| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
F…, residente na Rua da Índia Portuguesa, …, …º Esquerdo, Ermesinde, e O…, residente na Rua de Oliveira Gaio, …º, …º …, São Mamede de Infesta, inconformados com a sentença do TAF do Porto, datada de 27.SET.05, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por eles deduzido, contra o HOSPITAL DE S.JOÃO, com sede na Alameda Prof. Dr. Hernâni Monteiro, Porto, consistentes no seguinte:
a) No tocante ao 1º Requerente, que a entidade requerida seja intimada a i) a facultar-lhe o acesso e uso do seu anterior gabinete e local de trabalho, nas condições que antes ele aí tinha, ii) a reintegrá-lo nas mesmas funções de chefe dos Serviços Gerais do Hospital de S. João, tal como previstas no Art° 20 e no 12 do Anexo 2 do DL. 231/92, de 21 de Outubro, e a deixá-lo desempenhar essas mesmas funções, iii) a pagar-lhe o seu vencimento por inteiro, e a devolver-lhe as quantias que, desde 24/01/2005, lhe reteve; e
b) No tocante ao 2º requerente, que a entidade requerida seja intimada a i) a reintegrá-lo nas mesmas funções de auxiliar de acção médica do Hospital de S. João, tal como previstas no art.° 2° e no § 1 do Anexo 2 do DL. 231/92, de 21 de Outubro, e a deixá-lo desempenhar essas mesmas funções, ii) a pagar-lhe o seu vencimento por inteiro e iii) a devolver-lhe as quantias que, desde 24/01/2005, lhe reteve,
vieram recorrer para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
I- Pelos motivos atrás expendidos sob os nºs 13 a 18, inclusive (factos 12 e 13 do requerimento inicial da providência), 19 a 22, inclusive (factos 19 e 20), 23, 24 e 25 (facto 21), 26 (factos 24, 25 e 26), 27 (factos 28, 29 e 30), 28 (factos 68 a 74, inclusive), 29 (factos 39, 43 a 52, inclusive), 30 (factos 55, 56 e 57) e 31 (facto 75) deverão ser dados como provados os factos alegados nos pontos 12, 13, 19, 20, 21, 24, 26, 28, 29, 30, 38 a 53, inclusive, 55, 56 e 57 e 69 a 75, inclusive, do requerimento inicial da providência cautelar, assim se alterando a decisão recorrida em conformidade, ou seja, os seguintes factos:
12º
Sem que, até à presente data, tenham sido notificados de qualquer despacho de arquivamento ou de acusação no sobredito processo disciplinar,
13º
de cujo andamento, depois de prestadas as respectivas declarações iniciais, e apesar de todo o tempo volvido e excedidos todos os prazos legais para a instrução do processo, não mais tiveram qualquer notícia.
19º
Por força do artº 2º e do §12 do Anexo 2 do DL. 231/92, de 21 de Outubro (que regula as carreiras profissionais do pessoal dos serviços gerais dos estabelecimentos e serviços dependentes do Ministério da Saúde), incumbe ao chefe dos Serviços Gerais superintender as áreas de Acção Médica, Alimentação, Tratamento de Roupa, Aprovisionamento e Vigilância,
20º
bem como “assegurar a interligação com as chefias dos outros grupos profissionais” e “pronunciar-se sobre a organização e funcionamento dos respectivos serviços”,
21º
o que tudo, a partir de 24/01/2005, por indicação do requerido, o 1º requerente deixou de fazer,
24º
A partir daquela data a este foi ainda vedado pelo requerido o acesso ao seu anterior local de trabalho, um gabinete individual,
26º
em espaço que partilha com numerosos outros funcionários,
28º
Toda a presente situação em que o 1º requerente inexplicavelmente se viu envolvido, bem como o seu infindável protelar, em muito o deprimiram e continuam a deprimir,
29º
deixando-o triste, desmotivado e abatido,
30º
uma vez que, desde Outubro passado, se mantém numa situação de insuportável incerteza quanto à sua situação profissional,
38º
Funções estas que o 2º requerente se vê obrigado a desempenhar com grande dificuldade e grave risco,
39º
pois que o obrigam a permanente contacto com o público,
40º
e a lidar com frequentes situações de tensão e conflito
41º
e, por vezes, mesmo de confronto físico,
42º
maxime quando intervenientes pessoas de etnia cigana.
