cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo júris­dicional", p. 39.^.
Ora, é esta circunstância que explica que os juízos formulados pela Administração no exercício de prerrogativas de avaliação enquadradas no âmbito da discricionariedade técnica, em sentido verdadeiro e próprio, não possam ser repetidos pelo juiz. Em conformidade com o princípio da separação de poderes, o juiz não pode, na verdade, arrogar-se a "última decisão" na aplicação de normas "através das quais o legislador comete à Administração uma concretização baseada num juízo de prognose ou de valoração metajurídica" - vide o parecer junto ao proc. 181/16.1 BEMDL.
Assim, a discricionariedade técnica assume-se como uma dimensão da vinculação da administração, contudo sindicável quando implique a violação de qualquer preceito legal ou quando ocorra a existência de erro manifesto ou adopção de critérios manifestamente desajustados, o que não acontece no caso sub judice, onde apenas está em causa a valoração - e não quantificação - das alegadas “irregularidades” das propostas apresentadas pelos concorrentes.
Ora, essa valoração faz parte, precisamente, da dimensão de discricionariedade técnica da Administração, que, in casu, se deu ao trabalho de a explicar devida, comparativa e fundamentadamente, pelo que não há qualquer violação dos princípios concursais, designadamente os vertidos nos artºs 7º, 8º, 9º e 14º do citado DL 197/99.
Ao decidir em conformidade com o aqui exposto, o acórdão recorrido não é merecedor de censura.
Da alegada existência de erro e dualidade de critérios -
O alegado pelo Autor/Recorrente como “erros de cálculo ou dualidade de critérios” a existir, seria irrelevante, pois não alegou, e muito menos, provou, tratarem-se de “erros grosseiros”, pelo que, mais uma vez, se deverá manter a decisão quanto a este segmento.
Como é jurisprudência unânime só erros grosseiros podem justificar, neste âmbito da justiça administrativa, marcado pela forte e ampla liberdade de apreciação, a intervenção da justiça judicial; pelo que só perante erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas, poderia sindicar-se judicialmente a apreciação técnica das Propostas efectuada pelo CA e que serviu de fundamento ao acto de adjudicação.
Da alegada errónea avaliação da proposta do Recorrente
Ainda sobre os eventuais “erros na apreciação da proposta da Recorrente”, considerando o que atrás se referiu e que aqui nos dispensamos de repetir, por razões óbvias de economia processual, teremos forçosamente de concluir que, mais uma vez, o Recorrente tenta imiscuir-se na tarefa que só à Administração cabe, que é a da valoração das Propostas de acordo com o(s) critério(s) definido(s).
Repete-se, entende-se a discordância do Recorrente relativamente a tal valoração, mas isso não consubstancia qualquer erro de apreciação, até porque, face ao decidido no Acórdão proferido pelo STA em 17/12/2003, no âmbito do proc. 01792/03 “(…) a actividade de avaliação e classificação do mérito das propostas constitui uma faceta da chamada justiça administrativa, no domínio da qual, o órgão administrativo competente dispõe de liberdade de valoração dos elementos ao seu alcance que não tenham valoração fixada na lei, a qual apenas seria censurável pelo tribunal se se demonstrasse a existência de erro grosseiro ou manifesto (…)”.
Neste caso, estarão sempre em causa aspectos em que foi ofendida a vinculação legal, não podendo o tribunal pronunciar-se acerca do domínio estrito do conteúdo da decisão tomada, no campo da tal discricionariedade técnica.
Desta forma, não se vislumbrando qualquer ilegalidade, tem-se por legal o procedimento concursal, o acto administrativo e o contrato de concessão contido nos autos.
Ao decidir desta forma, o Tribunal a quo não merece reparo, até porque enfrentou todas as questões, sendo que não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” - cfr. Alberto dos Reis em “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143 e os Acs. do STA de 18/03/2010, no proc. 0528/08, de 13/07/2011, no proc. 0937/10 e de 10/10/2013, no proc. 0774/13, entre muitos outros.
Falecem, pois, todas as conclusões da alegação, com a consequente manutenção na ordem jurídica do acórdão em análise. E, assim sendo, naturalmente se mostra prejudicada a apreciação da matéria inerente à ampliação do objecto do recurso supra aludida.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e D.N.
Porto, 04/10/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins
___________________________________
(1) Vide, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 59.