1 – RELATÓRIO

S... – Sociedade Portuguesa de Vias de Comunicação SA vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, datada de 23 de Abril de 2015, na sequência da acção administrativa intentada contra o Município de Carregal do Sal, e onde era solicitado que devia:

“…o accionamento por parte do Município, quer do Seguro de Caução, quer da Garantia 980220016920 ser julgados nulos ou, caso assim não se entenda, - o que não se admite, mas que se equaciona por mero dever de patrocínio- devem os mesmos ser anulados, bem como todos os respectivos actos subsequentes, com todas as consequência legais.”.

Em alegações o recorrente concluiu:
1ª) Os factos assentes sob as alíneas d), h), i), j), k), l), o), p), q), r), s) e t) não observam as regras dos nºs 3, 4 e 5 do artº 607º do CPC.
2ª) Nomeadamente os factos assentes sob as alíneas d), h) e i) padecem de erro material, a merecer correcção e os factos constantes das alíneas q) e r), porque impugnados pela autora, não devem fazer parte da matéria de facto assente.
3ª) E os factos assentes sob as alíneas h), j), k), l), o), p), s) e t) padecem de ilegalidade, pois não traduzem fielmente o que resulta dos documentos não impugnados, juntos pelas partes e da confissão destas feitas nos respectivos articulados, devendo ser levados à matéria assente na sua integral pureza original, sem truncagens e erros, como ocorre na sentença em crise.
4ª) Tal alteração da matéria de facto assente é crucial para a subsunção dos factos ao direito, com vista a apurar-se, prima facie, se teve ou não lugar a recepção definitiva tácita da empreitada, ao abrigo do estabelecido no nº 5 do artº 217º, por remissão do artº 227º nº 3 do RJEOP.
5ª) Sendo essenciais, com vista a tal apuramento referido na conclusão anterior, os factos constantes das alíneas h), i), j), k), l), m) e n).
6ª) Assim sendo, o facto da alínea d) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “ Nos termos da Cláusula “Quarta” do Contrato Adicional mencionado em b), a autora prestou ao réu Município, para garantia de execução dos respectivos trabalhos, uma garantia bancária no valor de € 6.187,50, a que corresponde a garantia bancária nº 980721032262, emitida pelo Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (Portugal), S.A. (BBVA)”.
7ª) Assim sendo, o facto da alínea h) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “ Em 6 de Novembro de 2006, a autora solicitou ao réu a recepção provisória da obra/empreitada em causa, que veio a ter lugar em 16 de Novembro de 2006 e, ainda, no dia 29/03/2007, o réu Município enviou à autora a conta final da mesma empreitada, na qual o réu declara expressamente que “ Aos Vinte Nove de Março de dois Mil e Sete, pela presente CONTA FINAL, constata-se todos os trabalhos realizados na empreitada de Reabilitação da rede viária no concelho de Carregal do Sal, adjudicados à S... - Sociedade Portuguesa de Vias de Comunicação, S.A., tudo no valor de € 1.530.473,49, acrescido do respectivo IVA” e a autora devolveu ao mesmo réu a conta final da empreitada devidamente assinada”.
8ª) Assim sendo, o facto da alínea i) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação:” A autora solicitou ao réu a recepção definitiva da obra e também a libertação das garantias que lhe prestou relativamente à mesma obra, por seu ofício escrito e datado de 7 de Julho de 2011, mas remetido ao réu muito mais tarde, tendo este recepcionado essa solicitação em 11 de Outubro de 2011”.
9ª) Assim sendo, o facto da alínea j) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “Informação nº 333 de 31/10/2011 do Chefe de Divisão de Obras Municipais do réu …Exmº Senhor Presidente, Na sequência do pedido efectuado pela empresa adjudicatária da obra supracitada, datado de 07/07/2011, e dando cumprimento ao preceituado no nº 1 do Art. 227º do Decreto-Lei Nº 59/99 de 2 de Março, procederam os Serviços Técnicos de Obras à vistoria de todos os trabalhos da empreitada para efeitos de recepção definitiva. Da vistoria realizada verificou-se a existência de valetas bastante deterioradas, nomeadamente a desagregação do betão em algumas zonas, e, fissuras ao nível do pavimento betuminoso. Tendo-se verificado as patologias atrás descritas, e de acordo com o nº 1 do Art. 228º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março, julgo que devem as mesmas ser comunicadas ao empreiteiro para que este proceda as correcções necessárias e, posteriormente a obra seja recebida a título definitivo. Considerando a extensão da obra, proponho vistoria conjunta, dos técnicos da Câmara Municipal e da empresa, para assinalar as zonas a intervencionar. Em anexo, junto fotografias das patologias detectadas na referida vistoria….”.
10ª) Assim sendo, o facto da alínea k) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “ofício do réu de 11/11/2011 dirigido à autora…Exmº Senhor, Relativamente à empreitada supra identificada, e em resposta ao ofício V/Ref. CT 076/11-AMA/, datado de 07/07/2011, informo V. Exª que após vistoria ao local verificou-se a existência de valetas bastante deterioradas, com a desagregação do betão em algumas zonas, e fissuras ao nível do pavimento betuminoso. De acordo com o artigo 228º, do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, a obra não se encontra em condições de ser recebida a título definitivo, pelo que solicitamos que sejam executadas as reparações necessárias, para posteriormente se realizar a recepção definitiva e a libertação das respectivas cauções. Face ao exposto, e considerando a extensão da obra, proponho vistoria conjunta, dos técnicos da Câmara Municipal e dessa empresa, para assinalar as zonas a intervencionar. Em anexo, junto fotografias das patologias detectadas na referida vistoria. “.
11ª) Assim sendo, o facto da alínea l) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “e-mail da autora de 8/02/2012, dirigido ao supra referido Chefe de Divisão de Obras Municipais, LF …Exmº Senhor LF Na sequência do n/ contacto e de acordo com o V/ ofício nº GAT datado de 11/11/2011, solicitamos a marcação de uma reunião para análise das anomalias detectadas. Em relação às garantias bancárias, constam na N/ informação que as mesmas são…Podem por favor confirmar-nos se esta informação está correcta, e caso não o esteja, podem enviar-nos cópia do documento de libertação da respectiva garantia bancária…”.
12ª) Assim sendo, o facto da alínea o) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “Porém, a reunião solicitada pela autora e aceite pelo réu, só veio a realizar-se em 22 de Fevereiro de 2012”.
13ª) Assim sendo, o facto da alínea p) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “Nessa reunião, os técnicos da F... e representante da autora e dois técnicos do réu, visitaram em conjunto toda a obra, e fizeram o levantamento de todas as deficiências/patologias existentes nas valetas e no pavimento até essa data”.
14ª) Assim sendo, o facto da alínea s) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “carta registada com aviso de recepção enviada pela autora ao réu em 31 de Julho de 2012…Exmºs Senhores Como é do conhecimento de Vs. Exas., tendo ocorrido a vistoria para efeitos de recepção definitiva da empreitada, ficaram as partes de estabelecer a metodologia referente às intervenções acordadas. Em face do último ofício enviado sobre a matéria por Vs. Exas., cabe informar que, na presente data, a S... está a atravessar uma fase de grandes dificuldades (incluindo em termos operacionais), situação que em nada prejudica o Município na medida em que este dispõe do conforto das garantias oportunamente prestadas pela S...…”.
15ª) Assim sendo, o facto da alínea t) dos factos assentes deve ter a seguinte formulação: “A recepção definitiva da obra/empreitada em causa nunca chegou a ocorrer ou a ser realizada nos termos dos nºs 1 a 4 do artº 217º, por força da remissão do artº 227º nº 3 do RJEOP”.
16ª) Da conjugação da matéria de facto assente sob as alíneas h), i), j), k), l), m) e n) extraem-se as seguintes conclusões:
1ª conclusão: O prazo de garantia da obra terminou em 16/11/2011.
2ª conclusão: A autora requereu a recepção definitiva e libertação das garantias por escrito de 07/07/2011, recebido pelo réu em 11/10/2011, isto é 36 dias antes de expirar o prazo de garantia.
