I – RELATÓRIO

Recorrente: RBL

Recorrido: Ministério da Administração Interna - Serviço de Estrangeiros e Fronteiras

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que julgou improcedente a intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias supra identificada, na qual era pedido, designadamente, “…julgar procedente a presente intimação, revogando o acto de indeferimento de 12 de Julho de 2016 e ordenando o deferimento do pedido de emissão do cartão de residência de familiar de cidadão europeu a favor do Requerente …”.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

1º “O Recorrente não pode estar mais em desacordo com o sentido e a fundamentação dada pelo Tribunal “a quo” na sua Decisão, a qual fez improceder a sua pretensão de ver decretada a ilegalidade e inconstitucionalidade do acto de indeferimento do pedido de concessão do Cartão de Residência de familiar de cidadão da União, conferindo maior ênfase às condenações criminais do Recorrente, e descurando os aspectos relacionados com a sua vivência sócio-familiar e os laços de parentesco com o seu filho menor, residente em Portugal, laborando, ainda, em factos imprecisos e erróneos que ferem de invalidade a decisão proferida.

2º Desde 2007, o Recorrente não praticou qualquer outra infracção criminal, com excepção da posse de arma em 2013, sendo que o objecto em causa neste caso tinha uma feição mais do tipo de artefacto artisticamente concebido do que propriamente o aspecto de arma, facto que determinou que o Recorrente o tivesse adquirido, numa feira, para fins de coleccionismo. Por outro lado, a esta última infracção foi aplicada pena de prisão, mas suspensa na sua execução, em virtude do Tribunal ter, então, entendido que tal medida punitiva seria suficiente para dissuadir o seu agente da prática de actividades delituosas.

3º Considera o Tribunal “a quo” que o Relatório de Execução, elaborado pela Delegação Regional de Reinserção do Centro, em 13 de Agosto de 2014, antecedeu o cometimento de um crime de detenção de arma proibida pelo qual veio o aqui Recorrente a ser punido na pena de prisão de um ano e seis meses, com pena suspensa pelo mesmo período. Ora, tal relatório foi precisamente elaborado no âmbito dessa mesma infracção, pelo que esta não é posterior ao Relatório.

4º As Autorizações de Residência concedidas ao aqui Recorrente em 2012 e 2013, foram-no, não por motivos da sua frequência nos estudos universitários mas sim por causa da relação de parentesco com o seu filho menor que se encontrava a seu encargo, permitindo, desse modo, que o Recorrente se dedicasse a actividade profissional donde retirava os necessários proventos quer para sustento próprio, quer para sustento do seu agregado familiar, incluindo do seu filho menor – Cft. Cópias dos 2 Títulos de Residência que aqui se anexam para todos os legais efeitos sob as indicações de Docs. 1 e 2.

5º Não corresponde à verdade que o Recorrente tivesse tido o intuito de se inscrever no Ensino Superior em 2016, apenas por recear que a Autorização de Residência lhe fosse negada, pois nessa altura não era possível ao Recorrente antecipar qual o desfecho do procedimento de concessão do Cartão de Residência de familiar de Cidadão da União. Além do mais, o pedido de inscrição na Universidade foi feito não em Janeiro de 2016, mas sim em Setembro de 2015, contudo, o Recorrente teve de aguardar alguns meses para conseguir obter a equiparação ao Estatuto de Estudante Nacional, facto que traria vantagens, designadamente na diminuição considerável do valor da propina a pagar, o que veio a acontecer somente em Janeiro de 2016.

6º Refere a Decisão ora posta em crise que pese embora a bondade da declaração emitida e assinada pela progenitora do menor, filho do aqui Recorrente, a confirmar que este contribui com alimentos para o sustento do seu filho, não foram levados aos autos elementos que permitissem concluir quais os montantes, de que forma e quando foram pagos. O que é facto é que nos Serviços de Atendimento ao Público do SEF sempre disseram ao Requerente, aqui Recorrente, que bastaria uma declaração assinada pela progenitora a confirmar a contribuição de alimentos feita pelo pai, tornando dispensável a apresentação de quaisquer outros comprovativos. Aliás, tal procedimento havia sido já adoptado nos pedidos de renovação das autorizações de residência nos anos de 2012 e 2013, conforme deflui do Processo Administrativo junto aos autos. Não se percebendo que venha agora a entidade Recorrida exigir outros elementos probatórios para além da Declaração, e, menos ainda, que o Tribunal “a quo” se sirva disso para fundamentar a sua Decisão.

7º Em todo o caso, durante os últimos anos, o Recorrente tem contribuído regularmente para o sustento do seu filho, mediante a entrega de valores pecuniários mensais que se cifram entre 100,00 a 150,00 Euros, conforme se comprova pela Declaração da progenitora recentemente emitida e assinada pela própria e que aqui se anexa para todos os legais efeitos sob a referência Doc. 3.

8º O Tribunal argumenta, ainda, que o Recorrente não entregou comprovativo de aproveitamento escolar respeitante ao ano lectivo anterior e, nomeadamente, da matrícula e frequência no ano lectivo de 2016/2017. Sucede que, a partir da negação da autorização de residência ao Recorrente, a sua prioridade passou a ser a procura do seu sustento próprio e não tanto a frequência curricular, a qual estaria sempre dependente da verificação da primeira condição.

9º Outrossim, refere o Tribunal “a quo” que inexistem nos autos elementos documentais suficientes que confirmem as ajudas financeiras atribuídas pelos pais ao ora Recorrente, e com base nas quais este último tem procurado cumprir com a obrigação alimentícia para com o seu filho, assim como, poucos documentos constam dos mesmos autos que habilitem a dizer que o aqui Recorrente tem recebido remunerações pela prestação de serviços que vai executando. Ora, na Petição Inicial foi alegado que o Requerente, aqui Recorrente, recebia dinheiro dos seus pais, umas vezes por transferência, outras vezes por intermédio de pessoas conhecidas que serviam de correio para a entrega em mão desses valores. Estava ao alcance do Tribunal apurar tal factualidade, e impunha-se-lhe que o fizesse, mediante a realização das diligências necessárias à produção de prova, mas este entendeu não o fazer e contra isso só resta impugnar nesta via de recurso. Assim como idêntica postura seguiu o Tribunal “a quo” relativamente ao apuramento dos valores recebidos pelo Recorrente, limitando-se a confirmar que no ano de 2013, os montantes apercebidos por este foram de € 2.300,00. Ora, quantas e quantas vezes se executam trabalhos sem existir documentação de suporte dessas prestações e remunerações?

10º Enfatiza o Tribunal “a quo” o facto dos serviços do aqui Recorrido terem feito uma visita ao local de residência do Intimante e constatarem que este não tinha qualquer ocupação laboral e, como tal, não demonstrou possuir, como alegou no exercício do seu direito de audição no âmbito do procedimento administrativo em curso, meios de subsistência próprios. Sucede, porém, que em Agosto de 2015, a empresa para a qual o Recorrente trabalhava, na circunstância “TB” encerrou para férias, e o Recorrente ficou de lhe entregar a renovação do Título de Residência, a qual havia sido solicitada nos Serviços de atendimento do SEF em Julho de 2015, todavia, como tardasse a renovação do documento, a Empresa prescindiu dos serviços do Recorrente. Ora. O Recorrente não pode ser penalizado pelo facto de, quase um ano depois, numa altura em que já não tinha contrato de trabalho, ter sido abordado por um funcionário do Recorrido que, sem pré-aviso, o procurou na sua residência para o submeter a um questionário. Obviamente, que naquele período, por se encontrar indocumentado, não seria fácil ao Recorrente obter emprego legalizado.

11º Conforme se encontram documentados os autos, o Recorrente está casado com uma cidadã de nacionalidade portuguesa, a qual se encontra empregada na “M... SOLUTIONS UNIPESSOAL, LDA”, auferindo um vencimento ilíquido de € 530,00, conforme resulta de cópia do contrato de trabalho que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzida sob a indicação de Doc. 4.

Há cerca de três meses, foi diagnosticada, à esposa do Recorrente, uma gravidez de gémeos. Situação esta que requer um acompanhamento familiar mais intenso por parte do marido, o que não se coaduna com a situação de impasse em que o mesmo se encontra por falta de Autorização de Residência, ainda que fosse temporária.

12º Por seu turno, o Recorrente continua a receber ajudas financeiras dos seus familiares, que nem sempre se concretizam por transferência através de operadoras de câmbio, mas, sobretudo, através de pessoas da sua confiança que se deslocam entre Cabo Verde e Portugal e que procedem à entrega dos valores em mão, razão por que o Recorrente não possui elementos documentais comprovativos das referidas entregas.

13º A Decisão Judicial de improcedência da Acção de Intimação para Protecção de Direitos Liberdades e Garantias não se pronunciou sobre a questão suscitada pelo ali Autor, aqui Recorrente, relativa à aplicação retroactiva, por parte do SEF, da legislação mais desfavorável ao Requerente, pois considerou a nova redacção dada ao artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, pela Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, para nela incluir as condenações aplicadas ao aqui Recorrente e transitadas em julgado antes da sua entrada em vigor. A não pronúncia pelo Tribunal sobre questões que devesse apreciar, constitui nulidade da Decisão, conforme postula o artigo 615º nº 1, alínea d), do CPCivil, aplicável por força do artigo 1º do CPTA, que desde já se invoca para todos os legais efeitos.

14º Acresce que as condenações aplicadas ao aqui Recorrente não tiveram qualquer sanção acessória que o limitasse nos seus direitos perante a Administração Pública portuguesa, designadamente, que o condicionasse na obtenção do Título de Residência. Contudo, a insistência e persistência com que a Entidade Recorrida enfatiza o comportamento pregresso do Recorrente, espelhado no seu Registo Criminal, força o entendimento nos termos do qual o visado foi submetido a um duplo julgamento, pelos mesmos factos, o que contraria o princípio constitucional da proibição do “ne bis in idem”, consagrado no artigo 29º da Lei Fundamental portuguesa.

15º E nem se diga que a Administração Pública, por intermédio dos Serviços do SEF, limitou-se a aplicar as regras jurídicas de natureza procedimental para proferirem a Decisão de recusa de atribuição do referido Cartão de Residência, seguindo o “iter” traçado pelo legislador, pois, o que foi verdadeiramente feito, traduziu-se numa reavaliação e reapreciação da factualidade que subjazeu às punições aplicadas nos Processos Criminais aqui em causa em ordem a negar-lhe o pedido de concessão do Cartão. Basta que atentemos na retórica utilizada pelo Recorrido, na caracterização das infracções cometidas pelo Recorrente na sua peça processual.

16º É inaceitável que em 2012 e 2013, a mesma entidade, aqui Recorrida, à luz da mesmíssima legislação hoje em vigor, tivesse atribuído ao Recorrente a autorização de residência, ainda que temporária, e, três anos volvidos, negasse a autorização de residência permanente. Este comportamento errático e incoerente, faz-nos reviver os piores receios relativamente à actuação da Administração Pública e que se reconduzem à histórica tentação que esta sempre teve de agir de forma impunemente discricionária.

17º A Sentença sob recurso desrespeitou o princípio da aplicação das leis no tempo, porquanto, fez uma interpretação do artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, na redacção conferida pela Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, por forma a fazer nele incluir as condenações de 2003 e 2009, as quais, por serem superiores a um ano de prisão, foram enquadradas no âmbito da criminalidade grave e, por essa via, entendidos como factores de perturbação da ordem pública, conceito jurídico indeterminado este que fazendo parte da estatuição daquela norma jurídica ínsita no artigo 135º do citado diploma, passou a ter a virtualidade de afastar os requisitos de inexpulsabilidade elencados no mesmo. Com efeito, a novel redacção do citado preceito normativo, ao nele integrar o conceito de “ordem pública”, veio condicionar e limitar o funcionamento automático das circunstâncias excepcionais que impedem o afastamento coercivo dos cidadãos estrangeiros.

18º Uma vez que o regime assim imposto pela alteração legislativa operada pela Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, passou a ser mais desfavorável para o cidadão estrangeiro, entendemos, salvo o devido respeito por opinião diversa, que a sua aplicação não deverá englobar as situações jurídicas (duas condenações) já consolidadas aquando da sua entrada em vigor. E, também por esta via, a Sentença encontra-se ferida de ilegalidade por violação do artigo 12º do Código Civil.

19º Assim sendo, restaria a infracção criminal relacionada com a detenção de arma proibida, cuja punição ainda que tivesse ultrapassado um ano de prisão, ficou suspensa na sua execução por igual período, não se enquadrando no conceito de grande criminalidade e de especial perversidade, tanto mais que o que esteve em causa foi uma soqueira cujo “facies” se coadunava com um artefacto artisticamente elaborado. Não se vislumbrando razões para entender que a referida factualidade tivesse posto em risco a ordem pública nos termos dramáticos em que foram colocados, quer pela Entidade Recorrida, quer pela Decisão sob recurso.

20º A Sentença violou os direitos fundamentais do próprio Recorrente, tais como o direito à igualdade (previsto nos artigos 13º e 15º da CRP), o direito de liberdade de escolha de trabalho (artigo 47º da CRP), o direito à protecção da sua família por parte da sociedade e do estado e à efectivação das condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (artigo 67º da CRP), o direito yà paternidade (artigo 68º da CRP), o direito à educação e cultura (artigo 73º da CRP) e o direito ao ensino (artigo 74º da CRP), estando por isso ferida de inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os legais efeitos.

21º O resultado da Sentença sob recurso, sendo ilegal e inconstitucional, coloca o Recorrente numa situação ilegal e insustentável, impedindo-o de continuar a residir em Portugal, de viver com a sua esposa, a qual se encontra grávida de gémeos, de acompanhar a educação e o crescimento do seu filho menor, de renovar a sua matrícula na Universidade de Coimbra, de se candidatar a nova bolsa de estudo e de obter colocação profissional mediante contrato de trabalho legalizado.

22º Constitui violação dos princípios da retroactividade, da segurança e da tutela da confiança, a interpretação do artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, na nova redacção introduzida pela Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, quando aplicada às situações jurídicas já consolidadas e anteriores à sua entrada em vigor.

