| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“INSTITUTO NACIONAL ADMINISTRAÇÃO”, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 16.11.2009, que julgando improcedente a acção administrativa especial que contra o mesmo e os RR./contra-interessados C…, C…, E…, F…, F…, F…, L…, M…, M…, M…, M…, N…, P… e P… havia sido deduzida por D…, determinou, todavia, a notificação das partes para chegarem a acordo quanto ao valor da indemnização a arbitrar à A. nos termos e para os efeitos do disposto no art. 45.º do CPTA.
Formula o R., aqui recorrente jurisdicional, nas respectivas alegações (cfr. fls. 277 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1.ª - A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento, violando o princípio utile per inutile non vitiatur, ao considerar como detendo eficácia invalidante a não realização de audiência prévia quando do acto primário (deliberação do júri do concurso de exclusão da A. por não apresentação do certificado de habilitações literárias antes substituído por declaração de honra), com violação do art. 34.º/1 do DL 204/98, de 11/7, ex vi do disposto no art. 135.º do CPA;
2.ª Por um lado, porque, ainda que fosse aplicável ao caso a audiência prévia, cumpriria aferir em primeiro lugar, e desde logo, se a sua preterição teria eficácia invalidante, i.e, se a omissão desta formalidade teria tido influência causal no resultado constituído pelo despacho final, ou se seria irrelevante por, como nota Rui Machete «o vício procedimental cometido não ter influência, não ser causal da decisão final a que se chegou» («A relevância processual [...]», Separata da Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, Almedina, 30 e ss. cit, citado in Ac. STA de 4/11/2009, proc. 0165/09, Rel. Rui Botelho, in www.dgsi.pt);
3.ª - Os motivos apresentados pela A. no âmbito do recurso hierárquico resumiram-se a não ter reparado na parte final do email que leu e que continha a sua admissão, no ponto onde se consignava que os candidatos admitidos deveriam apresentar os documentos até ao dia 6/10/2006, tendo a sentença recorrida determinado, e bem: «mas não reparou no que devia ter reparado, não podendo esse facto ser imputável ao réu»;
4.ª - A A. não invocou ou alegou, em sede de recurso hierárquico e num momento em que poderia ainda tê-lo feito, com eficácia para a eventual admissão à frequência do CEAGP 2006/2007, caso tal fosse admissível, qualquer justo impedimento ou motivo que permitisse, que, como foi referido pela douta sentença, concluir pela «existência de qualquer circunstancialismo justificativo da apresentação atempada do documento», tendo os demais argumentos utilizados sido considerados como improcedentes ou irrelevantes pela sentença recorrida;
5.ª - Se o único fundamento apresentado pela A. em sede de recurso hierárquico foi considerado irrelevante pelo tribunal a quo e a A. nada apresentou que pudesse integrar circunstancialismo justificativo da [não] apresentação atempada do documento, a conclusão não pode ser outra que não a de que as finalidades impostas pela audiência prévia, ainda que houvesse sido preterida, foram cumpridas e que a eventual inobservância daquele formalismo não teve qualquer influência no resultado final a que se chegou, como bem se decidiu no recente Acórdão do STA de 4/11/2009, proc. 0165/09, relatado pelo Venerando Conselheiro Rui Botelho, in www.dgsi.pt:
I - Se o art. 100.º do CPA não tiver sido cumprido até ao momento da emissão do acto primário, a interposição de recurso hierárquico permite aos interessados aduzir todas as razões que ali deixaram caladas e que a entidade autora do acto secundário, o acto verdadeiramente lesivo, tem, naturalmente, de ter em conta - sendo a intervenção administrativa de reexame, de reapreciação de todos os elementos trazidos ao procedimento, os argumentos e provas constantes da impugnação administrativa (art. 161.º, n.º 1, do CPA), o acto primário e a posterior pronúncia do seu autor (art. 172.º), a decisão final do recurso será o resultado de todos esses contributos - aí se cumprindo inteiramente as finalidades impostas por aquele dispositivo legal.
II - Se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido - no caso o incumprimento do art. 100.º do CPA - se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição jurídica, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.