43º
As quais deveria, a todo o custo evitar,
44º
sob risco da própria vida,
45º
por expressa indicação médica,
46º
quer por ter nascido já em 24/06/1947,
47º
quer por ser deficiente das forças armadas,
48º
por sofrer de stress pós-traumático,
49º
gerador de uma deficiência de 15% (cf. doc. nº 1),
50º
quer por sofrer de dilatação cardíaca,
51º
devida a uma forma grave de miocardiopatia dilatada familiar (cf. doc. nº 2),
52º
quer, finalmente, por sofrer ainda de hipertensão e diabetes.
53º
Como se tal não bastasse, nos passados meses de Fevereiro, Março e Maio de 2005 foi-lhe retirado parte do seu vencimento,
55º
Toda a presente situação em que o 2º requerente inexplicavelmente se viu envolvido, bem como o seu infindável protelar, em muito deprimiram e continuam a deprimir aquele requerente,
56º
deixando-o triste, desmotivado e abatido,
57º
uma vez que, desde Outubro passado, se mantém numa situação de insuportável incerteza quanto à sua situação profissional,
69º
Para o 1º requerente por não desempenhar as funções que lhe competem
70º
e antes as ver desempenhadas por outros,
71º
em sua substituição.
72º
O que tudo, para além de ofender os seus direitos laborais,
73º
o irá fazer perder a autoridade, respeito e prestígio,
74º
necessários às funções de chefia que lhe competem.
75º
Para o 2º requerente por se ver obrigado a desempenhar funções que põem em risco a sua própria saúde e vida.
II- Mesmo em face da factualidade já provada, depois de devidamente ponderada, mostram-se verificados os requisitos previstos no artº 120º/1, alínea a) do CPTA e do “periculum in mora”, face ao, respectivamente, atrás supra alegado nos nºs 37 a 58, inclusive, e nos nºs 59 a 74, inclusive, para que seja decretada a providência requerida.
III- O tribunal “a quo” ao não a decretar violou o direito ao lugar dos recorrentes e, como tal, o previsto no artº 4º do DL. 427/89, de 7 de Dezembro, e fez ainda uma errada aplicação do sobredito artº 120º do CPTA, pelo que a sua decisão deverá ser revogada e substituída por outra que decrete a providência requerida.
O Recorrido, por seu lado, apresentou as suas contra-alegações, pugnando, em sede de conclusões, pela improcedência do recurso.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia quanto à bondade do recurso jurisdicional interposto, tendo emitido parecer no sentido de se não conhecer do recurso, perante a cominação estabelecida pelos artºs 690º-4 do CPC e 146º-4 do CPTA.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
a) A apreciação da prova respeitante à matéria de facto constante dos artºs 12º, 13º, 19º, 20º, 21º, 24º, 26º, 28º, 29º, 30º, 38º a 53º, inclusive, 55º, 56º e 57º e 69º a 75º, inclusive, do requerimento inicial da providência cautelar; e
b) A verificação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
a) Na presente providência cautelar não especificada é requerido, no tocante ao 1º Requerente, que a entidade requerida seja intimada a i) a facultar-lhe o acesso e uso do seu anterior gabinete e local de trabalho, nas condições que antes ele aí tinha, ii) a reintegrá-lo nas mesmas funções de chefe dos Serviços Gerais do Hospital de S. João, tal como previstas no Art° 20 e no 12 do Anexo 2 do DL. 231/92, de 21 de Outubro, e a deixá-lo desempenhar essas mesmas funções, iii) a pagar-lhe o seu vencimento por inteiro, e a devolver-lhe as quantias que, desde 24/01/2005, lhe reteve, e no tocante ao 2º requerente, que a entidade requerida seja intimada a i) a reintegrá-lo nas mesmas funções de auxiliar de acção médica do Hospital de S. João, tal como previstas no art.° 2° e no § 1 do Anexo 2 do DL. 231/92, de 21 de Outubro, e a deixá-lo desempenhar essas mesmas funções, ii) a pagar-lhe o seu vencimento por inteiro e iii) a devolver-lhe as quantias que, desde 24/01/2005, lhe reteve, conforme requerimento inicial de fls. 22 a 38 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
b) O 1º requerente é funcionário público, a prestar serviço junto da entidade requerida, com a categoria de Chefe dos Serviços Gerais;
c) O 2º requerente é funcionário público, a prestar serviço junto da entidade requerida, com a categoria de Auxiliar de Alimentação, por admissão e documento de fls. 60 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
