| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, casada, técnica de saúde ambiental, residente na Rua da Pedreira, n.º …, Carvalhosa, Coimbra, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra – 2º Juízo, datada de 25/02/2005, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra a “ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO NORTE”, na qual era peticionada, por um lado, a suspensão de eficácia dos despachos da Sr.ª Coordenadora da Sub-Região de Viana do Castelo de 06/12/2004 e do Sr. Director dos Serviços Administrativos da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo de 07/01/2005 que lhe indeferiram, respectivamente, o pedido da requerente de autorização da ida para lugar do quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém e o pedido feito pela Sub-Região de Saúde de Santarém e, por outro, a autorização provisória para tomar posse do lugar do quadro desta Sub-Região de Saúde e exercer aí as suas funções.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 103 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1ª Apesar de a regra ser, realmente, a da necessidade (ou, no mínimo, a da conveniência) da dedução de pedido de condenação à prática de acto devido, casos há em que os interesses do Administrado se bastam com a mera anulação do acto lesivo – cf. Prof. J.C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 5.ª ed., Coimbra, Almedina, 2004, págs. 207/208.
2.ª É o que sucede no caso em apreço: há um acto positivo, da ARS de Lisboa e Vale do Tejo, que concede à ora Recorrente o direito a tomar posse do lugar aí posto a concurso; não fora o acto da Senhora Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, nada impediria que esta aceitasse aquele lugar;
3.ª Daqui decorre que a simples remoção do obstáculo – leia-se: a remoção, da ordem jurídica, do despacho de indeferimento – é suficiente para a satisfação dos direitos e interesses que a Recorrente pretende fazer valer.
4.ª Ao indeferir o pedido de autorização provisória com esse fundamento, o M.mo Juiz recorrido violou, por errada interpretação e aplicação, o estatuído nos arts. 51-4, 66-2, 67-1/b, 71-1 e 120-1/c, CPTA.
5.ª Diversamente do sustentado pelo Tribunal recorrido, não se aceita que o acto suja suspensão foi requerida tenha conteúdo puramente negativo e que, «se não se tivesse verificado a prolação daquele despacho, a situação em que a requerente se encontraria seria a mesma: estaria a cumprir o período de tempo para o qual havia sido celebrado o contrato de provimento com a Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo».
6.ª Se não se tivesse verificado a prolação daquele despacho, a Requerente-Recorrente teria correspondido à convocatória da Sub-Região de Saúde, teria tomado posse do lugar no respectivo quadro e não estaria, hoje, a sofrer os danos que, com o pedido de providência cautelar, quis evitar!
7.ª A Requerente-Recorrente enunciou devidamente, no libelo, os danos (maxime, de natureza imaterial) de difícil ou impossível reparação que, com a providência requerida, pretendeu evitar.
8.ª O Tribunal recorrido, embora tenha declarado ser «certo que a requerente logrou abalar ou pôr em causa a legalidade do acto suspendendo», acabou por decidir com recurso a um juízo de certeza da legalidade da resolução questionada, pois partiu do princípio de que a Recorrente estava impedida de tomar posse do lugar no quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém, por força do disposto no art. 2.º-1 do Dec.-Lei n.º 101/2003.
9.ª A tese sustentada pela Recorrente, no sentido de que a situação concreta a que os autos se reportam se não encontra abrangida pela previsão daquele artigo, não é, para dizer o menos, manifestamente destituída de fundamento.
10.ª Ao indeferir, nos termos em que o fez, a pretendida suspensão de eficácia, o Tribunal a quo violou, por erradas interpretação e aplicação, os preceitos do art. 2.º-1 do Dec.-Lei n.º 101/2003 e do art. 120-1/b-2 do CPTA. (…).”
Termina concluindo no sentido de que deve este Tribunal “(…) revogar a douta sentença sub censura e decretar as providências requeridas. (…).”
O ente público demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 126 e segs.) nas quais formula as seguintes conclusões:
“(…)
1ª Bem decidiu o Mmº Juiz “a quo”.
2ª A Recorrente ingressou no quadro, em 13/05/2004.
3ª A Recorrente não está impedida de se opor aos concursos externos que entender, mas só poderá ingressar no quadro por efeito de um desses concursos.
4ª A Recorrente tomou posse na data supra referida, pelo que não havia decorrido o prazo a que alude o n.º 1 do art. 2º do DL n.º 101/2003, de 23/05, que se aplica ao caso em análise.
5ª Inexistem os pressupostos processuais para que seja decretada a providência cautelar, nomeadamente “fumus boni iuris” e “periculum in mora.” (…).”
Pugna, em suma, pela improcedência do recurso e confirmação do julgado.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio a apresentar parecer no qual sustenta a improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 143 a 145), parecer este que notificado às partes não foi objecto de qualquer tomada de posição.
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 6ª edição, págs. 420 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir as providências cautelares peticionadas violou ou não, respectivamente, quanto ao pedido de autorização provisória de tomada de posse o disposto nos arts. 51º, n.º 4, 66º, n.º 2, 67º, n.º 1, al. b), 71º, n.º 1, 120º, n.º 1, al. c) todos do CPTA e quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos despachos em referência o preceituado nos arts. 02º, n.º 1 do DL n.º 101/03, de 23/05, 120º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente é técnica de saúde ambiental do quadro de pessoal da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo da Administração Regional de Saúde do Norte, lugar que ingressou em 13 de Maio de 2004, por efeito de concurso externo aberto por aviso publicado no DR II Série, n.º 166, de 20 de Maio de 2003;
II) Entretanto a requerente candidatara-se, igualmente, ao concurso externo de ingresso no quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém, aberto por aviso publicado no DR II Série, n.º 73, de 27 de Março de 2003, tendo ficado classificada em lugar que lhe permite ocupar uma das vagas postas a concurso;
III) Por requerimento datado de 19 de Novembro de 2004, a requerente pediu à Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, nos termos e com os fundamentos aí constantes, que autorizasse a sua “ida para lugar do quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém” – cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
IV) Entretanto, na sequência do concurso referido em II), através de fax datado de 22 de Dezembro de 2004, o Coordenador da Sub-Região de Saúde de Santarém informou a Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo de que “foi publicado no Apêndice n.º 135, II Série, DR n.º 266, de 12/11/2004, rectificado pelo Apêndice n.º 54, II Série, DR n.º294, de 17/12/2004, a nomeação para esta Sub-Região de Saúde, Centro de Saúde de Torres Novas, na categoria de técnico de 2ª classe, da carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, área de saúde ambiental, após concurso externo de ingresso, de A…, a exercer funções nesses Serviços.
Assim, e no sentido de tomar posse do respectivo lugar, informa-se que a mesma deverá fazer a sua apresentação nesta Sub-Região, no próximo dia 03/01/2005 (…).
Face à impossibilidade de apresentação na data acima mencionada, deverá ser informado por escrito a data em que se poderá fazer.
Alerta-se, no entanto, e a partir do dia 17/12/2004, a funcionária dispõe de 20 dias úteis para aceitar o lugar, e caso não compareça, é abatida à lista de classificação final” - cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
V) O pedido referido em III) foi indeferido por despacho de “Concordo” da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, datado de 6 de Dezembro de 2004, aposto sobre Informação Jurídica da mesma data, de cujo teor se extrai o seguinte: “A funcionária ingressou no quadro do pessoal da ARS de Viana do Castelo em 13 de Maio de 2004 (…). À data da sua nomeação/aceitação do lugar a funcionária foi informada do disposto no Decreto-Lei n.º 101/2003 de 23 de Maio (…). Apesar de ter sido opositora a dois concursos externos de ingresso em data anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 101/2003 de 23 de Maio, a funcionária é abrangida pelo âmbito de aplicação do citado diploma (…) não deve ser autorizada a ida da funcionária A… para a Sub-Região de Saúde de Santarém, pois a mesma ainda não possui o mínimo de três anos de provimento em exercício na Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo” - cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
VI) Pelo ofício n.º 11414, de 9 de Dezembro de 2004, a requerente foi notificada de que o seu pedido havia sido indeferido “por despacho de 06 de Dezembro de 2004 da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo” - cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
VII) A requerente reside em Coimbra, e o seu marido é professor efectivo numa escola da região de Lisboa.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada e que não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
3.2.1. Invoca a recorrente, como fundamento material de recurso conforme se infere das suas alegações, que a decisão recorrida quando indeferiu a providência relativa ao pedido de suspensão de eficácia dos despachos em referência violou o disposto nos arts. 02º, n.º 1 do DL n.º 101/03, de 23/05, 120º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA.
Para a análise da bondade da decisão em recurso importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória, como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Note-se, no entanto, que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias de antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” [cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68].
Daí que à luz destes ensinamentos e analisada as pretensões cautelares em presença temos que concluir pela existência duma cumulação de pretensões conservatórias e antecipatórias nos autos.
Tais providências cautelares, entre as outras previstas no CPTA, dependem da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 324 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 324 e 325) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios a solução pretendida.
Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”
E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (sublinhados nossos).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” [cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 1011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 1412/04.6BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»; e ainda os acórdãos de 19/05/2005 - Proc. n.º 04/05.7BECBR, de 30/06/2005 - Proc. n.º 262/04.4BEMDL-A (inéditos)].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos).
Tecidos e presentes estes considerandos de enquadramento jurídico quanto ao âmbito da previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA temos que, à luz da factualidade alegada e apurada nos autos e normativos em questão, bem como dos posicionamentos manifestados pelas partes nos autos, não se vislumbra estarmos perante situação jurídica enquadrada na previsão do citado normativo, sufragando-se, assim, o julgamento firmado na decisão recorrida que, nessa parte, não foi objecto, aliás, de impugnação.
Com efeito, temos que em termos informatórios e sumários não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo em crise que funde a decretação da medida cautelar nos termos do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Estando em causa, neste âmbito (pedido de suspensão de eficácia dos despachos em crise), a adopção de providência conservatória em que a situação concreta não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA importa atender ao requisitos decorrentes dos n.ºs 1, al. b) e 2 do mesmo normativo, onde se prevê um distinto grupo de condições de procedência, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
a.1.) «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
a.2.) «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.
Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:
- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (vide in: loc. cit., pág. 09).
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (vide ob. cit., págs. 299 e 300).
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 325 e 326; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (vide ob. cit., págs. 324 e 325).
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar, como supra aludimos, equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade de cumulação de pedidos nos processos cautelares.
Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.
Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.” (vide ob. cit., pág. 326).
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “(...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 326 e 327).
É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Entende a Dra. Isabel Celeste Fonseca que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.” (vide ob. cit., pág. 66).
O preenchimento das als. b) ou c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA colocam o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.
Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.
Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.” (vide ob. cit., págs. 293 e 294).
Como se sustentou no acórdão do STA de 24/11/2004 (Proc. n.º 01011/04 in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) Tudo passa, assim, pela indagação sobre se existe ou não ou mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de se não evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Em suma, trata-se de um juízo negativo, em que se não procura aferir da probabilidade de êxito da pretensão, mas tão-só da avaliação sumária do carácter não manifesto da falta de fundamento, já que nos não encontramos no âmbito de aplicação da alínea c), do nº 1, do artigo 120º (…).
De qualquer maneira, apesar do menor grau de exigência do Legislador, ao nível da concessão das providências conservatórias, em sede do requisito agora em apreciação, não se pode esquecer que, ainda assim, se não pode passar ao lado de uma necessária comprovação do “fumus non malis iuris”, o que permite eleger a juridicidade material como padrão decisório. (…).
Em sede da alínea b), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA basta, assim, que a situação não apareça como destituída de fundamento. (…).”
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 329 - nota 715), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., págs. 330 e 331).
Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise do fundamento do presente recurso jurisdicional cumpre, agora, entrar na sua apreciação revertendo para o efeito à situação concreta em discussão.
Refira-se, desde já, que no caso vertente o fundamento de recurso não merece acolhimento ou provimento.
É que mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento deste (“fumus non malus”) conforme reclama a recorrente, a mesma não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Com efeito, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 26º a 31º e 38º a 41º, bem como a factualidade lograda apurar [cfr. n.ºs I) a VII)] e que, refira-se, não se mostra mínima e adequadamente impugnada no presente recurso jurisdicional (atente-se nas alegações produzidas e conclusões supra reproduzidas), temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica provada donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que a requerente não satisfez minimamente o ónus de alegação e prova que sobre a mesma impendia limitando-se a alegar que a execução imediata do acto suspendendo “(…) é causadora de fortes danos (…)”, já que “(…) a Requerente reside em Coimbra (….)” e “(…) o seu marido é professor efectivo numa escola da região de Lisboa (…)”, que “(…) a opção pela Sub-Região de Santarém visa possibilitar à Requerente e ao seu marido trabalharem a cerca de 100 Km de distância um do outro, em vez dos actuais 510 (…)”, que “(…) são conhecidas as restrições presentes, em matéria de abertura de concursos públicos (…)” pelo que “(…) se a Requerente não conseguir ser colocada, agora, no quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém, é previsível que não possa aproximar-se do centro da sua vida familiar durante vários anos (…)”, sendo que “(…) são de impossível reparação os prejuízos que a Requerente sofrerá se não conseguir ser colocada no lugar pretendido (…)” porquanto “(…) nem se trata, apenas (o que já não seria pouco!...) de prejuízos materiais imediatos, emergentes das enormes despesas de deslocação e estada que a Requerente e(ou) o seu cônjuge se vêem forçados a efectuar para terem alguma vida familiar. (…) Mas há, também, fortes danos morais, resultantes da angústia provocada pela situação em apreço, em que a Requerente, no fundo se vê prejudicada por ter tido uma classificação demasiado boa no concurso para o quadro da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo. (…) E, ainda que não fosse impossível a reparação dos alegados prejuízos, é indiscutível que eles são de difíceis cálculo e reparação (…).”
Ora, para além de mera alegação conclusiva e de direito, não foi invocada, repita-se, qualquer factualidade relevante e muito menos ficou provada qualquer situação fáctica concreta que, de algum modo, pudesse vir a constituir uma situação de facto que inviabilizasse a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem foram invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica da requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se em termos de poder considerar-se preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA quanto ao requisito do “periculum in mora”.
Na verdade, o perigo da inutilidade ou infrutuosidade da sentença a proferir na acção administrativa especial desdobra-se, alegadamente, em dois tipos de danos: danos morais e danos patrimoniais.
A expressão «prejuízo de difícil reparação» abrange os danos morais. Assim era entendido no âmbito da LPTA e assim deve continuar a defender-se na nova lei de processo administrativo.
Tal expressão legal está reportada aos «interesses que o requerente visa assegurar no processo principal» e no complexo desses interesses deve inserir-se, claramente, os danos morais.
Como se referiu no acórdão deste mesmo Tribunal de 17/02/2005 - Proc. n.º 552/04.6BECBR (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) A lei não fornece um critério de apreciação dos danos morais, pois se não o faz para os danos patrimoniais, muito menos para os não patrimoniais. Só a caso a caso, tendo em conta as circunstâncias de facto trazidas ao processo, é possível apreciar e valorar se o dano ou prejuízo é de «difícil» reparação. O vocábulo em conjugação com a «situação de facto consumado» aponta para danos graves, irreversíveis, irreparáveis ou dificilmente reparáveis. Relativamente aos danos morais pode-se recorrer ao princípio do Código Civil, segundo o qual apenas se deve atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito» (n.º 1 do art. 496º). A gravidade mede-se segundo um padrão objectivo, tendo em linha de conta as circunstâncias envolvidas no caso concreto. (…).” (cfr. ainda acórdão deste mesmo Tribunal de 10/03/2005 - Proc. n.º 303/04.5BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Também o STA em seu acórdão de 02/06/2005 (Proc. n.º 205/05 in: «www.dgsi.pt/sta») refere que “(…) É sabido que os danos morais, pela sua especial índole, não podem ser objecto de uma reintegração «in natura», sendo reparáveis pela via pecuniária e num «quantum» a determinar equitativamente (…). Ora, a dificuldade inerente ao estabelecimento da indemnização por danos morais não os converte logo em danos «de difícil reparação», sem o que qualquer dano dessa espécie seria, «eo ipso», causa potencial da suspensão da eficácia do acto que o houvesse provocado. É óbvio que a dificuldade da reparação de um qualquer prejuízo é sempre proporcional às complicações e embaraços que a sua eliminação suscite. Sendo assim, é figurável um grau de dificuldade típico ou médio na determinação da indemnização por danos morais, de modo que a «reparação» destes só se apresentará como «difícil» nos casos em que, indo além daquele grau, seja anormalmente intrincada e problemática. Incluem-se aqui os casos em que o prejuízo moral, pelo seu objecto ou intensidade, se mostre pouco compatível com uma qualquer compensação em dinheiro, ficando assim em risco a realização ulterior da equivalência que deve nortear todos os processos indemnizatórios; e estas hipóteses serão sobretudo aquelas em que a ameaça de lesão incida sobre valores cuja importância torne intolerável que o ameaçado, podendo ser livrado do dano, seja mantido na posição de o sofrer. De tudo o que acima se disse, resulta que só um dano moral qualificado traduzirá um prejuízo «de difícil reparação» (…).”
Analisada a alegação e factualidade apurada temos que os invocados danos morais nos termos, modo, amplitude e duração como foram articulados ou expostos, não gozam da “qualificação” exigida para o seu enquadramento na previsão em crise, nem os alegados danos patrimoniais se mostram nos termos concretizados como integrando aquele comando legal, o que impede a formulação de um juízo de prognose sobre a possibilidade de surgirem danos em consequência da execução imediata do acto.
Todavia, ainda que se concluísse que o acto suspendendo determinaria danos ou prejuízos integrados na previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA ainda, assim, se impunha efectuar um juízo de proporcionalidade à luz do n.º 2 do mesmo artigo confrontando e ponderando com os danos e prejuízos para os interesses prosseguidos pelo ente requerido com o deferimento do pedido de suspensão de eficácia e autorização provisória da ida da requerente para prestar serviço noutra entidade pública, mormente, implicações para o regular e normal funcionamento dos serviços.
Refira-se, ainda, que, no caso vertente, também não ocorre um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, pois, a concretizar-se nos autos principais a anulação do acto impugnado esta implicaria, na sua execução, a reposição da legalidade com a restauração da situação que se verificaria antes da prática de tal acto ilegal em termos de reconstituição da carreira da recorrente, mormente, com a prolação de despacho a autorizar a sua ida e, bem assim, com a assunção pela mesma do lugar em questão na Sub-Região de Saúde de Santarém.
Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência peticionada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada enquanto fundada no não preenchimento do requisito cumulativo do “periculum in mora” [art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA] terá de manter-se nessa parte, pois, não infringe, nem enferma das alegadas violações que lhe são assacadas e é inútil entrar na análise do preenchimento dos outros requisitos, mormente, dos demais analisados e fundamentos sustentados na judicial recorrida igualmente objecto de impugnação, porquanto dado os mesmos serem de verificação cumulativa a falta dum deles torna desnecessária a análise de ocorrência dos demais.
Improcedem, pois, as conclusões 05ª) a 10ª) das alegações da recorrente.
3.2.2. Argumenta ainda a recorrente, enquanto outro fundamento do presente recurso, que a decisão judicial recorrida na parte em que indeferiu a providência cautelar contendo o pedido de autorização provisória de tomada de posse violou o disposto nos arts. 51º, n.º 4, 66º, n.º 2, 67º, n.º 1, al. b), 71º, n.º 1, 120º, n.º 1, al. c) todos do CPTA.
Temos, para nós, que também o presente fundamento de recurso não se mostra procedente.
Com efeito, tendo aqui presentes os considerandos anteriormente tecidos a propósito dos requisitos necessários à concessão e/ou deferimento deste tipo de providências cautelares antecipatórias e valendo aqui tudo o que anteriormente se referiu sobre, no caso concreto, não se verificar o requisito do “periculum in mora”, para também se concluir, desde logo, pelo não preenchimento dos requisitos cumulativos enunciados na al. c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Na verdade, face ao anteriormente referido no ponto 3.2.1. não se tem como verificado no caso “sub judice” o requisito do “periculum in mora”, o que tanto bastava para desatender a pretensão da requerente, ora recorrente.
Para além disso, também no caso não se mostra suficientemente demonstrado a verificação do requisito do “fumus boni iuris”, na sua formulação positiva, ou seja, de que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
É que se a requerente pretende, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre a mesma impendia o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal.
Ora, salvo melhor entendimento, não nos parece que a recorrente tenha satisfeito com a sua alegação/articulação este requisito.
Na verdade, analisada a mesma, aferida a factualidade em presença, os normativos em referência [arts. 01º, 02º e 03º al. c) do DL n.º 101/03, de 23/05] e ainda enquadrá-los no demais regime legal nesta sede em termos dos instrumentos de mobilidade (cfr. arts. 22º e segs. do DL n.º 427/89, de 07/12), temos que não está reunida “in casu”, em termos informatórios, uma probabilidade séria ou se pode formular um juízo positivo de que a pretensão formulada ou a formular na acção administrativa especial na qual se impugna o acto administrativo em crise venha a ser julgada procedente, porquanto, nos parece que no caso, numa análise e julgamento sumários da situação descrita, não assiste à recorrente o direito de que a mesma se arroga e que pretende ver reconhecido nos autos principais dado o regime legal citado não legitimar a posição e pretensão pela mesma sustentada.
Note-se que, como anteriormente já foi sendo avançado, em sede de decretação de providências antecipatórias o conceito de indícios suficientes previsto na al. c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA não correspondendo ao conceito de probabilidade forte ou reforçada consagrado na al. a) do mesmo normativo, nem é também reconduzível ao de mera possibilidade mas ao invés ali se previu a tese da probabilidade preponderante.
Temos, por conseguinte, que não estando clara e inequivocamente preenchido o requisito do “periculum in mora” nos termos atrás expostos e não sendo, num juízo de suficiência sumária, líquido ou adquirido que esteja, no caso concreto, preenchido o requisito do “fumus boni iuris”, à luz do que se mostra definido e exigido pelo art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA, terá necessariamente de ser indeferida a providência cautelar antecipatória deduzida pela requerente, ora recorrente, sendo, nesta sede, pois, despicienda a argumentação desenvolvida pela recorrente nas suas alegações na impugnação dos fundamentos da decisão recorrida, visto a mesma naufragar, nos termos e pelas razões antecedentes, face ao não preenchimento dos requisitos cumulativos condicionadores do deferimento da pretensão cautelar.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões 01ª) a 04ª) das alegações da recorrente. * 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento das providências cautelares requeridas com base na fundamentação que antecede.
Custas a cargo da requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
Notifique-se. D.N..* Restitua-se ao ilustre mandatário da recorrente o suporte informático gentilmente disponibilizado. * Porto, 2005/07/07 |