6.ª - Acresce que a competência do júri do concurso prevista no art. 7.º/3 no Regulamento do Concurso de Admissão o Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública aprovado pela Portaria 327/2004, de 31/3 tem a natureza de competência vinculada, pelo que, uma vez verificados pelo júri do concurso os factos - não apresentação de documentos ou declarações - a decisão tem de ser, necessariamente, a de excluir os oponentes em falta do concurso;
7.ª - O facto de nos encontrarmos perante o exercício de uma competência vinculada e de os factos considerados provados pelo tribunal apontarem para a correcção da decisão e ausência de qualquer argumentação válida em sentido contrário apresentada pela A., reforça a necessidade de afirmar o princípio do aproveitamento do acto, uma vez que, o juízo de prognose póstuma revela que o tribunal pode e tem de concluir, com inteira segurança, que a decisão de exclusão tomada era a única concretamente possível, independentemente das vicissitudes incorridas no procedimento;
8.ª - A recorrente não se conforma com a decisão do tribunal a quo de considerar como de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses da A., com aplicação do art. 45.º do CPTA, a situação decorrente da anulação do acto impugnado, em virtude do vício de preterição de audiência prévia, caso este venha a ter-se por procedente;
9.ª - Atenta a natureza instrumental e procedimental do vício decretado pelo tribunal, o autor do acto poderá renová-lo, expurgando-o do vício que o afectava, i.e, procedendo ao convite à A. para explicitar em sede de audiência prévia, o que se lhe ofereça sobre a decisão de exclusão;
10.ª - Em seguida, poderá - ou não - confirmar o sentido do anterior acto de exclusão. Sendo esta eventual decisão legítima, a execução da sentença anulatória pode passar pela eventual renovação do sentido acto, sem que a reconstituição da situação actual hipotética careça de outra actuação;
11.ª - Existe alguma jurisprudência dos tribunais superiores que aponta no sentido de a execução de algumas sentenças anulatórias de actos que indeferem a mudança ou frequência de cursos consistir na abertura de vagas adicionais nos cursos posteriores à data em que é decretada a anulação, tudo em função do fundamento da anulação contenciosa dos actos, sendo, em abstracto, esta uma solução possível.
12.ª - Tudo decorrerá de integrar os efeitos da causa concreta da anulação contenciosa sobre o dever de execução da sentença e reconstituição da esfera jurídica da A. o que, s.m.o., o tribunal a quo na explicitou, uma vez que a criação de vaga adicionais em cursos futuros é, em abstracto viável …”.
A A., aqui recorrida, veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 310 e segs.) nas quais termina pugnando pela manutenção do julgado e formulando o seguinte quadro conclusivo:
“…
- O facto de um particular recorrer hierarquicamente de uma decisão de um órgão administrativo não sana a irregularidade decorrente da omissão da audição prévia, porquanto se tratam de institutos legal e funcionalmente diferentes, com objectivos distintos;
- O legislador não previu a dispensa de audição prévia para os actos vinculados;
- Não há nada na lei que permita inferir que o legislador pretendesse deixar sem sanção a violação de lei decorrente da ausência de audição prévia, retirando, na prática, o carácter preceptivo a um princípio constitucionalmente consagrado;
- A repetição do acto administrativo impugnado é materialmente impossível, pois não se pode, em 2010 (pelo menos, com um mínimo de seriedade), admitir ou excluir alguém de um curso que decorreu em 2006-2007;
- A admissão da impugnante a um novo concurso equivalente ao curso CGEAC de 2006-2007 é, para a impugnante, uma solução aceitável, pelo que, quanto a esta matéria, se oferece o merecimento dos autos …”.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 333 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida que julgou improcedente a pretensão anulatória mas determinou a notificação das partes para chegarem a acordo quanto ao valor da indemnização a arbitrar à A. nos termos e para os efeitos do disposto no art. 45.º do CPTA enferma de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do disposto, por um lado, no art. 45.º do CPTA e, por outro lado, do que se preceitua nos arts. 100.º, 135.º ambos do CPA, 34.º, n.º 1 do DL n.º 204/98, de 11.07, 07.º, n.º 3 do Regulamento do Concurso de Admissão ao Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública [aprovado pela Portaria n.º 327/04, de 31.03] e do princípio «utile per inutile non vitiatur» [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Por despacho do Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública publicado na II.ª Série do DR de 03.03.2006, com o n.º 4982/2006, procedeu-se à abertura do concurso de admissão do “Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública” (CEAGP), para preenchimento das vagas referentes ao ano lectivo de 2006/2007.