d) No dia 22 de Outubro de 2004, ambos os requerentes foram notificados de que lhes fora instaurados os processos disciplinares com o número 127/04-D e 129/04-D da Inspecção-Geral da Saúde;
e) Na sequência da instauração dos mencionados processos disciplinares, por despacho proferido pelo Ministro da Saúde, em 14-10-2004, foi determinada a suspensão preventiva dos requerentes pelo período de 90 dias, conforme informação de fls. 211 a 212 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
f) No termo do prazo da aludida suspensão preventiva, os requerentes regressaram e foram integrados no serviço, conforme informação de fls. 211 a 212 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
g) Os requerentes não foram admitidos pela entidade requerida com as mesmas funções que anteriormente desempenhavam;
h) Os processos disciplinares mencionados na sobredita alínea d), com referência a 12 de Novembro de 2005, encontravam-se em fase de ultimação de instrução, conforme informação de fls. 211 a 212 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
i) O primeiro requerente encontra-se actualmente a exercer funções junto da Secretaria Geral do Serviço da Administração Geral do Hospital São João, conforme depoimentos prestados por M… e M…;
j) Após o regresso ao serviço referido na sobredita alínea f), o primeiro requerente foi incumbido da realização de estudos sobre as necessidades do Hospital, conforme depoimento prestado por M…;
k) O segundo requerente encontra-se actualmente a exercer funções de apoio e vigilância nos serviços gerais junto da porta de anatomia, conforme depoimento prestado por R…, M…, M…, M… e N…, e documento de fls. 192 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
l) A porta de Anatomia não é uma porta de acesso público, mas antes de acesso reservado a funcionários e docentes do Hospital São João, conforme depoimento prestado por M… e documento de fls. 192, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
m) Em virtude da suspensão de funções aludida na sobredita alínea e), foi retirado aos requerentes o vencimento de exercício correspondente aos (90) dias que estiveram suspensos, conforme documento de fls. 95 a 97 e fls. 99 a 101 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzir;
n) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos de fls.181 a 192 e fls. 210 a 241 dos autos.
III-2. Matéria de direito
Constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar, por um lado, se o tribunal a quo apreciou devidamente a prova produzida com referência à matéria de facto constante dos artºs 12º, 13º, 19º, 20º, 21º, 24º, 26º, 28º, 29º, 30º, 38º a 53º, inclusive, 55º, 56º e 57º e 69º a 75º, inclusive, do requerimento da providência cautelar; e, por outro lado, indagar da verificação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas.
III-3.1 Da apreciação da prova respeitante à matéria de facto constante dos artºs 12, 13, 19, 20, 21, 24, 26, 28, 29, 30, 38 a 53, inclusive, 55, 56 e 57 e 69 a 75, inclusive, do requerimento da providência cautelar.
Com referência a tal matéria de facto, referem os Recorrentes que, “os factos 12 e 13 do requerimento inicial da providência resultam expressamente provados do documento emitido pela própria Inspecção Geral da Saúde, junto em 26.10.2005 aos autos, no qual aquela faz o elenco dos factos processuais em que se traduziu o respectivo processo disciplinar.
Dele não consta que os recorrentes tenham sido notificados de qualquer despacho de acusação ou arquivamento.
Nem que, depois de prestadas as respectivas declarações iniciais, os recorrentes tenham voltado a ter qualquer notícia até à presente data.
Resultando os prazos legais ali alegados da própria lei (vd. Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes do Estado).
Logo, aqueles factos deveriam ter sido dados como provados.
Como agora o deverão ser.
Por seu lado, os factos 19 e 20 daquele mesmo requerimento elencam as funções do recorrente F…, na sua qualidade de Chefe dos Serviços Gerais do recorrido.
Resultando aquelas funções da própria lei ali mesmo e também invocada.
Mas também de expressa confissão do recorrido (vd. sua resposta).
Devendo, pois, também aqueles factos ter sido dados como provados.