3ª conclusão: Dando cumprimento ao preceituado no nº 1 do Art. 227º do Decreto-Lei Nº 59/99 de 2 de Março, os Serviços Técnicos de Obras procederam à vistoria unilateral de todos os trabalhos da empreitada para efeitos de recepção definitiva, tendo identificado algumas anomalias que indicaram genericamente e, de acordo com o nº 1 do Art. 228º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março, o Chefe de Divisão de Obras Municipais do réu emitiu a opinião de que deviam as mesmas ser comunicadas ao empreiteiro para que este procedesse às correcções necessárias, para além de que, dada a extensão da obra, propôs que fosse feita uma vistoria conjunta. Esta informação interna data de 31/10/2011.
4ª conclusão: Por ofício do réu dirigido à autora em 11/11/2011, o réu refere que, de acordo com o artigo 228º, do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, a obra não se encontra em condições de ser recebida a título definitivo, pelo que solicitou que fossem executadas as reparações necessárias, para posteriormente se realizar a recepção definitiva e a libertação das respectivas cauções. Face ao exposto, e considerando a extensão da obra, propôs vistoria conjunta, dos técnicos da Câmara Municipal e da autora, para assinalar as zonas a intervencionar.
5ª conclusão: Em 08/02/2012 a autora solicitou uma reunião para análise das anomalias detectadas e, ao mesmo tempo, pediu cópia do documento de libertação da respectiva garantia bancária.
6ª conclusão: A reunião foi aprazada para 16/02/2012, tendo o réu informado a autora 3 dias antes, em 13/02/2012, que as garantias da empreitada não tinham sido libertadas porque a autora não havia reparado as deficiências detectadas pelos serviços técnicos do réu na vistoria unilateral que estes serviços haviam realizado em 31/10/2011.
17ª) Por isso, o réu sabia que o prazo de garantia terminava em 16/11/2011, os seus Serviços Técnicos realizaram uma vistoria unilateral à obra antes de 31/10/2011, na sequência do pedido da autora de uma vistoria para efeito da recepção definitiva e o Chefe da Divisão de Obras Municipais do réu propôs ao Senhor Presidente da Câmara que marcasse a vistoria conjunta para efeito da recepção definitiva, dada a extensão da obra, onde naturalmente se evidenciariam em pormenor todas as anomalias/insuficiências da mesma (é este o alcance da Informação nº 333, de 31/10/2011).
18ª) Acontece que o réu, fazendo uma interpretação errada da dita Informação Interna nº 333, enviou à autora o ofício de 11/11/2011, onde denuncia anomalias/deficiências vagas, propondo uma vistoria conjunta, sem mais, quando devia ter marcado a vistoria conjunta para um prazo tal que não ultrapassasse os 22 dias úteis após o termo do prazo de garantia.
19ª) E note-se que teve muito tempo para o fazer, dado que a Informação Interna data de 31/10/2011, o prazo de garantia da obra terminaria em 16/11/2011 e os 22 dias úteis previstos na lei só terminariam em 20/12/2011.
20ª) E note-se também que o réu não podia ignorar que existia um pedido de vistoria para efeito de recepção definitiva formulado pela autora.
21ª) Competia ao réu informar a autora da data da vistoria conjunta, o que nunca ocorreu até ao dia 20/12/2011, data em que se esgota o prazo de 22 dias úteis para a recepção definitiva tácita.
22ª) Isto é, o réu não observou os trâmites previstos nos nºs 3 e 4 do artº 217º do DL 59/99, por remissão do nº 3 do artº 227º citado.
23ª) E, por tal motivo, a autora ficou impedida de verificar “in loco” se a empreitada padecia de deficiências e/ou, a existirem, se as mesmas lhe podiam ser imputadas, de nada valendo o ofício do réu de 11/11/2011 a dar conta da existência de deficiências, que não identificou sequer correctamente, quer em extensão, quer em localização.
24ª) Assim sendo, tendo a autora requerido a vistoria para efeito de recepção definitiva em carta que acabou por ser recebida pelo réu em 11/10/2011 e, considerando-se expirado o prazo de garantia em 16/11/2011, a vistoria legal prevista no artº 227º do RJEOP teria que ser realizada nos 22 dias úteis seguintes, isto é, até 20/12/2011, o que efectivamente não aconteceu, pelo que se presume, com carácter absoluto e inilidível, a recepção definitiva tácita nessa mesma data de 20/12/2011.
25ª) Aliás, desde 11/11/2011, data do ofício do réu a reclamar a existência de deficiências da empreitada, até 8/02/2012, data em que a autora pediu a reunião para análise da dita reclamação, nada consta dos autos.
26ª) Refere o tribunal a quo que a reclamação das deficiências do réu à autora ocorre 5 dias antes de expirar o prazo de garantia de 5 anos e, por isso, o réu “ pode ou podia…denunciar ou comunicar à autora a existência de defeitos/patologias e/ou deficiências da obra…”, não sendo de aplicar o prazo de 22 dias previstos na lei para a recepção tácita (fls 19/20 da douta sentença em crise).
27ª) Mas não tem razão, porquanto, não nos podemos esquecer que, pese embora o prazo de garantia da obra terminasse em 16/11/2011 e pese embora o nº 1 do artº 227º do RJEOP refira “ findo o prazo de garantia e por iniciativa ou a pedido do empreiteiro, proceder-se-á a nova vistoria de todos os trabalhos da empreitada “, a autora não se encontrava impedida de pedir tal vistoria antes de expirar o prazo de garantia, a qual naturalmente só deveria ter lugar no prazo de 22 dias úteis a contar do dia em que terminasse o dito prazo de garantia.
28ª) Isto é, quer a autora, que pediu a vistoria em carta recebida pelo réu em 11/10/2011, quer o réu que a realizou sozinho antes de 31/10/2011, tiveram a intenção, aquela de pedir e esta de proceder a uma vistoria para efeito da recepção definitiva da empreitada, nos termos do nº 1 do artº 227º do DL 59/99, como a própria correspondência trocada o espelha.
29ª) Só que o réu decidiu não convocar a autora para a dita vistoria conjunta, quando o podia ter feito até 20/12/2011, lavrando-se então o auto onde seriam vertidos os eventuais defeitos/deficiências da obra, sendo certo que a denúncia dos defeitos feita pelo réu em 11/11/2011 é vaga e ilegal.
30ª) A reunião das partes para efeito da análise das deficiências acaba por ocorrer em 22/02/2012, isto é, dois meses depois de ter expirado o prazo dos 22 dias para a recepção definitiva tácita.
31ª) E, repescando do douto acórdão acima transcrito parcialmente, “…Subtraindo-se o dono da obra ao meio normal de efectuar a prova das deficiências que era na presença do empreiteiro e no auto de vistoria e procurando efectuá-la por outra via, sem o confronto com o empreiteiro, e fica sujeita por força do benefício do prazo dado ao empreiteiro a uma sanção idêntica à do n.º 5 do citado preceito, isto é, não pode efectuar a prova dos defeitos, pois de outro modo a protecção pretendida pelo referido dispositivo seria contornada e perderia todo o efeito por meio de um comportamento pouco transparente do dono da obra. “.
32ª) O corolário lógico da referida factualidade é a de que ocorreu recepção definitiva tácita da empreitada em 20/12/2011, não podendo o réu reivindicar da autora a reparação de eventuais deficiências, no âmbito da mesma.
33ª) Por outro lado, a carta da autora de 31/07/2012 não tem a importância que o tribunal a quo lhe atribui, já que a mesma surge depois de o prazo de garantia ter expirado em 16/11/2011, depois de a recepção definitiva tácita ter ocorrido em 20/12/2011, depois de a autora ter enviado um e-mail ao réu (na pessoa do Chefe de Divisão de Obras Municipais) em 08/02/2012 (facto assente l)), em que reivindica a entrega da cópia do documento de libertação da garantia bancária, depois da resposta do e-mail do réu a esclarecer que as garantias da empreitada não tinham sido libertadas porque a autora não havia reparado as deficiências (facto assente n)) e depois da tal reunião de 22/02/2012 (facto assente o)).
34ª) Isto é, a autora sempre encarou a reunião de 22/02/2012 como uma mera reunião e não uma vistoria para efeito de recepção definitiva da empreitada, convicta que estava e está que esta já tinha ocorrido em 20/12/2011.
35ª) E, convenhamos, o texto da tal carta de 08/02/2012 pretendeu ser uma maneira elegante, de cariz comercial, de dizer ao réu que a autora não estava disposta a executar quaisquer reparações na empreitada, cuja vistoria conjunta (como é de lei) nunca foi convocada pelo réu, como se lhe impunha.