23º Termos em que se requer que o Tribunal “ad quem” declare a nulidade da Sentença sob recurso e a substitua por outra Decisão que decrete a obrigação da Entidade Recorrida em emitir o Cartão de Residência de Familiar de Cidadão da União a favor do aqui Recorrente, ou, caso assim não se entenda, o que só por mera cautela de patrocínio se equaciona, lhe conceda a Autorização de Residência Temporária de forma a garantir que o Recorrente continue a acompanhar o crescimento do seu filho, a conviver com ele, e a apoiá-lo nas suas necessidades, bem como, a obter uma ocupação profissional e a dar continuidade aos seus estudos superiores.

JULGANDO EM CONFORMIDADE,ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!”.

O Recorrido contra-alegou, dizendo: “1º Reitera todo o alegado até ao presente. 2º Concorda in toto com a douta sentença recorrida.”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se fundamentadamente no sentido do não provimento do recurso, em termos que sintetiza: “Somos de parecer que no caso em apreço, não se verificam os pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias previsto no art° 109° do CPTA, pelo que haverá lugar à aplicação da excepção dilatória inominada de falta de pressupostos para a presente intimação, devendo o Requerido ser absolvido da presente instância, atento o preceituado nos artigos 278°, n°1, alínea e), 576°, n° 2, e 578° do CPC, aplicáveis "ex vi" artigos 1° e 35°, n° 1, do CPTA.”.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece dos imputados erros de julgamento, comportados pelas conclusões das alegações de recurso, designadamente, nulidade por omissão de pronúncia, desrespeito pelo princípio da aplicação das leis no tempo com violação do artigo 12º do Código Civil; saber se interpretação do referido artigo 135º constitui uma violação dos princípios da segurança e da tutela da confiança, quando aplicada a situações jurídicas consolidadas e anteriores à sua entrada em vigor; saber se ao sufragar a posição vertida no acto impugnado, ocorre a violação dos direitos fundamentais do próprio Recorrente, tais como o direito à igualdade (previsto nos artigos 13º e 15º da CRP), o direito de liberdade de escolha de trabalho (artigo 47º da CRP), o direito à protecção da sua família por parte da sociedade e do estado e à efectivação das condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (artigo 67º da CRP), o direito à paternidade (artigo 68º da CRP), o direito à educação e cultura (artigo 73º da CRP) e o direito ao ensino (artigo 74º da CRP).

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

“1. O intimante, RBL, é natural da República de Cabo Verde, tendo nascido em 20… (cfr. fls. 8 do PA anexo aos autos);

2. O intimante é titular do passaporte n.°CI0…, da República de Cabo Verde (cfr. fls. 8 do PA anexo aos autos);

3. O intimante entrou em Portugal, em 02/11/1999, com visto de Estudante n.º P0…, válido de 20/10/1999 a 20/10/2000 (cfr. fls. 13 a 15 do PA anexo aos autos)

4. O intimante viu revalidado o seu visto pelo prazo de 365 dias, em 13/11/2000 (cfr. fls. 16 a 18 do PA anexo aos autos)

5. O intimante viu revalidado o seu visto pelo prazo de 365 dias, em 23/11/2001 (cfr. fls. 19 a 28 do PA anexo aos autos)

6. Por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07/05/2003, o intimante foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes, a quatro anos e seis meses de prisão, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional de 15/07/2004 a 15/10/2008 – cfr. fls. 30 a 47 e 62do PA anexo aos autos)

7. O intimante viu revalidado o seu visto em 30/11/2004 (cfr. fls. 66 do PA anexo aos autos)

8. O intimante é Pai do menor RCL, nascido a 04 de janeiro de 2007 – cfr. assento de nascimento de fls. 104 do PA anexo aos autos.

9. Por sentença de 26/10/2011 do Tribunal de Família e Menores de Coimbra, 1º Juízo, foi homologado o acordo do exercício das responsabilidades parentais, ficando o menor confiado à Mãe, sendo as responsabilidades parentais exercidas por ambos os progenitores – cfr. fls. 104/105 do PA anexo aos autos.

10. O menor, RCL, é titular do Cartão de Cidadão Português n.º 15… 3 ZZ4 – cfr. fls. 106 do PA anexo aos autos.

11. Em 25 de junho de 2012, a Mãe do menor RCL, declarou a própria declarante e intimante são responsáveis pela alimentação, educação, saúde e bem estar do filho RCL – cfr. fls. 107 dos autos.

12. Em 19/11/2011, o intimante efetuou a inscrição no curso de Licenciatura em Biologia da Universidade de Coimbra, referente ao ano letivo de 2011/2012 – cfr. fls. 109 do PA anexo aos autos.

13. Em 05/07/2012, o intimante apresentou pedido de autorização de residência junto do Requerido – cfr. fls. 91 do PA anexo os autos.

14. Em 18/07/2012, foi concedida ao intimante Autorização de Residência em Território Português, válida até 17/07/2013, ao abrigo da alínea l), do n.º 1 do artigo 122.º, da Lei n.º 23/2007 – cfr. fls. 115 do PA anexo aos autos.

15. Em 12/07/2013, o intimante apresentou junto do Requerido pedido de renovação de autorização de residência temporária – cfr. fls. 121 do PA anexo aos autos.

16. Em 23/07/2013, foi concedida ao intimante a renovação da Autorização de Residência em Território Português, válida até 17/07/2015, por este reunir os requisitos essenciais previstos no artigo 78.º da lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação da Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto – cfr. fls. 154 do PA anexo aos autos.

17. Em 11/08/2015, o intimante apresentou junto do SEF pedido de concessão de Cartão de Residência – cfr. fls. 156 e ss. do PA anexo aos autos.

18. Em 11/08/2015, o intimante contraiu casamento com SEPS – cfr. fls. 164 do PA anexo aos autos.

19. SEPS, é titular do Cartão de Cidadã Portuguesa com o n.º 31453707 – cfr. fls. 167 do PA anexo aos autos

20. Em 31 de março de 2015, o intimante celebrou contrato de trabalho a termo certo, pelo prazo de seis meses, com Glórias do passado unipessoal, Lda., pelo qual auferia o ordenado mensal de € 550,00 – cfr. fls. 171 a 175 do PA anexo aos autos.

21. O intimante encontra-se inscrito na Segurança Social Portuguesa com o n.º de beneficiário 11154505310 e é titular do número de identificação fiscal 234631511 – cfr. fls. 124 do PA anexo aos autos.

22. Em 10/11/2012, o intimante declarou fiscalmente inicio de atividade de prestação de serviços - cfr. fls. 132 a 135 do PA anexo aos autos.

23. Em fevereiro, março, abril e junho de 2015, o intimante prestou serviço de canalizações – cfr. fls. 125 a 130 do PA anexo aos autos.

24. Em 13/06/2013, o intimante foi beneficiário de remessa de dinheiro proveniente de Cabo verde, no valor de € 1.126,72 – cfr. fls. 131 dos autos

25. Em 31/07/2013, o intimante foi beneficiário de remessa de dinheiro proveniente de Cabo verde, no valor de € 1.000,00 – cfr. fls. 228 verso dos autos

26. Em 07/01/2016, o intimante foi beneficiário de remessa de dinheiro proveniente de Cabo verde, no valor de € 600,00 – cfr. fls. 229 dos autos

27. Em 07/12/2015, o intimante foi notificado do sentido de decisão de indeferimento da sua pretensão de obtenção de Cartão de Residência, nos seguintes termos:

“O cidadão nacional de Cabo Verde, RBL, nascido(a) a 20.02.1979, titular do passaporte J2.., válido até 26.01.2017, apresentou na Loja do Cidadão de Coimbra - Direção Regional do Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), um pedido de Cartão de Residência de Familiar de Cidadão da União, Nacional de estado Terceiro, nos termos do n.º 2 do art.° 7. °, conjugado com o n.º 1 e 6 do art° 15. ° da Lei n.º 37/2006, de 09/08.

Para o pedido o requerente apresenta: Requerimento de pedido de alteração de dados do cartão de residência nos termos do n.º 2 do art.° 7. °, conjugado com o n.º 1 e 6 do art.° 15. ° da Lei n.º 37/2006, de 09/08.

- Passaporte válido

- Registo criminal

- Assento de casamento

- Termo de responsabilidade da esposa

- Cópia de Cartão de Cidadão Nacional de SEPS

Consta no Boletim de Registo Criminal do cidadão a 15/04/2002, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes (art° 21° n°1, do Dec. Lei n° 15/93, de 22 de janeiro), cuja pena aplicada foi de 4 anos e 6 meses de prisão. A decisão transitou em julgado a 10/07/2003.

Consta no Boletim de Registo Criminal do cidadão a 2006, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado (art°s 21°, n° 1 e 24°, ais. b) e c) do Dec Lei n° 15/93, de 22 janeiro e 75° e 76° do CP), cuja pena aplicada foi de 6 anos e 8 meses, de prisão. A decisão transitou em julgado a 28/02/2009

Consta no Boletim de Registo Criminal do cidadão a 05/06/2012, liberdade condicional. A decisão transitou em julgado a 11/10/2012.

Nos termos do artigo 22.°, n.° 1, da Lei n.° 37/2006, “o direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos seus familiares, independentemente da nacionalidade, só pode ser restringido por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública, nos termos do disposto no presente capítulo”.

Sendo certo que o n.° 4 do da última das citadas normas diz que “A existência de condenações penais anteriores não pode, por si só, servir de fundamento para as medidas referidas no número anterior”, a verdade é que deve atentar-se, entretanto, por força do disposto no artigo 32.° do mesmo diploma, ao que preceituam sobre o assunto os artigos 134.° e 135.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua versão atualizada.

De acordo com o artigo 134.°, n.° 1, e sua alínea f), da Lei n.° 23/2007, “é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro (...) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia”.

Há que apurar então se os crimes cometidos pelo cidadão se enquadram ou não na previsão contida naqueles normativos, porque disso depende a decisão do pedido em apreço.

Como tem sido entendimento no âmbito do SEF (v.g. o constante da Informação de Serviço n.° 1022/GJ/12), suportado na doutrina dominante a este nível, a noção de crime grave delimita-se pelo quantum da pena, sendo o mesmo assim considerado se a pena aplicada ou aplicável seja superior a 5 anos.

Neste desiderato, a incidência terá de assentar nos crimes enunciados nos referidos registos criminais, ambos relacionados com droga, sendo que legislação respeitante a essa matéria está consagrada no Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, objecto de sucessivas alterações, a última das quais operada pela Lei n.° 22/2014, de 28 de Abril, bem como nos art9igos 75.° e 76.° do Código Penal.

Os ilícitos mencionados nos pontos 3 e 4 sustentam-se nos artigos 21°, n° 1 e 24°, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 janeiro, que, de seguida se, transcrevem:

“Artigo 21.°

Tráfico e outras actividades ilícitas

1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. ”

“Artigo 24.°

Agravação

As penas previstas nos artigos 21° e 22° são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:

As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas

O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;”

Considerando as disposições legais citadas, que expressa e objectivamente se projectam nos ilícitos genericamente descritos, há que dar como verificado que ambas as referidas condenações dispõem de uma moldura suscetível de integrar a noção de crime grave, já que a pena abstratamente aplicável é superior a 5 anos, sendo que a referida no ponto 4 correspondeu a uma pena efectiva de 6 anos e 8 meses de prisão.

Entendemos assim - sem necessidade de nos determos no quantum acumulado - que o caso em referência configura uma situação de crime grave, nos termos previstos na alínea f) do n.° 1 do artigo 134.° e na primeira parte do artigo 135.°, ambos da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, aplicáveis por força do disposto no artigo 32.° da Lei n.° 37/2006, de 9 de agosto.

Por tudo o que é exposto, propõe-se, s.m.o, que deverá ser o cidadão notificado nos termos e para os efeitos dos art.s 121° e 122° do CPA, do sentido provável de INDEFERIMENTO, a decisão relativa à pretensão do cidadão no sentido da emissão de cartão de residência nos termos do n.° 2 do art° 7.°, conjugado com os n.°s 1 e 6 do artigo 15.°, ambos da Lei n.° 37/2006, de 9 de agosto.”- Cfr. fls- 190 a 195 verso do PA anexo aos autos.

28. O intimante exerceu o direito de audição prévia sobre a proposta de indeferimento referida no ponto anterior, onde arrola duas testemunhas - (cfr. fls. 198 a 210 dos autos);

29. Juntamente com o requerimento referido em 28., o intimante juntou Relatório Final de Liberdade Condicional, pelo qual é feita a seguinte reavaliação:

“RBL manteve sempre uma postura de intimidação face à sua situação jurídicopenal, pelo que sempre se preocupou em cumprir as orientações dadas por este serviço.

Podemos concluir que o período de Liberdade Condicional, até 11 de Agosto de 2014, concedida a RBL, lhe permitiu reorganizar a sua vida ao nível dos Estudos Universitários.

Promoveu, também, uma aproximação e participação na vida do filho, que deixara ainda bébé quando foi detido, foi inclusive de férias a Cabo verde para que os progenitores conhecessem o neto. Procurou integrar-se nas actividades da comunidade Cabo Verdiana em Coimbra, da qual também se encontrava afastado.” – cfr. fls. 206 a 207 do PA anexo aos autos.

30. O intimante no âmbito da Licenciatura em Biologia da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra, frequentou com aproveitamento nove cadeiras no ano de 2011, uma cadeira no ano de 2013 e quatro cadeiras no ano de 2014 – cfr. fls. 208 do PA anexo aos autos.

31. Em 14 de dezembro de 2015, EARC, declarou que “o exercício das responsabilidades parentais relativamente ao seu filho menor, RCL, nascido em 04/01/2007 e titular do Cartão de Cidadão n.º 15…, é partilhado com o progenitor do menor, Sr. RBL…o qual sempre manteve, como mantém, uma relação de grande proximidade com o menor, que extravasa o que ficou acordado no Tribunal de Família e Menores de Coimbra, para além de contribuir com alimentos indispensáveis para o sustento, vestuário, saúde e educação do menor. A presença constante do progenitor na vida do menor, visitando-o quase diariamente no estabelecimento de ensino, a qual não dispensa a companhia de seu pai nos momentos mais significativos da sua vida…” – cfr. fls. 209 do PA anexo aos autos.