O mesmo acontecendo com o facto 21 daquele dito requerimento, em que se indicavam as funções que aquele dito recorrente tinha deixado de exercer ao regressar ao serviço em 24.01.2005.
Quer por expressa confissão do recorrido.
Quer por resultar, “a contrario”, dos factos descritos sob as alíneas g) e j) da fundamentação de facto da decisão em apreço.
Por sua vez, os factos 24 e 26 daquele dito requerimento resultam quer de expressa confissão do recorrido, quer, “a contrario”, pelo menos o 24, ou por presunção judicial lógica, do facto descrito sob a alínea i) da fundamentação de facto da sentença recorrida, quer, finalmente, do depoimento das testemunhas M… e M… (cf. fls. 5 da sentença).
E os factos 28, 29 e 30 resultaram à saciedade do depoimento das testemunhas M… e M.., sendo também de presunção judicial evidente.
Por seu lado, os factos 39 e 43 a 52, inclusive, do requerimento inicial da providência cautelar resultaram provados, desde logo, da própria confissão do recorrido, bem como dos documentos juntos com aquele dito requerimento e ainda dos depoimentos das testemunhas M…, M.., M… e N….
Os factos 55, 56 e 57 resultaram igualmente dos depoimentos daquelas duas testemunhas de nome E… e ainda das mais elementares regras da experiência comum e, como tal, de simples presunções judiciais.
Os factos 68 a 74, inclusive, resultaram também provados, à saciedade, do depoimento das testemunhas M…, M… e J…, sendo também demonstráveis por meras presunções judiciais.
Tendo o facto 75 do requerimento inicial ficado provado com base no documento nº 2 junto com aquela peça processual.”.
O Recorrido Hospital de S. João entende não ter relevância o facto da decisão impugnada não se ter pronunciado expressamente sobre alegados factos que em nada tocam o interesse da causa.
Cumpre decidir.
Compulsados os autos, maxime confrontando o teor dos articulados apresentados pelas partes (Requerimento inicial da Providência e Contestação) e a prova oferecida, em especial a documental e a testemunhal, e tendo em atenção que grande parte da prova documental oferecida, atenta a natureza dos documentos apresentados, não faz prova plena e que as provas testemunhal e da presunção judicial são de livre apreciação por parte do julgador, a que acresce a circunstância da prova testemunhal não ter sido reduzida a escrito, debruçando-nos sobre os factos apontados pelos Recorrentes os quais no seu entender deveriam ter sido dados como provados, somos de considerar que a matéria de facto constante dos artº 12º e 13º do requerimento da providência se subsume no âmbito da matéria dada como provada sob as alíneas h) e n); que a matéria dos artºs 19º e 20º do requerimento da providência se configura como matéria de facto conclusiva ou que consubstancia meras considerações de direito; que a matéria dos artºs 21º a 26º do requerimento da providência se subsume no âmbito da matéria provada sob as alíneas f), g) e i); que a prova oferecida com referência à matéria constante dos artºs 28º a 30º, 55º a 57º e 69º a 75º do requerimento da providência, sendo de livre apreciação por parte do julgador, como acontece quer com a documental que não faça prova plena quer com a testemunhal, a qual nem sequer foi objecto de redução a escrito, quer com as presunções judiciais, não é sindicável por este tribunal superior; e, finalmente, que a matéria dos artº 38º a 53º do requerimento da providência, em parte se configura irrelevante, noutra parte se encontra em parte abarcada pelo âmbito da matéria provada sob a alínea n) e na restante parte não mereceu crédito ao tribunal a quo porque relacionada com provas de livre apreciação e cujos relatos não foram objecto de redução a escrito, não podendo, por isso, ser objecto de apreciação por este tribunal.
Por tudo quanto fica dito, não parece merecer censura a decisão recorrida quanto à matéria de facto dada como provada, improcedendo, em consequência as conclusões de recurso, nessa parte.
III-3.2 Da indagação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a indagação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares, com referência às Providências requeridas, a seguir identificados, requisitos esses que os Recorrentes alegam verificarem-se e que na sentença impugnada se julgou não terem ficado demonstrados:
a) A evidência da procedência da pretensão principal - Cfr. 120º-1-a) do CPTA; e
b) O “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o “fumus boni iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - Cfr. artº 120º-1-b) do CPTA.