Notificado regularmente o recorrido apresentou contra-alegações com as seguintes conclusões:
A. A douta sentença recorrida não merece qualquer censura, por ter feito uma correcta decomposição legal do caso concreto, assim como uma irrepreensível subsunção dos factos provados ao normativo legal aplicável, não resultando abalados os fundamentos e o sentido da douta sentença recorrida, em face do teor do recurso apresentado pela Recorrente.

B. Os erros materiais alegados pela Recorrente, a existirem, não são susceptíveis de enfermarem a sentença recorrida e/ou determinarem um sentido/conclusão diferente daquela a que doutamente se alcançou, pois que, em caso algum, o princípio da intangibilidade da decisão judicial sai gorado, dado que douta sentença recorrida reproduz fielmente a vontade decisória que o tribunal a quo pretendeu declarar.

C. Outro sentido não se pode retirar da alínea d) dos factos dados como provados, que não seja a que foi prestada uma garantia para boa execução da obra da empreitada, no valor de 75.238,09€, tendo em conta que a “cláusula Quinta” tem de se lida por referência e extensão à cláusula Quarta do Contrato Adicional.

D. Relativamente à alínea h) dos factos considerados provados, resulta evidente, em toda a sentença, que a recepção provisória tomou lugar a 16 de Novembro de 2006, quer por referência à prova documental (auto de vistoria junto como doc. n.º 5 da oposição à providência cautelar n.º 188/13.4BEVIS), quer por referência ao conteúdo e fundamentação patentes na sentença recorrida, que calcula como data para o termo do prazo de garantia o dia 16 de Novembro de 2011 (vd. pág. 18 e 19 da douta sentença);

E. No que concerne ao “vício” apontado ao facto dado como provados na alínea i), data diversa da de 11/10/2011 não se retira de toda a lógica arrazoada, tratando-se de um dado cronológico documentalmente comprovado (cfr. doc. n.º 1 junto com a Contestação do R), mutuamente aceite e, por isso, não impugnado por quem quer que fosse (cfr. art. 2.º e ponto 2. do art.º 5º da Réplica da A).

F. O facto dado como provado na alínea h) da douta sentença resulta expressamente do que se encontra comprovado através de documento junto aos autos cautelares – doc. n.º 6 junto ao requerimento inicial apresentado pela A/Recorrente –, não se tratando de um lapso relevante e ostensivo (“consta-se” – “constata-se”) que possa determinar um entendimento e sentido diferente daquele que doutamente foi tecido pelo tribunal a quo ou que dificulte e/ou impossibilite a compreensão do dito facto provado.

G. Quanto aos factos dados como provados nas alíneas j), k), l) e s), não existe diferença no facto de o tribunal a quo ter optado reproduzir os documentos através de “discurso indirecto” do seu conteúdo e não por intermédio de transcrição, tal opção de reprodução não melindra a douta decisão, uma vez que o conteúdo dos documentos em causa – doc. n.ºs 2, 3, 4 e 7 juntos com a Contestação do R – encontram-se devidamente retratados naquelas alíneas sem qualquer imprecisão invalidante. Atente-se que,

H. O que o tribunal a quo fez – e bem – foi especificar que facto, ou factos relevantes para a decisão se devem extrair daqueles documentos, por referência não a uma mera transcrição, mas antes do que releva para a prova de tais factos.

I. No que se refere ao alegado vício apontado pela Recorrente ao facto dado como provado na alínea o), infere-se, logicamente, que quando haja uma qualquer data proposta para realização de reunião, esta seja determinada em consenso das partes envolvidas que, assim, a aceitam. Não obstante, da forma como o Recorrente pretende que tal facto seja apresentado – o que não se concede – não inquina o sentido decisório da douta sentença recorrida.

J. Os factos dados como provados nas alíneas p), q) e r) inferem-se de toda a prova documental junta aos autos, nomeadamente o documento n.º 7 da Contestação do R/Recorrido, demonstrando que, até à data aposta no dito documento – 31/07/2012 –, que foi recepcionado pelo Recorrido a 02/08/2012, a Recorrente não mostrou qualquer iniciativa e interesse em apresentar proposta de reparação das patologias/anomalias verificadas na obra de empreitada.

K. O facto dado como provado na alínea t) não merece qualquer tipo de censura, pois o mesmo resulta de toda a factualidade dada como provada na douta sentença.

L. Quanto ao alegado erro de julgamento, que não se verifica, veja-se o redigido nas págs. 19 a 22 da douta sentença recorrida; Assim,

M. O doc. n.º 7 junto à Contestação, refere que ocorreu uma vistoria para efeitos de recepção definitiva, referindo-se à vistoria realizada em 22/02/2012 e acordada na sequência do email de 08/02/2012 (cfr. doc. n.ºs 4 e 5 juntos à Contestação), que foi enviado no seguimento da denúncia e comunicação das patologias ocorrida em 11/11/2011 (cfr. doc. n.º 3 junto à Contestação), portanto antes do terminus do prazo de garantia (que terminaria a 16/11/2011) que, por sua vez, adveio da notificação da Recorrente recepcionada pelo Recorrido a 11/10/2011 (cfr. doc. n.º 1 junto à Contestação).

N. As patologias verificadas na empreitada e comunicadas à Recorrente através do Ofício de 11/11/2011, foram por esta reconhecidas e aceites, que bem compreendeu o conteúdo de tal ofício, como decorre dos documentos n.ºs 4 (atente-se no dizer “solicitamos a marcação de uma reunião para análise das anomalias detectadas”) e 7 (atente-se no dizer “tendo ocorrido vistoria para efeitos de recepção definitiva da empreitada, ficaram as partes de estabelecer a metodologia referente às intervenções acordadas”) juntos à Contestação, nunca podendo advir tacitamente aquela recepção definitiva, quando se verificou a existência de anomalias.

O. O ofício do Recorrido de 11/11/2011 enforma a prossecução do princípio da transparência e o cumprimento do dever de colaboração mútua, designadamente no que toca à prestação recíproca de informações necessárias à boa execução do contrato, ao informar e alertar a Recorrente da existência de patologias que necessitavam de reparação, sem a qual não poderia realizar-se a recepção definitiva da obra.