32. No dia 6 de janeiro de 2016, o intimante efetuou a inscrição no curso de Licenciatura em Biologia da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra e ficou abrangido pelo seguro escolar, referente ao ano de 2016/2016, não apresentando dívida relativamente a pagamento de propinas - cfr. fls. 216/217 do PA anexo aos autos.

33. Em 20/07/2016, foi o intimante notificado da decisão da Subinspetora Regional da Direção Regional do Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de 12/07/2016, que indeferiu o seu pedido de concessão de Cartão de Residência de familiar do Cidadão Nacional de Estado Terceiro, nos seguintes termos:

“O cidadão nacional de Cabo Verde, RBL, nascido(a) a 20.02.1979, titular do passaporte J298327, válido até 26.01.2017, apresentou na Loja do Cidadão de Coimbra - Direção Regional do Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), um pedido de Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro, nos termos do n.° 2 do art.° 7.°, conjugado NOME: RBL NACIONALIDADE: CABO VERDIANA D.N.: 20… P.°: 26… Relatório Final (Art° 126° do CPA) com o n.° 1 e 6 do art.° 15.º da Lei n.° 37/2006, de 09/08, por ter contraído matrimónio com cidadã portuguesa em 11.08.2015.

Analisados os elementos de facto e de direito, após despacho superior que considerou não estarem reunidas as condições necessárias ao deferimento do peticionado, foi o requerente regularmente notificado a 07.12.2015, nos termos e para os efeitos dos art° 121° e 122° do Código de Processo Administrativo (CPA), do sentido provável de indeferimento do seu pedido, dispondo de um prazo de 10 dias úteis para apresentar alegações.

Dos factos e fundamento

- Observados todos os elementos que compõem o processo, aferiu-se que o cidadão pretende regularizar a sua situação documental em território nacional nos termos e ao abrigo de Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro, nos termos do n.° 2 do art.° 7.°, conjugado com o n.° 1 e 6 do art.° 15.° da Lei n.° 37/2006, de 09/08.

- O requerente teve Autorização de Residência na qualidade de estudante do ensino superior entre 17/07/2012 a 17/07/2015, as quais foram antecedidas por vistos de estudo desde 02.11.1999 até 31.10.2002.

- Em 30.12.2004 solicita prorrogação do visto de estudo, o qual foi indeferido por ter sido condenado em crime de tráfico de estupefacientes, assim como por não ter frequentado qualquer estabelecimento de ensino oficial, nem ter prorrogado a sua permanência durante esse período.

- Em 05.07.2012 solicita a concessão de autorização de residência ao abrigo da al. I), n° 1, art° 122° da Lei 23/2007, 4/07, por ter filho menor português sobre o qual exercia o poder paternal. A decisão foi-lhe favorável, tendo obtido AR entre 17.07.2012 válida até 17.07.2013 e posteriormente renovada até 17.07.2015.

- Para efeitos da concessão do Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro o seu titular deve preencher determinadas condições já expostas no projecto de decisão.

- O requerente foi sujeito a condenações penais as quais configuram a noção de crime grave, o qual se delimita pelo quantum da pena, sendo o mesmo assim considerado se a pena aplicada ou aplicável seja superior a 5 anos. Esses crimes encontram-se explanados na proposta de decisão de que foi notificado, tendo sido tido em consideração, por força do disposto no artigo 32.° da Lei n.° 37/2006, de 09/08, os artigos 134.° e 135.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua versão atualizada.

- De acordo com o artigo 134.°, n.° 1, e sua alínea f), da Lei n.° 23/2007, “é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro (...)

Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia".

- Neste desiderato, a incidência terá de assentar nos crimes enunciados nos referidos registos criminais, ambos relacionados com tráfico de estupefacientes, sendo que a legislação respeitante a essa matéria está consagrada no Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, objecto de sucessivas alterações, a última das quais operada pela Lei n.° 22/2014, de 28 de Abril, bem como nos artigos 75.° e 76.° do Código Penal.

- Considerando as disposições legais, que expressa e objectivamente se projectam nos ilícitos genericamente descritos, há que dar como verificado que ambas as referidas condenações dispõem de uma moldura suscetível de integrar a noção de crime grave, já que a pena abstratamente aplicável é superior a 5 anos, sendo que uma delas correspondeu a uma pena efectiva de 6 anos e 8 meses de prisão.

Pelo que foi de indeferimento a proposta de decisão.

Das alegações:

Em resposta à notificação de sentido provável de indeferimento do pedido de concessão do cartão de residência, o mandatário do requerente alegou, em 21.12.2015, entre outros, o seguinte:

- Que o projecto de decisão de indeferimento se alicerça no facto de ter sido condenado pela prática de crime grave;

- Que esta faz apenas relevar a situação criminal do requerente como sendo a única com peso para a tomada de decisão, descurando outros aspectos relacionados com a sua vida sócio-familiar, curricular, profissional e de forte ligação à comunidade e cultura portuguesas;

- Que não tem em conta o facto de aplicar de forma retroactiva um regime jurídico sancionatório dado que a norma jurídica que alterou a 1ª parte do art° 135° da Lei 23/2007, 4/07 foi aprovada pela Lei 29/2012, 9/08, entrando em vigor em 08.10.2012;

- Que a condenação penal do cidadão e o trânsito em julgado são anteriores à entrada em vigor do novo regime mais desfavorável, pelo que este não deve ser aplicado para fundamentar o indeferimento;

- Em síntese:

- O requerente veio viver para Coimbra em 1999 para estudar na Universidade de Coimbra;

- Sempre foi respeitador da segurança e ordem públicas;

- Tem laços familiares com cidadãos portugueses (irmã, mulher, ex-companheira, filho menor assim como o seu pai);

- Que continua a frequentar os estudos de Biologia na UC, após a interrupção para cumprimento da pena;

- Que exerce actividade laboral;

- É pai do menor RCL, de nacionalidade portuguesa, com 8 anos, o qual vive com a mãe, estando o exercício das responsabilidades parentais atribuído a ambos os progenitores. O requerente contribuirá com alimentos, sustento, vestuário, educação e assistência material prestada à progenitora e filho;

- Em 2015 contraiu casamento com a cidadã portuguesa SEPS, com a qual pretende estabelecer-se em Portugal com carácter duradouro;

- Apresenta cópia de relatório, de agosto/2014, do Instituto de Reinserção Social do Centro;

- O requerente encontra-se abrangido pela situação de inexpulsabilidade prevista na al. b), art° 135°, Lei 23/2007, 4/07, porquanto tem a seu cargo um filho português.

- Mais invoca nota a folhas 122 do processo, da Coordenadora da LCC, acerca das IS 26/GJ/2008 e 783/GJ/2013;

- Pelo que as razões invocadas para o projecto de decisão de indeferimento do pedido de concessão de Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado

Terceiro, apresentadas em agosto/2015 eram as mesmas que as já formuladas quando do pedido de renovação apresentado em julho/2013 (concessão de al. I), art° 122° da Lei 23/2007, 4/07).

- Pelo que, o requerente manifesta total discordância relativamente ao projecto de indeferimento por não ter em conta os 16 anos em que vive em Portugal nem a sua completa inserção na comunidade portuguesa, assim como o facto de ter um filho que depende economicamente de si e sobre os qual exerce responsabilidades parentais, termos em que pede a prolação do deferimento do pedido formulado.

Das alegações apresentadas e da sua apreciação

- Das alegações apresentadas, constata-se:

- Que foi invocada a situação criminal do requerente como a única com peso para a tomada de decisão, descurando outros aspectos relacionados com a sua vida sócio-familiar, curricular, profissional e de forte ligação à comunidade e cultura portuguesas. Contudo, dos documentos apresentados como prova do que aqui é afirmado, verifica-se que:

- A nível da prossecução da licenciatura em Biologia, o último ano frequentado foi o do ano lectivo 2013/2014. Contudo, perante a possibilidade de não ver concedido o título de residência apresentou uma inscrição no curso de Biologia, datada de 27.01.2016, referente ao ano lectivo 2015/2016, o qual teria começado em setembro ou outubro de 2015;

- Na qualidade de pai do menor RCL, estando o exercício das responsabilidades parentais atribuído a ambos os progenitores, o filho vive com a mãe. O contributo com alimentos, sustento, vestuário, educação e assistência material prestada à progenitora e filho é-nos por completo desconhecido dado que o cidadão não faz deles qualquer prova, a não ser a produção de uma mera declaração da mãe do seu filho (pág 209). Aliás, a páginas 219 do processo a Segurança Social confirma que o requerente tem como último registo de salário o mês de julho/2015, e não tem registado qualquer agregado familiar!

- A fim de averiguar a situação sócio-familiar e outras, realizaram-se diligências junto do local de trabalho indicado pelo requerente, assim como na morada do requerente.

Confirmou que o último local referenciado como de trabalho, o “TB”, na Av. …, se encontrava encerrado desde maio/2016.

- Já na morada sita na Av. …, confirmou-se que o mesmo habitava naquele local com a esposa, SEPS, com quem contraiu casamento em 11.08.2015. Vive também com uma irmã estudante, da nacionalidade portuguesa. O filho reside com a mãe noutro local. Confirmou não trabalhar no TB já há bastante tempo, pelo que os rendimentos são obtidos através de envio de dinheiro por parte do pai, residente em Cabo Verde e pelo RSI que a mulher recebe (180,16€), ao qual se junta uma pequena bolsa de estudo do Estado Português (169,60€). A renda paga pela casa é de 320,00€, para a qual a irmã contribui com uma parte.

- Já na página 227 do processo, a propósito das diligências realizadas pelo DRIF junto da sua habitação, o mandatário do requerente fez questão de juntar declaração sobre os meios de subsistência em que este aufere entre 25,00 a 30,00€/dia, nos dias em que se ocupa de actividades na construção civil/outras, com carácter esporádico, com as quais contribui para a subsistência da família. Junta declaração da Western Union datada de 13.06.2013 (no valor de 1.126,72€) e uma outra de 07.01.2016 (no valor de 600,00€), enviadas pela mãe, DRN.

Dos factos e fundamentos

- O requerente veio viver para Portugal como estudante do ensino superior em 1999.

- Cometeu crimes no âmbito de tráfico de estupefacientes cujas condenações dispõem uma moldura penal susceptível de integrar a noção de crime grave, já que a pena abstractamente aplicável é superior a 5 anos, sendo que uma outra correspondeu a pena efectiva de 6 anos e 8 meses de prisão.

- Já após a apresentação do Relatório de Execução produzido pela Delegação Regional de

Reinserção do Centro, em 13.08.2014 (pág 205 a 207), o requerente foi condenado por crime de detenção de arma proibida em 1 ano e 6 meses, com pena suspensa pelo mesmo tempo. Esta pena transitou em julgado em 12.01.2015.

- Tem laços familiares com cidadãos portugueses (irmã, mulher, ex-companheira, filho menor);

- O requerente encontra-se abrangido pela situação de inexpulsabilidade prevista na al. b), art° 135°, Lei 23/2007, 4/07, porquanto invoca ter a seu cargo um filho português,

Contudo, das diligências efectuadas constata-se não possuir meios próprios de subsistência e de viver de trabalhos esporádicos, assim como do RSI e da pequena bolsa auferidas pela esposa.

- Não apresentou documento comprovativo de obtenção aproveitamento do curso superior frequentado no ano lectivo 2015/2016.

Do direito aplicável

- Foi apreciado o pedido de Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro, nos termos do n.° 2 do art.° 7.°, conjugado com o n.° 1 e 6 do art.° 15.° da Lei n.° 37/2006, de 09/08.

- Foi notificado o requerente no âmbito dos artigos 121° e 122° do CPA. Após apresentação e análise das alegações para efeitos de audiência, constata-se que permanecem inalteradas as razões que levaram à elaboração de proposta de indeferimento de concessão Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro.

Conclusão

- Face ao exposto, defende-se, tal como consta no projeto de decisão, que o cidadão não reúne os requisitos para que lhe possa ser concedido o Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro, nos termos do n.° 2 do art.° 7.°, conjugado com o n.° 1 e 6 do art.° 15.° da Lei n.° 37/2006, de 09/08, pelo que se propõe, salvo o devido respeito por melhor e superior opinião, ser de manter o sentido da decisão de INDEFERIMENTO do pedido, procedendo-se às respetivas notificações ao interessado, nos termos e para os efeitos previstos no art° 114° do CPA.

- Contudo, porque as alegações apresentadas pelo seu advogado se baseiam na impossibilidade de lhe ser aplicável o disposto no n° 1 do art° 135° (vd art° 32° da Lei n° 37/2006, de 9 de Agosto - direito subsidiário), porquanto o trânsito em julgado ocorreu ainda antes da entrada em vigor da versão da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho, a saber a Lei n° 29/2012, de 9 de Agosto, mais se propõe que, a coberto das indicações transmitidas na reunião do GTAD de 4 de Dezembro de 2014, seja o presente processo enviado ao Gabinete de Apoio às Direções Regionais (GADR) para ser analisado à luz do regime excepcional do art° 123° da Lei 23/2007, 4/07 com as posteriores atualizações.” – cfr. fls. 231 a 236 verso do PA anexo aos autos.

34. Com data de 08 de setembro de 2016, os Serviços do Requerido emitiram o seguinte relatório:

“Processo: 149/2016

Nome: RBL

D.N.: Cabo Verde Nac.: 20….

1. O cidadão supra identificado apresentou neste Serviço de Estrangeiros e Fronteiras um pedido de Cartão de Residência de familiar de Cidadão da União nacional de Estado Terceiro, nos termos do n.º 2 do artigo 7e, conjugado com o n.º 1 e 6 do artigo 152 da Lei 37/2006, de 9 de Agosto, por ter contraído matrimónio com cidadã portuguesa em 11.08.2015.