A sentença recorrida julgou improcedentes as Providências cautelares requeridas com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais.
Contra tal entendimento insurgem-se os Recorrentes, alegando, sumariamente que, “em face da factualidade provada, se mostram verificados os requisitos previstos no artº 120º -1-a) e do “periculum in mora” (...) para que seja decretada a providência requerida.”.
Vejamos se lhes assiste razão.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, sob as suas alíneas a) e b) que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.”
De tais normativos legais, infere-se constituírem critérios de decisão das Providências cautelares conservatórias:
a) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e
b) O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente – “periculum in mora” – e que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - “fumus non malus juris”.
Em ordem à determinação dos critérios de decisão das Providências cautelares, com referência às Providências cautelares requeridas nos autos, decidiu-se na sentença recorrida, com referência à apreciação do pressuposto “evidência da procedência da pretensão principal”, a que alude a alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, que:
“(...)
De acordo com a disciplina legal decorrente da alínea a) do n° 1 do artigo 120° do C.P.T.A. a providência cautelar deve ser concedida, sem necessidade de mais indagações, se «for evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente” (destaque nosso).
(...)
No caso da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A., a evidência da procedência da pretensão principal é o único critério exigido para a adopção da medida requerida. Quer isto significar que se dispensa a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano, não se atendendo também ao grau de lesão no interesse público.
(...)
Em primeiro lugar, importa averiguar, em moldes de sumaria cognitio, se é evidente a procedência da pretensão principal, ou seja, se é patente ou não, nestes autos, a ilegalidade da actuação da entidade requerida.
A este propósito, entende este Tribunal, à luz do que se mostra vertido nos autos e posição expressa nos mesmos pelos requerentes, que “in casu”, não ocorre situação que esteja abrangida na previsão da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Se tomarmos em atenção os exemplos descritos no preceito legal supra mencionado verificamos que estamos perante situações de manifesta evidência, onde se não tem dúvidas sobre a procedência da acção principal, sem se ter de recorrer a mais indagações.
No caso sujeito, conforme emerge dos autos, os requerentes assacam à actuação da entidade requerida violação (de lei) do disposto no nº.1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Dezembro, e na alínea a) do nº.1 do artigo 59º da Constituição da República Portuguesa, devidamente conjugado com o artigo 3º do Decreto-Lei nº.353-A/89, de 16 de Outubro.
No tocante à violação do direito à remuneração, compulsados os elementos documentais carreados para os autos, temos, para nós, resultar indiciariamente não assistir razão aos requerentes quanto ao alegado, porquanto ficou demonstrado não existir falta de pagamento das remunerações devidas, mas, antes e tão, a perda do vencimento de exercício por força da suspensão preventiva de 90 dias.
Assim sendo, quanto ao direito à remuneração, torna-se forçoso concluir não ocorrer situação que esteja abrangida na previsão da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Relativamente à violação do direito ao lugar, cumpre dizer o seguinte:
Não obstante resultar provado o exercício (actual) pelos requerentes de funções diferentes das exercidas anteriormente, para apurar da ilegalidade assacada à actuação da entidade requerida, torna-se necessário determinar, em moldes de grande rigor, se “as novas funções” violam o conteúdo funcional das respectivas categorias profissionais dos Requerentes.
Do exposto decorre que os fundamentos invocados configuram a necessidade de o juiz cautelar antecipar o juízo sobre a alegada violação do direito ao lugar dos requerentes.
Ora, analisada a factualidade apurada e considerado o alegado pelos requerentes no âmbito dos autos em presença, constitui convicção deste Tribunal que a antecipação do juízo, ainda que de modo perfunctório, sobre a matéria supra mencionada pressupõe indagações várias de facto e direito não compatíveis com a exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado.
Assim, facilmente se conclui que, in casu, não resulta sumariamente demonstrada a existência de uma situação de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, que evidencie a procedência da acção principal.
Daí que seja forçoso concluir que, no caso sub juditio, está afastada a aplicação da alínea a) do nº.1 do artigo 120º do C.P.T.A.
(...)”.
E com relação à apreciação dos pressupostos contidos na alínea b) do nº 1 do mesmo normativo legal, a apreciação que deles foi feita na sentença impugnada foi a seguinte:
“(...)