P. Caso se entenda que o Ofício de 11/11/2011 não consubstancia uma formalização de prova da existência das patologias – o que não se concede e só por mera hipótese académica se equaciona –, o certo é que a Recorrente demonstrou ter compreendido o âmbito, sentido e alcance daquele Ofício, o que é explícito nos doc. n.ºs 4 e 7 supra referidos, onde reconhece e aceita reparar aquelas patologias – não sendo, por isso, o ofício vago –, o que sanou qualquer irregularidade formal que eventualmente pudesse padecer aquela notificação e intenção do Recorrido.

Q. Um contrato público constitui para as partes outorgantes situações subjectivas activas e passivas que devem ser exercidas de boa-fé, pelo que tentar dar uma interpretação que não tem lugar no texto do doc. n.º 7 da Contestação, como pretende a Recorrente, é ultrapassar os limites da boa-fé.

R. Desconsiderar-se o sentido literal do doc. n.º 7, resultaria na subversão do princípio da pacta sunt servanda, originando prejuízos para equilíbrio económico-financeiro do contrato e, consequentemente, para a defesa e prossecução do interesse público subjacente à realização de obras públicas de empreitada.

S. O doc. n.º 7 possui exactamente o sentido literal e intenção que as palavras que nele se encontram escritas transmitem, como bem compreendeu o tribunal a quo, pois aos olhos da figura do homem médio, não se interpreta qualquer leitura e compreensão diversa daquela que está patente nas suas concretas palavras e, bem assim, na expectativa criada no Recorrido.

T. Bem andou a douta sentença recorrida ao ter decidido da forma como fez, pois nenhum outro resultado se impunha, não padecendo, portanto, de qualquer vício de ilegalidade e erro de julgamento.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se, ocorre erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito por errada subsunção da factualidade aprovada ao direito aplicável.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão recorrida deu-se como provado o seguinte quadro factual:
a)No âmbito da sua actividade de construção civil e obras públicas, a autora celebrou com o réu, em 26 de Fevereiro de 2004, o contrato de empreitada denominado “Reabilitação da Rede Viária, no Concelho de Carregal do Sal”, pelo preço de € 1.504.761,90;
b)No âmbito do mesmo contrato de empreitada, a autora e o réu Município celebraram um contrato adicional relativo a trabalhos a mais, em 12 de Junho de 2006, pelo preço de € 61.875,00;
c)Nos termos da cláusula “Quinta” do Caderno de Encargos do mesmo contrato de empreitada, a autora prestou ao réu Município, para garantia da boa execução da obra da empreitada, a caução no valor de € 75.238,09, através de Seguro Caução, datado de 28/01/2004, a que corresponde a Apólice n.º 740041493287, emitida pela Companhia de Seguros M... Caucion y Credito – Compañia Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A. (M...);
d)Nos termos da Cláusula “Quarta” do Contrato Adicional mencionado em b), a autora prestou ao réu Município, para garantia de execução dos respectivos trabalhos, uma garantia bancária no valor de € 6.187,50, a que corresponde a garantia bancária n.º 980721032262, emitida pelo Banco Bilbau Vizcaya Argentaria (Portugal), S.A. (BBVA) (alteração introduzida conforme ponto I. a) da presente decisão);
e)Foi ainda acordado entre a autora e o réu Município, a prestação a favor deste de uma garantia bancária no montante de € 75.238,00, destinada a 5% de reforço do depósito definitivo da empreitada e, assim, a autora prestou uma terceira garantia ao réu Município, a garantia n.º 980220016920, datada de 14/01/2005, no valor de € 75.238,00, emitida pelo BBVA;
f)Nos termos da cláusula 2ª. do Seguro Caução prestado pela autora e mencionado em c), a seguradora M... comprometeu-se “a fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até ao limite do capital seguro, a pedido escrito da Câmara Municipal de Carregal do Sal, se o Tomador do Seguro (no caso a autora) por falta de cumprimento do contrato celebrado ou de disposições legais inerentes, com elas não entrar em devido tempo”.
g)Relativamente à garantia bancária n.º 980220016920, prestada pela autora a favor do réu, o banco emissor da mesma estipulou que “Este Banco pagará imediatamente até àquele limite, logo à primeira solicitação e sem direito de protesto ou revisão, todas e quaisquer importâncias que lhe venham a ser solicitadas por escrito pelo beneficiário da presente garantia”;
h)Em 6 de Novembro de 2006, a autora solicitou ao réu a recepção provisória da obra/empreitada em causa, que teve lugar no dia 16 de Novembro de 2016, e, ainda, no dia 29/03/2007, o réu Município enviou à autora a conta final da mesma empreitada, na qual o réu declara expressamente que “Aos Vinte e Nove de Março de dois Mil e Sete, pela presente CONTA FINAL, constata-se todos os trabalhos realizados na empreitada de Reabilitação da rede viária no concelho de Carregal do Sal, adjudicados à S... – Sociedade Portuguesa de Vias e Comunicação, S.A., tudo no valor de € 1.530.473,49, acrescido do respectivo IVA” e a autora devolveu ao mesmo réu a conta final da empreitada devidamente assinada (alínea alterada conforme referido no ponto I b)
i)A autora solicitou ao réu a recepção definitiva da obra e também a libertação das garantias que lhe prestou relativamente à mesma obra, por seu ofício escrito e datado de 7 de Julho de 2011, mas remetido ao réu muito mais tarde, tendo este recepcionado essa solicitação em 11 de Outubro de 2011 (alteração feita nesta alínea de acordo com o referido no ponto I c);
j)Na sequência da solicitação da autora mencionada em i), os Serviços Técnicos do réu procederam a uma vistoria a todos os trabalhos da empreitada em causa, tendo constatado a existência, ao longo de toda a obra executada pela autora, de valetas bastante deterioradas, traduzidas essencialmente na desagregação do betão em várias zonas, bem como a existência de bastantes fissuras e abatimentos ao nível do pavimento betuminoso, sugerindo ao Presidente do executivo camarário do réu que as patologias verificadas fossem comunicadas à autora e fim de esta proceder á sua correcção, com vista a que a empreitada pudesse ser recebida a título definitivo, propondo ainda os mesmos Serviços Técnicos, atenta a extensão da obra, uma vistoria conjunta, feita por técnicos da autora e do réu, para assinalar as zonas a intervencionar pela autora;
k)Por despacho do Presidente do executivo camarário do réu, proferido em 7/11/2011, concordou com o proposto pelos Serviços Técnicos referido em j), e assim, por ofício do réu, registado em 11/11/2011, o réu notificou a autora das patologias/deficiências de execução da obra referidas em j) e, bem assim, notificando-a também para proceder às reparações necessárias e, ainda, comunicando à autora que a recepção definitiva da empreitada só poderia ocorrer depois de a autora reparar aquelas patologias/defeitos de construção verificados na mesma e constatados pela mencionada vistoria feita pelos Serviços Técnicos do réu;
l)Em resposta à solicitação/notificação por parte do réu, contida no seu ofício mencionado em k) e dirigido à autora, esta, através da sua representante F..., e apenas por e-mail de 08/02/2012, solicitou ao réu uma reunião para análise das anomalias/deficiências detectadas e comunicadas pelo réu no ofício deste mencionado em k);
m)Ao que o réu respondeu, por e-mail de 13/02/2012, e propôs à representante da autora, F..., o dia 16/02/2012 para a reunião com vista à análise das deficiências/defeitos de execução verificados na empreitada e invocados pelo réu;
n)Tendo ainda o réu, no seu e-mail mencionado em m), esclarecido a autora que as garantias da empreitada não foram libertadas porque a autora não havia reparado as deficiências de execução detectadas pelos seus serviços técnicos e comunicadas à autora, na vistoria que estes serviços haviam feito à obra em 31/10/2011;
o)Porém, a reunião solicitada pela autora e aceite pelo réu, só veio a realizar-se em 22 de Fevereiro de 2012, data esta acordada entre o representante da autora e o representante e Engenheiro Técnico do réu;
p) Nessa reunião, os técnicos da F... e representante da autora e dois técnicos do réu, visitaram em conjunto toda a obra, e fizeram o levantamento de todas as deficiências/patologias existentes nas valetas e no pavimento até essa data (redacção dada pelo ponto I-f).
q) Pela entidade demandada foi elaborada informação n.º 225 data de 08-08-2012 d efls 63-65 e que aqui se dá como inteiramente reproduzida (ver ponto I-f).
r) foi remetido,pela Autora à entidade demandada, ofício de flls 66. ofício com data de 31 de Julho de 2012 e que aqui se dá como reproduzido ( ver ponto I.f)
s) Eliminado- ver ponto I-f);
t)A recepção definitiva da obra/empreitada em causa nunca chegou a ocorrer ou a ser realizada;
u)Porém, o réu Município enviou, em 18/02/2013, à seguradora M... uma carta, através da qual accionou o seguro caução prestado pela autora, relativo à obra/empreitada em causa, nos seguintes termos:
“Exmo Senhor
No que concerne à garantia supra identificada de que se anexa fotocópia, em face do incumprimento contratual por parte da adjudicatária S... – Sociedade Portuguesa de Vias e Comunicação, S.A., no montante global de 213.491,00 Euros, a beneficiária Câmara Municipal vem solicitar o pagamento urgente do montante seguro de € 75.238,09.
Efectivado o pagamento, será remetido a essa instituição o original do seguro caução”;
v)O réu Município, na mesma data de 18/02/2013, enviou ao BBVA uma carta, através da qual accionou a Garantia Bancária n.º 980220016920, relativa também à obra/empreitada em causa, nos termos seguintes:
“Exmo Senhor
No que concerne à garantia supra identificada de que se anexa fotocópia, em face do incumprimento contratual por parte da adjudicatária S... – Sociedade Portuguesa de Vias e Comunicação, S.A., no montante global de 213.491,00 Euros, a beneficiária Câmara Municipal vem solicitar o pagamento urgente do montante garantido de € 75.238,09.
Efectivado o pagamento, será remetido a essa instituição o original da garantia”;
x)O réu Município não comunicou previamente à autora a sua intenção de accionar as garantias pela mesma prestadas e relativas à obra/empreitada em causa e mencionadas em u) e v) ou sequer de que iria accionar as mesmas aos respectivos garantes, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100.º e segs. do CPA, ou seja, para exercer o seu direito de audiência prévia nos precisos termos do referidos normativos do CPA;
w)Todavia, a referidas garantias bancárias em causa e mencionadas em u) e v) não foram efectivadas pelos respectivos garantes;
z)Entretanto, por comunicações escritas, respectivamente datadas de 19 de Agosto de 2013, o réu comunicou à representante da autora, F.../Ferrovial – Gestão e Manutenção de Empreendimentos, L.da, e à própria autora, que caso a autora ou a sua representante não procedesse à correcção das deficiências/patologias ou anomalias verificadas na execução das obras da empreitada em discussão, no prazo de 60 dias, e deficiências essas que elenca ou enumera nas próprias comunicações, procederia de imediato ao accionamento das garantias bancárias e exigiria aos garantes o seu montante, realçando que que esse pagamento das garantias seria devido à primeira solicitação e sem direito a protesto ou revisão, conforme resultava da modalidade das mesmas garantias;
aa)Idêntica comunicação escrita às mencionadas em z), enviou o réu à autora, datada de 13 de Setembro de 2013;
ab)Entretanto, a autora intentou contra o réu a providência cautelar que correu seus termos neste tribunal sob o n.º 188/13.0BEVIS, apensa aos presentes autos e como preliminar desta acção, destinada a suspender os efeitos dos pedidos de accionamento das garantias feitos pelos réus aos respectivos garantes, nos termos mencionados em u) e v), tendo obtido deferimento em tal providência, por sentença nesses mesmos autos proferida em 22 de Junho de 2013, a qual transitou em julgado.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- Nas conclusões 1 a 15 vem o recorrente invocar erro de julgamento quanto à matéria de facto.