II) Por despacho n.º 89485/2006 do Sr. Ministro das Finanças, datado de 05.04.2006 e publicado no Diário da República, II.ª Série, de 28.04.2006, foi fixado em 104 o número de vagas abertas para o curso de Estudos Avançados em Gestão Pública (CEAGP), sendo 04 para candidatos funcionários públicos e 100 para candidatos não vinculados.
III) O aviso n.º 6186/2006 do Instituto Nacional de Administração, datado de 16.05.2006, publicado no Diário da República, II.ª Série de 25.05.2006, na sequência dos dois despachos referidos nos pontos precedentes a este, invocando-os expressamente, tornou público que se encontrava aberto o já referido curso de Estudos Avançados em Gestão Pública (CEAGP), para preenchimento das vagas referentes ao ano lectivo de 2006/2007.
IV) A A. procedeu à sua candidatura que foi aceite.
V) A A. substituiu a apresentação de documento comprovativo da obtenção de grau de licenciada pela declaração, sob compromisso de honra, que possuía os requisitos de admissão.
VI) A A. procedeu à realização de prova de conhecimentos.
VII) Foi afixada em 29.09.2006, no edifício da sede do “INA” e na página de internet do “INA”, a lista de classificação final dos candidatos não vinculados/seleccionados e aprovados no concurso de admissão do CEAGP.
VIII) Tal lista não foi publicada em Diário da República.
IX) A A. foi seleccionada em 5.º lugar, com a classificação de 15,057.
X) Do documento publicado contendo a lista final de candidatos referido em VII), constava o seguinte: “Conforme o n.º 2 do art. 7º do Regulamento anexo à Portaria n.º 327/2004 de 31 de Março, para efeitos de complementação da documentação, os candidatos aprovados seleccionados para frequentar a 7.ª edição do CEAGP, devem proceder ao envio postal (registado com aviso de recepção) ou à entrega na Secretaria de Cursos do INA - Oeiras, da fotocópia do Certificado de Licenciatura, do qual deve constar a média final, até ao dia 06 de Outubro de 2006 (inclusive)”.
XI) No dia 04.10.2006 foi enviado pelo “INA” à A. o mail constante de fls. do PA do qual consta designadamente o seguinte: “Serve a presente para dar conhecimento a V. Exa. de que foi seleccionado(a) para frequentar a 7.ª edição do Curso de Estudos Avançados em Gestão Publica (CEAGP), Curso Marquesa de Alorna (2006-2007). Para que a instrução deste processo esteja completo, conforme art. 7.º do Regulamento anexo à portaria n.º 327/2004 de 31 de Março, torna-se necessário que envie por carta registada ou entregue pessoalmente na Secretaria de Cursos (no horário das 9h30m às 12h30m e das 14h00m às 16h30m, do INA-Oeiras) até ao dia 6 de Outubro (inclusive) uma fotocópia do seu certificado de licenciatura do qual deve constar a média final e, caso seja funcionário(a) público(a) a declaração da anuência à candidatura ao concurso e ao destacamento para frequência do Curso, caso contrário não poderá ser admitido para frequência do mesmo …”.
XII) A A. não procedeu à entrega, até ao dia 06 de Outubro de fotocópia do seu certificado de licenciatura.
XIII) Por despacho do Presidente do Júri do Concurso de 06.10.2006 foi a A. informada de que havia sido excluída do concurso por não ter procedido à entrega atempada do documento comprovativo do diploma de licenciatura.
XIV) A A. interpôs recurso hierárquico daquele despacho o qual veio a improceder por despacho do Presidente do Instituto Nacional de Administração datado de 13.11.2006, que manifestou a sua concordância ao parecer do coordenador do NACD-CIAJ, datado de 03.11.2006 que aqui se dá por integralmente reproduzido.