Não se estando perante uma situação que se enquadre na referida alínea a) do n° 1 do artigo 120° do C.P.T.A., há que considerar se a providência cautelar requerida é de natureza meramente conservatória ou se pelo contrário, se apresenta como tendo natureza antecipatória, pois serão diferentes os critérios a considerar para a respectiva concessão no que respeita ao fumus boni iuris.
(...)
Estando em causa uma providência conservatória, são requisitos para a sua concessão os previstos na alínea b) do n° 1 do art.120.° do CPTA.
Aí se dispõe que: «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (destaque nosso).
Resulta da transcrita disposição legal que a concessão de uma providência cautelar de natureza conservatória, depende, além do mais, como se verá, da verificação:
a) Do periculum in mora, isto é, do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se visam assegurar;
b) Do fumus boni iuris, aqui traduzido na ausência de uma «manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou na inexistência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (destaque nosso).
Relativamente ao requisito do periculum in mora a lei exige que se verifique um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se visam assegurar.
Para se dar como verificado este requisito não basta um juízo de probabilidade, tornando-se necessário um juízo de realidade ou próximo da certeza ou, pelo menos, um receio fundado, não bastando, por isso, um simples receio, que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade ou dum juízo precipitado das circunstâncias, além de que tal receio tem de ser actual face ao decretamento da providência.
Conforme escreve José Carlos Vieira de Andrade Ob. Cit., pág. 298., «Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar " compreensível" ou justificada a cautela que é solicitada.” (destaque nosso).
Quanto ao requisito do fumus boni iuris, a lei contenta-se coma emissão de um juízo de probabilidade ou verosimilhança, não exigindo que a probabilidade da procedência da acção principal, o mesmo é dizer, da existência do direito invocado pelo requerente ou da ilegalidade apontada ao acto administrativo, seja forte, uma vez que diz bastar que se verifique a ausência de uma «manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal» ou a “inexistência de «circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» (destaque nosso).
Aqui «a lei basta-se com um juízo negativo de não improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória” (destaque nosso) Ob. Cit. pág. 300..
(...)
Assim sendo, cumpre averiguar se ocorrem os requisitos enunciados na al. b), n.º 1 do aludido artigo 120.º do C.P.T.A.
O requisito do fumus boni iuris [pressuposto do deferimento da medida cautelar, e assente, por definição (e por natureza do próprio processo cautelar), num juízo preliminar ou perfunctório sobre a eventual procedência da acção principal, sobre a aparência de bom direito (do direito que se vai aí discutir)], tal como está configurado na alínea b) do nº1 do artigo 120º do C.P.T.A., compreende duas formulações possíveis.
Em primeira formulação, o preceito legal supra citado exige que não seja manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da pretensão formulada ou a formular pelo Requerente.
Ora, in casu, da leitura dos articulados não resulta evidente a existência de pressupostos processuais insanáveis ou de eventuais questões que obstem ao conhecimento do mérito.
Consequentemente, tem-se por verificado o requisito do fumus boni iuris na sua primeira formulação.
Em segunda formulação, o preceito legal supra citado exige que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal.
Aqui «a lei basta-se com um juízo negativo de não improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória.” Destaque nosso.
O mesmo é dizer que não é preciso que o Juiz Cautelar fique com a convicção da probabilidade da pretensão seja procedente, bastando que não seja «manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal».
A este respeito, cumpre dizer o seguinte:
Se, por um lado, não é possível concluir estarmos perante uma actuação manifestamente ilegal Veja-se a este propósito os fundamentos aduzidos em sede de verificação do requisito constante da alínea a) do artigo 120º do C.P.T.A., os quais aqui se dão por reproduzidos., por outro lado, considerando a factualidade apurada, o bloco legal aplicável e a ilegalidade assacada à referida actuação, também não é possível concluir estar-se perante uma situação que revele de forma patente, evidente e perfeitamente clara, que a actuação em crise é inatacável.
Assim sendo, resulta evidente concluir-se que tal incerteza acerca da legalidade do acto suspendendo não é compatível com o juízo de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal que a lei exige na norma da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, para não decretar a providência.
No que tange ao requisito do periculum in mora, a lei é mais exigente, não se bastando com um juízo de probabilidade, reclamando um juízo já próximo da certeza quanto à constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, caso não seja adoptada a providência cautelar.