Refere que devem ser alterados os factos referentes às alíneas d), h), i), j), k), l), o), p), q), r), s) e t) da matéria de facto dada como provada.

No nosso ordenamento jurídico vigora, nesta matéria, o princípio da livre apreciação da prova, referindo o artigo 607º, n.º 5, do CPC (antigo artigo 655º), que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;…”. A prova livre está excluída sempre que a lei conceda um determinado valor legal a um determinado meio de prova. O princípio da livre apreciação da aprova implica que na decisão sobre a matéria de facto devem ser especificados os fundamentos que foram decisivos à tomada de posição sobre a materialidade controvertida (artigo 607º - artigos 653º, n.º 2, e 712º do antigo CPC).

Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348, que: “ a fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente por cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, o depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal começar por referir os meios de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostrarem inconclusivos e terminar com referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para infirmar a sua convicção…”.

No que se refere à matéria de recurso sobre a matéria de facto, menciona o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05, que: “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. O art. 690.º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655.° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (É pacifico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTONIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional, por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2.ª instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1.° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”.

Ver ainda mais recente Acórdão do STA proc. n.º 0990/12, de 25-09-2012 quando refere: I - Os poderes conferidos ao tribunal ad quem pelo artº 712º, nº1 do CPC devem ser articulados com o disposto no artº 655º, nº1 do CPC, segundo o qual «O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto». II - O que significa que o tribunal ad quem deve ser especialmente cuidadoso na reapreciação do julgamento da matéria de facto, só devendo proceder à alteração dessa matéria se a mesma padecer de erro notório ou manifesto.

O recorrente vem ancorar a sua argumentação em erros materiais e errada percepção dos documentos juntos aos autos.

Como já referimos, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.

Feitas estas considerações vejamos os pontos de facto trazidos à colação pelo recorrente e sobre os quais considera que houve erro no julgamento de facto.

a) Refere o recorrente que o facto referente à alínea d) padece de erro material. Estamos a falar da cláusula quarta e não da cláusula 5º. Refere a alínea d) da matéria de facto dada como provada o seguinte: d)Nos termos da Cláusula “Quinta” do Contrato Adicional mencionado em b)…”.

Como refere o recorrente, analisando o contrato adicional junto com documento n.º 3 da providência cautelar, verificamos que se trata da cláusula 4º e não da quinta como vem mencionado. Ocorreu, assim, erro material. Procede-se à correcção solicitada no local indicado na matéria de facto dada como provada.

b) Vem ainda o recorrente referir que a alínea h) está incorrecta uma vez que a recepção provisória ocorreu a 16 de Novembro de 2006. Por seu lado ocorrerá erro na transcrição do doc. n.º 6 junto com o ri referente à providência cautelar, uma vez que não se quando se escreve, “ CONTA FINAL, consta-se…”, devia ser CONTA FINAL constata-se…”.

Verifica-se que o Autor na sua pi vem referir que: em 6 de Novembro de 2006, a autora solicitou ao réu a recepção provisória da empreitada. O Município não respondeu a este pedido pelo que a recepção provisória ocorreu passados 22 dias úteis a contar de tal pedido, nos termos do disposto no artigo 217.º, n.º 5.