XV) Despacho esse que foi comunicado à A. por carta da Directora Executiva do CEAGP, datada de 14.11.2006, recebida a 16.11.2006.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Braga em apreciação da pretensão formulada pela aqui recorrida veio considerar que o acto impugnado [exclusão da A. da frequência do “Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública - Ano 2006/2007”] apenas enfermava da ilegalidade decorrente da preterição do direito de audiência em violação dos arts. 100.º e segs. do CPA [quanto às demais ilegalidades que foram assacadas ao acto impugnado (infracção aos arts. 31.º, n.ºs 1, 2 e 3, 34.º, 40.º do DL n.º 204/98, de 11.07, 07.º, n.ºs. 1, al. b) e 2, 12.º, n.º 3 e 14.º do Regulamento do Concurso de Admissão ao Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública anexo à Portaria n.º 327/04, de 31.03) a sua verificação foi considerada improcedente e quanto a este juízo as partes não o impugnaram, em especial, a A. e nessa medida mostra-se o mesmo firmado na ordem jurídica] mas considerando que a frequência do curso referente ao ano de 2006/2007 estava “… prejudicada pelo decurso do tempo …” e que era “… impossível a procedência do pedido de admissão e inscrição e frequência na 7.ª edição do curso …" julgou improcedente a acção determinando, todavia, a notificação das partes para chegarem a acordo quanto ao montante indemnizatório a arbitrar à A..π 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge o R. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido na ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 100.º e segs., 135.º do CPA, 34.º, n.º 1 do DL n.º 204/98, 07.º, n.º 3 do Regulamento do Concurso de Admissão ao Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública [aprovado pela Portaria n.º 327/04, de 31.03] e do princípio «utile per inutile non vitiatur», já que a preterição daquela formalidade deveria ter sido considerada irrelevante ou degradada mercê da ausência de “… qualquer influência no resultado final a que se chegou …” e do operar do princípio do aproveitamento dos actos estando-se como se está no âmbito do exercício de poder/competência vinculado.
Mais sustenta não se estar em presença de situação de impossibilidade absoluta enquadrada ou enquadrável no âmbito do art. 45.º do CPTA, tanto para mais que em sede de execução de julgado e integração da esfera jurídica violada haveria sempre a possibilidade de ser decretada a abertura de vaga adicional a futuros cursos do «CEAGP».π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO ARTS. 100.º e 135.º CPA, 34.º, N.º 1 DL N.º 204/98, 07.º, n.º 3 REG. CONCURSO ADMISSÃO AO «CEAGP» E DO PRINCÍPIO «UTILE PER INUTILE NON VITIATUR»
I. Estatui-se no art. 100.º do CPA, sob a epígrafe "audiência dos interessados", que concluída "… a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta …” (n.º 1), sendo que no n.º 2 do artigo seguinte se prevê que a “… notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado”.
E do art. 103.º decorre que não “… há lugar a audiência dos interessados: a) Quando a decisão seja urgente; b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevada que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada …” (n.º 1), prevendo-se a possibilidade dispensa da audiência dos interessados nos seguintes casos “… a) … os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; b) … os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados …” (n.º 2).
Resulta, por seu turno, do art. 34 do DL n.º 204/98, sob a epígrafe de “exclusão de candidatos” que os “… candidatos que devam ser excluídos são notificados, no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados, para, no prazo de 10 dias úteis, dizerem por escrito o que se lhes oferecer …” (n.º 1), sendo que não “… é admitida a junção de documentos que pudessem ter sido apresentados dentro do prazo previsto para entrega de candidaturas …” (n.º 4).
Preceitua-se, por fim, no n.º 3 do art. 07.º do Regulamento Concurso Admissão ao «CEAGP» que a “… não apresentação completa dos documentos comprovativos referidos no n.º 1 ou das declarações previstas no número anterior determina a exclusão do concurso …”.
II. Refira-se, desde já, que os arts. 100.º e 101.º do CPA são aplicáveis salvo excepções previstas no art. 103.º do mesmo Código seguramente a todos os procedimentos administrativos de 1.º grau [cfr. Freitas do Amaral, João Caupers, João Martins Claro, Vasco Pereira da Silva, Maria Glória F.P.D. Garcia, Pedro Siza Vieira, João Raposo in: "O Código do Procedimento Administrativo" seminário Gulbenkian, 1992, pág. 26; Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, pág. 452, nota 1; Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 421, nota 14], sendo que o mesmo começa ou dá início à terceira fase do procedimento administrativo, a "fase do saneamento" nas palavras de Esteves de Oliveira.
O princípio da audiência prescrito nomeadamente nos arts. 100.º e segs. do CPA, mas também noutros diplomas como é exemplo o citado art. 34.º do DL n.º 204/98, assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 08.º do mesmo código e surge em observância e transposição do comando constitucional inserto no art. 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP.
Constitui uma manifestação em sede do ordenamento procedimental administrativo do princípio do contraditório mediante a consagração da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas também da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido decisório.
Na verdade, a audiência prévia dos interessados antes da emissão de decisão final que os possa afectar constitui um princípio estruturante do procedimento administrativo, sendo que, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 06/96, de 31.01, ao nível da redacção do art. 02.º do CPA, passou a ficar claro que a actuação da Administração Pública, na sua globalidade, está sujeita aos princípios gerais da actividade administrativa constantes do CPA, o mesmo sucedendo em relação às normas que concretizam preceitos constitucionais (cfr. n.º 5 do citado artigo) e no domínio da actividade de gestão pública as restantes disposições do CPA são aplicáveis supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição de garantias dos particulares (cfr. n.º 7 do mesmo preceito).
Daí que tal disciplina da audiência dos interessados contida no CPA, em particular a sua necessidade e oportunidade, a abertura a todos os interessados e as modalidades que pode revestir segundo o critério da Administração, correspondem a um princípio de participação que o código se limitou a acolher, termos em que a audiência dos interessados prevista mormente no referido Código não será aplicável aos procedimentos especiais formalizados preexistentes a título subsidiário mas sim directamente em virtude de a mesma corporizar um princípio jurídico geral (cfr. Pedro Machete in: "A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo", págs. 316 a 322, Santos Botelho e outros in: ob. cit., págs. 453 e 454, nota 1).
III. No art. 100.º do CPA consagra-se de forma expressa o direito que assiste ao interessado, em determinado procedimento, de, como já referimos supra, ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável.
Tal direito a ser ouvido e que se opera mediante a audiência prevista no citado normativo e bem assim no caso concreto no art. 34.º do DL n.º 204/98 deve consistir na efectiva possibilidade que será conferida ao interessado no procedimento em questão de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento não devendo reconduzir-se ou traduzir-se num mero acto de rotina, impendendo sobre a Administração uma "obrigação de meios" no sentido de criar as condições necessárias e bastantes de molde a que ao interessado seja assegurada uma participação substancial no âmbito do procedimento em questão.
Como sustenta Agustin A. Gordillo (in: "Introducion al derecho administrativo - Teoria general del derecho administrativo", pág. 679 citado por Santos Botelho e outros in: ob. cit. pág. 419), reportando-se ao direito em análise, este é um "... direito transitivo, que requer alguém que queira escutar, para poder ser real e efectivo ...".
Ainda segundo o mesmo Professor o direito a ser ouvido pressupõe:
"...
a) A publicidade do procedimento, manifestada na possibilidade de o interessado em causa conhecer o expediente administrativo.
b) A oportunidade de exprimir as suas razões antes de ser praticado o acto final.
c) A consideração por parte da Administração de tais razões.
d) Obrigação de decidir expressamente as petições.
e) Obrigação de fundamentar as decisões analisando os pontos propostos pelos interessados.
f) Direito ao patrocínio judiciário.
g) Direito a oferecer e a produzir prova.
h) Direito a que toda a prova pertinente oferecida venha a ser produzida.
i) Que tal produção de prova seja efectuada antes da decisão final.
j) Direito a controlar a produção de prova ..." (in: ob. cit., págs. 679 e 682).
Note-se que a garantia dada pelo normativo em questão quanto à possibilidade ou princípio da contradição é uma garantia substanciosa que se confere a todos os interessados de que a sua versão dos factos e do direito ou a tutela dos seus interesses serão tomados em consideração na decisão do procedimento sem que tal signifique que a Administração tenha de ficar amarrada a tal versão apresentada pelo interessado já que a mesma tem liberdade de os desqualificar ou repudiar face a outros que a Administração tenha por prevalecentes (cfr. Esteves de Oliveira e outros, in: ob. cit., pág. 449, nota I).
IV. Por outro lado, e tal como constitui entendimento jurisprudencial uniforme o tribunal só pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art. 100.º do CPA se o acto tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir, com total segurança, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível [cfr., entre outros, Acs. STA de 02.06.2004 (Pleno) - Proc. n.º 01591/03, de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. n.º 01618/02, de 11.10.2007 - Proc. n.º 0274/07, de 10.09.2008 - Proc. n.º 065/08, 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. TCA Norte de 05.03.2009 - Proc. n.º 00115/06.1BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Pode, aliás, ler-se na fundamentação do acórdão do STA de 11.10.2007 (Proc. n.º 0274/07), que constitui jurisprudência uniforme daquele Supremo, que “… nem mesmo o exercício de poderes vinculados justifica, por si só, a preterição da formalidade de audiência prévia e o consequente aproveitamento do acto administrativo.
O tribunal só pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art. 100.º do CPA, se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes vinculados e se puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.
Afirmou-se, a tal propósito, no Ac. do Pleno de 23.05.2006 - Rec. 1618/02:
«Por isso, só se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a anulação do acto que não deu prévio cumprimento ao dever de audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com carácter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do acto pelo tribunal» …”.
E no acórdão daquele mesmo Supremo de 11.02.2003 (Proc. n.º 044433 in: «www.dgsi.pt/jsta») sustentou-se igualmente que “… há que não esquecer que os vícios de forma e de procedimento, como é o caso da violação do art. 100.º, dado a natureza instrumental das formalidades legais preteridas, ainda que essenciais, só relevarão como invalidantes do acto, se o objectivo que com tais formalidades se visava atingir não foi alcançado. Se, não obstante o foi, então a formalidade omitida degrada-se em não essencial, já que absolutamente irrelevante para a definição da situação jurídica que o acto consubstancia.
Sendo a audiência prévia uma formalidade legal, meramente instrumental, a sua omissão não conduz à anulação do acto se, à luz dos preceitos materiais, em nada podia interferir no seu conteúdo substancial, ou seja, se outra não pudesse ter sido a decisão concretamente tomada (…).
… as situações previstas no n.º 1 do art. 103.º, não são situações de dispensa, mas de inexistência de audiência prévia. Situações de dispensa são as referidas no n.º 2 do mesmo preceito legal. Assim, tratando-se de decisão urgente, não há simplesmente lugar à audiência prévia de interessados. Porém, tal urgência deve resultar objectivamente do acto e das suas circunstâncias, não bastando a invocação do citado preceito legal.
… Não estando justificada a urgência, nem a dispensa de audiência prévia, há, pois, que concluir pela razão da recorrente quanto à omissão da referida formalidade legal.
Mas já não tem razão quanto à consequência daí decorrente, pois como resulta do que se deixou dito … supra, com ou sem audiência prévia, o acto contenciosamente recorrido não poderia ter outro conteúdo, já que a proposta da recorrente não preenchia, desde logo, um requisito mínimo exigido no Programa de Concurso (…).
E, assim sendo, tem de se concordar com a sentença recorrida, quando, citando jurisprudência deste Supremo, chama à colação o princípio do aproveitamento dos actos, que não permite a anulação em tais circunstâncias, porque «a prolação de novo acto necessariamente dotado de conteúdo idêntico não só se apresentaria como inócuo para os legítimos interesses do particular, já que não lhe proporcionaria ganho algum, como constituiria um obstáculo espúrio à eficiência da actuação administrativa» …”.
Mais recentemente entendeu ainda o STA (acórdão de 04.11.2009 - Proc. n.º 0165/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») que se “… o art. 100.º do CPA não tiver sido cumprido até ao momento da emissão do acto primário, a interposição de recurso hierárquico permite aos interessados aduzir todas as razões que ali deixaram caladas e que a entidade autora do acto secundário, o acto verdadeiramente lesivo, tem, naturalmente, de ter em conta - sendo a intervenção administrativa de reexame, de reapreciação de todos os elementos trazidos ao procedimento, os argumentos e provas constantes da impugnação administrativa (art. 161.º, n.º 1, do CPA), o acto primário e a posterior pronúncia do seu autor (art. 172.º), a decisão final do recurso será o resultado de todos esses contributos - aí se cumprindo inteiramente as finalidades impostas por aquele dispositivo legal …”, termos em que se “… não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido - no caso o incumprimento do art. 100.º do CPA - se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição jurídica, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur …”.
Extrai-se da sua fundamentação e na parte que releva para a apreciação da situação em questão a seguinte linha argumentativa “… Esta sequência, acto primário, argumentos, acto secundário, repetição dos mesmos argumentos, mostra à evidência que a audição do recorrente contencioso, antes da emissão do acto primário - que é aí que deve cumprir-se o art. 100.º - teria sido uma inutilidade já que ele não tinha nada para dizer para lá do que disse. Mas, para além disso, as finalidades que se pretendem alcançar com a audiência dos interessados ficam cabalmente cumpridas naquelas situações em que há um recurso hierárquico - é esse o caso - pois nele tem o interessado a oportunidade de se pronunciar sobre todos os aspectos que entender. De resto, este STA tem afirmado, repetidamente [por todos, acórdão de 15.2.07 proferido no recurso 1054/06 (No mesmo sentido os acórdãos do Pleno de 2.6.04 no recurso 1591/03 e da Secção de 11.10.07 no recurso 1521/02)], que «Se o art. 100.º do CPA não tiver sido cumprido até ao momento da emissão do acto primário, a interposição de recurso hierárquico permite aos interessados aduzir todas as razões que ali deixaram caladas e que a entidade autora do acto secundário, o acto verdadeiramente lesivo, tem, naturalmente, de ter em conta - sendo a intervenção administrativa de reexame, de reapreciação de todos os elementos trazidos ao procedimento, os argumentos e provas constantes da impugnação administrativa (art. 161.º, n.º 1, do CPA), o acto primário e a posterior pronúncia do seu autor (art. 172.º), a decisão final do recurso será o resultado de todos esses contributos - aí se cumprindo inteiramente as finalidades impostas por aquele dispositivo legal». Como se vê, ainda, nesse aresto, que relatámos, «Observe-se, numa outra perspectiva, que os recorrentes, estando já no âmbito de um recurso jurisdicional, continuam a não imputar àquela omissão - como não tinham imputado no recurso hierárquico - qualquer prejuízo que os tivesse afectado de modo que não faria sentido que se anulasse o acto com esse fundamento, porquanto, na hipótese de anulação, o acto repetido, por ser legal, teria exactamente o mesmo conteúdo. De resto, esta tem sido a jurisprudência deste STA, como pode ver-se, entre muitos outros, no acórdão do Pleno de 12.11.03 proferido no recurso 41291, em cujo sumário se vê que ‘... nos casos em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efectiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do acto mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei’. Sobre a irrelevância ou inoperância do vício de procedimento no âmbito do novo CPTA, que introduziu um contencioso de índole mais subjectivista, veja-se o recente trabalho de Rui Machete «A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa», Separata da Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, Almedina, 30 e ss,, onde se refere que a irrelevância assenta, essencialmente, no facto de «o vício procedimental cometido não ter influência, não ser causal da decisão final a que se chegou». No caso em apreço, uma vez que o recorrente contencioso não invocou nenhum prejuízo efectivo, e de o acto ser legal, sempre teria, também por esta razão, de considerar-se não invalidante a ilegalidade cometida e inoperante o respectivo vício …”.
V. Presentes os considerandos antecedentes integradores do direito de audiência prévia e das implicações/consequências da sua preterição para o acto administrativo impugnado importa, pois, passar à análise da alegação na qual se sustenta o recurso jurisdicional “sub judice”.
E, em resposta a tal questão, temos para nós que a argumentação desenvolvida pelo R., aqui recorrente, terá de proceder e o recurso jurisdicional deverá ser julgado procedente.
É certo e por nós aceite que a exigência constitucional e legal que seja assegurado o direito de audiência prévia só pode, enquanto formalidade, ser degradada retirando-lhe o efeito invalidante apenas em situações excepcionais.
Noutros termos, a degradação daquela formalidade ocorrerá apenas quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou desaconselhável (por atrasar ou comprometer a utilidade da decisão ou por ser impraticável) ou inútil (porque inexiste matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar ou porque o contraditório já se encontra assegurado) ou ainda quando, independentemente da sua intervenção, a decisão da Administração só pudesse ser a que foi tomada.
Ora se dúvidas não existem de que se impunha à Administração a observância no âmbito do procedimento em questão do direito de audiência da A. quanto à sua exclusão do mesmo procedimento [cfr. arts. 100.º e segs. CPA e 34.º DL n.º 204/98] temos, também, que, no caso, considerando a factualidade apurada, documentação nele inserta e, bem assim, o quadro normativo e o entendimento jurisprudencial sobre o mesmo produzido supra enunciados, a preterição do direito ocorrida não possui virtualidade ou potencialidade suficiente e idónea para conduzir à invalidação do acto de exclusão do concurso e ulterior frequência de curso que se mostra impugnado.
Na verdade, situando-se o exercício da competência da Administração neste âmbito [aferição em face das regras legais e concursais da regularidade da instrução documental por parte dos candidatos/concorrentes] no quadro de poderes vinculados [cfr. arts. 07.º do Regulamento do Concurso em questão], que se mostra firmado nos autos julgado quanto à inexistência de qualquer ilegalidade quanto à exigência da documentação de habilitação em falta e quanto ao prazo da sua junção, e sendo que a audiência prévia não poderia nunca servir como meio de suprir falha de instrução tanto mais que, nos termos do n.º 4 do art. 34.º do DL n.º 204/98, não seria admitida nunca a junção de documentos que pudessem ter sido apresentados dentro do prazo previsto para entrega de candidaturas, na certeza ainda de que a motivação expendida pela A. para sustentar a sua tese havia sido explanada no recurso hierárquico que interpôs do acto de exclusão proferido pelo júri do concurso foi entretanto objecto de pronúncia em sede do acto impugnado improcedendo, temos que no caso se mostra, por um lado, satisfeita a finalidade da formalidade por outra via de intervenção procedimental e, por outro, dúvidas não nos parecem existir de que o teor e conteúdo decisório do acto administrativo impugnado não poderia ser outro ainda que tivesse sido dada a oportunidade para a A. se pronunciar antes da decisão final.
Efectuando um juízo de prognose póstuma sobre o quadro normativo e factual que regia o procedimento concursal em análise com toda a segurança podemos afirmar que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.
Não se mostra, pois, no caso concreto como correcto ou acertado o entendimento expresso na decisão judicial recorrida quando extraiu consequências invalidantes da infracção no procedimento em questão ao disposto nos arts. 100.º do CPA e 34.º do DL n.º 204/98.
Procede, pois, o fundamento de recurso jurisdicional em análise [conclusões 01.ª a 07.ª].* 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO ART. 45.º CPTA
Face ao decidido sob o ponto antecedente tem-se como prejudicado e inútil a apreciação deste fundamento de recurso.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, concluiu-se da seguinte forma:
I. O tribunal só pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art. 100.º do CPA e 34.º, n.º 1 do DL n.º 204/98 se o acto tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir, com total segurança, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.
II. A degradação daquela formalidade ocorrerá apenas quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou desaconselhável (por atrasar ou comprometer a utilidade da decisão ou por ser impraticável) ou inútil (porque inexiste matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar ou porque o contraditório já se encontra assegurado) ou ainda quando, independentemente da sua intervenção, a decisão da Administração só pudesse ser a que foi tomada.
III. Se o art. 100.º do CPA não tiver sido cumprido até ao momento da emissão do acto primário, a interposição de recurso hierárquico permite ao interessado aduzir todas as razões que ali deixou caladas e que a entidade autora do acto secundário, o acto efectivamente lesivo, tem necessariamente de ter em conta dado se tratar de intervenção de reexame, de reapreciação de todos os elementos trazidos ao procedimento, os argumentos e provas constantes da impugnação administrativa (art. 161.º, n.º 1, do CPA), o acto primário e a posterior pronúncia do seu autor (art. 172.º), a decisão final do recurso objecto de impugnação contenciosa será o resultado de todos esses contributos, assim se cumprindo inteiramente as finalidades impostas por aqueles dispositivos legais.
IV. Não obstante a verificação de ilegalidade assacada ao acto impugnado - no caso o incumprimento dos arts. 100.º do CPA e 34.º, n.º 1 do DL n.º 204/98 - se se concluir que a anulação não traria qualquer vantagem para o impugnante, deixando-o na mesma posição jurídica, a existência de tal ilegalidade não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” interposto pelo R. e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida;
B) Julgar a presente acção administrativa especial totalmente improcedente, absolvendo os RR. do pedido que contra os mesmos foi deduzido.
Custas em ambas as instâncias a cargo da A., aqui recorrida, sendo que nesta instância a taxa de justiça é reduzida a metade e em 1.ª instância fixa-se a taxa de justiça em 04 (QUATRO) UC’s [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D. n.º 3, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se.
D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 18 de Março de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