2. Consultado o expediente remetido, constatou-se que o requerente teve autorização de residência na qualidade de estudante do ensino superior entre 17.07.2012 e 1707.2015, antecedida por vistos de estudo desde 02.11.1999 a 31.10.2002.

3. Em 30.12.2004 solicitou prorrogação do visto de estudo, o qual foi indeferido por ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes e não ter frequentado qualquer estabelecimento de ensino.

4. Em 05.07.2012 solicitou a concessão de autorização de residência ao abrigo da alínea 1), n.º 1 do artigo 122.º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, por ter filho menor português e contribuir para o seu sustento e educação, tendo-lhe deferida a sua pretensão e concedida autorização de residência válida de 17.07.2012 a 17.07.2013.

5. Analisado o pedido constata-se que o requerente apresenta Certificado de Registo Criminal (fls. 179 a 183) onde consta registo de condenação, por sentença transitada em julgado:

- aos 10.07.2003, em 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes;

- aos 28.02.2009, em 6 anos e 8 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado;

- aos 12.01.2015, em 1 ano e 6 meses, pelo crime de detenção de arma proibida.

6. Em síntese, o requerente veio viver para Coimbra em 1999, para estudar na Universidade de Coimbra, tem um filho menor de nacionalidade portuguesa, RCL, o qual vive com a mãe, estando o exercício das responsabilidade parentais atribuído a ambos os progenitores (fls. 148 a 150), e contraiu matrimónio com a cidadã portuguesa SEPS (fls. 163 e 164).

7. O cidadão reside em Coimbra com a esposa e com a irmã, estudante, de nacionalidade portuguesa, sendo os rendimentos obtidos através do envio de dinheiro por parte do pai, residente em Cabo Verde, pelo RSI da esposa, uma pequena bolsa de estudo da irmã e do que aufere diariamente pelas actividades realizadas com carácter esporádico (fls. 223, 224 e 227).

8. Tendo em consideração que o requerente tem um filho menor de nacionalidade portuguesa, com o qual mantém uma relação de grande proximidade e contribui para o seu sustento e educação, conforme declaração da progenitora do menor (fls.147 a 152 e 209).

9. Tendo em consideração o fundamento da inexpulsabilidade, que por força do disposto na alínea b) do artigo 135.° da Lei de Estrangeiros:

“Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.° 1 do artigo 134.°, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que: (...)

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação; ”

10. Considerando que a norma jurídica que alterou a 1a parte do artigo 135.º, introduzindo um regime de excepção e permitindo o afastamento coercivo ou expulsão judicial do território português de cidadão “(...)Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia”, foi aprovada pela Lei 29/2012, de 9 Agosto, tendo o trânsito em julgado ocorrido no dia 28 de Fevereiro de 2009, inviabilizando assim ter em conta que a noção de crime grave, conforme Informação de Serviço n.º 1022/GJ/12 se delimita pelo quantum da pena, sendo o mesmo considerado se a pena aplicada ou aplicável for superior a 5 anos.

11. Atendendo a que, face à impossibilidade de se proceder à expulsão, releva a necessidade de retirar o cidadão de uma situação de irregularidade documental.

12. Atendendo a que o colectivo de Juízes prescindiu da possibilidade legal de aplicação da pena acessória de expulsão.

13. Tendo em consideração o artigo 67.º da CRP "a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”.

14. Atendendo a que no quadro da legislação actualmente em vigor é admissível a concessão de Autorização de Residência nos termos do regime excepcional previsto no art. 12 3.º, quando se verificam situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas nos artigos 122.º do supra referido diploma, bem como nos casos de autorização de residência por razões humanitárias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo.

15. Considerando o carácter excepcional deste caso poderá ser concedido ao cidadão tratamento de excepção previsto no artigo 123.º da Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho, com as posteriores alterações.

16. Face ao exposto coloca-se à consideração de V. Exa, a possibilidade de concessão de autorização de residência ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 123º da Lei n.º 23/2007 de 4 de Julho, na sua actual redacção ao cidadão RBL “ – cfr. fls. 24 a 244 do PA anexo aos auto.

35. Por ofício com data de 09/11/2016, ofício n.º 26407/GADR/2016, foi o intimante notificado da decisão do Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras de 08/11/2016, pela qual foi determinado que ao mesmo intimante não era aplicável o disposto no artigo 123.º, alínea b) da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto, com a fundamentação que resulta do relatório datado de 31710/2016, seguinte:

“Processo: n.2 149/2016 Requerente:

RBL Nacionalidade: Cabo Verde

Data de Nascimento: 20...

1º O cidadão supra identificado apresentou neste Serviço de Estrangeiros e Fronteiras um pedido de Cartão de Residência de familiar de Cidadão da União nacional de Estado

Terceiro, nos termos do n.º 2 do artigo 7º, conjugado com o n.º 1 e 6 do artigo 15º da Lei 37/2006, de 9 de Agosto, por ter contraído matrimónio com cidadã portuguesa em 11.08.2015.

2º O pedido supra foi indeferido com o fundamento de o seu comportamento criminal colocar em causa a ordem e segurança públicas, não obstante o indeferimento do pedido de emissão de CR, a Direcção Regional do Centro propôs o envio do pedido ao GADR para análise nos termos do artigo 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção.

3º O preceito invocado encerra uma norma excepcional face ao regime legal de admissão de cidadãos estrangeiros em Portugal que se consubstancia na concessão de um visto adequado à finalidade da estada, in casu, visto de residência.

4º Acresce o facto daquela disposição ser, actualmente, residual face ao artigo 122º do mesmo diploma legal, o que evidencia, ainda mais, o seu carácter excepcional.

5º Nesta medida, os cidadãos estrangeiros só estão abrangidos pelo artigo 123º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012, de 9 de Agosto, quando se enquadrem numa situação de tal forma especial que justifique a derrogação do regime legal e das restantes normas excepcionais no caso concreto.

6º Naquela norma faz-se apelo a conceitos indeterminados, de "interesse nacional", "razões humanitárias" ou "interesse público de interesse público decorrentes do exercício de uma actividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social", cujo preenchimento incumbe à administração e, em última instância, aos órgãos jurisdicionais.

7º Ora, o " interesse nacional” tem sido interpretado, quer por este Serviço quer pela jurisprudência nacional no sentido que a actividade a desenvolver no território nacional pelo requerente de autorização de residência ao abrigo deste regime há-de contribuir para a prossecução dos interesses essenciais que o Estado deve prosseguir quanto à existência, conservação e desenvolvimento da sociedade portuguesa, ou, então, que o requerente se enquadra numa "situação especial" a que o Estado deva atender na prossecução daqueles interesses essenciais.

8º O conceito de " razões humanitárias” tem sido interpretado, quer por este Serviço quer pela jurisprudência nacional no sentido de ser aferido pelo quadro de valores constitucionais e convenções internacionais ou à declaração Universal dos Direitos do Homem a que Portugal aderiu.

9º O conceito de "interesse público" pressupõe o exercício de uma actividade considerada relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social.

10º Analisado o pedido constata-se que o requerente apresenta Certificado de Registo Criminal (fls. 179 a 183) onde consta registo de condenação, por sentença transitada em julgado:

- aos 10.07.2003, em 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes;

- aos 28.02.2009, em 6 anos e 8 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado;

- aos 12.01.2015, em 1 ano e 6 meses, pelo crime de detenção de arma proibida.

11º Por despacho do Exmo. Sr. Director Nacional Adjunto, datado de 19.09.2019, foi o processo remetido ao Gabinete Jurídico para melhor apreciação, tendo sido elaborada a Informação de Serviço 1056/GJ/2016 (fls. 246 a 249).

12º A mencionada Informação evidencia o seguinte:

- (...) Como referem os autores Júlio A.C. Pereira e José Cândido de Pinho in "Direito de Estrangeiros - Entrada, Permanência, Saída e Afastamento - Anotações, Comentários e Jurisprudência”, Coimbra Editora, 2008, página 286, o comportamento do ora cidadão caboverdeano traduz uma situação de tal modo gravosa que o mesmo não pode continuar a residir em território nacional.

- Referem os supra autores que "O conceito de ordem pública está intimamente associado aos objectivos da segurança interna, de que é a componente mais importante, já que a segurança interna visa exactamente garantir a ordem, a segurança e a tranquilidades públicas (...) a segurança interna é a actividade desenvolvida pelo estado para garantir a ordem, a segurança e a tranquilidades públicas, proteger pessoas e bens, prevenir a criminalidade (...) ordem pública (...) tem por fundamento definitório um interesse fundamental da sociedade (...) que se pode manifestar pela importância na prevenção (...), da segurança (prevenção de crimes) (v. Júlio A.C. Pereira e José Cândido de Pinho, Direito de Estrangeiros, Anotações, Comentários e Jurisprudência, Coimbra Editora, 2008, p. 70 e 69).

- A propósito de ordem pública informa Manuel de Andrade que "diz respeito aos interesses fundamentais que o nosso sistema jurídico procura tutelar e aos princípios correspondentes que constituem como que um substrato desse sistema" - Teoria geral da relação jurídica, vol.I, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pags. 334 e 335.

- "Ordem pública é o conjunto de condições que permitem o desenvolvimento da vida social com tranquilidade e disciplina, de modo que cada indivíduo possa desenvolver a sua actividade sem terror ou receio" - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo

29.379, de 04/06/1992.

- O cidadão estrangeiro praticou actos tipificados como ilícitos criminais pelo legislador nacional, os quais consubstanciam actos criminosos graves causadores de alarme social, atentando assim contra a ordem e segurança públicas.

- Alega o ora cidadão Caboverdeano que não pode ser expulso por ser pai de um menor de nacionalidade portuguesa, ora no que toca à sua inexpulsabilidade de território português, o art. 135º da Lei de estrangeiros dispõe que "Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134°, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que: a) tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação; c] se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente".

- O art. 135º configura uma excepção à regra do afastamento coercivo ou da expulsão de cidadãos estrangeiros com fundamento nas alíneas do n.º 1 do art. 134º, ou seja, ainda que haja fundamento para afastamento, nos termos do art. 134º, a existência de alguma das circunstâncias previstas no art. 135º obsta ao seu afastamento.

- Por seu lado, aplicação das excepções ao afastamento, nos termos do art. 135º é delimitada por três critérios negativos referidos no corpo da norma.

- Ainda que a respectiva situação fáctica se enquadre nas alíneas do art. 135º impõe-se verificar se não ocorreu em qualquer conduta enquadrável em algum dos referidos dos três critérios negativos enunciados na mesma norma.

- Com efeito, ainda que preencha uma das alíneas do art. 135º, tal não acarreta automaticamente a respectiva inexpulsabilidade, que só se verifica se não tiver praticado qualquer acto susceptível de constituir um atentado à segurança nacional (l.º critério) ou à ordem pública (2.º critério), reconduzíveis, aliás, à alínea b) do n.º 1 do art. 134º, ou que se subsuma nas condutas referidas no art. 134º n.º 1, alíneas c) e f) (3.º critério).

- Ora, os crimes praticados pelo visado e a respectiva condenação são reveladores de especial censurabilidade pelo que o mesmo não se enquadra no âmbito da inexpulsabilidade.

- Nesta medida, não se nos afigura curial conceder autorização de residência ao cidadão caboverdeano, ao abrigo de um regime excepcional como aquele que se encontra previsto no art. 123º da lei de estrangeiros, uma vez que não se enquadra numa situação de tal forma especial que justifique a derrogação dos demais normativos legais.

- Efectivamente, trata-se de um regime excepcional de autorização de residência e tal excepcionalidade advém da invulgaridade das situações que visa tutelar, na perspectiva do interesse colectivo, assente em razões de interesse nacional, humanitário ou de interesse público face à alta relevância da actividade desenvolvida por um estrangeiro.

- Um indivíduo que teve condutas de elevadíssimo desvalor social, como as acima descritas, dificilmente se poderá enquadrar nos critérios subjacentes à concessão de autorização de residência por esta via.

- No caso presente, verifica-se que o ora cidadão caboverdeano se dedicou a uma prática reiterada de actos tipificados pelo legislador como ilícitos criminais os quais encerram, em si, uma forte componente de violência contra a vida humana.

- Não sendo os cidadãos que o praticam dignos nem da protecção, nem da confiança do Estado português constituindo a sua permanência em território nacional uma grave ameaça para a sociedade portuguesa, atento o padrão criminal praticado.

- O art. 123º assume claramente na Lei de Estrangeiros a função de ultima ratio do sistema, pelo carácter restrito que reveste quanto ao universo de situações a que se destina.

- Dos factos analisados no caso vertente constata-se que se não está perante uma situação enquadrável neste regime legal.

- A ratio do diploma de estrangeiros não é proteger sem mais e a todo o custo cidadãos estrangeiros, mas fazê-lo, tendo em conta que a respectiva entrada e permanência se pautou pela observância das regras nacionais e pela prossecução de objectivos legítimos.

13º Na verdade e s.m.o., nenhum dos factos invocados permite extrair que a concessão do título de residência ao requerente contribuirá para a prossecução dos interesses essenciais do Estado Português, de tal forma que aconselhe o afastamento das regras gerais de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros de território português.” – cfr. fls. 250 a 259 do PA anexo aos autos.

36. Do boletim de registo criminal, n.° 730854-C, com data de emissão de 28/07/2015, referente ao intimante, consta a prática dos seguintes crimes:

- aos 10.07.2003, em 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes;

- aos 28.02.2009, em 6 anos e 8 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado;

- aos 12.01.2015, em 1 ano e 6 meses, pelo crime de detenção de arma proibida.

- (cfr. fls. 79 a 183 do PA anexo aos autos).

37. A 24/10/216, foi apresentada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, o requerimento inicial da presente intimação (cfr. registo de entrada a fls. 1 dos autos);

*

Fatos não provados:

Que no ano letivo de 2015/2016, o intimante haja frequentado o curso de Biologia na Faculdade de Ciências da Universidade de Coimbra
Que o intimante se haja matriculado no mesmo curso para o ano letivo de 2016/2017.
Que o intimante nos anos de 2015 e 2016 haja desenvolvido atividade laboral.

*

II.2. DA JUNÇÃO DE DOCUMENTOS

Alega o Recorrente:

“Refere a Decisão ora posta em crise que pese embora a bondade da declaração emitida e assinada pela progenitora do menor, filho do aqui Recorrente, a confirmar que este contribui com alimentos para o sustento do seu filho, não foram levados aos autos elementos que permitissem concluir quais os montantes, de que forma e quando foram pagos. O que é facto é que nos Serviços de Atendimento ao Público do SEF sempre disseram ao Requerente, aqui Recorrente, que bastaria uma declaração assinada pela progenitora a confirmar a contribuição de alimentos feita pelo pai, tornando dispensável a apresentação de quaisquer outros comprovativos. Aliás, tal procedimento havia sido já adoptado nos pedidos de renovação das autorizações de residência nos anos de 2012 e 2013, conforme deflui do Processo Administrativo junto aos autos. Não se percebendo que venha agora a entidade Recorrida exigir outros elementos probatórios para além da Declaração, e, menos ainda, que o Tribunal “a quo” se sirva disso para fundamentar a sua Decisão.

Em todo o caso, durante os últimos anos, o Recorrente tem contribuído regularmente para o sustento do seu filho, mediante a entrega de valores pecuniários mensais que se cifram entre 100,00 a 150,00 Euros, conforme se comprova pela Declaração da progenitora recentemente emitida e assinada pela própria e que aqui se anexa para todos os legais efeitos sob a referência Doc. 3.”.

A parte contrária, notificada, nada disse.

O artigo 651º do CPC admite a junção de documentos nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º — não sendo esse o caso presente —, ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância.

Como refere Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2014, 2ª ed., pag. 191-192, «podem ainda ser apresentados documentos quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, maxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo».

Ora dessa surpresa dá conta o Recorrente, em termos que se aceitam enquanto tal, pois já o doc. 4 junto com a petição inicial (fls. 27 dos autos em suporte de papel), que consubstancia do exercício do direito ao contraditório do Recorrente junto da Entidade ora Recorrida relativamente à manifestada intenção de indeferimento do seu requerimento de atribuição de cartão de residência, englobava (como seu doc. 3) uma declaração datada de 14 de Dezembro de 2015, sobre essa matéria e no sentido da confirmação da contribuição de alimentos para o menor, sem concretização dos respectivos montantes (facto 31. da matéria assente).

Assim, adita-se à matéria de facto o seguinte:

“37. Com data de 05 de Janeiro de 2017, foi emitida «declaração», subscrita por EARC, pela Qual esta «declara para todos os efeitos legais que o exercício das responsabilidades parentais relativamente ao seu filho menor, RCL (nascido em 04-…, e titular do Cartão de Cidadão nº 15…) é partilhado com o progenitor do menor, Sr. RBL, residente na Avenida…, o qual sempre manteve, como mantém, uma relação de grande proximidade com o menor, que extravasa o que ficou acordado no Tribunal de Família e Menores de Coimbra. Mais declara que o pai do menor contribui regularmente com uma quantia pecuniária entre €100 (cem euros) a 150,00 (cento e cinquenta euros) mensais, a título de alimentos para o sustento, vestuário, saúde e educação do menor, e, para além disso, comparticipa no pagamento das despesas medico-medicamentosas e de frequência em actividades de tempos livres e de desporto. Por ser verdade passa a presente declaração de forma livre, espontânea e incondicionada, que por si vai assinada.»” — Doc. 3 junto com a alegação de recurso.

Alega ainda o Recorrente: “Conforme se encontram documentados os autos, o Recorrente está casado com uma cidadã de nacionalidade portuguesa, a qual se encontra empregada na “M... SOLUTIONS UNIPESSOAL, LDA”, auferindo um vencimento ilíquido de € 530,00, conforme resulta de cópia do contrato de trabalho que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzida sob a indicação de Doc. 4.”, documento que juntou à alegação de recurso.

À luz do disposto no artigo 425º do CPC, ex vi artigo 651º do mesmo diploma legal, tal junção mostra-se admissível. Na verdade, em face do regime de tramitação processual da presente acção ínsito no artigo 110º do CPTA, a fase processual equivalente ao encerramento da discussão situa-se no final das diligências necessárias a que o nº 2 deste artigo se refere. Tendo em conta que os autos foram em conclusão, para sentença, com data de 12-12-2006, é de concluir que até essa data não foi possível apresentar nos autos o referido documento, que se mostra datado de 19-12-2016.

Assim, adita-se ainda o seguinte facto:

“38. Com data de 19 de Dezembro de 2016, foi celebrado contrato de trabalho a termo incerto, com início em 19-12-2016, entre a M…Group Solutions Unipessoal, Ldª, NIPC 50…7, e SEPSL, NIF 26…, residente na Avenida, pelo qual esta presta àquela as actividades descritas no anexo I, mediante retribuição mensal ilíquida de 530,00€, com período normal de trabalho de 40 horas semanais — Doc. 4 junto com a alegação de recurso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”.

Os demais documentos, nºs 1 e 2, são se junção inadmissível nesta fase, por não reunirem as condições de admissibilidade vertidas no referido artigo 651º do CPC.

II.4 – DE DIREITO

Suscita o Recorrente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, na medida em que não se pronunciou sobre a questão “relativa à aplicação retroactiva, por parte do SEF, da legislação mais desfavorável ao Requerente, pois considerou a nova redacção dada ao artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, pela Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, para nela incluir as condenações aplicadas ao aqui Recorrente e transitadas em julgado antes da sua entrada em vigor”.

A nulidade ocorreria se o Juiz a quo deixasse de se pronunciar sobre a suscitada questão, o que não aconteceu.

Na verdade, embora sem enunciação explícita e ainda independentemente do seu acerto — questão de erro de julgamento, que não de nulidade —, a verdade é que não deixou a questão de ser alvo de apreciação implícita, tendo-se ali concluído: “…tendo presente que os atos criminosos cometidos pelo intimante representam uma “atentado à ordem pública” da República Portuguesa, têm-se por não aplicáveis os limites ao afastamento coercivo previstos no artigo 135.° da Lei n.°23/2007…”.

A arguida nulidade não se verifica.

Quantos aos erros de julgamento, vejamos.

A sentença recorrida enunciou a seguinte “Questão decidenda

Face ao enquadramento fáctico-jurídico alegado pelas partes, é questão decidenda nos presentes autos a de saber se o ato administrativo de indeferimento da concessão de Cartão de Residência de familiar de Cidadão da União Nacional de Estado Terceiro, datado de 12 de julho de 2016, da Subdiretora Regional do Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, praticado ao abrigo da alínea b), c) e f) do n.°1 do artigo 134.° da Lei n.°23/2007, é violador dos limites previstos na alínea b) do artigo 135.°, da referida lei, e bem assim, ofensivo do direito fundamental previsto no artigo 67.º da Constituição da República Portuguesa, máxime artigo 36.º da CRP.”.

E veio a concluir: “Face a todo o exposto, e sem necessidade de mais considerações, tendo presente que os atos criminosos cometidos pelo intimante representam uma “atentado à ordem pública” da República Portuguesa, têm-se por não aplicáveis os limites ao afastamento coercivo previstos no artigo 135.° da Lei n.°23/2007, na redação que lhe foi dada pela Lei n.°29/2012, bem assim, que não se verifiquem os pressupostos para a concessão do Cartão de Residência requerido pelo intimante, termos em improcede a alega violação de lei, bem como a ofensa a qualquer direito fundamental, maxime o da proteção da família, da educação, cultura, ensino entre outros que o intimante invoca mas não concretiza nas suas alegações, porquanto e como se referiu, em causa estão razões de ordem pública, que a constituição e a Lei impõem como prevalecentes sobre tais direitos.”.

O ponto fulcral da decisão e do objecto do presente recurso situa-se na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 134º e 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, que aprovou o regime de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, na redacção introduzida pela Lei nº 29/2012, de 09 de Agosto.

Em causa está, como enunciou a sentença recorrida, a concessão de cartão de residência, cuja atribuição está regulada no artigo 15º da Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto, que regula a livre circulação e residência dos cidadãos da UE e famílias em território nacional, que dispõe no seu nº 1: «1- Os familiares do cidadão da União nacionais de Estado terceiro cuja estada no território nacional se prolongue por período superior a três meses devem solicitar a emissão de um cartão de residência, de acordo com modelo aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna.».

Esse pedido veio a ser indeferido pelo acto, de 12 de Julho de 2016, de que o Autor ora Recorrente pede a “revogação” (inscrito no facto 33. do probatório).

O fundamento relevante do indeferimento assentou, designadamente, no seguinte:

Quanto aos factos:

“- O requerente veio viver para Portugal como estudante do ensino superior em 1999.

- Cometeu crimes no âmbito de tráfico de estupefacientes cujas condenações dispõem uma moldura penal susceptível de integrar a noção de crime grave, já que a pena abstractamente aplicável é superior a 5 anos, sendo que uma outra correspondeu a pena efectiva de 6 anos e 8 meses de prisão.

- Já após a apresentação do Relatório de Execução produzido pela Delegação Regional de Reinserção do Centro, em 13.08.2014 (pág 205 a 207), o requerente foi condenado por crime de detenção de arma proibida em 1 ano e 6 meses, com pena suspensa pelo mesmo tempo. Esta pena transitou em julgado em 12.01.2015.

- Tem laços familiares com cidadãos portugueses (irmã, mulher, ex-companheira, filho menor);

- O requerente encontra-se abrangido pela situação de inexpulsabilidade prevista na al. b), art° 135°, Lei 23/2007, 4/07, porquanto invoca ter a seu cargo um filho português,

Contudo, das diligências efectuadas constata-se não possuir meios próprios de subsistência e de viver de trabalhos esporádicos, assim como do RSI e da pequena bolsa auferidas pela esposa.

- Não apresentou documento comprovativo de obtenção aproveitamento do curso superior frequentado no ano lectivo 2015/2016.”.

A proposta:

“Face ao exposto, defende-se, tal como consta no projeto de decisão, que o cidadão não reúne os requisitos para que lhe possa ser concedido o Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro, nos termos do n.° 2 do art.° 7.°, conjugado com o n.° 1 e 6 do art.° 15.° da Lei n.° 37/2006, de 09/08, pelo que se propõe, salvo o devido respeito por melhor e superior opinião, ser de manter o sentido da decisão de INDEFERIMENTO do pedido…”.

Os fundamentos constantes do referido projecto de decisão são:

“- Para efeitos da concessão do Cartão de Residência de familiar do Cidadão da União nacional de Estado Terceiro o seu titular deve preencher determinadas condições já expostas no projecto de decisão.

- O requerente foi sujeito a condenações penais as quais configuram a noção de crime grave, o qual se delimita pelo quantum da pena, sendo o mesmo assim considerado se a pena aplicada ou aplicável seja superior a 5 anos. Esses crimes encontram-se explanados na proposta de decisão de que foi notificado, tendo sido tido em consideração, por força do disposto no artigo 32.° da Lei n.° 37/2006, de 09/08, os artigos 134.° e 135.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua versão atualizada.

- De acordo com o artigo 134.°, n.° 1, e sua alínea f), da Lei n.° 23/2007, “é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro (...)

Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia".

- Neste desiderato, a incidência terá de assentar nos crimes enunciados nos referidos registos criminais, ambos relacionados com tráfico de estupefacientes, sendo que a legislação respeitante a essa matéria está consagrada no Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, objecto de sucessivas alterações, a última das quais operada pela Lei n.° 22/2014, de 28 de Abril, bem como nos artigos 75.° e 76.° do Código Penal.

- Considerando as disposições legais, que expressa e objectivamente se projectam nos ilícitos genericamente descritos, há que dar como verificado que ambas as referidas condenações dispõem de uma moldura suscetível de integrar a noção de crime grave, já que a pena abstratamente aplicável é superior a 5 anos, sendo que uma delas correspondeu a uma pena efectiva de 6 anos e 8 meses de prisão.

Pelo que foi de indeferimento a proposta de decisão.”.

É na prática dos crimes pelos quais foi o Recorrente condenado em 2006 e em 2009 que se centra a decisão de recusa da concessão do cartão de residência e bem assim a sentença recorrida, esta na consideração, em conclusão, como vimos, de que “tendo presente que os atos criminosos cometidos pelo intimante representam uma “atentado à ordem pública” da República Portuguesa, têm-se por não aplicáveis os limites ao afastamento coercivo previstos no artigo 135.° da Lei n.°23/2007, na redação que lhe foi dada pela Lei n.°29/2012, bem assim, que não se verifiquem os pressupostos para a concessão do Cartão de Residência requerido pelo intimante”.

Opõe-lhe o Recorrente a tese do desrespeito pelo princípio da aplicação das leis no tempo “porquanto, fez uma interpretação do artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, na redacção conferida pela Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, por forma a fazer nele incluir as condenações de 2003 e 2009, as quais, por serem superiores a um ano de prisão, foram enquadradas no âmbito da criminalidade grave e, por essa via, entendidos como factores de perturbação da ordem pública, conceito jurídico indeterminado este que fazendo parte da estatuição daquela norma jurídica ínsita no artigo 135º do citado diploma, passou a ter a virtualidade de afastar os requisitos de inexpulsabilidade elencados no mesmo. Com efeito, a novel redacção do citado preceito normativo, ao nele integrar o conceito de “ordem pública”, veio condicionar e limitar o funcionamento automático das circunstâncias excepcionais que impedem o afastamento coercivo dos cidadãos estrangeiros.

Uma vez que o regime assim imposto pela alteração legislativa operada pela Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, passou a ser mais desfavorável para o cidadão estrangeiro, entendemos, salvo o devido respeito por opinião diversa, que a sua aplicação não deverá englobar as situações jurídicas (duas condenações) já consolidadas aquando da sua entrada em vigor. E, também por esta via, a Sentença encontra-se ferida de ilegalidade por violação do artigo 12º do Código Civil.

(…)

A Sentença violou os direitos fundamentais do próprio Recorrente, tais como o direito à igualdade (previsto nos artigos 13º e 15º da CRP), o direito de liberdade de escolha de trabalho (artigo 47º da CRP), o direito à protecção da sua família por parte da sociedade e do estado e à efectivação das condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (artigo 67º da CRP), o direito à paternidade (artigo 68º da CRP), o direito à educação e cultura (artigo 73º da CRP) e o direito ao ensino (artigo 74º da CRP), estando por isso ferida de inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os legais efeitos.”.

Relembrando que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5º, nº 3, do CPC), vejamos as invocadas três vertentes pelas quais se espraiam os erros de julgamento imputados à sentença recorrida: (i) A do desrespeito pelo princípio da aplicação das leis no tempo com violação do artigo 12º do Código Civil; (ii) a de que tal interpretação do referido artigo 135º constitui uma violação dos princípios da segurança e da tutela da confiança, quando aplicada a situações jurídicas consolidadas e anteriores à sua entrada em vigor; (iii) ao sufragar a posição vertida no acto impugnado, a violação dos direitos fundamentais do próprio Recorrente, tais como o direito à igualdade (previsto nos artigos 13º e 15º da CRP), o direito de liberdade de escolha de trabalho (artigo 47º da CRP), o direito à protecção da sua família por parte da sociedade e do estado e à efectivação das condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (artigo 67º da CRP), o direito à paternidade (artigo 68º da CRP), o direito à educação e cultura (artigo 73º da CRP) e o direito ao ensino (artigo 74º da CRP).

Vejamos a primeira questão.

Suscita o Recorrente a violação do artigo 12º, nº 1, do Código Civil (retroactividade autêntica de normas jurídicas).

Como ensina Oliveira Ascensão, O Direito - Introdução e Teoria Geral, Almedina, pag. 474, «retroagir é agir sobre o passado; e como o passado se consubstancia em factos, é agir sobre factos passados. A irretroactividade significa pois que aos factos passados se aplica a lei antiga e aos factos novos a lei nova».

Neste sentido, tal como a define J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 6ª ed., pag. 261, “retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor.”.

Esta primeira questão aborda a retroactividade no sentido proposto em (1). O segundo sentido será abordado na apreciação da questão seguinte que, precisamente, versa sobre essa matéria.

Dispõe o nº 1 do artigo 12º do Código Civil: A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos a que a lei se destina a regular.

A lei — referido artigo 135º — dispõe sobre os limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão, introduzindo a dita alteração, nas alíneas c) e f) do nº 1 do artigo 134º, duas situações de excepção que constituem outros tantos fundamentos da decisão de afastamento coercivo ou de expulsão, relevando concreto caso presente, tal como destacado no acto impugnado e decisão recorrida, designadamente, a alínea f) do nº 1 do referido artigo 134º, que determina o afastamento coercivo ou expulsão judicial do território português ao cidadão estrangeiro, «em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia», (nosso sublinhado).

Ora, o problema da retroactividade da lei prende-se com a regulação, pela lei nova, de situações jurídicas passadas; ou, na perspectiva inversa, o problema é o de saber se, deixando uma lei de estar em vigor, ela cessa de produzir efeitos, ou se, por imperativo de justiça, ela continua a regular um conjunto de factos e efeitos jurídicos ocorridos e verificados no seu período de vigência.

Os factos em causa — conducentes às condenações penais em que incorreu o Recorrente — não são objecto de regulação pela lei nova, não se podendo falar aqui de aplicação retroactiva da lei, nesse sentido.

Diversamente, o que se passa é que, a partir da entrada em vigor da referida alteração normativa, passou a ter relevância para a ponderação de afastamento coercivo ou expulsão judicial a existência de razões sérias para crer que o cidadão estrangeiro cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza, sendo que os factos passados, designadamente o seu registo criminal perfila, nesta linha, um registo de factos eventual ou potencialmente atendíveis a tal finalidade — veremos, de seguida, a sua atendibilidade ou relevância no âmbito da apreciação da segunda questão.

A lei em crise não denota retroactividade autêntica, ou seja, não tem eficácia ex tunc, pelo que a decisão recorrida não padece do imputado erro de julgamento.

Vejamos agora a segunda questão, a de saber se, na aplicação do referido artigo 135º da Lei nº 23/2007, constitui uma violação dos princípios segurança e da tutela da confiança a consideração de situações jurídicas consolidadas e anteriores à sua entrada em vigor.

A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho, ob. cit., pag. 257, que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica — garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito — enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder — legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo têm do direito [sic] poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.”.

No âmbito das refracções do princípio da segurança jurídica releva, quanto aos actos normativos, a proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos e, nesta, para além do princípio da precisão ou determinabilidade das normas jurídicas, da proibição de pré-efeitos de actos normativos, releva ainda a proibição constitucional de normas retroactivas, a qual, para além das leis penais (artigo 29º) e das leis fiscais (artigo 103º, nº 3), engloba as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (artigo 18º, nº 3).

As normas em causa não apresentam ofensa do princípio da precisão ou determinabilidade dos actos normativos, mas antes material e formalmente conformados em termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios, pelo que a segurança jurídica, não se mostra abalada.

Quanto aos valores negativos da retroactividade, tal como acima se fez já referência, distingue J.J. Gomes Canotilho, ob. cit., pag. 261 e seguintes, na dilucidação do conceito de retroactividade: “Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor. No primeiro caso (1) fala-se em retroactividade em sentido restrito (efeito retroactivo); no caso (2) alude-se a conexão retroactiva quanto a efeitos jurídicos.”.

Como exemplo de conexão retroactiva, exemplifica: “Existirá conexão retroactiva quando, por motivos ambientais e de ordenamento do território, se estabelece a proibição de edificação extensiva a edifícios já construídos ou com licença de construção”.

E acrescenta, “diferentemente, fala-se de retroactividade inautêntica quando uma norma jurídica incide sobre situações ou relações jurídicas já existentes embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro.”.

A questão é, pois a de saber se a norma da alínea f) do nº 1 do artigo 134º sofre uma aplicação retrospectiva, na medida em que incide sobre situações jurídicas já existentes embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro.

Vejamos quanto às penas em que o cidadão foi condenado (independentemente agora da sua gravidade), constantes do seu registo criminal e que perfilaram um registo de factos relevado no âmbito das referidas normas dos artigos 135º e 134º da Lei nº 23/2007, na redacção dada pela Lei nº 29/2012.

Ora, no nosso ordenamento jurídico, a aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, como dispõe o nº 1 do artigo 40º do Código Penal.

Portanto, tal como a doutrina e a jurisprudência têm relevado, para além de uma finalidade de prevenção geral positiva, também uma finalidade de prevenção especial positiva, no tocante à reintegração do agente na sociedade, para o que relevam a sua personalidade e os antecedentes criminais (cfr. Maria João Mimoso e Bárbara Guimarães, A Disometria da Pena, Sua Determinação «In Concreto» A suspensão da Execução da Pena, Verbojurídico, pag. 4).

Na verdade, os antecedentes criminais relevam para vários efeitos, como, por exemplo, de escolha e determinação da medida da pena, de verificação de reincidência (artigo 75º do CP), de aplicação de medidas de coacção (cfr. v.g. acórdão do Tribunal Constitucional nº 127/2007, de 27 de Fevereiro), de aplicação de pena a delinquentes por tendência (artigo 83º do CP) e a alcoólicos e equiparados (artigo 86º do CP), e também, por exemplo, como medida de prevenção de contacto profissional com menores, o nº 2 do artigo 2º da Lei nº 113/2009, de 17 de Setembro, na redacção conferida pela Lei nº 103/2015, de 24 de Agosto.

Mas vejamos quanto à relevância dos antecedentes criminais para efeito de ponderação da ocorrência das situações que o artigo 135º da Lei nº 23/2007 excepciona.

No caso da alínea f) do nº 1 do artigo 134º da Lei nº 23/2007, duas vertentes se perspectivam, decorrentes de uma interpretação das normas dos artigos referidos 135º e 134º: A primeira, no sentido de, nas situações previstas nas alíneas c) e f) do nº 1 do artigo 134º, ficar o decisor dispensado de ponderar os limites previstos no artigo 135º(4), traduzindo uma «prevalência abstracta» dos interesses de ordem e segurança públicas sobre os direitos, liberdades e garantias em causa. Foi esta a interpretação acolhida no acto impugnado e na sentença sob recurso.

A segunda, a que sufragamos, no sentido de que, naquelas situações, deverá atender-se aos limites resultantes do disposto nas alíneas do artigo 135º, num juízo de ponderação que legitime as restrições ao direito à convivência e unidade familiares pela necessidade de proteger outros valores constitucionalmente protegidos, como os da ordem e segurança públicas, no respeito pelo regime constitucional das restrições ínsito no artigo 18º e, tratando-se de estrangeiros, no artigo 15º — veja-se, em solução que vai ao encontro da que subjaz a esta vertente, Carla Amado Gomes e Anabela Costa Leão, Ser e deixar de ser imigrante: notas sobre o contencioso dos imigrantes em Portugal, in O Contencioso de Direito Administrativo Relativo a Cidadãos Estrangeiros e ao Regime de Entrada, Permanência, Saída e Afastamento do Território Português, Bem Como do Estatuto de Residente de Longa Duração, CEJ, Colecção Formação Inicial, pag. 159 e ss.

O acto impugnado convocou a Informação de Serviço nº 1022/GJ/12 para concluir que a noção de crime grave “se delimita pelo quantum da pena, sendo o mesmo considerado se a pena aplicada ou aplicável for superior a 5 anos”, sendo certo que o Recorrente foi condenado com pena superior a cinco anos apenas uma vez, em 28-02-2009, com a pena de 6 anos e 8 meses de prisão.

Ora, no presente caso, o simples facto de o Recorrente ter antecedentes penais, (anteriores à própria lei que introduziu a sua relevância e sendo que apenas uma delas o condenou em pena de prisão superior a cinco anos), pela mera subsunção à previsão da norma da alínea f) do nº 1 do artigo 134º foi determinado o automático indeferimento do pedido de emissão do cartão de residência. Essa decisão mostra-se desprovida de qualquer ponderação consequente sobre a situação da vida real actual do Recorrente, mormente na vertente familiar e, portanto, com total desconsideração dos limites previstos no artigo 135º da Lei nº 23/2007, designadamente, no caso, a alínea b), e à revelia de uma apreciação da concreta e actual situação da vida familiar do Recorrente que, no caso, tem efectivas responsabilidades parentais.

Na verdade, ocorre aqui um fenómeno de prevalência abstracta dos interesses de ordem e segurança públicas sobre os direitos liberdades e garantias em causa, constitucionalmente vedada, na expressão utilizada por Carla Amado Gomes e Anabela Costa Leão na obra citada, com afrontamento do regime constitucional das restrições ínsito no artigo 18º e, tratando-se de estrangeiros, no artigo 15º, designadamente, no caso presente, quanto aos direitos decorrentes dos artigos 36º, nº 6, e 67º, nº 1, da CRP.

Em última análise, estamos também perante de uma interpretação de contornos semelhantes ou paralelos aos de uma situação há muito rechaçada pelo Tribunal Constitucional(5), nesse caso, por violação do disposto no nº 4 do artigo 30º da CRP, a propósito da norma do nº 2 do artigo 34º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro, quando interpretada no sentido de que a condenação de um estrangeiro pelo crime previsto no artigo 24º, nº 1, tem como efeito necessário a sua expulsão do País. Mutatis mutandis, também no caso presente, a mera condenação de um estrangeiro pela prática de crime que a Administração reputa grave não pode ter como efeito necessário [na medida em que a mera existência de condenação penal (grave) foi o facto determinante do indeferimento do acto impugnado] o seu afastamento ou expulsão do território nacional, neste caso, um indeferimento da emissão do referido cartão de residência, ficando o Recorrente em situação de permanência ilegal, conducente ao seu afastamento coercivo ou expulsão do território nacional [artigo 134º, nº 1, alínea a)]; Menos ainda, embora noutro plano, se a sua situação de vida é susceptível de ter acolhimento no disposto na alínea b) do artigo 135º da Lei nº 23/2007.

Procedem, pois, os fundamentos do recurso nesta matéria.

Terceira questão: Saber se ocorre a violação dos direitos fundamentais do próprio Recorrente, tais como o direito à igualdade (previsto nos artigos 13º e 15º da CRP), o direito de liberdade de escolha de trabalho (artigo 47º da CRP), o direito à protecção da sua família por parte da sociedade e do estado e à efectivação das condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (artigo 67º da CRP), o direito à paternidade (artigo 68º da CRP), o direito à educação e cultura (artigo 73º da CRP) e o direito ao ensino (artigo 74º da CRP).

Eis as normas em crise, na versão que inclui as alterações introduzidas pela Lei nº 29/2012:

O artigo 135º, sob a epígrafe «Limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão», tem o seguinte teor:

«Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134.º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.» (nossos sublinhado e ênfase gráfica)

Por sua vez, o artigo 134º dispõe:

«1 - Sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro:

a) Que entre ou permaneça ilegalmente no território português;

b) Que atente contra a segurança nacional ou a ordem pública;

c) Cuja presença ou atividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;

d) Que interfira de forma abusiva no exercício de direitos de participação política reservados aos cidadãos nacionais;

e) Que tenha praticado atos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País;

f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu atos criminosos graves ou que tenciona cometer atos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia;

g) Que seja detentor de um título de residência válido, ou de outro título que lhe confira direito de permanência em outro Estado membro e não cumpra a obrigação de se dirigir, imediatamente, para esse Estado membro;

h) O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido;

i) Aos refugiados aplica-se o regime mais benéfico resultante de lei ou convenção internacional a que o Estado Português esteja obrigado.

(…)».

Ao nível da União Europeia, a alteração dos tratados de Roma pelo Acto único Europeu (UE) (aprovado por Resolução da Assembleia da República nº 32/86, publicada no Diário da República nº 296/86, Série I, 1º Suplemento, de 26 de Dezembro de 1986) introduziu uma política de fronteiras e um programa destinado a eliminar os entraves a um livre fluxo de comércio na EU, harmonizando as várias legislações nacionais, vindo a culminar na criação de um mercado único (1993) e a livre circulação de pessoas (artigo 8º-A).

Com o Tratado de Maastricht, de 1992, comunitariza-se a política de vistos de curta duração.

Com a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão (1997), que incluía um protocolo anexo prevendo a transferência do “Acervo de Schengen” para os Tratados, o Tratado da União Europeia passou a integrar o “Acervo Schengen”, tendo sido introduzido um novo Título designado «Vistos, asilo, imigração e outras políticas ligadas à livre circulação das pessoas».

Com a integração parcial da Convenção de Aplicação de Schengen no direito comunitário, ao legislador comunitário competia-lhe adoptar, tal como previsto no artigo 62º do Tratado da Comunidade Europeia, as medidas destinadas a assegurar, de acordo com o artigo 14º, a ausência de controlos de pessoas na passagem das fronteiras internas e as medidas relativas à passagem das fronteiras externas dos Estados-Membros.

Garantir a ordem pública e a salvaguarda da segurança interna continua, no entanto, a ser responsabilidade dos Estados-Membros.

Assim, pretende conjugar-se o desiderato de assegurar a livre circulação de pessoas com medidas adequadas em matéria de controlos na fronteira externa, asilo e imigração, bem como prevenção e combate à criminalidade.

O Tratado de Amesterdão institui, pois, os fundamentos jurídicos para uma política de imigração comum, nomeadamente quanto às condições de entrada e de residência de estrangeiros, competindo ao Conselho adoptar medidas v.g. quanto às condições de entrada e residência de estrangeiros, emissão de vistos de longa duração, autorizações de residência permanente para efeitos de reagrupamento familiar, como também medidas contra a imigração clandestina e repatriamento de residentes em situação ilegal.

O Tratado de Nice (2001) não introduz alterações significativas ao instituído Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça (ELSJ), para o que importa a esta síntese.

Com o Tratado de Lisboa (2009), o ELSJ é um objectivo da UE e passa a integrar o seu direito comum; dispõe o nº 2 do artigo 3º que “A União proporciona aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria de controlos na fronteira externa, de asilo e imigração, bem como de prevenção da criminalidade e combate a este fenómeno”, espaço esse que o TFUE enquadra e consolida no artigo 67º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), numa competência partilhada com os Estados-Membros [artigo 4º, nº 2, alínea j)].

O artigo 6º do TUE tem agora a seguinte redacção:

1. A União reconhece os direitos, as liberdades e os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 7 de dezembro de 2000, com as adaptações que lhe foram introduzidas em 12 de dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurídico que os Tratados.

De forma alguma o disposto na Carta pode alargar as competências da União, tal como definidas nos Tratados.

Os direitos, as liberdades e os princípios consagrados na Carta devem ser interpretados de acordo com as disposições gerais constantes do Título VII da Carta que regem a sua interpretação e aplicação e tendo na devida conta as anotações a que a Carta faz referência, que indicam as fontes dessas disposições.

2. A União adere à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Essa adesão não altera as competências da União, tal como definidas nos Tratados.

3. Do direito da União fazem parte, enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros.

O artigo 24º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Carta DFUE) refere-se aos Direitos das crianças e dispõe: “1. As crianças têm direito à protecção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade.

2. Todos os actos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.

3. Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os progenitores, excepto se isso for contrário aos seus interesses.”.

Os artigos 7º e 9º da Carta DFUE versam, respectivamente, sobre o respeito pela vida privada e familiar (“Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações”) e sobre o direito de contrair casamento e de constituir família: “O direito de contrair casamento e o direito de constituir família são garantidos pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício.”; sem esquecer o disposto no artigo 33º, que assegura a protecção da família nos planos jurídico, económico e social.

O conceito de vida familiar foi já dilucidado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), no sentido de que a vida familiar engloba ligação entre parentes próximos, sem que o vínculo de sangue seja condição necessária, devendo, no entanto entre eles existir uma dependência económico-financeira e uma comunhão de habitação — veja-se, conjugadamente, acórdãos do TEDH, Marckx contra Bélgica, de 13 de Junho de 1979, X e Y contra Reino Unido, de 15 de Dezembro de 1997, X e Y contra Suissa, de 14 de Julho de 1977, Angela e Rodney Price contra Reino Unido, de 9 de Março de 1998, Berrehab contra Holanda, de 28 de Maio de 1988.

Ainda no âmbito do artigo 7º da Carta DFUE, segundo a jurisprudência do TEDH, para além de a expulsão dever estar prevista na lei nacional, a expulsão de cidadãos estrangeiros que tenham constituído família num Estado Membro será admissível se a lei for suficientemente clara e precisa, por forma a permitir ao interessado perspectivar as consequências de determinadas acções ou comportamentos (veja-se, neste sentido, o acórdão do TEDH, Onur contra Reino Unido, de 17 de Fevereiro de 2009).

No âmbito do Protocolo 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ratificado por Portugal, esclarece as garantias procedimentais que devem ser reconhecidas a cidadãos estrangeiros antes da aplicação de medida de expulsão, consubstanciadas em três direitos: O direito à apresentação de razões contra a medida de expulsão, o direito ao recurso da decisão, o direito a ter um representante perante as autoridades competentes para apreciação do caso. A excepção ao uso de tais garantias ocorre apenas no caso de a expulsão ser exigida por razões de ordem pública ou de segurança nacional (artigo 1º, nº 2 do Protocolo 7 à CEDH).

O artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem dispõe, sob a epígrafe “Direito ao respeito pela vida privada e familiar”: “1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem – estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros”.

O artigo 21.° TFUE e a Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que impõe a recusa automática da concessão de uma autorização de residência ao nacional de um Estado terceiro, progenitor de um filho menor cidadão da União que está a seu cargo e que reside consigo no Estado Membro de acolhimento, pelo simples motivo de ter antecedentes penais. O artigo 20.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que impõe a recusa automática da concessão de uma autorização de residência ao nacional de um Estado terceiro, progenitor de filhos menores que são cidadãos da União e de quem tem a guarda exclusiva, pelo simples motivo de o interessado ter antecedentes penais, quando a referida recusa tiver como consequência impor a essas crianças o abandono do território da União — Acórdão do Tribunal de Justiça, de 13 de Setembro de 2016, no Processo C-165/14.

O artigo 20.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado Membro que impõe expulsar do território desse Estado Membro, para um Estado terceiro, um nacional desse Estado que foi objecto de uma condenação penal, ainda que este assegure a guarda efectiva de uma criança de tenra idade, nacional desse Estado Membro, onde reside desde o seu nascimento sem ter exercido o seu direito de livre circulação, quando a expulsão do interessado imponha a essa criança abandonar o território da União Europeia, privando a, assim, do gozo efectivo do essencial dos seus direitos enquanto cidadã da União. Todavia, em circunstâncias excepcionais, um Estado Membro pode adoptar uma medida de expulsão na condição de que esta se baseie no comportamento pessoal deste nacional de um Estado terceiro, o qual deve constituir uma ameaça real, actual e suficientemente grave que lese um interesse fundamental da sociedade desse Estado Membro, e que assente numa tomada em consideração dos diferentes interesses em presença, o que cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar — Acórdão do Tribunal de Justiça, de 13 de Setembro de 2016, no Processo C 304/14.

De harmonia com a jurisprudência obrigatória fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 7 de Novembro de 1996 (publicado no Diário da República, I Série A, de 27 de Novembro de 1996) — que embora se reporte ao artigo 34º, nº 2, do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro é inteiramente válido para a correspondente disposição do artigo 34º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 que lhe sucedeu — a imposição a estrangeiro da pena de expulsão não pode ter lugar como consequência automática da sua condenação por qualquer dos crimes previstos no DL 15/93, devendo serem sempre avaliadas, em concreto, as suas necessidade e justificação.

Também o Tribunal Constitucional, em acórdão de 5 de Março de 1997, proferido no processo 402/96 (Acórdão 181/97) se pronunciou no sentido de julgar inconstitucional a norma contida no artigo 34º do Decreto-Lei nº 15/93, quando aplicável a cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores de nacionalidade portuguesa com eles residentes em território nacional.

O Acórdão do STA, de 30-07-2014, proc. nº 0489/14, proferido em processo cautelar, embora sem aprofundar, dada a natureza cautelar do processo, teve presente questão de afastamento coercivo atinente à aplicação do regime jurídico do artigo 135º da Lei 23/2007. Todavia, porque a decisão administrativa em causa se tinha baseado na alínea a) do nº 1 do artigo 134º, que não na alínea c) ou f) desse normativo, a questão essencial que aqui nos ocupa foi subtraída ao seu conhecimento.

Tal como ali se verteu “…ao ter sido baseada a decisão de «afastamento coercivo» na dita alínea a), e só nela, a execução deste afastamento coercivo estava sujeita à «limitação» imposta pela alínea b) do artigo 135º que acima transcrevemos.

Com esta limitação ao afastamento coercivo e à expulsão, pretende o legislador conciliar «a legítima autodefesa da ordem jurídica, política, económica e social do Estado» com os direitos, liberdades e garantias pessoais, pois que o Estado de direito não pode deixar de fundar-se no respeito pelos direitos fundamentais das pessoas.

É assim que na base dessa limitação está a «protecção da família», enquanto «elemento fundamental da sociedade», e o «interesse do filho menor», a cujos pais assiste o «direito e o dever de educação e manutenção» [artigos 36º, nº5, e 67º, nº1, da CRP].

A protecção da família significa desde logo, e em primeiro lugar, a «protecção da unidade familiar», sendo que a manifestação mais relevante desta ideia é «o direito à convivência», ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos [J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, Coimbra Editora, 2007, página 351].

E este direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos não é só um direito dos pais e dos filhos portugueses, mas também dos filhos, portugueses ou não, «residentes em Portugal» em relação ao progenitor estrangeiro, e vice-versa, não podendo deixar de se impor esta interpretação por via dos princípios da «equiparação» e da «igualdade» [artigos 13º e 15º da CRP].

Compreende-se, pois, que a nossa Lei Fundamental garanta aos filhos menores o direito a não serem separados dos pais, «salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial» [artigo 36º, nº 6, da CRP].

Este direito subjectivo dos filhos a não serem separados dos pais, mas também dos pais a não serem privados dos filhos, arvora-se, pois, como manifestação da protecção constitucional dada à «família», à «maternidade e à paternidade» [artigo 68º da CRP], e perfila-se, em sede do artigo 36º, nº6, da CRP, como direito fundamental pessoal, que é directamente aplicável e vincula entidades públicas e privadas, devendo a respectiva restrição legal limitar-se «ao necessária para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» [ver artigo 18º da CRP].

Mas, dito isto, convém sublinhar que a nossa Lei Fundamental não consagra um direito do estrangeiro entrar e fixar-se em Portugal, como também não goza do direito absoluto de permanecer em território nacional, pois pode ser extraditado e, verificadas certas condições, dele expulso. O direito do estrangeiro restringe-se, pois, ao «direito de asilo» e ao direito de «não ser arbitrariamente expulso ou extraditado» [ver artigo 33º da CRP].

É a esta luz que deverá ser interpretada e aplicada a norma limitativa que se encontra consagrada na alínea b), do nº1, do artigo 135º do «Regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional», e que pretende conciliar as razões de interesse e ordem pública que servem de fundamento à expulsão ou ao afastamento coercivo de estrangeiro do território nacional com o interesse na conservação da unidade familiar e na protecção do superior interesse do filho menor residente em Portugal.

Dela ressuma que, com excepção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do nº1 do artigo 134º, não poderá ser expulso do território nacional o estrangeiro que, nomeadamente, esteja nesta situação de vida:

a) Tenha a seu cargo filho menor residente em Portugal, seja a nacionalidade deste portuguesa ou estrangeira;

b) Exerça efectivamente responsabilidades parentais sobre esse filho e lhe assegure o sustento e a educação.

À entidade pública, judicial ou administrativa, que se depare com uma situação concreta deste género, em sede de aplicação de pena acessória de expulsão ou de processo judicial para aplicação de medida autónoma de expulsão, ou, ainda em sede de procedimento administrativo para afastamento coercivo, cumprirá ter em atenção esta limitação, pois que contende com a garantia fundamental consagrada no artigo 36º, nº6, da CRP, e pretende, além disso, transpor para a ordem jurídica interna o artigo 5º da Directiva nº2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16.12.2008, que manda os Estados-Membros ter na devida conta, ao legislar sobre normas e procedimentos relativos ao regresso de nacionais de países terceiros em «situação irregular», o «interesse superior da criança» e a «vida familiar».”.

Finalmente, tem-se reafirmado na jurisprudência, no caso de expulsão de estrangeiros com vínculos familiares no país de residência, que o objectivo prosseguido pela expulsão deve legitimar-se na necessidade de tais medidas, v.g. para efeito de segurança e ordem públicas e prevenção de infracções penais — cfr. v.g. acórdãos do TEDH: Boultif contra Suiça, de 2 de Agosto de 2011, queixa nº 54273/00; Berrahab contra Holanda, de 21 de Junho de 1988, queixa nº 10730/84; Moustaquim contra Bélgica, de 18 de Fevereiro de 1991, queixa nº 12313/86.

Vejamos o caso concreto, com as limitações de conhecimento impostas pelo objecto e conclusões da alegação de recurso.

No presente caso, o Recorrente, que entrou em Portugal em 02-11-1999, com visto de estudante, efectuou pedido de emissão de cartão de residência de familiar de cidadão da União, nacional de Estado terceiro, previsto no nº 1 do artigo 15º da Lei nº 37/2006, de 09 de Agosto, nos termos do nº 2 do artigo 7º do mesmo diploma legal, que reza: “Têm igualmente direito de residir no território nacional por período superior a três meses os familiares que não tenham a nacionalidade de um Estado membro que acompanhem ou se reúnam a um cidadão da União que preencha as condições a que se referem as alíneas a), b) ou c) do número anterior”.

O acto impugnado, com apelo ao disposto no artigo 32º daquela Lei nº 37/2006, que dispõe quanto ao direito subsidiário: “Em tudo quanto não esteja regulado na presente lei deve observar-se o disposto na lei geral que seja compatível com as disposições do direito comunitário”, convocou o disposto no artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, e com fundamento na alínea f) do nº 1 do artigo 134º ex vi artigo 135º da Lei nº 23/2007.

O indeferimento da emissão do referido cartão de residência o Recorrente ficará indocumentado, em situação de permanência ilegal [que, a par das previstas nos artigos 70º (cancelamento de visto) e 85º (cancelamento de autorização de residência), podem surgir ainda em caso de permanência sem obtenção de prorrogação (artigo 71º) ou sem renovação de autorização de residência temporária (artigo 78º)], conducente ao seu afastamento coercivo ou expulsão do território nacional [artigo 134º, nº 1, alínea a)].

Relativamente à alínea b) do artigo 135º, tem esta por fundamento razões de unidade e integração familiar e, especialmente, de salvaguarda dos interesses do menor na sua educação e sustento, assegurando a inexpulsabilidade do cidadão estrangeiro que exerça efectivamente sobre os filhos menores as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação.

É uma prescrição que surgiu na sequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, das normas constantes das alíneas a), b) e c) dos nºs 1 e nº 2 do artigo 101º e nº 2 do artigo 125º do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 232/2004, de 31-03-2004 (DR, I Série-A, nº 122, de 25-05-2004) que decidiu: Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33º, n.º 1, e 36º, n.º 6, da Constituição, das normas do artigo 101º, n.º 1, alíneas a), b) e c), e n.º 2, e do artigo 125º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do artigo 68º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março, e da norma do artigo 34º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional.

A Directiva nº 2008/115/CE, do Parlamento e do Conselho, de 16 de Dezembro, transposta pela Lei nº 29/2012, de 09 de Agosto, que procedeu à alteração da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, dispõe no seu artigo 5º, sob a epígrafe, “não-repulsão, interesse superior da criança, vida familiar e estado de saúde”, que “na aplicação da presente directiva, os Estados-Membros devem ter em devida conta o seguinte: a) O interesse superior da criança; b) A vida familiar; c) O estado de saúde do nacional de país terceiro em causa: e respeitar o princípio da não repulsão.”.

Ora, resulta provado que o ora Recorrente é Pai do menor RCL, nascido a 04 ….; Que por sentença de 26/10/2011 do Tribunal de Família e Menores de Coimbra, 1º Juízo, foi homologado o acordo do exercício das responsabilidades parentais, ficando o menor confiado à Mãe, sendo as responsabilidades parentais exercidas por ambos os progenitores; Que o menor, RCL, é titular do Cartão de Cidadão Português n.º 15…; Que em 25 de Junho de 2012, a Mãe do menor RCL, declarou que ela própria e o ora Recorrente são responsáveis pela alimentação, educação, saúde e bem-estar do filho RCL, contribuindo este, mensalmente, a título de alimentos, com uma quantia pecuniária entre 100 e 150 euros e mantendo uma relação de grande proximidade com o menor; que o Recorrente, em 11/08/2015, contraiu casamento com SEPS e que esta, em 19-12-2016, celebrou contrato de trabalho a termo incerto com a sociedade M… Solutions Unipessoal, Ldª.

Apesar de se ter dado como não provado que “no ano letivo de 2015/2016, o intimante haja frequentado o curso de Biologia na Faculdade de Ciências da Universidade de Coimbra; Que o intimante se haja matriculado no mesmo curso para o ano letivo de 2016/2017; Que o intimante nos anos de 2015 e 2016 haja desenvolvido atividade laboral”, certo é que se mostra provado que “No dia 6 de janeiro de 2016, o intimante efetuou a inscrição no curso de Licenciatura em Biologia da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra…”.

Embora sem oferta de prova, mas apenas como notícia de situação emergente na actual situação de vida do Recorrente, embora aqui inatendível enquanto facto, por ausência de prova, alega este que “Há cerca de três meses, foi diagnosticada, à esposa do Recorrente, uma gravidez de gémeos. Situação esta que requer um acompanhamento familiar mais intenso por parte do marido, o que não se coaduna com a situação de impasse em que o mesmo se encontra por falta de Autorização de Residência, ainda que fosse temporária.”.

Do relatório de execução dessa pena, integrado no doc, 4 junto pelo Autor ora Recorrente a fls. 23 dos autos, consta, designadamente, “…As relações pessoais do arguido, circunscrevem-se a amigos da sua comunidade Cabo Verdiana em Coimbra, bem como colegas da faculdade. Vive muito em função do filho, manifestando um sentimento de protecção. O menor reside com a mãe, na cidade de Coimbra, pelo que RBL tem facilidade de contactar com o filho semanalmente, levando-o sempre que pode, ao infantário e à piscina, ou proporcionando-lhe fins-de-semana na sua residência. Nos tempos livres, RBL sempre praticou desporto.

Em suma, RBL sempre foi assíduo às entrevistas marcadas. Demonstrou empenho no seu processo de mudança, procurou orientar a sua conduta no sentido de não cometer mais actos ilícitos.”.

Em sede de avaliação, concluiu ainda aquele Relatório: “RBL manteve sempre uma postura de intimidação face à sua situação jurídico-penal, pelo que sempre se preocupou em cumprir as orientações dadas por este Serviço.

Podemos concluir que o período de Liberdade Condicional, até 11 de Agosto de 2014, concedido a RBL, lhe permitiu reorganizar a sua vida ao nível dos estudos universitários.

Promoveu, também, uma aproximação e participação na vida do filho, que deixara ainda bébé quando foi detido, foi inclusive de férias a Cabo Verde para que os progenitores conhecessem o neto.(…)”.

Ora, não só o superior interesse da criança é factor que deve ser tido em consideração e ponderação na afectação da situação do cidadão estrangeiro que tenha filho ou filhos menores a seu cargo e sobre eles exerçam efectivamente as responsabilidades parentais, assegurando sustento e educação (vd. ainda artigo 24º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia), como releva ainda (v.g. no artigo 5º da referida Directiva nº 2008/115/CE) a vida familiar, a qual deve ser devidamente protegida (artigo 7º da Carta DFUE) sem esquecer, desde logo, a protecção constitucional dos direitos dos pais e dos filhos à convivência familiar (artigos 36º e 67º da CRP).

Por outro lado, para que um nacional de país terceiro que tenha constituído família num Estado Membro possa ser expulso, ou, por identidade de razão, afastado coercivamente, é necessário que essa medida de afastamento se encontre devidamente prevista na lei nacional, que seja acessível a esses cidadãos e que seja clara, por forma a que o cidadão saiba quais as acções e quais as respectivas consequências susceptíveis de ser adoptadas de forma justificada, legítima e proporcional (cfr. Acórdão do TEDH, Mokrani c. França, n.º 52206/00, de 15 de Julho de 2003).

Ora, a alteração introduzida no artigo 135º da Lei nº 23/2007, pela Lei nº 29/2012, coloca problemas sensíveis, pois, para além dos direitos do cidadão estrangeiro, os direitos dos que dele dependem ficam também afectados, pondo em causa, designadamente, para além da unidade familiar, o livre desenvolvimento da personalidade do filho ou filhos que, assim, se vêm privados daquele que assume perante si as responsabilidades parentais.

Por isso, a existência de um artigo como o 135º na versão originária.

Ora, vimos acima que o Tribunal Constitucional tem vindo a julgar inconstitucionais normas de conteúdo semelhante às que nestes autos estão em causa, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional — neste sentido, cfr. os Acórdãos n.º 232/2004, de 31 de Março, processo nº 807/99, e n.º 181/97, de 5 de Março, processo nº 402/96.

No entender do TC, em face do disposto no artigo 36.º, n.º 6 da CRP, “Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.”. Assim, a separação de pais e filhos só pode ser determinada quando os primeiros negligenciem as responsabilidades que assumem perante os segundos.

Não é o caso em concreto que temos presente, pois o Recorrido não concluiu pelo incumprimento de tais deveres e apenas atendeu a condenações penais anteriores e sem que a situação da vida do Recorrente, em termos reais e actuais, fosse ponderada, designadamente quanto à protecção da unidade da vida familiar e dos direitos dos pais e filhos.

E mesmo que se diga que o afastamento não implica a separação do menor do seu progenitor, pois que o Recorrente, no caso de afastamento ou expulsão, poderá levar consigo o menor sobre o qual exerce os poderes parentais, a essa questão responde o TC, pelos apontados acórdãos: “Efectivamente assim acontece, só que tal implica que os filhos abandonem o território nacional, para poderem acompanhar a mãe [ou o pai]. O que, na medida em que esses filhos tenham nacionalidade portuguesa, acaba por colidir com o disposto no nº 1 do artigo 33º da Constituição.”, no qual se dispõe que “Não é admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional.”.

Também a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tem vindo a considerar como violadoras do artigo 8º, nº 1, da CEDH medidas de expulsão de estrangeiros com vínculos familiares no país em que residem, independentemente de existir uma relação de dependência económica. Por exemplo, no caso Beldjoudi contra França, de 26 de Março de 1992, Series A nº 234-A, o TEDH considerou que a deportação de um cidadão estrangeiro, maior de idade e sem um agregado familiar que dele dependesse financeiramente (casal sem filhos e mulher empregada), seria desproporcional face ao fim que se propunha atingir com essa medida, violando-se deste modo o artigo 8.º da CEDH. No mesmo sentido, também a decisão do caso Moustaquim v. Belgium, de 18 de Fevereiro de 1991, application nº 12313/86.

E, note-se, em ambas as decisões, o Tribunal deu como provado que os procedimentos em causa eram legais e que o fim que com eles se pretendia atingir era legítimo. Porém, em ambos os casos considerou a expulsão desproporcional, porque desnecessária para atingir esses mesmos fins e intensamente restritiva do direito a ver respeitada a vida familiar.

Nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 22º da Lei nº 37/2006, “3 - As medidas tomadas por razões de ordem pública ou de segurança pública devem ser conformes ao princípio da proporcionalidade e basear-se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão, a qual deve constituir uma ameaça real, actual e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade, não podendo ser utilizadas justificações não relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral. 4 - A existência de condenações penais anteriores não pode, por si só, servir de fundamento para as medidas referidas no número anterior.”.

Finalmente, e como reconhece o Tribunal Constitucional, a propósito da fixação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade no supra referido acórdão nº 232/04, “existem razões de justiça, igualdade e equidade que militam no sentido de que os menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional vivam num ambiente familiar consolidado pela presença dos progenitores ainda que estes sejam cidadãos estrangeiros.”.

No presente caso e no âmbito da aplicação do disposto no artigo 135º e artigo 134º, nº 1, designadamente, alínea f), ambos da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho, estando em causa um estrangeiro — casado com cidadã portuguesa — que tem a seu cargo um filho menor residente em Portugal, dever-se-ão ponderar os limites resultantes do disposto na alínea b) do artigo 135º, num juízo de ponderação da concreta situação que fundamentadamente legitime a imposição de soluções restritivas do direito à convivência e unidade familiares, pela eventual necessidade de proteger outros valores constitucionalmente protegidos, como, v.g., os da ordem e segurança públicas, sob pena de violação dos artigos 36º, nº 6, e 67º, nº 1, da CRP.

Em face de todo o exposto, com improcedência dos restantes fundamentos do recurso, não concretizados e outrossim colocados fora da relevância conferida pelo disposto no artigo 135º, alínea b), da Lei nº 23/2007, impõe-se a conclusão de que a sentença recorrida, ao sufragar a interpretação acolhida no acto impugnado, viola os direitos do Recorrente e os que ele representa, designadamente os decorrentes dos artigos 36º, nº 6, e 67º, nº 1, da CRP, devendo ser revogada.

Decidindo em substituição, com os fundamentos supra, deve o acto impugnado ser declarado nulo [artigo 161º, nº 2, alínea d) do CPA].

Quanto ao pedido de que seja ordenado o deferimento do pedido de emissão do Cartão de Residência de Familiar de Cidadão Europeu a favor do ora Recorrente, considerando que não está em causa a emissão de um acto estritamente vinculado e em face da diversidade de vertentes a analisar para o efeito, vertidas, quanto à emissão deste Cartão, designadamente nos artigos 7º e 15º da Lei nº 37/2006, de 09 de Agosto, à míngua, ainda, de elementos bastantes e actuais necessários à sua apreciação, e sendo certo que, quanto ao pedido de condenação, o mesmo engloba necessariamente a apreciação do requerimento de emissão do cartão, condena-se o Recorrido a apreciar o mesmo, levando em linha de conta, entre o mais legalmente atendível, a situação de vida familiar concreta e actual do Recorrente, na relevância do disposto na alínea b) do artigo 135º da Lei nº 23/2007, segundo a supra exposta interpretação do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 134º.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência:
a) revogar a decisão recorrida;
b) declarar nulo o acto impugnado;
c) condenar o Recorrido na apreciação do pedido de emissão do Cartão de Residência de Familiar de Cidadão Europeu a seu favor, com as vinculações supra expostas.
Custas pelo Recorrido (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..

Porto, 24 de Março de 2017
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Joaquim Cruzeiro

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Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
² Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
³ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.
⁴ No sentido de que “o proémio do artigo 135º da Lei nº 23/2007, com referência ao artigo 134º, não deixa margem de liberdade decisória à Administração, nem, salvo inconstitucionalidade que não descortinamos, ao tribunal”, veja-se o Acórdão do TCA Sul, de 19-01-2017, processo nº 13/16.0BELLE.
⁵ Cfr., entre outros, Ac. do TC n.º 359/93, Proc. n.º 584/92, de 25-05-1993; Ac. do TC n.º 288/94, Proc. n.º 485/93, de 23-03-1994;