Na decisão recorrida deu-se acriticamente provado tal facto e a sua conclusão, quando a entidade recorrida, na sua contestação, tinha referido que a recepção provisória tinha ocorrido a 16 de Novembro de 2006 e juntou documento a provar tal facto (doc. n.º 5 junto com a oposição na providência cautelar denominado Auto de vistoria e recepção provisória). Tem razão assim o recorrente, pelo que se irá proceder à correcção da alínea em causa no local indicado. Procede-se ainda à correcção da transcrição do doc. n.º 6.

c) Vem a recorrente sustentar que a data de recepção do ofício a solicitar a recepção definitiva da obra teria sido 11 de Outubro de 2011 e não 2007, como consta na alínea i) dos factos dados como provados. Também tem razão a recorrente nesta alegação. Aliás se o ofício era datado de 2011, verifica-se que ocorreu erro manifesto na referência à data da sua recepção. Procede-se à alteração no local indicado.

d) Sustenta o recorrente que se deveriam ter dado como transcritos todos os documentos n.º 2, 3 e 4 junto com a contestação e não apenas a transcrição parcial nos pontos no ponto j), k) e l) da matéria de facto. Não se vê razão para a transcrição integral dos documentos, nem a recorrente vem invocar motivos suficientemente fortes para que se deva proceder a tal alteração.
Indefere-se assim esta pretensão.

e) Quanto à alínea o) vem o recorrente sustentar que impugnou o facto de a reunião ocorrida em 22 de Fevereiro ter sido acordada entre as partes, pelo que se deveria retirar tal afirmação da alínea em causa. Não se vê que relevância tem a questão em causa para a apreciação do mérito da presente acção. Aliás se ocorreu uma reunião no referido dia 22 de Fevereiro de 2012, é plausível que tenha ocorrido acordo para a realização naquela data, não havendo nada no processo que indique o seu contrário. Indefere-se assim, até pela sua irrelevância, a alteração solicitada nesta alínea.

f) Nas suas conclusões 13 e 14 vem a recorrente sustentar que impugnou a matéria aí transcrita pelo que não pode a mesma ser dada como provada da forma como o foi. Na verdade na decisão recorrida transcreveu-se acriticamente, nas alíneas em causa, o referido pela entidade demandada na sua contestação, sem que tal resulte do acordo das partes. A transcrição do referido nos mencionados artigos consta de uma informação do Município junto como documento.º 6 a fls. 63 e sgs, e é esse documento que se deve dar como tendo sido emitido. A análise critica ao mesmo é matéria para decisão quando da apreciação do mérito da questão.
Quanto ao ponto p) a recorrente propõe a seguinte redacção “Nessa reunião, os técnicos da F... e representante da autora e dois técnicos do réu, visitaram em conjunto toda a obra, e fizeram o levantamento de todas as deficiências/patologias existentes nas valetas e no pavimento até essa data”. Ou seja, propõe que se retire a conclusão final de tal alínea. Como essa parte está de facto impugnada, altera-se esta alínea dando-se como provado o referido pela recorrente.
Assim sendo, no que se refere às alíneas q), r) e s, opta-se por dar como provada a existência dos documentos juntos com a contestação, sem qualquer conclusão.
Assim quanto á alínea q) dá-se como provado a que foi elaborada informação n.º 225 data de 08-08-2012 de fls. 63-65.
No que se refere à alínea r) dá-se como provado que foi remetido, pela Autora à entidade demandada, de fls. 66, ofício com data de 31 de Julho de 2012.
Quanto à alínea s) opta-se pela sua eliminação.
Estas alterações já constam da matéria de facto dada como provada.

g) Na sua conclusão 15º vem o recorrente sustentar que se deve acrescentar, na alínea t) o seguinte: “ nos termos dos n.ºs 1 a 4 do artigo 217º, por força da remissão do artigo 227º n.º 3 do RJEOP”.
A alínea t) refere o seguinte: A recepção definitiva da obra/empreitada em causa nunca chegou a ocorrer ou a ser realizada. Ou seja, a recorrente pretende que se inscreva na alínea em causa os artigos do RJEOP respectivos. No entanto a matéria em causa tem a ver com a aplicação do direito e não com qualquer facto. Na matéria de facto dada como provada não deve estar incluída matéria de direito, pelo que se indefere esta pretensão.
Tendo em atenção todo o exposto conclui-se que tem parcial razão a recorrente pelo que vai parcialmente deferida a sua pretensão em ver alterada a matéria de facto. As alterações em causa já se encontram transcritas nos locais respectivos.

II - Nas suas conclusões 16 a 35 vem a recorrente sustentar que ocorreu erro de julgamento quanto à aplicação do direito ao caso concreto. Refere, em suma, que ocorreu recepção definitiva da obra, ainda que tácita, em 20/12/2011, razão pela qual deveriam ter sido libertadas as garantias a partir desta data. O accionamento da garantia bancária após esta data tornou-se ilegal.

Refere-se na decisão recorrida na parte relevante:
Mas, nos termos constantes da petição, entende a autora que a recepção definitiva da obra se verificou, in casu de forma tácita, na medida em que a mesma solicitou uma vistoria com vista a essa recepção definitiva, como demonstrado, em 11/10/2011, ainda que datada tal solicitação de 07/07/2011 e, assim, dado que o réu não realizou essa vistoria, necessariamente conjunta com a autora, com vista à solicitada recepção definitiva da obra, no prazo de 22 dias após o terminus da garantia de 5 anos, ocorreu tacitamente essa recepção definitiva, nos termos do disposto no artigo 227.º, n.º 3, ex vi do disposto no artigo 217.º, n.º 5, ambos do RJEOP.
Ora, e desde já, diga-se, que este entendimento da autora não se nos afigura ter cobertura legal. Com efeito, como sobredito, no prazo da garantia (no caso de 5 anos) pode ou podia o réu denunciar ou comunicar à autora a existência de defeitos/patologias e/ou deficiências da obra, naturalmente aquelas deficiências que sejam ou fossem ocultas aquando da recepção provisória (e estas, como se verifica à data da recepção provisória da obra, não existiam) e que não se devam a uma normal deterioração que foi feita do uso da mesma obra, no caso da via de comunicação ou estrada em cujo troço foi levada a cabo a empreitada em causa, mas antes resultantes da forma da execução da obra pela autora e por isso imputando esses defeitos/deficiências à autora.
Porém, questão diferente é saber se essas obras se englobam ou não num caso ou noutro, ou seja, se foram fruto do uso normal que o réu deu à via em causa ou, se pelo contrário, essas anomalias derivaram da própria execução da obra realizada pela autora e, por isso, lhe sendo imputáveis. Aliás, e diga-se, desde já, não é objecto de discussão nos presentes autos a caracterização dessas anomalias ou defeitos/anomalias detectadas ou verificadas na obra em causa. Cremos que tal questão é ou poderá ser objecto eventual de uma outra acção em que as partes discutam a natureza dessas anomalias/defeitos verificados pelo réu ainda antes do terminus do prazo da garantia da empreitada que executou essas obras. Assente temos nestes autos/acção que o réu Município de Carregal do Sal os denunciou e comunicou à autora antes desse terminus do prazo da garantia, como a lei lhe permite ou permitia. E, por outro lado, a tal possibilidade permitida pela lei ao réu, seja o de denunciar e comunicar à autora que a obra apresentava anomalias/defeitos de execução e que à autora eram imputáveis, no tempo em que o fez, ou seja, antes de expirado o termo dessa garantia da obra, não obstava o facto, também demonstrado ou provado, de a autora ter solicitado a vistoria conjunta para efeitos de recepção definitiva da mesma obra/empreitada. Aliás, como a própria autora alega ou pelo menos se deduz da sua alegação, o facto de ter solicitado a referida vistoria para efeitos de recepção definitiva não significa nem pode significar que a mesma se tivesse realizado antes de terminado o prazo de 5 anos da garantia e, aliás, nem poderia ter sido realizada. Só que, conclui a autora que, dado ter solicitado aquela vistoria com vista à referida recepção definitiva, a mesma deveria ter sido promovida pelo réu no prazo de 22 dias sob pena de a obra/empreitada se considerar tacitamente recebida.
Porém, entendemos efectivamente que assim seria se o réu, previamente ou antes de decorrido o referido prazo de 5 anos de garantia, não tivesse denunciado e/ou comunicado à autora aquelas anomalias/defeitos da obra e que à mesma autora imputa como defeitos ou anomalias decorrentes da sua execução e, por isso, naturalmente inviabiliza ou inviabilizou aquela vistoria conjunta e subsequente recepção definitiva da mesma obra/empreitada, como supra referido. É o que resulta do disposto no artigo 226.º do RJEOP na medida em que aí se estipula um prazo de garantia de cinco anos (pois outro prazo inferior não foi estabelecido pelo caderno de encargos). E este prazo de garantia de cinco anos é um prazo, durante o qual, uma vez concluída a obra, ela é posta à prova para a hipótese de, no decurso desse prazo, acontecer e/ou ser detectado algo de anormal nessa obra, nomeadamente defeitos/anomalias resultantes da sua execução ou que possam ser imputadas a vícios dessa sua execução, a mesmas possam ser imputadas ao empreiteiro e, por isso, a sua responsabilidade em as reparar.
Ora, repete-se, as alegadas anomalias/defeitos foram detectados e/ou verificados pelo réu antes do terminus daquele prazo de garantia ou no decurso do mesmo e, também, o mesmo réu as comunicou à autora. Ou seja, esses defeitos ou anomalias, dado o réu os considerar e os imputar à autora, no sentido de serem deficiências de execução da obra, as mesmas têm ou teriam de ser reparadas pela autora e à sua custa e, não o fazendo, naturalmente sempre será ou seria legítimo o réu proceder ao accionamento das garantias prestadas pela autora.
Ou seja, e segundo o princípio pacta sunt servanda, seja os contratos devem ser pontualmente cumpridos, entendemos que o réu, dentro do estritamente contratualizado e, dado que detectou, embora unilateralmente pois efectuou a vistoria à obra/empreitada, através dos seus serviços técnicos, em 31 de Outubro de 2011 e nela detectou anomalias/patologias que imputou ou imputa à autora/empreiteira e executante da obra, seja na forma como realizou ou executou a mesma e que esses defeitos/anomalias ou patologias não são resultantes ou decorrentes do uso normal, pelo público em geral, que foi dado à mesma obra executada pela autora, razão por que os comunicou à autora, em 11/11/2011 a fim de esta os reparar e, após efectuada essa reparação se procederia à recepção definitiva da mesma obra.
Porém, e como demonstrado, após essa comunicação à autora dos defeitos/anomalias da obra/empreitada, verifica-se que a autora manteve alguma colaboração com o réu, demonstrando de alguma forma aceitar esses defeitos/anomalias verificadas e comunicadas pelo réu, pois até nomeou um seu representante junto do réu, a F..., para analisar as referidas anomalias/deficiências detectadas pelo réu e que por este comunicadas e assim, com essa finalidade, se realizou uma reunião entre as partes (representantes da autora e do réu) que ocorreu em 22 de Fevereiro de 2012, e se realizou uma visita a toda a obra executada pela autora e fizeram o levantamento dessas deficiências/anomalias existentes nas valetas e no pavimento até essa data, e onde se acordou terem essas deficiências de ser reparadas/sanadas pela autora e, depois, efectuar-se a recepção definitiva da mesma obra, sendo certo que, como demonstrado, que o representante da autora se propôs fazer uma proposta de reparação das valetas nas zonas onde o betão estava manifestamente desagregado bem como das fissuras e abatimento existentes no pavimento no prazo de 15 dias, o que efectivamente nunca chegou a fazer mas, como também demonstrado, propôs-se a autora proceder às referidas reparações em curto prazo, numa reunião havida com o representante do réu, em 29/06/2012, só que nunca a autora chegou a concretizar essas reparações e, por comunicação escrita enviada ao réu, datada de 31 de Julho de 2012, comunicou a este que, apesar de ter acordado em efectuar tais reparações e com a metodologia também acordada com o réu para as realizar, não lhe era possível efectuá-las por estar a atravessar uma fase de grandes dificuldades (incluindo em termos operacionais), sendo que esta situação da autora em nada prejudicaria ou prejudicava o réu na medida em que o mesmo réu dispunha do conforto das garantias oportunamente prestadas pela autora.
Com efeito, esta comunicação da autora ao réu não pode deixar de significar que aceitava ou tinha aceitado efectuar aquelas reparações das anomalias verificadas na obra/empreitada e que o réu lhe imputava ou imputara na sua comunicação de 13/11/2011 mas não poderia realizar essas reparações e, ao mesmo tempo, que comunicava ao réu que poderia accionar as garantias em causa e que a mesma autora havia prestado. É o que efectivamente resulta do documento n.º 7 junto aos autos com a contestação, seja a comunicação da autora ao réu datada de 31 de Julho de 2012.
Pelo supra exposto, se verifica que a recepção definitiva da obra ajuizada não pode ser dada por efectuada tacitamente, na medida em que o réu detectou deficiências/anomalias na mesma obra que imputa à sua execução ou forma de execução da mesma levada a cabo pela autora, e por isso lhe imputa a sua responsabilidade em as reparar à sua custa, sendo que a detecção dessas mesmas anomalias/defeitos se verificou antes do terminus do prazo de garantia e logo comunicadas à mesma autora. O que significa que não podia proceder-se à vistoria conjunta com vista à recepção definitiva da mesma obra sem que a autora procedesse à reparação das mesmas. Aliás, como muito bem refere Jorge Andrade da Silva, in anotação ao artigo 226.º do RJEOP, reportando-se ao prazo da garantia, “…mas, no decurso do período da sua duração, quaisquer deficiências de execução que se revelem terão de ser reparadas pelo empreiteiro à sua custa”, evocando ser essa já a posição de Vaz Serra, in BMJ, n.º 145.º, pág. 159. O que significa que aquelas anomalias/defeitos detectados e notificados à autora ainda no decurso do referido prazo de garantia, obsta à realização da recepção definitiva da mesma obra e, consequentemente, não as tendo a autora reparado, naturalmente que tal constitui uma forma de incumprimento do contrato. Todavia, se as referidas anomalias/deficiências detectadas devem ou não ser consideradas como resultantes da forma de execução da obra e, por isso, imputadas ou por elas ser responsabilizada a autora, é questão que a autora podia ou deveria discutir em acção própria com o réu e não nesta sede pois tal não é objecto desta acção ou, pelo menos, não constitui seu thema decidendum na medida em que a autora não o elegeu como tal, seja como causa de pedir seja como pedido. E isto sem prejuízo do supra descrito comportamento da autora seja por si seja através da sua representante, nomeadamente as referidas promessas ao réu de efectuar as reparações dessas anomalias/deficiências e, depois, acabando por comunicar ao réu não estar em condições de as realizar e expressando-lhe mesmo que o mesmo réu não ficaria prejudicado pois tinha o conforto das garantias por si prestadas.
O que está, essencialmente, em causa no presente recurso é saber se ocorreu, ou não, em 20 de Dezembro de 2011, recepção definitiva da obra, por ter ocorrido respectivo deferimento tácito.
Aos autos, tendo em atenção a data da empreitada em análise, e como vem acordado pelas partes, aplica-se o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2de Março.
Refere o artigo 227º que:
1 - Findo o prazo de garantia e por iniciativa do dono da obra ou a pedido do empreiteiro, proceder-se-á a nova vistoria de todos os trabalhos da empreitada.
2 - Se pela vistoria se verificar que as obras não apresentam deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou de falta de solidez pelos quais deva responsabilizar-se o empreiteiro, proceder-se-á à recepção definitiva.
3 - Serão aplicáveis à vistoria e ao auto de recepção definitiva os preceitos correspondentes da recepção provisória.

Por seu lado refere o artigo 228º que:

1 - Se, em consequência da vistoria, se verificar que existem deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou de falta de solidez, de responsabilidade do empreiteiro, somente se receberão os trabalhos que se encontrem em bom estado e que sejam susceptíveis de recepção parcial, procedendo o dono da obra, em relação aos restantes, nos termos previstos para o caso análogo da recepção provisória.

2 - A responsabilidade do empreiteiro só existe desde que as deficiências ou vícios encontrados lhe sejam imputáveis e que, se resultarem do uso para que as obras haviam sido destinadas, não constituam depreciação normal consequente desse uso.

Decorre dos normativos invocados que decorrido o período de garantia é feita nova vistoria à obra, por iniciativa do respectivo dono ou do empreiteiro. Se verificarem deficiências, ou outras quaisquer anomalias, apenas são recebidos os trabalhos que estiverem em bom estado.

No caso dos autos, a recepção provisória da obra ocorreu a 16 de Novembro de 2006, pelo que o prazo de garantia terminava em 16 de Novembro de 2011.

Entretanto com data 11 de Outubro de 2011, a Autora, ora recorrente, solicitou que fosse realizada recepção definitiva da obra e que fossem libertadas as cauções.

A entidade demandada, com data de 11 de Novembro de 2011, ou seja, cinco dias antes de terminar o período de garantia, informou o recorrente de que a obra não se encontrava em condições de ser recebida, tendo proposto vistoria conjunta para assinalar as zonas a intervencionar.

Entretanto, como não ocorreu qualquer outra diligência, vem o recorrente sustentar que, em 20-12-2011, ocorreu recepção (tácita) definitiva da obra, nos termos do artigo 217º nº 5 do diploma em análise, aplicado por força do disposto no n.º 3 do artigo 227º.

Diga-se, desde já, que não se concorda com tal conclusão.

Na verdade ainda antes de decorrido prazo final de garantia, a entidade demandada, ora recorrida, informou o recorrente de que a obra, tendo em atenção os defeitos que apresentava, não podia ser recebida. Propôs vistoria conjunta para assinalar as zonas a intervencionar.

Como se refere na alínea l) da matéria de facto dada como provada, em resposta à solicitação/notificação por parte do réu, contida no seu ofício mencionado em k) e dirigido à autora, esta, através da sua representante F..., e apenas por e-mail de 08/02/2012, solicitou ao réu uma reunião para análise das anomalias/deficiências detectadas e comunicadas pelo réu no ofício deste mencionado em k);

Ou seja, à proposta de vistoria conjunta, o recorrente, apenas em 8 de Fevereiro de 2012, respondeu à entidade demandada, solicitando marcação de reunião. Esta reunião teve lugar no dia 22 de Fevereiro de 2012, tendo os representantes das partes procedido à elaboração das deficiências detectadas.

Ora, se antes de decorrido prazo de garantia foi proposta uma vistoria conjunta, tendo como base a existência de deficiências da obra, não se pode concluir que tenha ocorrido deferimento tácito na recepção definitiva. Quando a entidade demandada propôs a realização de vistoria conjunta era porque não tinha intenção de proceder à recepção definitiva, não podendo a presunção constante do artigo 217º n.º 5 funcionar no caso em apreço. A entidade demandada não ignorou o pedido da Autora ao ter solicitado a recepção definitiva. Propôs, ainda dentro do prazo de garantia, a realização de vistoria, e nada obsta que esta venha a ser realizada após o fim deste prazo, como se conclui do artigo 227º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março. A recorrente, apenas em Fevereiro de 2012, respondeu a esta proposta, pelo que não pode vir agora sustentar que ocorreu deferimento tácito, quando era a si que competia responder à solicitação do dono da obra. Aliás, tanto é assim, que foi posteriormente feita a vistoria conjunta e as partes procederam ao levantamento das deficiências existentes.

Por seu lado, verifica-se que a entidade demandada após estas diligências insistiu com a reparação as deficiências, e estas nunca foram reparadas. Na resposta a este pedido a recorrente remeteu ofício à entidade demandada em 31 de Julho de 2012, onde refere:“ Como é do conhecimento de V. Exas, tendo ocorrido a vistoria para efeitos de recepção definitiva da empreitada ficaram as partes de estabelecer a metodologia referente às intervenções acordadas.

Em face do último ofício enviado sobre a matéria por v: exa cabe informar que, na presente data a S... está a atravessar uma fase de grandes dificuldades…”

Ou seja, a própria recorrente vem, em Julho de 2012, reconhecer que, em Fevereiro de 2012, foi realizada vistoria para a recepção definitiva da obra, razão pela qual não se compreende que agora venha defender que ocorreu deferimento tácito dessa recepção. Nem se pode concordar com a conclusão 35º da recorrente quando refere que o ofício ora em causa, pretendeu ser uma maneira elegante, de cariz comercial, de dizer ao réu que a autora não estava disposta a executar quaisquer reparações na empreitada, cuja vistoria conjunta (como é de lei) nunca foi convocada pelo réu, como se lhe impunha.

O que é um facto é que foi realizada vistoria conjunta à obra, ainda que em data posterior ao termo do prazo de garantia, foram detectadas irregularidades e estas não foram supridas.

Assim, pelo exposto, conclui-se que tendo a entidade demandada informado o empreiteiro de que não podia ocorrer recepção definitiva da obra devido às deficiências que essa mesma obra apresentava e tendo sido proposta a realização de uma vistoria conjunta, antes do expirar o prazo de garantia, não se pode concluir que ocorreu deferimento tácito da mesma.

Ver, neste sentido, dois Acórdãos tirados sobre a mesma matéria, ainda que em situações não totalmente coincidentes.

Acórdão TRP proc. n.º 0835046 de 02-10-2008, quando refere:

I – É entendimento doutrinário que a autonomia da garantia bancária permite, excepcionalmente, ao devedor mandante obstar ao pagamento imediato, nos casos de prova inequívoca e notória de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário.
II – A presunção de aceitação da obra (pública) estabelecida no nº 5 do art. 217º do DL nº 59/99, de 02.03 (que corresponde à do nº 5 do art. 1218º do CC) não pode funcionar se, na data em que o empreiteiro pediu a realização da vistoria, o dono da obra já tinha denunciado defeitos ao empreiteiro, isto é, já tinha manifestado a sua vontade de aceitar a obra com reservas.

Ver ainda Acórdão do TCA Sul de 12-11-2015, proc 06816/10, quando refere:

i) Os efeitos jurídicos da falta de realização da vistoria no prazo de 22 dias a que alude o art. 198.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro (na redacção aplicável) – recepção definitiva tácita –, só se produzem se, antes do pedido da sua realização para efeitos de recepção definitiva da obra, não tiverem sido detectadas deficiências e reclamadas estas perante o empreiteiro.

Pelo exposto, e estando em causa saber se ocorreu ou não deferimento tácito da recepção definitiva da obra, não se tendo esta verificado, não podem proceder as conclusões da recorrente, pelo que se deve manter na totalidade a decisão recorrida, negando-se assim provimento ao recurso interposto.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em negar provimento aos recursos interpostos e manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Notifique

Porto, 15 de Setembro de 2017

Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco