| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O Sindicato… [S…] vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga [20.01.2010] que absolveu a Administração Regional de Saúde do Norte [Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo] [ARSN] dos pedidos que contra ela formulou – a sentença recorrida culmina acção administrativa especial em que o S…, representando a associada A…, demanda a ARS pedindo ao TAF que anule o despacho de 29.01.04 do Director de Serviços de Administração Geral da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, que indeferiu à sua representada pedido de reposição do vencimento de exercício perdido no ano 2003, e que condene a ré a mandar repor à sua representada o quantitativo referente à recuperação de abono do vencimento de exercício perdido, relativo às faltas ao serviço, por doença, no período de 28.07.2003 a 14.08.2003, acrescido de juros moratórios legais.
Conclui assim as suas alegações:
1- O acto lesivo para a nossa representada [despacho do Director de Serviços da Administração Geral de 29.01.04] foi proferido sem que fosse respeitado a lei habilitante [DL nº100/1999, de 31.03 – artigo 29º nº1] da Circular Normativa com base na qual foi indeferida a pretensão da representada do recorrente;
2- Tanto mais que tal decisão não era a única, legalmente, possível;
3- Como resulta, aliás do processo instrutor, não estamos perante um acto absolutamente vinculado, nem absolutamente discricionário;
4- Sendo certo que no uso de poderes discricionários não se pode decidir, de modo arbitrário;
5- A entidade recorrida, com a concordância da decisão recorrida proferida pelo TAF, recusou a autorização para abono do vencimento de exercício perdido à associada do recorrente, com fundamento em pressuposto que elegeu para o efeito [a existência de faltas nos três primeiros dias subsequentes às férias - ainda que por motivo de doença comprovada];
6- Tal recusa, no entanto, contrariou ostensivamente a previsão da lei [DL nº100/99, de 31.03 - artigo 29º nº1] e até da própria Circular Normativa nº3/2003, de 3 de Julho em que se estribou;
7- Ora, a existência de faltas nos três primeiros dias subsequentes a férias, ainda que por motivo de doença comprovada, não é critério que se integre em nenhum dos pressupostos previstos na lei [artigo 29º nº1 do DL nº100/99];
8- E em caso algum a Circular Normativa nº3/2003, de 3 de Julho, pode prevalecer sobre a lei aplicável - nenhum regulamento pode subsistir contra legem;
9- Consequentemente, o acto impugnado que recusou autorização para o abono do vencimento de exercício perdido à associada está inquinado, por erro de interpretação e aplicação das disposições legais citadas [29º nº1 do DL nº100/99, de 31.03, e Circular Normativa nº3/2003, de 03.07];
10- Por maioria de razão, a douta sentença recorrida, aceitando como boas as razões alegadas pela entidade recorrida, laborou em erro de interpretação e aplicação das normas legais citadas, não fazendo boa aplicação destas, logo não fez justiça;
11- Deve, pois, ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por decisão que anule a decisão impugnada, determinando que seja concedida à associada do recorrente autorização para o abono do vencimento de exercício perdido no período de 28.07.2003 a 14.08.2003.
A ARSN contra-alegou, concluindo assim:
- Não merece qualquer censura a douta sentença recorrida, não havendo qualquer estipulação contra legem sendo aliás de sublinhar o respectivo acerto e profundidade.
O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
1- O autor representa a sua associada, a enfermeira A…, sua associada nº… [ver folha dos autos, registo 26036];
2- No dia 14.11.2003, a representada do autor requereu pedido de abono de vencimento de exercício perdido, no período de 28.07.2003 a 14.08.2003 [18 dias], e de 21.08.2003 a 01.09.2003 [12 dias] – ver PA, não numerado;
3- Na sequência de informação prestada pelos serviços da ré, datada de 21.01.2004, o Director dos Serviços de Administração Geral, por seu despacho datado de 29.01.2004, autorizou a reposição de vencimento, no período de 21.08.2003 a 01.09.2003, mas não autorizou – acto impugnado - a reposição de vencimento no período de 28.07.2003 a 14.08.2003 – ver PA, não numerado;
4- Da informação prestada pelos serviços da ré, em 21.01.2004, extrai-se, entre o mais, que naquele período [28.07.03 a 14.08.03], a ausência da representada do autor se deveu a doença comprovada, que a doença ocorrida nesse período, se deu na sequência de período de férias, e que a última classificação se serviço da representada do autor ocorreu no ano de 1998/2000, foi de satisfaz - ver PA, não numerado;
5- No dia 31.03.2004, a representada do autor requereu à Coordenadora da Sub Região de Saúde de Viana do Castelo, a emissão de certidão contendo o despacho integral e respectiva fundamentação, quanto ao indeferimento parcial atinente à reposição de vencimento de exercício perdido no ano transacto – ver PA, não numerado;
6- Nessa sequência, a ré em 13.04.2004, emitiu certificado no sentido de que não tinha sido autorizada a recuperação do vencimento no período de 28.07.2003 a 14.08.2003, por se reportar a “…faltas nos três dias subsequentes a férias…” e que “…esta regra faz parte da uniformização de critérios e procedimentos que orientam o exercício desta faculdade, a nível de todas as estruturas de saúde da Região Norte, Circular Normativa numero três de dois mil e três, de três de Julho” – ver PA, não numerado;
7- Em 11.06.04, a ré, na sequência do requerimento datado de 26.05.2004, que lhe foi apresentado pelo autor, em representação da sua associada, no qual referia, em suma, que à mesma [representada do autor] no “certificado” que lhe haviam emitido [vide o seu requerimento datado de 31.03.2004, e o certificado datado de 13.04.2004], não constava a indicação do autor do acto, nem a data da decisão, veio a remeter ao Director do Sindicato… a certidão emitida em 11.06.2004 – ver PA, não numerado;
8- Dessa certidão para aqui se extrai, com interesse, o que segue:
“Em cumprimento do pedido formulado em trinta e um de Março de dois mil e quatro […], que foi parcialmente indeferido, e no qual recaiu o despacho do Director de Serviços de Administração Geral que se transcreve: Não autorizo a reposição [0%]. Faltas nos três primeiros dias subsequentes a férias. […]”;
9- Por ofício datado de 07.06.2003, o Presidente do CA da ré, remeteu à Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, a Circular Normativa nº3/2003, de 03.07 – ver PA, não numerado;
10- A petição inicial desta acção administrativa especial foi apresentada no TAF de Lisboa em 14.09.2004 [ver folha 3 dos autos em suporte físico].
Nada mais foi dado como provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690 nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O S…, representando a sua associada A…, pediu ao TAF que anulasse o despacho de 29.01.2004 do Director de Serviços de Administração Geral [ponto 3 da matéria de facto provada], na parte em que indefere à sua representada o requerimento de reposição do vencimento de exercício perdido no ano de 2003, e condenasse a ARS a deferir-lhe esse requerimento e a pagar-lhe juros de mora.
Para tanto, alega que o despacho impugnado viola o artigo 29º nº6 do DL nº100/99 de 31.03 [na redacção que lhe foi dada pelo DL nº117/99 de 11.08], e os princípios da reserva de lei e da prevalência da lei [112º, nº6 e nº8, e 266º, nº1 e nº2, da CRP].
O TAF julgou improcedentes os pedidos formulados pelo autor, o anulatório por entender que o acto impugnado não desrespeitava a lei, e o condenatório por ter a sua procedência dependente daquele.
Desta sentença discorda o sindicato autor que, como recorrente, lhe imputa, exclusivamente, erro de julgamento de direito.
Ao conhecimento desse erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. A sentença recorrida, tendo presente o texto do artigo 29º nº6 do DL nº100/99, de 31.03, na redacção que lhe foi dada pelo DL 117/99, de 11.08, o conteúdo da Circular Normativa nº3/2003, de 03.07, bem como o conteúdo do despacho impugnado, realizou o seguinte julgamento de direito:
[…]
Nesse contexto, julgamos que a Circular Normativa nº3/2003, datada de 03.07.2003, elaborada pela ré, tendo em vista a uniformização de critérios e procedimentos a adoptar para efeitos de exercício da faculdade de autorizar o abono do vencimento de exercício perdido, foi emitida em conformidade com a ratio legis a que se reporta o artigo 29º, nº6 do DL nº100/99, de 31.03, onde foram definidos critérios para aferir a assiduidade e o mérito evidenciado pelo funcionário no desempenho das funções, para lá da nota advinda da classificação de serviço, pelo que julgamos não ter sido violado o princípio da reserva de lei - artigos 112º, nº6 e nº8, e 266º, nºs 1 e 2, da CRP, e o princípio da prevalência da lei, pois que a mesma foi emitida secundum legem.
Assim também julgamos não violado o 29º, nº6 do DL 100/99, de 31.03, porquanto a ré goza de poder discricionário quanto ao deferimento do vencimento de exercício perdido por falta de doença, e sendo certo que, de todo o modo, está vinculada à observância da classificação de serviço [mas não a deferir a pretensão da interessada], sempre pode determinar [como fez, e previamente] outros critérios, que não se podem desviar do fim em vista, isto é, para apreciação do mérito e assiduidade do funcionário, o que foi empreendido por aquela Circular Normativa nº3/2003, e foi tratado pelo acto sob impugnação.
[…]
Esta tese jurídica foi fundamental para o destino da acção, isto é, para a sua improcedência total.
O agora recorrente, em sede de erro de julgamento de direito, continua a defender que o despacho impugnado, na parte pertinente, foi proferido de acordo com a Circular Normativa mas em desrespeito com o artigo 29º nº6 do DL nº100/99, de 31.03, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº117/99, de 11.08, e em caso algum aquela Circular Normativa poderá prevalecer sobre a lei aplicável.
Vejamos.
O artigo 29º do DL nº100/99, de 31.03, na redacção referida, diz o seguinte nos números para aqui relevantes: O funcionário ou agente pode faltar ao serviço por motivo de doença devidamente comprovada [nº1]; Salvo nos casos de internamento hospitalar, as faltas por doença determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados, em cada ano civil [nº2]; O dirigente máximo do serviço pode, a requerimento do interessado e tendo em conta a assiduidade e o mérito evidenciado no desempenho das funções, nomeadamente através da última classificação de serviço, autorizar o abono do vencimento de exercício perdido nos termos do nº2 [nº6].
Não há dúvida de que este nº6 atribui ao dirigente máximo do serviço um poder predominantemente discricionário, pois que, frente ao requerimento do interessado, apenas lhe é exigido que realize um juízo de ponderação que tenha em conta a assiduidade do requerente, e o mérito evidenciado no desempenho das suas funções, atendendo, quanto a este, nomeadamente à ultima classificação de serviço, mas de modo algum se lhe determina o sentido da decisão.
A lei vincula, assim, o dirigente máximo do respectivo serviço, a decidir o requerimento de abono de vencimento de exercício perdido, e a fazê-lo com fundamento na ponderação da assiduidade e do mérito evidenciado pelo requerente no desempenho das funções, devendo ainda, no tocante a esta última ponderação, ter em conta a última classificação de serviço.
Para além disso, vigora a discricionariedade administrativa, que apenas poderá ser sindicada pelo tribunal na medida em que o juízo concretamente feito pela administração padeça de erro manifesto ou tenha adoptado critérios claramente desajustados.
A decisão administrativa em causa é, portanto, vinculada quanto aos itens a ponderar, assiduidade e mérito, e não outros, e a considerar, quanto ao mérito, também a última classificação de serviço.
Dizemos e não outros porque, pensamos, o artigo 29º nº6 do DL 100/99, de 31.03, na redacção considerada, ao conceder ao dirigente máximo do serviço o poder de autorizar o abono com enumeração dos itens a ponderar para esse efeito, só comportará esse sentido. Doutro modo, seria conferido um poder aberto que a referência expressa aos itens da assiduidade e do mérito claramente rejeita [artigo 9º do CC].
No caso concreto, constatamos que o Director de Serviços autor do despacho impugnado indeferiu o pedido de abono de vencimento de exercício perdido no período de 28.07.2003 a 14.08.2003, com base na informação que lhe foi prestada pelo serviço de pessoal, segundo a qual as faltas que foram dadas pela requerente, nesse período, não desencadearam o recurso a horas extraordinárias, nem se reportam a dias ou a períodos de trabalho com serviço programado para os SAP/SACU, e que no ano de 2002, e períodos antecedente e subsequente ao das faltas agora em causa, a requerente deu menos de 15 faltas por doença e não teve faltas injustificadas ou qualquer sanção disciplinar, sendo a sua última classificação de serviço de satisfaz. O único ponto dessa informação de serviço que foi valorado negativamente pelo respectivo dirigente máximo, foi o de que o pedido de reposição inclui faltas dadas nos três dias subsequentes a férias [consultar ponto 3 da matéria de facto provada].
Ou seja, o pedido de abono do vencimento de exercício perdido, e relativo ao período de 28.07.2003 a 14.08.2003, foi indeferido porque a doença que vitimou a requerente durante esse período se seguiu a férias [ver ponto 4 da matéria de facto provada].
Ora bem.
Verifica-se, facilmente, que o despacho de indeferimento parcial do pedido de abono de vencimento de exercício perdido, cumpriu as vinculações legais, referidas acima, no tocante à ponderação dos itens da assiduidade e do mérito evidenciado pela requerente no exercício das suas funções e nomeadamente através da última classificação de serviço. Outra coisa não pode significar a referência que nele é feita ao número, inferior a 15, de faltas dadas no ano anterior, de 2002, e nos períodos que bordejam o do vencimento de exercício a abonar, e ainda a de inexistência de faltas injustificadas, bem como a referência expressa à última classificação de serviço.
A questão reduz-se assim, a nosso ver, e por inteiro, a saber se o motivo determinante do indeferimento do abono de vencimento de exercício, pedido para o período de 28.07.2003 a 14.08.2003, cumprirá ou não a vinculação legal de decidir tal pedido apenas com base nos itens da assiduidade e do mérito.
Por mérito deve entender-se o modo como o funcionário, neste caso a senhora enfermeira, desempenha as respectivas funções, qual a capacidade, o modo, a dedicação e o interesse com que as realiza.
Por assiduidade deve entender-se a frequência e disponibilidade, a ausência de faltas, com que o respectivo funcionário comparece e realiza as suas funções.
Ora, debruçando-nos sobre os fundamentos do indeferimento do pedido de abono, verifica-se que ele resulta da circunstância dos três primeiros dias do período a abonar se seguirem a férias. Ou seja, a requerente teria tido férias entre 01.07.2003 e 25.07.2003, sendo este último dia sexta-feira, e os três primeiros dias dos dezoito a abonar, 28.07, 29.07 e 30.07, correspondem aos três primeiros dias da semana seguinte a essas férias.
Cremos que este fundamento do indeferimento extravasa, e de forma bastante clara, a dita vinculação legal, alimentando-se, antes, de uma desconfiança despropositada, porque generalizada, quanto a comportamentos dos trabalhadores em funções públicas.
Na verdade, não é, nem podia ser, a assiduidade da funcionária que aqui está em causa. Isto porque não são essas faltas ao serviço, consideradas em termos de assiduidade, que relevam para a decisão de indeferimento, mas antes a sua situação no devir temporal, a sua sequência a período de férias, sendo que este facto acaba por servir de base a uma presunção negativa feita pela entidade administrativa a respeito do comportamento da funcionária. Presunção que, diga-se en passant, dificilmente se conjuga, neste caso, com o prolongamento das faltas por doença durante mais quinze dias. Acresce, além disso, que ao relevar negativamente esses três primeiros dias de faltas, não obstante a sua devida justificação por doença, o dirigente máximo do serviço invocou, indevidamente, como fundamento do indeferimento do abono, parte do próprio período de tempo a abonar. Sendo certo que essas 18 faltas por doença estão devidamente justificadas, apenas se tratando agora de autorizar o abono do vencimento de exercício cuja perda acarretaram, devia o dirigente máximo ponderar a assiduidade da requerente relativamente aos períodos que tivesse por razoáveis e pertinentes, neles não incluindo o próprio período em causa. É que, ao fazê-lo, está a usar para indeferir a autorização, o próprio período de tempo cujo abono o legislador permite que seja autorizado.
A Circular Normativa nº3/2003 ao abrigo da qual assim se decidiu, não obstante ter sido emitida em nome de uma uniformização de critérios que permitam o tratamento igual deste tipo de pedidos de abono, certo é que ao estabelecer uma presunção que temos por indevida, acaba por incorrer no vício que intentou evitar: levar a decisões injustas, na medida em que trata de forma igual, negativa, casos que podem ser muito diferentes, em que não se justifica a desconfiança que vivifica a norma regulamentar dos três dias subsequentes a férias. Assiste razão ao recorrente, pois, quando defende que tal norma vai além, e contra, a própria lei em que se justifica e que pretende densificar [ver 266º nº2 da CRP].
Mas não é, ao menos directamente, essa Circular Normativa que está em causa, mas sim o despacho de indeferimento da autorização de abono do vencimento de exercício quanto ao referido período.
Assim, a ilegalidade constatada verifica-se nesse despacho, que por via disso deve ser anulado, na medida em que viola o artigo 29º nº6 do DL nº100/99, de 31.03, na redacção dada pelo DL nº117/99, de 11.08 [artigo 135º do CPA].
Deverá, portanto, ser realizada nova ponderação do pedido de abono de vencimento de exercício perdido, e relativo ao período que vai de 28.07.2003 a 14.08.2003, no cumprimento total das vinculações resultantes do nº6 do artigo 29º do diploma citado.
E apenas com este conteúdo deverá proceder também o pedido de condenação à prática do acto legalmente devido, uma vez que este tribunal não deve, nem pode, substituir-se ao juízo de ponderação do decisor administrativo naquilo que ele tem de discricionário. E cremos que mesmo havendo alguma auto-vinculação da administração, neste caso, ela não é de forma a impor um único sentido de decisão.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida;
- Julgar procedente a acção administrativa especial, anular o despacho nela impugnado, pelo fundamento exposto, e condenar a ré a reponderar, de acordo com a lei, o pedido de abono que lhe foi dirigido pela enfermeira A… relativo ao período de 28.07.2003 a 14.08.2003.
Custas pela aqui recorrida, em ambas as instâncias, e sempre com redução a metade da taxa de justiça, fixando-se esta em 1ª instância, e já reduzida, em 2 UC – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3, e 73º-E nº1 alíneas a) e b), do CCJ.
D.N.
Porto, 25.11.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