(...)
Revertendo, agora, ao caso sujeito, temos que os requerentes alegam “…prejuízos de difícil ou impossível reparação. Destaque nosso. Cfr. artigos 68º e seguintes do requerimento inicial.” decorrentes de::
i) No tocante ao 1º requerente, ofensa dos seus direitos laborais e perda de autoridade, prestigio e respeito necessários ao exercício de um cargo de chefia;
ii) No que tange ao segundo requerente, ofensa dos seus direitos laborais e risco da sua própria vida;
Comecemos (pela apreciação dos prejuízos invocados) pelo 1º requerente.
a) Ofensa de direitos laborais
Conforme emerge dos autos, a ofensa dos direitos laborais é suscitada numa dupla vertente, a saber: violação do direito ao lugar e do direito à remuneração.
Considerando não mostrar demonstrado a alegada violação do direito à remuneração dos requerentes, impõe-se, apenas, apreciar a invocada ofensa do direito ao lugar.
A este propósito, coloca-se a questão de saber se a não concessão da presente providência cautelar poderá originar prejuízos de difícil ou impossível reparação para os interesses do requerente.
A resposta a esta questão é, forçosamente, negativa.
Como é sabido, com a reforma da contencioso administrativo, procurou-se abandonar o apelo a critérios fundados na susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso, adoptando-se o entendimento, segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração especifica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.
Do exposto decorre que serão considerados irreparáveis todos aqueles prejuízos não susceptíveis de reconstituição na esfera na esfera jurídica do requerente em caso de procedência de acção principal.
No seguimento do supra expendido, no que diz respeito à ofensa de direitos laborais, temos, para nós, que o não decretamento da providência requerida nunca será de molde a originar prejuízos de difícil ou impossível reparação, porquanto, uma vez obtido ganho de causa na acção administrativa comum que os Requerentes se propõem instaurar, sempre aqueles, em sede de execução de julgado, terão direito a ver reconstituídas as suas situações (jurídica e de facto) existentes à data da actuação da entidade requerida, entretanto, julgada ilegal.
b) Perda de autoridade, respeito e prestigio
No que diz respeito à perda de autoridade, respeito e prestígio necessários ao exercício de um actividade de chefia, cumpre dizer o seguinte:
Constitui convicção Tal convicção encontra-se em consonância com o expendido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte em 17/02/2005 - Proc. n.º 552/04.6BECBR (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) A lei não fornece um critério de apreciação dos danos morais, pois se não o faz para os danos patrimoniais, muito menos para os não patrimoniais. Só a caso a caso, tendo em conta as circunstâncias de facto trazidas ao processo, é possível apreciar e valorar se o dano ou prejuízo é de «difícil» reparação. O vocábulo em conjugação com a «situação de facto consumado» aponta para danos graves, irreversíveis, irreparáveis ou dificilmente reparáveis. Relativamente aos danos morais pode-se recorrer ao princípio do Código Civil, segundo o qual apenas se deve atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito» (n.º 1 do art. 496º). A gravidade mede-se segundo um padrão objectivo, tendo em linha de conta as circunstâncias envolvidas no caso concreto. (…).” firme deste Tribunal que os danos não patrimoniais são susceptíveis de integrar o requisito de periculum in mora, desde que assumam um grau de intensidade e objectividade que mereçam a tutela do direito, nos termos do nº.1 do artigo 496º do Código Civil.
Tal gravidade (do dano) mede-se por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias de cada caso concreto, afastando factores susceptíveis de sensibilidade exacerbada ou requintada, meros transtornos, incómodos e preocupações sofridas.
No caso sujeito, temos, para nós, que a reputada perda de prestigio, autoridade e prestigio por parte do 1º requerente não assume um grau de intensidade e objectividade tal susceptível de integrar o requisito de periculum in mora, porquanto não resulta evidente que os factos constitutivos da referida perda representem e/ou traduzam uma conduta especialmente censurável por parte da entidade demandada de tal modo que afecte profundamente os valores ou interesses da personalidade física ou moral do Autor.
Isto quanto ao primeiro requerente.
No tocante aos prejuízos invocados pelo 2º requerente, porquanto se dão por reproduzidos todos os fundamentos aduzidos em sede de ofensa de direitos laborais, impõe-se, apenas, apreciar o alegado risco de vida decorrente do exercício de funções de auxiliar de apoio e vigilância (porteiro).
Sustenta o 2º requerente que o exercício de funções que o obrigam a permanente contacto com o público, a lidar com frequentes situações de tensão e conflito e, por vezes, de confronto físico com intervenientes pessoas de etnia cigana, em virtude de ter nascido em 1947, de ser deficiente das forças armadas (15%), e por sofrer de dilatação cardíaca devida a uma forma de miocardia dilatada familiar, põem em risco a sua própria vida.
Acontece, porém, tal qual resulta do probatório, o segundo requerente actualmente exerce funções de apoio e vigilância junto da porta de Anatomia.
Resulta ainda do probatório que a referida porta de Anatomia não é de acesso público, mas antes de acesso reservado aos funcionários e docentes do Hospital.
Assim sendo, “cai por terra” o argumento aduzido pelo 2º requerente em sede de periculum in mora.
Do exposto decorre não poder ter-se como muito provável, sequer como provável, que, o não decretamento da providência determine para o 2º Requerente prejuízos de difícil ou impossível reparação.
Assim sendo, da consideração de tudo quanto foi aduzido Relativamente ao ambos os requerentes., alegado, resulta forçoso concluir, sem necessidade mais discussão, pela não verificação do requisito do periculum in mora constante da alínea b) do nº. 1 do artigo 120º do C.P.T.A., o que importa o não decretamento da providência requerida.
(…).”
Conclui, pois, pela improcedência das Providências cautelares requeridas, perante a falta de verificação dos respectivos pressupostos, ou seja, pela não verificação, por um lado, da manifesta procedência da acção principal (condição prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), e por outro, pela não existência de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os requerentes – o “periculum in mora” (uma das condições previstas na alínea b) do mesmo normativo legal).
Analisada a argumentação/fundamentação desenvolvida na sentença recorrida, atrás em parte reproduzida, temos, para nós, que a mesma fez uma apreciação criteriosa da factualidade indiciada nos autos, e ao seu enquadramento nos normativos legais, que contém os critérios de decisão das Providências relativas a procedimentos cautelares conservatórios, para daí inferir pela sua não verificação e, em função disso, concluir pelo indeferimento das Providências requeridas.
Efectivamente, por um lado, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise da pretensão a formular no processo principal traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
Com efeito, imputando-se à actuação do Recorrido violações do direito à remuneração e do direito ao lugar dos Recorrentes, a que aludem os artºs 4º-1 do DL 427/89, de 07.DEZ e 59º-1-a) da CRP, somos de considerar que a sua apreciação exigiria uma análise morosa e detalhada, designadamente, sobre se as “novas funções” atribuídas aos Recorrentes violam ou não o conteúdo funcional das respectivas categorias profissionais, pelo que, nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”.
(Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. deste TACN de 12.JAN.06 e de 19.JAN.06, in Recs. nºs 489/05.1BECBR e 559/05.6BECBR).
Assim, no caso dos autos, perante a necessidade da indagação dos imputados vícios de violação de lei à actuação do Recorrido, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.
E, por outro lado, em matéria de indagação dos critérios gerais de decisão das Providências cautelares conservatórias constante da alínea b) do n.º 1 desse mesmo comando jurídico, maxime do pressuposto “periculum in mora”, concordando-se com a análise efectuada pela sentença proferida pelo tribunal a quo, somos de concluir pela inexistência de prejuízos de irreparável ou de difícil reparação, porquanto os prejuízos dados como indiciariamente provados e atendíveis sob o ponto de vista jurídico são absolutamente ressarcíveis em sede de eventual execução de sentença a proferir no processo principal.
Assim, não tendo, no presente recurso jurisdicional, sido aduzidos novos argumentos que nos levem a alterar o sentido da sentença prolatada, limitar-nos-emos a remeter para a fundamentação constante da sentença recorrida, sabido que esta pode obter confirmação por remissão, de acordo com o que se dispõe nos 713°-5 e 749° do CPC, aplicáveis ex vi dos artºs 1º e 140º do CPTA.
Deste modo, improcedem as conclusões de recurso.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TACN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 2006-10-19 |
