Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00999/07.6BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/15/2010

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES PRIVADAS DELEGAÇÃO DE PODERES

Sumário:	1. O regime geral da função pública de acumulação de funções privadas, constante dos DL nº 184/89 de 2/6, DL nº 427/89 de 7/12 e DL nº 413/93 de 23/12 é aplicável aos enfermeiros do Serviço Nacional de Saúde, pelo que o referia acumulação dependente de prévia autorização administrativa. 2. A perda do poder de delegar, em consequência da ineficácia da lei habilitante, é uma situação similar aos efeitos causados pela revogação dessa lei, a qual tem como consequência a extinção da delegação por caducidade.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	04/27/2009
Recorrente:	Sindicato...
Recorrido 1:	Administração Regional de Saúde do Norte
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Concedido provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte
O Sindicato…, com sede na Rua…, em representação da sua associada nº 7848, F…, interpõe recurso jurisdicional do acórdão que julgou improcedente o pedido de anulação do despacho da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Bragança, de 4/9/2006, pelo qual foi indeferido o pedido de autorização de acumulação de funções privadas, numa unidade de colheita de Miranda do Douro.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
1. A Circular Normativa n.º 16/94, de 23/10, do DRHS, começa por dizer “Tendo surgido dúvidas, se os profissionais de saúde que trabalham no Serviço Nacional de Saúde estão sujeitos ao regime de acumulação de funções e incompatibilidades próprio, foi elaborado um parecer, que mereceu despacho de concordância de Sua Excelência o Ministro da Saúde...”
2. "1 - O Departamento de Recursos Humanos de Saúde é o serviço central de regulamentação, orientação e avaliação das acções de gestão dos recursos humanos do Serviço Nacional de Saúde, no que respeita a quadros e carreiras de pessoal, formação e exercício profissional - art. 12.º do Dec.-Lei n.º 10/93, de 15/1.
3. A referida Circular Normativa n.º 16/94 (normativa e não informativa, vinculativa, portanto, para todos os serviços e estabelecimentos dependentes do Ministério da Saúde), que estabelece a orientação definida pelo “...despacho de concordância de Sua Excelência o Ministro da Saúde...”, diz: “… tendo em vista a uniformização de procedimentos sobre esta matéria, transmite-se...”.
4. Transmitiu, portanto, uma orientação, sobre a matéria, oriunda do próprio Ministro da Saúde, entidade competente, no âmbito dos estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde, nos termos da Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 48/90, de 24/08) e do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (Dec. - Lei n.º 11/93, de 15/01 – art. 17.º).
5. O Serviço Nacional de Saúde rege-se por um sistema normativo próprio, atribuindo aos profissionais da saúde que nele trabalham um estatuto diferenciado.
6. Pelo citado Despacho n.º 13118/2005, o Ministro da Saúde delegou na Secretária de Estado Adjunta e da Saúde "...2...todas as competências que por lei me são atribuídas relativamente aos seguintes serviços e organismos...2.5 - Administrações regionais de saúde, no que respeita aos recursos humanos...".
7. Portanto, as competências delegadas estavam imbuídas da orientação por si assumida na matéria constante da referida Circular Normativa n.º 16/94.
8. Os despachos acima referidos nºs 13118/2005 e 21431/2005, respectivamente, do Ministro da Saúde e da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, tinham subjacente aquela orientação, homologada.
9. Às Administrações Regionais de Saúde e, portanto, às Sub-Regiões de Saúde, cabe a execução do referido despacho (art. 17.º, in fine, do mesmo diploma).
10. As Administrações Regionais de Saúde não têm competência própria em tal matéria, agindo por delegação ou subdelegação.
11. Nesse sentido, devem agir no âmbito e com o espírito dos poderes delegados ou subdelegados, estando os seus actos feridos de incompetência quando saem destes limites.
12. Ao parecer autonomizar a ARS Norte, o, aliás, douto acórdão ora recorrido viola o sistema normativo acima referido do Serviço Nacional de Saúde.
13. Viola, também, essas normas no que respeita à competência do Presidente do Conselho de Administração da ARS Norte, uma vez que a competência se reporta ao Conselho de Administração e não ao seu Presidente.
14. Na verdade, o Despacho n.º 21431/2005, da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde delega e subdelega competências, na questão sub judice, no Conselho de Administração e não no seu Presidente. A ratificação refere-se aos actos "...no âmbito dos poderes agora delegados...", como, aliás, reconhece o douto acórdão ora recorrido: "...por outro lado, tal despacho, ratificou todos os actos praticados pelos Conselhos de Administração, entretanto praticados no âmbito dos poderes que se delegaram...".
15. Nesta matéria, portanto, o Presidente do Conselho de Administração da ARS Norte não tem competência própria, nem consta que qualquer competência lhe tenha sido subdelegada.
16. Ora, se a competência do Conselho de Administração da ARS Norte foi subdelegada, nessa matéria, com o condicionalismo constante da referida Circular Normativa n.º 16/94, a Coordenadora da SRS de Bragança não podia actuar fora desse contexto.
17. Aliás, fundamentou a sua competência no Despacho n.º 14001/2005, de 27/05/2005, do Presidente do Conselho de Administração da ARS Norte (doc. 5, junto à P.I.), que é incompetente em razão da hierarquia e da matéria.
18. Como melhor se demonstra acima e na P.I. e Alegações.
19. Também no que respeita às acumulações, o, aliás, douto acórdão recorrido, ao acolher o regime geral da função pública, viola o regime próprio do Serviço Nacional de Saúde (vd. Base XXXI, n.ºs 1 e 3, da Lei de Bases da Saúde – Lei n.º 48/90, de 24/08, e arts. 1.º, 3.º, 17.º, 18.º e 20.º do Estatuto do SNS – Dec. -Lei n.º 11/93, de 15/01).
20. Aliás, o próprio Dec.-Lei n.º 413/93, de 23/12, salvaguarda, no seu art. 13.º, in fine, “O disposto no presente diploma entende-se sem prejuízo... dos regimes privativos dos corpos especiais da função pública.”.
21. Ora, nos termos do Dec.-Lei n.º 184/89, de 02/06, alínea g) do n.º 2 do art. 16.º, “...Consideram-se integradas em corpos especiais:... g) Carreiras de enfermagem;...”.
22. Ao pretender que o “corpo especial”, em que está organizada a carreira de enfermagem, se circunscreve ao Dec.-Lei n.º 437/91, de 08/11, o, aliás, douto acórdão recorrido não tem em consideração o complexo de direitos e deveres que ao mesmo são atribuídos pelo acima referido regime próprio do SNS.
23. É uma visão restritiva do estatuto dos enfermeiros, quando integrados no SNS.
24. Portanto, ao contrário do que aí se pretende, o Dec.-Lei n.º 413/93, de 23/12, no seu art. 13.º, excepciona o regime daquele estatuto, o que se traduz na correspondente violação de lei.
25. Reafirma-se que a referida Circular Normativa n.º 16/94 é clara quanto à interpretação desta problemática.
26. “…Acresce que a pretendida aplicação da circular normativa n.º 16/94, de 3/10…, não tem a virtualidade de afastar o referido regime jurídico, uma vez que se trata de acto com mera eficácia interna sem capacidade de alterar/interpretar ou revogar o que o citado DL consagrou em matéria de acumulação de funções...”, parte final do acórdão recorrido, sobre a matéria de acumulação de funções, traduz o desrespeito do sentido e alcance do art. 13.º do referido DL 413/93: porquê a excepção, se não é para ter em consideração?
27. Quanto à fundamentação, é orientação adoptada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que “…É insuficiente a fundamentação do acto administrativo através da adopção de conceitos genéricos e de juízos conclusivos-valorativos, com a omissão de externação dos factos concretos e critérios em que eles se apoiam, nos termos do art. 124 e 125 do CPA…”, como, melhor, acima se diz.
28. O, aliás, douto acórdão recorrido, ao valorar a fundamentação do despacho impugnado, sem ter em consideração o seu carácter genérico – “…pese embora não existir conteúdo funcional idêntico entre o serviço de origem e o serviço beneficiário…”, como aí se diz – vai ao arrepio da referida jurisprudência, o que viola, nesse domínio, o art. 125.º do CPA e art. 268.º, n.º 3, 2.ª parte, da CRP.
29. O emaranhado casuístico das normas citadas na fundamentação contrapõe-se à necessária e pertinente visão sistemática do regime legal aplicável e à visão sistémica envolvente.
30. É aberrante admitir que haja a possibilidade de conflito de interesses entre as funções do serviço de origem e as do serviço beneficiário, quando é certo que a SRS de Bragança não faz colheitas, nem realiza análises clínicas, que são determinadas pelos médicos e não pelos enfermeiros, quando o que está em causa é o interesse dos cidadãos utentes: melhor se diria que se trata de convergência de interesses, tendo em vista o interesse público, pois que as funções do serviço beneficiário satisfazem necessidades, que as de origem não contemplam (vd. Base I e Base II da Lei da Bases da Saúde – Lei n.º 48/90, de 24/08).
31. “…A legislação sobre saúde é de interesse e ordem públicos, pelo que a sua inobservância implica responsabilidade penal, contra-ordenacional, civil e disciplinar, conforme o estabelecido na lei…” – Base III da referida Lei de Bases da Saúde.
32. Por fim, transcrevemos do douto acórdão recorrido: “…Conforme resulta do art. 269.º, n.º 5, da CRP, «a lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades», pelo que a acumulação de funções públicas com actividades privadas é permitida desde que entre essas funções a lei não estabeleça que existe uma incompatibilidade…”.
2. No acórdão recorrido deram-se por assentes os seguintes factos:
1) Em 3/10/94, o Departamento de Recursos Humanos da Saúde, do Ministério da Saúde emitiu a “Circular Normativa” n.º 16/94, sob assunto: “Regime de acumulação de funções e incompatibilidades dos profissionais do Serviço Nacional de Saúde”, constante de fls. 36 a 38 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
2) A representada do A., F…, é enfermeira do Centro de Saúde de Miranda do Douro.
3) Por requerimento datado de 12/7/2006, dirigido à Coordenadora da Sub-Região de Bragança, a enfermeira F…, requereu autorização para acumular funções, no qual referiu que essas funções seriam “(…) exercidas fora do horário de serviço, não interferindo neste, e demonstrando sempre disponibilidade para as funções a desempenhar no Centro de Saúde. O pedido de acumulação refere-se a funções exercidas numa unidade de colheita em Miranda do Douro, no período da manhã, em regime de rotatividade, e em colaboração com outras enfermeiras do serviço, não interferindo esta actividade de forma alguma com as funções exercidas no local de trabalho”– doc. de fls. 50 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
4) Com data de 29/1/2005, a ARS, Norte emitiu a circular normativa nº4/2005, a propósito do regime de acumulação de funções públicas ou de funções públicas e privadas que constitui o doc. 8, junto com a p.i. (fls. 39 a 49) e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
5) O despacho nº 14 001/05 da ARS, Norte publicado no DR II série de 24/5/2005, do Presidente do Conselho de Administração da ARS, Norte, estabelece o seguinte: “ No uso dos poderes que me são conferidos pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei n.º 335/93, de 29 de Setembro, e tendo em conta o disposto nos artigos 35.º, 36.º e 37.º do Código do Procedimento Administrativo, aos coordenadores das Sub-Regiões de Saúde de …, Bragança, …, relativamente à coordenação dos centros de saúde, delego e subdelego as competências e concedo as autorizações seguintes: 1 - No âmbito da gestão dos recursos humanos:…1.14 - Autorizar a acumulação de actividades docentes em estabelecimentos de ensino público, bem como de actividades ocasionais e temporárias, que possam ser consideradas complemento do cargo ou função, bem como autorizar, nos termos da lei, a acumulação de funções privadas; (…) Ficam autorizados os coordenadores das Sub-Regiões de saúde referidos neste despacho a subdelegarem em todos os níveis de pessoal dirigente as competências delegadas. Este despacho produz efeitos desde 2 de Maio de 2005, ficando por este meio ratificados todos os actos que, no âmbito destas competências delegadas e subdelegadas, tenham sido praticados pelos órgãos supra-referidos” - cfr. doc. 5, junto com a p.i.
6) Por despacho nº 21431/05, de 14/9/2005, da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, publicado no DR II série de 12/10/2005, foi determinado o seguinte: “1 - Nos termos do artigo 35.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, considerando o disposto no n.º 4 do artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa e na alínea e) da base XXIV da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, que aprovou a Lei de Bases da Saúde, do artigo 6.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, e no uso da faculdade que me foi conferida pelo despacho n.º 13 118/2005 (2.ª série), de 15 de Abril, do Ministro da Saúde, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 113, de 15 de Junho de 2005, subdelego nos conselhos de administração das Administrações Regionais de Saúde do Norte, do Centro, de Lisboa e Vale do Tejo, do Alentejo e do Algarve os poderes para a prática dos seguintes actos:
1.1 - No âmbito da gestão interna de recursos humanos:
(…) c) Autorizar a acumulação de funções ou cargos públicos ou privados, nos termos dos artigos 31.º e 32.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro, com observância do disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 413/93, de 23 de Dezembro; d) Autorizar a acumulação de funções públicas com o exercício de actividades privadas aos dirigentes de nível intermédio, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 16.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro; (…) Os presidentes dos conselhos de administração das Administrações Regionais de Saúde estão impedidos de subdelegar a competência constante da alínea d) do n.º 1.3, devendo, mensalmente, reportar ao meu Gabinete a aferição da sua exequibilidade, no estrito cumprimento do disposto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 97/2002, de 18 de Maio, e no despacho conjunto n.º 643/2002, de 11 de Julho, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 22 de Agosto de 2002, dos Secretários de Estado do Orçamento e da Administração Pública (…) O presente despacho produz efeitos desde a data de início de funções dos actuais conselhos de administração, ficando por este meio ratificado todos os actos entretanto praticados no âmbito dos poderes agora delegados”. - cfr. doc. 6, junto com a p.i.
7) Por ofício nº 7408, datado de 11/9/2006, da Sub-Região de Saúde de Bragança, dirigido à representada do A. foi comunicado o seguinte: “Em resposta ao seu requerimento de acumulação de funções privadas numa unidade de colheita em Miranda do Douro, informa-se V. Exa. de que o mesmo mereceu DESPACHO DE INDEFERIMENTO da Sra. Coordenadora desta Sub-região de Saúde, de 04-09-2006, exarado na informação de 31-08-2006 do Serviço de Apoio Jurídico. O referido despacho de indeferimento encontra a sua fundamentação na consideração de que, pese embora não existir conteúdo funcional idêntico entre o serviço de origem e o serviço beneficiário, ainda assim verifica-se conflito entre funções, nos termos do artº 2° do DL 413/93, de 23 de Dezembro, atendendo ao elevado grau de proximidade, pouco saudável, entre a actividade pública e a actividade privada, o que compromete a isenção e imparcialidade, características por que deve pautar-se qualquer funcionário público enquanto servidor do Estado, Para o afeito, deve V. Exa. não negligenciar o cumprimento do referido Despacho, sob pena e incorrer na pena de inactividade, prevista no artº 11 °/1, a) do Diploma supra citado” – doc. nº1 junto com a p.i.
8) Por ofício de 19/10/2006, dirigido à Coordenadora da Sub-região de Saúde de Bragança, a A. requereu “(…) a passagem de certidões dos Despachos de indeferimento de V. Exa., respectivamente, de .04/09/2006 e de 12/09/2006, exarados nas informações de 31/08/2006 e de 11/09/2006, do Serviço de Apoio Jurídico (conforme fotocópias em anexo – docs. 1 a 6), onde conste, inequivocamente, como legalmente se impõe, a respectiva fundamentação, concretizada e não genérica, quer de facto quer de direito (arts. 61º do CPA e 60º do CPTA)” – doc. 7, junto com a p.i.
9) A Sub-região de Saúde de Bragança emitiu em 19/1/2007 a certidão junta aos autos a fls. 30 e 31 que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.

3. A associada do recorrente, enfermeira de um Centro de Saúde, solicitou à Coordenadora da Sub-Região a que pertence, autorização para acumulação de funções privadas. Através do acto impugnado na presente acção essa pretensão foi indeferida com fundamento no “conflito entre funções”, decorrente do “grau elevado de proximidade entre a actividade pública e a actividade privada”.
Não se conformando com a recusa, veio a tribunal dizer que o indeferimento é inválido por três motivos: incompetência da autora do acto, porque a entidade que lhe transferiu os poderes exercidos na sua prática não tinha competência própria ou delegada; violação do nº 3 da Base XXXI da Lei nº 48/90 de 24/8 (Lei de Bases da Saúde) e do artigo 20º do DL nº 11/93 de 15/1 (Estatuto do Serviço Nacional de Saúde), que permitem a acumulação de funções sem prévia autorização; e falta de fundamentação, porque a “proximidade geográfica” não é um critério de recusa da acumulação.
O acórdão recorrido considerou que nenhum destes argumentos tinha apoio na lei: o autor do acto impugnado tinha competência delegada para o praticar, quer porque a Lei nº 2/2004 de 15/1, que define o estatuto do pessoal dirigente, atribui ao presidente da Administração Regional de Saúde (ARS) competência para autorizar a acumulação de funções privadas e o poder de a delegar noutras entidades, quer porque o despacho de subdelegação de poderes da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde nos conselhos de administração das ARS permite aos presidentes subdelegarem os mesmos poderes; o acto impugnado não viola a lei, porque ao caso eram aplicáveis as regras da função pública constantes do DL nº 427/89, de 7/12 e do DL nº 413/93, de 23/12, em cujas disposições se faz depender a acumulação de funções privadas de prévia autorização; e, por fim, que não há falta de fundamentação, porque o acto mostra, de forma “perfeitamente compreensível”, as razões que levaram o seu actor a praticá-lo.
O recorrente, nada acrescentando à tese defendida na petição inicial, que reproduz quase integralmente, continua a sustentar que o acto padece das ilegalidades que apontou, pretendendo apenas um reexame dos fundamentos tidos em conta pelo acórdão recorrido.
E numa nova apreciação do caso, a pretensão do recorrente tem algum sentido.
Senão vejamos.
Não o tem relativamente ao vício de falta de fundamentação, já que confunde legalidade dos fundamentos com legalidade da fundamentação. Ao alegar que a proximidade geográfica não é um critério de apreciação da acumulação de funções, não está a dizer que não compreende os motivos pelos quais o pedido foi indeferido, mas sim que ela não é um motivo correcto susceptível de suportar o acto de indeferimento. Ora, como escreve Vieira de Andrade, o dever de fundamentação «cumpre-se com a apresentação de pressupostos possíveis ou de motivos coerentes e credíveis, enquanto a fundamentação substancial exige a existência de pressupostos reais e de motivos correctos susceptíveis de suportarem uma decisão legítima quanto ao fundo» (cfr. O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pág. 231).
Apesar de alguma deficiência, os motivos indicados são precisos no sentido de que o pedido de acumulação de funções foi indeferido por existir um conflito entre as funções desempenhadas na função pública e aquelas que pretende exercer na actividade privada, dado o “grau de proximidade” entre elas, não uma proximidade geográfica, como o recorrente quer fazer crer, mas sim, uma similitude ou semelhança entre ambas actividades.
Também não tem razão quando argumenta que a lei não exige autorização prévia para acumulação de funções privadas, dado pertencer a um corpo especial, havendo apenas fiscalização a posterior da Administração.
Basta ler e conjugar as normas reguladoras dos serviços de saúde para se concluir que a acumulação de funções privadas necessita de prévia autorização administrativa.
A Lei de Bases da Saúde diz no nº 3 da Base XXXI que «é permitido, sem prejuízo das normas que regulam o regime de trabalho de dedicação exclusiva, exercer a actividade privada, não podendo dela resultar para o Serviço Nacional de Saúde qualquer responsabilidade pelos encargos resultantes dos cuidados por esta forma prestados aos beneficiários». E na base XLIII remete para a lei a regulamentação das bases que não sejam imediatamente aplicáveis.
Essa lei é o DL nº 11/93, que no artigo 18º manda aplicar ao pessoal do SNS o regime dos funcionários e agentes da administração central, com as alterações nele previstas e nas leis que especialmente lhe respeitem, e que no artigo 20º define o regime de incompatibilidades, reproduzindo no nº 1 a norma da Lei de Bases acima transcrita e preceituando no nº 2 que, «em qualquer caso, o exercício de actividades exteriores depende sempre da compatibilidade de horário, do não comprometimento da isenção e imparcialidade do funcionário ou agente e da inexistência de prejuízo efectivo para o interesse público».
Quem e quando avalia se a acumulação de funções privadas é compatível com o horário da actividade pública, se não compromete a isenção e imparcialidade do funcionário e se não causa prejuízo efectivo ao interesse público?
Que é a Administração ninguém pode ter dúvidas: é ela que está incumbida de prosseguir o interesse público secundário e, portanto, só ela saberá dizer em cada caso concreto se a actividade privada gera aquelas incompatibilidades.
Quanto ao momento em que se deve avaliar se as incompatibilidades ocorrem, naturalmente que só pode ser o momento anterior ao início do exercício de funções privadas, e não a posteriori, como defende a recorrente. Seria um absurdo que a lei estabelecesse incompatibilidades e ao mesmo tempo permitisse que as “funções incompatíveis” fossem exercidas até ao momento em que a Administração as detecte.
Como o artigo 20º do DL nº 11/93 não contém uma regulamentação exaustiva da acumulação de funções privadas, pela remissão que se faz no artigo 18º para o regime geral da função pública, são aplicáveis ao pessoal do SNS os DL nº 184/89, DL nº 427/89 e DL nº 413/93. O artigo 2º do DL nº 427/89 é claro na pretensão de abranger todos os serviços da Administração Central, bem como institutos e fundos públicos, além de ter vocação para ser estendido à administração local e regional. O DL nº 413/93, salvaguarda no artigo 13º os regimes privativos dos corpos especiais, mas nem o regime legal da careira de enfermagem (DL nº 437/91 de 8/11) nem o Estatuto do SSN dispõem de normas especiais que dispensem a prévia autorização da acumulação de funções privadas.
O recorrente agarra-se à Circular nº 16/94 de 3/10/94, para justificar o privilégio de acumular funções privadas sem prévia autorização administrativa, esquecendo-se que tal circular, para além de não ser fonte de direito, veicula uma interpretação errada das normas reguladoras das incompatibilidades, o que na verdade não deixa de surpreender, pelo retrocesso que causaria às garantias de isenção e imparcialidade da Administração Pública e à deontologia do serviço público.
Resta conhecer do vício de incompetência do autor do acto impugnado.
O presidente da ARS Norte, por despacho de 24/5/2005, delegou na coordenadora da Sub-Região de Saúde de Bragança, a autora do acto impugnado, o poder de autorizar, nos termos da lei, a acumulação de funções privadas. Nesse despacho invocou, como leis habilitantes, a Lei nº 2/2004 de 15/1 e o DL nº 335/93, de 29/9, fazendo referência ainda aos artigos 35º e 36º do CPA.
Nessa data, a Lei nº 2/2004 era aplicável ao pessoal dos serviços e organismos da administração central, local, regional e aos institutos públicos (nºs 1 e 2 do art. 1º). Nos termos da alínea d) do nº 2 do art. 7º, os titulares dos cargos de direcção superior tinham competência própria para autorizar a acumulação de funções privadas, nos termos da lei, aos funcionários e agentes do seu serviço ou organismo. E pelo Regulamento da Administração Regional de Saúde, o citado DL nº 335/93, competia aos presidentes do conselho de administração das ARS dirigir e coordenar as actividades, podendo delegar nos coordenadores sub-regionais o exercício de funções, no âmbito da sua competência própria ou delegada. (alínea b) do nº 1 e nº 3 do art. 8º).
Destas normas resultava, de forma bem expressa, que os presidentes das ARS, no âmbito das atribuições que a lei lhes incumbe prosseguir, são titulares do poder de autorizar a acumulação de funções privadas, podendo transferir o seu exercício aos coordenadores regionais.
Após o despacho de delegação de poderes na coordenadora da Sub-Região de Saúde Bragança, a Lei nº 2/2004 foi alterada pela Lei nº 51/2005 de 30/8, a qual, no nº 5 do artigo 1º, prescreve que a lei não se aplica aos cargos dirigentes «dos órgãos de gestão dos estabelecimentos do sector público administrativo de saúde». Embora as ARS sejam pessoas colectivas públicas, com a natureza de instituto público, e não “órgãos de gestão”, a verdade é que, pelas atribuições que a lei lhe incumbe prosseguir, os seus conselhos de administração e os respectivos presidentes não deixam de ser “órgãos de gestão” dos recursos humanos das instituições e serviços prestadores de cuidados de saúde (cfr. art. 2º, 6º e 8º do DL nº 335/93) e, portanto, também estão abrangidos por aquela norma.
Em consequência da exclusão dos órgãos de gestão do sector da saúde do âmbito do estatuto do pessoal dirigente, o poder de autorizar a acumulação de funções privadas passou a ser regulado pelos artigos 12º do DL nº 184/89, 32º do DL nº 427/89 de 7/12 e artigo 7º do DL nº 413/93 de 23/12.
Em virtude das duas primeiras normas, a competência própria para autorizar a acumulação de funções privadas pelo pessoal dos serviços de saúde regressou ao membro do governo competente, com o poder de a delegar no dirigente máximo do serviço.
Tratando-se, porém, de situações em que se levantem “questões referentes ao dever de isenção e à existência de conflitos de interesses, decorrentes não só do exercício de uma actividade mas também da confluência de interesses financeiros e ou patrimoniais, directos ou indirectos”, é de aplicar o DL nº 413/93, que no referido artigo 7º atribui ao Governo a competência para autorizar a acumulação de funções privadas, sobre proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço, poder que apenas pode ser delegado em membros do Governo.
Logo a seguir à publicação da Lei 51/2005, que entrou em vigor em 5 de Setembro, a Secretária de Estado Adjunta e da Saúde, através do despacho nº 21431/05, de 14/9/2005, usando a delegação genérica de poderes que o Ministro da Saúde lhe havia transferido pelo despacho nº 13118/2005, de 15/4, subdelegou nos conselhos de administração das ARS o poder de «autorizar a acumulação de funções ou cargos públicos ou privados, nos termos dos artigos 31.º e 32.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro, com observância do disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 413/93, de 23 de Dezembro».
O recorrente discute que esse acto de subdelegação não confere poderes aos presidentes das ARS, mas apenas aos respectivos conselhos de administração. É verdade que o delegante se dirige directamente aos conselhos de administração e que o presidente é um órgão singular diferente do conselho (art. 4º do DL nº 335/93). Todavia, é o próprio despacho de subdelegação que logo esclarece que a delegação abrange o presidentes dos conselhos de administração, quando diz que «os presidentes dos conselhos de administração das Administrações Regionais de Saúde estão impedidos de subdelegar a competência constante da alínea d) do n.º 1.3». Ora, a interpretação a contrario permite concluir que, se estão impedidos de subdelegar a competência da alínea d), é porque estão autorizados a subdelegar as competências referidas nas demais alíneas, entre elas a da alínea c) acima referida.
Assente que o presidente do conselho de administração da ARS Norte tinha o poder de subdelegar a autorização para o exercício de funções privadas previsto no artigo 32º do DL 427/89, importa saber se, após o despacho de subdelegação da Secretária de Estado, houve subdelegação do Presidente da ARS e se a autora do acto impugnado agiu no exercício dessa subdelegação.
Dos autos não consta que, após a subdelegação da Secretária de Estado, o Presidente da ARS tenha subdelegado o poder de autorizar a acumulação de funções privadas. O que existe sim é uma delegação proferida no exercício de uma competência própria muito antes daquela subdelegação: o despacho de delegação do Presidente na coordenadora da Sub-Região de Bragança foi publicado em 24/5/2005 e o despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde no Presidente da ARS Norte foi publicado em 12/10/2005.
Com a entrada em vigor da Lei 51/2005 o Presidente da ARS deixou ter competência própria para autorizar a acumulação de funções privadas e, por conseguinte, perdeu o poder de delegar. A consequência da perda do poder de delegar é a caducidade automática do despacho de delegação proferido ao abrigo da lei habilitante que deixou de se aplicar. A perda do poder de delegar, em consequência da ineficácia da lei habilitante, é uma situação similar aos efeitos causados pela revogação dessa lei. Ambos os casos conduzem à extinção da (sub)delegação por caducidade, numa situação paralela à do esgotamento dos efeitos do acto de delegação (al. b) do art. 40º do CPA).
Podia dizer-se que o Presidente da ARS, em consequência da desaplicação da Lei nº 51/2005, deixou de ter competência própria para delegar, porém, como pelo acto de subdelegação da Secretária de Estado passou a ter competência subdelegada para subdelegar, ocorreu a repristinação do seu anterior despacho de delegação.
Mas esta transformação do poder de delegar em poder de subdelegar e a reposição em vigor do despacho de delegação, convertendo-o em despacho de subdelegação, não é um efeito que possa ser apontado ao acto de subdelegação, pois a isso se opõe a natureza jurídica da delegação de poderes.
Embora não haja um entendimento generalizado ou comum entre os administrativistas sobre a natureza jurídica da delegação de poderes, tudo parece apontar para que o CPA tenha pretendido consagrar a tese da transferência de exercício, ou seja, a competência do delegado só existe por força do acto de delegação e o exercício dos poderes delegados constitui o exercício em nome próprio de uma competência alheia, e não o exercício de uma competência própria. A delegação não é alienação nem autorização, pois o delegado actua, não com base numa competência própria, mas numa competência alheia.
Ora, enquanto o despacho de delegação de poderes na coordenadora da Sub-Região de Saúde foi emitido no exercício de uma competência própria, transferindo o exercício de uma competência que a lei atribui só a ele, e não ao delegado, o despacho de subdelegação da Secretária de Estado e da Saúde transfere o exercício de uma competência alheia. Como subdelegar é delegar poderes delegados, o subdelegado só pode transferir uma competência que a lei de habilitação atribui ao delegante. Portanto, só com o acto de subdelegação da Secretária de Estado ficou o Presidente com poderes subdelegados para subdelegar a competência que o artigo o artigo 32º do DL nº 427/89 confere ao Ministro da Saúde. Sem um novo despacho de subdelegação, proferido a coberto do despacho de subdelegação da Secretária de Estado, a coordenadora do Centro de Saúde não tinha poderes para autorizar a acumulação de funções privadas. Não é por acaso que o despacho de indeferimento, contrariamente ao que diz a lei (cfr. art. 38º e al. a) do nº 1 do art. 123º do CPA), não faz qualquer menção à existência de delegação de poderes, pois a que existia estava extinta em virtude da alteração operada pela Lei nº 51/2005.
E igual modo não se pode entender que o despacho de subdelegação da Secretária de Estado e da Saúde ratificou o anterior despacho de delegação do Presidente da ARS na coordenadora, pois se à data da sua prática ele tinha competência para o emitir não havia vício de incompetência a sanar.
Há, porém, um outro motivo relevador da falta de poder da autora do acto impugnado, mesmo que, por mera hipótese, se entendesse vigente o despacho de delegação de poderes do Presidente da ARS. Como expressa a motivação do acto, o poder que se utilizou para indeferir o pedido de acumulação de funções privadas foi o referido no artigo 2º do DL nº 413/93. Mas esse poder, a exercer relativamente às «actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes», não foi subdelegado nos Presidentes da ARS, nem podia ser, porque o nº 2 do artigo 7º daquele diploma diz que a autorização para o exercício dessa actividade «só é delegável em membros do Governo».
Em suma, a autora do acto impugnado não tinha competência própria ou delegada para decidir sobre o pedido de autorização de acumulação de funções privadas, pelo que o mesmo padece de incompetência relativa, ilegalidade sancionada com a anulabilidade (art. 135º do CPA).
4. Pelo exposto, acordam em:
a) Conceder provimento ao recurso e revogar o acórdão recorrido na parte em que julgou sobre a incompetência;
b) Julgar a acção procedente e em consequência anular o acto impugnado.
Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias.
TCAN, 15 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador