O objecto do recurso interposto pelo Município da Póvoa de Varzim é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“I – A douta decisão recorrida, que, considerando parcialmente procedente a acção, declarou a nulidade do despacho impugnado, fundamenta-se na consideração de que o despacho em causa, ao autorizar a construção edificada no lote n.º 4, incorreu em violação do alvará de loteamento n.º 4/92, “quer em termos de cércea, quer em termos de altura máxima”.

II – Salvaguardado o devido respeito pelo entendimento nela vertido, não pode, contudo, o ora recorrente conformar-se com tal decisão.

III - No que concretamente se reporta à fixação da matéria de facto relevante, entende o ora Recorrente que o Tribunal a quo não poderia ter dado como provada a factualidade vertida na alínea T) do elenco da matéria de facto provada.

IV – O desenho apresentado pelo loteador, designado como perfil transversal A B, é uma representação pictórica de uma moradia de r/c e andar que se apresenta numericamente cotada apenas nas dimensões longitudinais.

V - O que inequivocamente resulta da análise do desenho designado como perfil transversal A-B apresentado pelo loteador, é que o mesmo tem por objecto os afastamentos anteriores e posteriores e a profundidade das construções – isto e apenas isto.

VI – Encontrar no desenho em causa quaisquer outras especificações pressuporia um exercício de interpretação, necessariamente subjectivo, e que, neste âmbito, não poderia (não poderá) prevalecer.

VII - Não tendo o desenho em referência conteúdo preceptivo no que respeita à altura da edificação, como efectivamente não tem, impor-se-á concluir que a resposta positiva dada ao número 1 da base instrutória (alínea T) da matéria provada) carece do necessário suporte fáctico, devendo a factualidade constante do ponto em causa do probatório ser considerada não provada.

VIII – O vício assacado pelos Autores, ora Recorridos, ao acto impugnado é o de ter violado as regras do loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92, por, relativamente à edificação a implantar no lote n.º 4 do referido loteamento, ter autorizado a criação de mais um piso, para além dos consentidos no loteamento.

IX - A decisão recorrida veio a “concluir que a construção edificada no lote n.º 4 não cumpre as exigências vertidas no loteamento n.º 4/92, quer em termos de cércea, quer em termos de altura máxima, pelo que o despacho impugnado, ao autorizar tal construção, viola o referido alvará de loteamento, o que acarreta a sua nulidade” (sublinhado nosso).

X - Os Autores, ora Recorridos, não alegaram/concretizaram a factualidade atinente à altura da construção autorizado pelo despacho impugnado, ou seja, não suscitaram esse concreto vício – razão porque, e desde logo, não consta do elenco da factualidade provada qual a altura da construção aprovada pelo despacho impugnado.

XI - Assim, impor-se-á concluir pela nulidade da sentença objecto do presente recurso jurisdicional, por ter tomado conhecimento de questões de que não podia tomar conhecimento, tendo declarado a nulidade do acto impugnado com fundamento numa causa de invalidade diversa da alegada pelos Autores, ou seja, por excesso de pronúncia – artigo 668º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigos 1º e 140º do CPTA.

XII – Sem prescindir, não ocorre a apontada desconformidade entre a licença de loteamento e a impugnada autorização de construção.

XIII – Para o que ora importa, apenas resulta da licença de loteamento em questão que o tipo de cércea será de r/c e andar e que a ocupação se efectuará com moradias de r/c e andar, tipo geminadas, e individual conforme os casos.

XIV – Assim, o despacho impugnado, ao autorizar a construção, no lote n.º 4 do loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92, de uma “habitação unifamiliar com 3 pisos, um deles em cave, aos quais acresce o sótão”, não incorreu em violação da referida licença de loteamento.

XV – Sendo a licença de loteamento aqui em causa, como é, omissa quanto à possibilidade de aproveitamento do vão do telhado, o aproveitamento no caso autorizado não consubstancia violação da licença de loteamento.

XVI – Mesmo na hipótese de se considerar provada a factualidade feita constar da alínea T) do elenco da factualidade considerada provada, sempre careceria de suporte fáctico a conclusão de que o despacho impugnado incorreu em incumprimento das exigências vertidas no loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92.

XVII – Por um lado, a mera apresentação pelo loteador do desenho mencionado na referida alínea T) da matéria provada não implica, de per si, que o respectivo conteúdo assuma carácter vinculativo, conformador das pretensões edificatórias dos adquirentes dos lotes - os elementos vinculativos do loteamento são os que inequivocamente tenham sido aprovados no respectivo processo e constem do acto de licenciamento.

XVIII – Os elementos que, tendo sido apresentados, não tenham sido oportuna e adequadamente apreciados e/ou aprovados pela entidade licenciadora não têm conteúdo preceptivo - tal é o caso do desenho referido na alínea T) da matéria de facto provada, que, pois, não tem o carácter vinculativo que o Tribunal a quo lhe atribuiu.

XIX – Por outro lado, não foi alegado, pelo que não integra (nem poderia integrar) o elenco da matéria de facto provada nos autos, qualquer factualidade relativa à altura da construção autorizada pelo despacho impugnado, pelo que nunca poderia a decisão recorrida averiguar do cumprimento ou não, pelo referido despacho, de eventuais especificações da licença de loteamento relativamente à altura da construção a erigir no lote n.º 4.

XX – Fica, assim, evidenciado que ao decidir como decidiu, a decisão recorrida incorreu em erro de interpretação dos factos e em erro de interpretação e aplicação da lei, designadamente o disposto no artigo 68º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e no artigo 134º do Código do Procedimento Administrativo.

TERMOS EM QUE deve ser concedido provimento ao presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA!”.

O objecto do recurso interposto por FMRC e MC é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação:

“1) A decisão recorrida, na sua apreciação de direito, assentou aqui, no facto constante da decisão da matéria de facto dada como provada sob a al.”T”, sobre a qual, por isso, o presente recurso terá de se debruçar, no sentido de saber se tal facto podia ter sido dado como provado por um lado, ou ainda, se o podia ter sido, nos termos em que o foi;

2) A fundamentação de direito não se alicerça em qualquer “facto”, da matéria de facto dada como assente, seja no despacho saneador, seja na decisão da matéria de facto, na parte a esta respeitante na sentença;

3) Tal decorre, pura e simplesmente de não ter sido alegada pelo A./Requente qualquer matéria de facto relativa a essa factualidade, razão porque não havia, nem há na base instrutória, quaisquer factos, a que pudessem reportar-se aqueles factos, socorrendo-se por isso a decisão do relatório da perícia – fls 425 – 426 dos autos – porém sem qualquer referência a matéria alegada, e que por isso devesse ser discutida;

4) Daqui decorre desde logo, e necessariamente, a invocada nulidade das als d) e e) do nº1 do art.668 do C.P.C., na exacta medida em que o Tribunal “a quo”, na sua decisão, não só se pronunciou sobre questão de que não podia tomar conhecimento, como, por via disso, condenou com base em facto diverso do constante do pedido;

5) A matéria relativa ao processo de loteamento a que se refere o alvará nº4/92, sobre cujo Lote nº4, foi formulado o pedido de autorização do ora Recorrente contra interessados, consta dos factos dados como assentes no Despacho Saneador, e que constam da decisão sob as letras “A” a “H”;

6) Desses factos relativos ao processo de loteamento e com relevo para os autos, importa realçar os seguintes:

Al.E) relativo à “memória Descritiva e Justificativa” que instruiu o pedido de licenciamento do loteamento (D), na qual sob o nº1 se indicou a implantação de 10 novos edifícios, conforme a planta de loteamento; sob o nº2 estabeleceu que o tipo de cércea era de rés do chão e andar; e sob o nº3 se definiu as infra-estruturas;

Al.F) relativa à “proposta de regulamento aplicável”, onde sob o ponto 2.2 se refere:

“A execução do loteamento será realizada de acordo com as presentes normas e segundo o plano de loteamento apresentado. Assim, apenas se prevê a ocupação para moradias de r/c e andar, tipo geminadas e individual, conforme os casos. Com anexos para garagem e arrumos.”

E

No ponto 2.3 refere:

“As áreas de implantação e limites respectivos poderão sofrer ligeiras alterações desde que não afectem as construções contíguas e sempre mediante parecer favorável da C.M.”

Por fim, no ponto 2.5 refere:

“Os pedidos de licença e os correspondentes projectos para a execução das obras, deverão ser requeridas segundo as normas estabelecidas pela Câmara Municipal.”

Al.G) relativa à deliberação de 12/09/1990 da Câmara, relativa à proposta de regulamento a que se refere al.F), da qual consta:

“… A Câmara delibera, …, deferir o aditamento de alteração do loteamento apresentado, quanto à construção dos anexos e respectivo regulamento. Mais delibera …, que o projecto deverá ser completado com os restantes elementos, nomeadamente, arruamentos, pavimentação e passeios, iluminação, abastecimento de água e esgotos, …”

Al.H) na qual se refere em 02/03/92 foi emitido o alvará de licença nº04/92, para licenciamento de operação de loteamento urbano, na sequência do pedido – al.D) conforme doc. de fls 123 do proc. administrativo.

7) Compulsado aquele alvará de loteamento, de fls 123 do proc. administrativo, do mesmo NÃO CONSTA, nem qualquer planta relativa às alturas dos edifícios, tal como, daquele próprio processo, TAMBÉM NÃO CONSTA qualquer planta, onde estejam inscritos quaisquer valores, relativos às alturas, quer dos alçados, quer dos cumes ou vértice dos sótãos;

8) O desenho do perfil transversal, não faz parte integrante do alvará de loteamento, nem do respectivo regulamento, como, por outro lado, tal perfil transversal, como resulta do processo administrativo do loteamento, apenas se destinou a indicar as distâncias de afastamentos:

-do muro de vedação ao eixo do arruamento (4.0m)

-da implantação ou afastamento da construção (12.0m)

-da distância entre o final da construção e o limite do lote (20.0m);

9) De tal planta de perfil transversal, NÃO CONSTA, que a construção a erigir em cada lote tenha ou preveja “uma altura máxima de 6 metros – correspondente a 2 pisos -” nem que àquela acresça “apenas a cobertura em duas águas com o vértice a 1,6m.”;

10) Não sejam as supra indicadas, não se pode atribuir ao seu autor, quaisquer outros factos, mormente as medidas da altura da edificação representada nesse perfil transversal, se do mesmo não constam como escritas quaisquer medidas, a não ser as supra referidas, e que têm a ver precisamente com o perfil transversal, ou sejam as distâncias em corte transversal, para efeitos das distâncias relativas a localização, seja do muro de vedação do lote em relação ao eixo da rua, seja do início da implantação do edificação em relação àquele muro, seja do comprimento (profundidade) da edificação, seja do final desta em relação à extrema posterior do lote;

11) Se o autor do documento não representou, nem quis representar a altura máxima dos pisos, nem a altura máxima do vértice, como resulta do documento, não se pode agora, atribuir àquele documento, um significado ou um teor declarativo que não consta do mesmo;

12) O Tribunal “a quo”, ao responder como respondeu, ao quesito em causa, ultrapassou quer o teor literal do documento, quer a vontade do seu autor, ao concluir falsamente que do mesmo constam factos, que o autor não os exarou, nem fez exarar, como não quis que tais factos constassem, porquanto, se o tivesse querido, tê-los-ia representado, à semelhança daqueles que representou;

13) Ao admitir-se, por meio de prova testemunhal, a adulteração da prova resultante daquele documento, foi violado o disposto nos arts 371, 376 e 393 todos do C.C., já que, não se trata de simples interpretação do contexto de tais documentos, mas sim, do próprio teor dos mesmos;

14) Resulta por isso, manifesta e óbvia a contradição entre os factos provados constantes das als D), E), F), G) e H) em relação ao que, em resultado da audiência de julgamento, se deu como provado sob a al.T), porquanto o teor deste, tendo sido obtido em resultado de prova testemunhal, está em total oposição àqueles, que resultam de prova documental e cuja força probatória, beneficia da presunção do disposto nos arts 371 e 376 ambos do C.C. e não pode ser posta em causa por depoimento testemunhal, art.393 do C.C.;

15) A resposta constante da al.U) está em total oposição à factualidade resultante da prova pericial, e ao seu enquadramento legal, pelo que a decisão dessa matéria de facto, resulta uma vez mais de depoimento testemunhal, que está em total oposição à prova de natureza científica, ou seja, a prova pericial;

16) Não é pelo facto de, no processo a que respeita o despacho de licenciamento em crise, se ter optado por uma forma de cobertura diferente da cobertura tradicional em duas águas, que daí resulta, a habitabilidade ou não, do piso relativo ao aproveitamento do vão do telhado ou sótão;

17) Se apesar da diferente forma do aproveitamento do vão do telhado ou sótão, não resultam compartimentos habitáveis neste, não se pode concluir pela existência de mais um piso, em termos de cércea prevista, ou seja, de r/c e andar;

18) Houve pois, erro de julgamento, quanto à matéria da al.u) da matéria de facto dada como provada, por a mesma estar em total oposição ao relatório pericial, que em sede de apreciação dos meios de prova, prevalece sobre o depoimento testemunhal;

19) A decisão da matéria de facto quanto aos factos dados como provados sob as als t) e u) por violação das regras do ónus da prova e da valoração dos respectivos meios de prova, na medida em que respectivamente, admitiu como meio de prova válido, o depoimento testemunhal, como consta da fundamentação da mesma, quer contra a prova documental, quer contra a prova pericial, existente nos autos, e das quais resulta oposição entre os factos dados como provados, com base em documentos no caso dos das als D), E), F), G) e H) em relação ao da al.T), e por outro lado, o facto da al.U) em total oposição com o relatório pericial;

20) Os fundamentos da decisão estão em inequívoca oposição à mesma, na medida em que tais factos não podiam ter sido dados como provados, por estarem em oposição, quer entre si, quer em relação aos meios de prova, e, por outro lado a sentença/acórdão do tribunal “a quo” pronunciou-se sobre questão que não podia conhecer, na medida em que o facto constante da al.I) não respeita ao alvará de loteamento nº4/92 dado como provado sob al.H) o qual não foi posto em crise nos presentes autos, integrando por isso acto administrativo consolidado na ordem jurídica.

Nestes Termos e nos de Direito que mui doutamente serão supridos, deve o presente recurso ser dado como procedente e, em consequência, ser revogada a decisão e confirmado o acto administrativo que concedeu a licença aos aqui Recorrente, contra interessados.

ASSIM, decidindo, Vªs Exªs, farão, aliás como sempre JUSTIÇA.”.

Os Recorridos contra-alegaram, em termos que se dão por reproduzidos, defendendo que “as conclusões dos recorrentes improcedem integralmente pelo que a sentença recorrida é inteiramente conforme ao Direito, devendo, pois, ser confirmada”.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, idênticas em ambos os recursos, resumem-se em determinar o seguinte se ocorre:

— erro no julgamento da matéria de facto;

— nulidades por excesso de pronúncia, oposição entre fundamentos e decisão, pronúncia ultra petitum;

— erro de julgamento da matéria de direito.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo foi a seguinte:

«A) Os autores são donos e possuidores legítimos do prédio urbano composto por um lote de terreno destinado a construção, denominado lote n.º 3, com a área de 385 m2, situado no Lugar de S..., freguesia de Aver-o-Mar, concelho e comarca da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o n.º 0...31 da referida freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 24... (cfr. doc. de fls. 7 e ss. dos autos).

B) O prédio referido em A) veio ao domínio dos autores uma vez que, por escritura de compra e venda celebrada no dia 28/05/96 os seus anteriores proprietários, AGG e mulher MSPG, representados pelo seu procurador, JGMG, declararam vendê-lo ao autor marido, no estado de casado com a autora, tendo ele declarado comprar-lho pelo preço de Esc. 5.544.000$00 (cfr. doc. de fls. 13 e ss. dos autos).

C) A aquisição referida em B) encontra-se definitivamente registada a favor do autor marido, no estado de casado com a autora, pela inscrição G-1, referente ao dito prédio (cfr. doc. de fls. 7 e ss. dos autos).

D) Em 02/02/1989 deu entrada na Câmara Municipal da Póvoa de Varzim um requerimento apresentado por AGG solicitando a concessão de licença de loteamento do prédio onde se encontra inserido o prédio dos autores (cfr. doc. de fls. 3 do processo administrativo n.º 85-L/89).

E) Na Memória Descritiva e Justificativa que instruiu o pedido de licenciamento referido em D) consta que (cfr. doc. de fls. 11 do mesmo processo administrativo);

“O presente projecto visa a criação de 10 novas construções. Assim:

1 – Propõe-se a implantação de 10 novos edifícios, segundo o indicado na planta de loteamento.

2 – Estabelece o tipo de cércea que será de r/c e andar.

3 – Define as infraestruturas com que os lotes ficarão dotados, nomeadamente electricidade, abastecimento de água potável e saneamento.”

F) Em 26/06/90 o requerente do loteamento, AGG, apresentou na Câmara Municipal da Póvoa de Varzim uma “proposta de regulamento aplicável”, da qual consta o seguinte (cfr. doc. de fls. 70 do mesmo processo administrativo):

“(…)

2 – Normas de execução

2.1. – Não será pois de permitir de fábricas ou oficinas que possam de qualquer modo constituir incómodos para os habitantes.

2.2. - A execução do loteamento será realizada de acordo com as presentes normas e segundo o plano de loteamento apresentado.

Assim, apenas se prevê a ocupação para moradias de r/c e andar, tipo geminadas e individual, conforme os casos, com anexos para garagem e arrumos.

2.3. – As áreas de implantação e limites respectivos poderão sofrer ligeiras alterações, desde que não afectem as construções contíguas, e sempre mediante parecer favorável da C.M.

2.4. – Os muros de vedação entre lotes, terão a altura de 1,20 m. Os alinhamentos das fachadas à rua são os definidos na planta de loteamento.

2.5. – Os pedidos de licença e os correspondentes projectos para a execução das obras, deverão ser requeridas segundo as normas estabelecidas pela Câmara Municipal.”

G) Em reunião realizada no dia 12/09/1990 a Câmara Municipal da Póvoa de Varzim tomou a seguinte deliberação, no seguimento do requerimento referido em F) (cfr. doc. de fls. 72 do mesmo processo administrativo):

“37 – REQUERIMENTO DE AGG – REG. N.º 1871/90, DE 26 DE JUNHO

Apresenta o requerente regulamento do loteamento e representação dos anexos, sitos no lugar de S..., em Aver-o-Mar. A Câmara delibera, por unanimidade dos presentes, deferir o aditamento de alteração do loteamento apresentado, quanto à construção dos anexos e respectivo regulamento. Mais delibera a Câmara, também por unanimidade dos presentes, que o projecto deverá ser completado com todos os restantes elementos, nomeadamente, arruamentos, pavimentação e passeios, iluminação, abastecimento de água e esgotos, de forma a ser apreciado pelos Serviços Técnicos desta Câmara e caucionado.”

H) Em 02/03/92 foi emitido o alvará de licença n.º 04/92, concedido a AGG, para licenciamento de operações de loteamento urbano, na sequência do pedido referido em D) (cfr. doc. de fls. 123 do mesmo processo administrativo).

I) O prédio dos autores confronta do lado sul com um lote de terreno destinado a construção, o qual faz parte do mesmo loteamento, denominado lote n.º 4, pertencente a FMRC.

J) Em 15/10/2001 deu entrada na Câmara Municipal da Póvoa de Varzim um pedido de autorização apresentado por FMRC para construção de uma habitação unifamiliar com 3 pisos, um deles em cave, aos quais acresce o sótão, no lote n.º 4 do loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92 (cfr. doc. de fls. 1 e ss. do processo administrativo 490/01, vol. I).

K) Por despacho de 02/12/2002 foi deferido o pedido de autorização referido em J) (cfr. doc. de fls. 88 do mesmo processo administrativo).

L) Da Memória Descritiva e Justificativa que instruiu o pedido referido em J) consta o seguinte (cfr. doc. de fls. 2 e ss. do mesmo processo administrativo):

“(…)

Em todo o caso, a esta solução é implícito o conhecimento da intenção de não haver qualquer construção no lado contíguo a norte, pelo que, se impôs pensar a empena norte da moradia que se propõe como um cenário com alguma qualidade formal, evitando-se a atitude simplista de a deixar como silhueta residual de uma realidade expectante: daí um contorno que, subvertendo a tradicional configuração do telhado, reforça o seu carácter escultórico, retirando à empena o sentimento de inacabado. O volume de remate superior assim conseguido, sem exceder o que resultaria da vulgar configuração triangular de um telhado de duas águas, possibilita a organização de um pequeno espaço polivalente e de uma breve área para arrumos, aproveitando o respectivo vão de telhado.”

M) Por despacho de 06/11/01 do Vereador com competências delegadas foi manifestada a sua concordância com a informação de fls. 30 do mesmo processo administrativo prestada com referência à pretensão referida em J), da qual consta o seguinte:

“O requerente solicita autorização administrativa para construir uma habitação unifamiliar com 3 pisos, um deles em cave, aos quais acresce o sótão, no lote n.º 4 do loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92, que tem a área de 369 m2.

(…)

O termo de responsabilidade do autor do projecto não cumpre o art. 10º do D.L. 555/99, de 16.12: não se refere à conformidade do projecto com o alvará do loteamento.

E de facto o projecto não respeita o projecto de loteamento, pois não só o edifício excede os limites impostos pelo polígono de base do lote para a sua implantação, como o edifício anexo da habitação foi implantado no lado oposto ao determinado pelo projecto de loteamento.

Embora na memória descritiva se tenham justificado essas opções do projecto, deve referir-se que o projecto de loteamento não foi objecto de qualquer alteração para se supor que o lote contíguo ao do requerente, pelo norte, não será edificado.

(…)

Pelos motivos expostos, deve notificar-se o requerente nos termos do disposto no art. 11º, n.º 3 do D.L. 555/99 de 15.12 alterado pelo D.L. 177/2001 de 04.06, para instruir correctamente o pedido, no prazo de 30 dias, contado com a apresentação do projecto reformulado por forma a resolver as irregularidades acima descritas.”

N) Após ter sido notificado do teor da informação referida em M), o requerente apresentou em 02/04/2002, um aditamento ao processo n.º 490/01, “tendo em vista superar as observações feitas pelo Ofício n.º 16386 de 2001.11.06 e REQUERER a V. Exª que se digna mandar aprovar o referido Projecto e passar o necessário alvará de licença” (cfr. doc. de fls. 34 e ss. do mesmo processo administrativo).

O) O Departamento de Gestão Urbanística e Ambiente/Divisão de Obras Particulares da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim elaborou informação da qual consta, entre outras coisas, o seguinte (cfr. doc. de fls. 274 do mesmo processo administrativo):

“(…)

Tendo em conta a alteração ao projecto inicial que instruiu o requerimento de 02.04.002, fª 34, o projecto considera-se conforme com o projecto do loteamento.”

P) Em 27/08/03 deu entrada na Câmara Municipal da Póvoa de Varzim o pedido de alvará de licença (cfr. doc. de fls. 93 do mesmo processo administrativo, Vol. II).

Q) O mesmo foi deferido por despacho de 02/09/2003, tendo sido emitido o alvará de obras de autorização de construção n.º 656, do qual consta o seguinte (cfr. doc. de fls. 127 do mesmo processo administrativo):

“(…)

As obras aprovadas por despacho de 02-12-02 respeitam o disposto no PPL, bem como o alvará de loteamento n.º 4/92, e apresentam as seguintes características:

- Área total de construção: 419.62 m2

- Volumetria: 1318.40 m3

- Área de implantação: 181.14

- N.º de pisos. 2 acima da cota da soleira e 1 abaixo da cota da soleira

- Cércea: 4

- N.º fogos: 1

- Uso: r/c – habitação

Pisos – habitação

(…).”

R) Por requerimento de 18/12/2003 o requerente do processo 490/01 vem apresentar aditamento ao projecto de arquitectura (cfr. doc. de fls. 136 do mesmo processo administrativo, vol. II), tendo a pretensão sido deferida por despacho de 16/02/2004 (cfr. doc. de fls. 161 do mesmo processo administrativo).

S) Na sequência de uma queixa apresentada por CAPF, ora autor, o Departamento de Gestão Urbanística e Ambiente/Divisão de Obras Particulares da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim elaborou a informação de fls. 69 dos presentes autos da qual consta o seguinte:

“(…) Na perspectiva do requerente o edifício que se encontra em construção no lote n.º 4 apresenta características que contrariam as regras de edificabilidade instituídas pelo alvará de loteamento, nomeadamente no que respeita à cota de implantação e ao número de pisos.

Impõe-se, pois, verificar em que medida o projecto aprovado para o lote n.º 4 … (não)respeita o alvará de loteamento …

(…)

… o projecto de loteamento admite construções com 2 pisos acima do solo e um piso abaixo, em cave.

(…)

O projecto de loteamento é omisso quanto à possibilidade de utilização do vão de cobertura. Contudo, grande parte das construções que adoptam cobertura em telhado, particularmente se este é de duas águas e tratando-se de habitações, fazem uso do vão de cobertura, que é normalmente um piso secundário – o sótão – o qual não é tido em conta para se dizer do número de pisos do edifícios.

(…)

O projecto do lote n.º 4 adopta uma solução mista de cobertura horizontal e telhado com uma água. Na sua apreciação entendemos que o piso disposto no vão do telhado é em tudo comparável às situações mais comuns dos pisos dispostos nos vãos de telhados com duas águas, considerando-se não haver motivo para penalizar um projecto pelo facto de adoptar uma formalização que não é a mais comum.

Neste caso, deve ter-se em conta que o piso em causa não observa o pé direito mínimo regulamentar pata dispor de compartimentos de habitação nem comporta uma área de construção utilizável superior àquela que seria dada por uma solução de telhado com duas águas, por exemplo.

Face aos argumentos expostos conclui-se que o projecto aprovado respeita o alvará do loteamento.”

T) Para instruir o processo de licenciamento o requerente do loteamento, AGG, apresentou um desenho de perfil transversal para as construções a erigir em cada lote segundo o qual se prevê uma altura máxima de 6 metros – correspondente a 2 pisos – à qual acresce apenas a cobertura em duas águas com o vértice a 1,6 m.

U) O denominado aproveitamento de sótão existente na construção edificada no lote n.º 4 tem, na parte voltada a poente, dois compartimentos habitáveis.

V) O pé direito é variável, situando-se entre 1,70m e 2,96m.

W) … dispondo de aberturas de vista e iluminação.

X) … e de um pequeno terraço.

Y) Na parte voltada a nascente, o referido aproveitamento de sótão dispõe de abertura de iluminação.

Z) … e de um compartimento de arrumos.

AA) O loteamento onde se insere o lote n.º 4 é constituído por 10 lotes, os quais apresentam o seu limite voltado a Nascente alinhado (limite frontal), bem como as suas manchas de implantação de cada construção; no limite voltado a Poente (limite posterior) surge uma torção oblíqua que provoca a diminuição da profundidade dos lotes. As implantações definidas para os lotes 1 a 8 são idênticas entre si, constituindo construções geminadas; nos lotes 9 e 10 a implantação definida constitui construções isoladas que apresentam 4 frentes, sendo ligeiramente menor quando comparada com as restantes. A cércea prevista é idêntica para todos os lotes.

AB) A construção do lote n.º 4 cria um ensombramento relativamente ao lote dos autores.

AC) A construção do lote n.º 4 estende-se ao longo da estrema entre o referido lote e o dos autores.

AD) Por despacho de 2/12/2002 foi deferido o pedido de autorização de construção no lote n.º 4 do loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92, formulado pelos contra-interessados, na sequência do que foi emitido o alvará referido em Q) supra (cfr. fls. 88 do processo administrativo apenso – vol. II).».

II.2 – DO MÉRITO DOS RECURSOS

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, apreciando conjuntamente, sempre que assinalado como tal, pela similitude, as questões que ambos os Recorrentes suscitam.

II.2.1. — Do erro de julgamento da matéria de facto, em apreciação conjunta da questão suscitada pelos Recorrentes.

Conforme tem sido sistematicamente entendido, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, no que respeita à modificação da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, o Tribunal de recurso só deve intervir quando a convicção desse julgador não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se, assim, a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova, bem como à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto — acórdão do STA, de 19-10-2005, processo nº 0394/05. Aí se refere, no que aqui releva, que «o art. 690º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa».

Contudo, eventual alteração deve ser efectuada com segurança e rodeada das necessárias precauções, centrando-se nas desconformidades encontradas entre a prova produzida e os fundamentos da decisão sobre a matéria de facto indicados pelo julgador a quo, os quais, em conjunto com outros elementos probatórios e nos termos do artigo 712º do CPC61, habilitem a concluir em sentido diverso quanto aos concretos pontos de facto impugnados.

Tal como salienta o sumariado no acórdão do STJ, de 01-07-2010, processo nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1, “O julgamento da matéria de facto em 2ª instância não se pode limitar a ser um mero controlo da flagrante desconformidade com os elementos de prova do julgamento de facto em 1ª instância com os elementos de prova. Sendo certo que o recurso não significa um julgamento ex novo, mas a reapreciação da decisão recorrida, tal não quer dizer que essa reapreciação não imponha, da parte da Relação, a formação de uma convicção própria que deverá ser cotejada com aquela que está em apreço.”.

Assim, na reapreciação da prova feita pela 2ª instância não se procura obter uma nova convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal a quo — convicção que, enquanto processo intuitivo, assentou na totalidade da prova, implicando a valoração de todo o acervo probatório que o juiz ou o colectivo a quo teve ao seu dispor — tem suporte razoável, atendendo aos elementos que constam dos autos, e aferir se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da atinente matéria de facto.

Não pode ignorar-se que, com excepção dos meios de prova cujo valor probatório é fixado na lei — v.g., documentos escritos, autênticos (artigo 371º, nº 1, do CC), documentos particulares (artigo 376º, nº 1, do CC); confissão escrita, judicial (artigo 358º, nº 1, do CC) ou extrajudicial (artigo 358º do CC); presunções legais stricto sensu (artigo 350º do CC) —, a apreciação da prova pelo julgador de 1ª instância é livre — v.g., quanto à prova testemunhal (artigo 396.º do CC), prova por inspecção (artigo 391.º do CC) e à prova pericial (artigo 389.º do CC) — e construída dialecticamente na base dos princípios da imediação e da oralidade, pelo que, na reapreciação a efectuar pela 2ª instância é necessário que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo Recorrente e em caso de dúvida, v.g. face a depoimentos contraditórios entre si ou à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos referidos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nessa parte.

Vejamos o que está em crise.

Ambos os Recorrentes entendem que o facto vertido em T) da matéria assente deveria ser considerada não provada, uma vez que, em síntese, o teor do documento ali referido não suporta essa leitura e conclusão.

O facto assente em T): “T) Para instruir o processo de licenciamento o requerente do loteamento, AGG, apresentou um desenho de perfil transversal para as construções a erigir em cada lote segundo o qual se prevê uma altura máxima de 6 metros – correspondente a 2 pisos – à qual acresce apenas a cobertura em duas águas com o vértice a 1,6 m.”.

Este facto decorre da resposta ao quesito 1º da base instrutória, com o seguinte teor: “Para instruir o processo de licenciamento o requerente do loteamento, AGG, apresentou um desenho de perfil transversal para as construções a erigir em cada lote segundo o qual se prevê uma altura máxima de 6 metros – correspondente a 2 pisos – à qual acresce apenas a cobertura em duas águas com o vértice a 1,86 m?”.

A convicção do Colectivo a quo fundou-se, de harmonia com o exarado na decisão sob recurso, no conjunto da prova produzida nos autos, relatório pericial, documentos constantes do processo e prova testemunhal recolhida em sede de audiência de julgamento.

Decorre do próprio texto do facto inscrito em T) da matéria assente que o requerente do loteamento, AGG, apresentou um desenho de perfil transversal para as construções a erigir em cada lote segundo o qual se prevê uma altura máxima de 6 metros – correspondente a 2 pisos – à qual acresce apenas a cobertura em duas águas com o vértice a 1,6 m” (nosso sublinhado).

Vejamos se assim é.

O documento em causa consta dos autos a fls. 28, junto pelos Autores, constituindo fls. 11 do doc. 3. Em legenda: “Perfil transversal AB”.

O alinhamento “AB” está previsto no mesmo doc. 3, a fls. 13 do mesmo, a fls. 32 dos autos e, como esta planta inclui uma rosa-dos-ventos, ficamos a saber que esse alinhamento ocorre no sentido Oeste-Este.

Constata-se que este desenho do perfil em corte transversal inclui graficamente, não apenas o perfil dos muros, mas também o desenho do perfil da construção.

E, note-se — pois é ponto crucial —, é provido de uma escala de redução ali impressa: “ESCALA 1/100”; o que significa que existe, naquele desenho arquitectónico, uma relação matemática de 1/100 entre a representação gráfica ali exarada — naturalmente, todo o desenho do perfil transversal que a planta contém — e o objecto real que representa e, portanto, 1 cm dessa representação gráfica na planta corresponde a 100 cm na realidade.

Donde e em suma, sendo um perfil transversal, como é, essa peça desenhada fornece o perfil resultante de um corte transversal do lote em causa; e, porque ali está efectivamente desenhado, fornece o perfil transversal da construção e muros a adoptar no loteamento; e, tendo sido efectuada a uma escala especificada (de 1/100, no caso), esse desenho dá-nos as medidas desse perfil, pese embora o seu rigor possa não igualar-se ao que resulta das medidas expressas numericamente.

Ora, os peritos, tendo constatado ali (resposta ao quesito 7) a inexistência de quaisquer indicações numéricas quanto à altura ou cércea do edifício, nem quanto à altura da cumeeira (o que é uma evidência, como já vimos acima), certo é que, em resposta ao quesito 8, “Os peritos atestam que, uma vez que o desenho constitui uma representação com uma escala definida, todas as medidas têm a mesma força impositiva, não podendo contudo dizer-se que as medidas obtidas por medição no desenho tenham o mesmo rigor que as expressas numericamente”.

Ademais, ao fundamental quesito 6 — de teor: “No conjunto desse desenho, o que é determinante e impositivo são as dimensões horizontais?” — respondeu o colégio pericial, com nosso sublinhado: “Todos os peritos atestam que as dimensões cotadas numericamente ou extraídas através da medição gráfica (com auxílio de régua) constante no desenho, têm igual importância. O perito Arqº AMSC acrescenta que, no seu entender, o loteador quis expressar de forma inequívoca e de forma numérica somente esses dimensionamentos, evitando assim erros ou dúbias medições nestas distâncias.”.

E na verdade, sendo um perfil transversal desenhado a uma escala ali inscrita, razão não se vislumbra, em termos de experiência comum, para ignorar completamente todo o desenho feito à escala e dar apenas prevalência à cotação numérica ali inscrita.

É ainda de notar que da memória descritiva e justificativa do aprovado projecto de loteamento em causa — fls. 8 do doc. 3 junto aos autos (fls. 25 dos autos) — consta, no seu ponto V, designadamente o seguinte, com nosso sublinhado:

“O presente projecto visa a criação de 10 novas construções. Assim:

1 — Propõe-se a implantação de 10 novos edifícios, segundo o indicado na planta de loteamento.

2 — Estabelece o tipo de cércea que será de r/c e andar.

3 — (…)”.

Tudo conjugado, compreende-se, pois, em termos de experiência comum, os motivos pelos quais os três peritos que colegialmente apreciaram a matéria relativa ao primeiro quesito, identificado em a) do requerimento de perícia colegial de fls.160 dos autos (veja-se despacho de 17-06-2005, a fls. 204-205 dos autos), responderam — agora segundo valorações decorrentes da sua especial cultura e experiência técnica na matéria — pela seguinte forma ao referido quesito: “Consultado o processo de loteamento confirma-se que é parte integrante do mesmo uma peça desenhada que consiste num perfil transversal de construção a adoptar no loteamento. O perfil apresentado, embora situado no lote n. 4, foi assumido pelos peritos como um perfil tipo para todas as construções do loteamento. O perfil prevê uma construção de 6 metros encimada por uma cobertura inclinada de duas águas cuja aresta superior ou «cume» se situa a 7.60 m do nível do terreno. Verifica-se assim que a altura máxima do cume é de 1.60 m, quando relacionada com uma linha horizontal que une os beirais.”.

Acresce que, o mesmo colégio pericial respondeu ao quesito h) do requerimento de fls. 160, afirmando na parte final: “Tendo em conta a utilização reconhecida do perfil transversal AB que consta do Processo de Loteamento como perfil tipo, considera-se que a cércea prevista é idêntica para todos os lotes.” (nosso sublinhado).

A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, sendo a força probatória das respostas dos peritos fixada livremente pelo tribunal — artºs 388º e 389º, ambos do Código Civil.

O perito carreia critérios de valoração dos factos e juízos de valor, decorrentes da sua especial cultura e experiência técnica. Ademais, como bem refere ANTUNES VARELA, J. MIGUEKL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de processo Civil, Coimbra, 2ª ed. pág. 578, “o perito não é apenas utilizado para apreciar ou valorar factos, mas também para narrar factos”.

E se a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal, por outro lado — nas palavras de ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, Coimbra, 1987, Vol. IV, pág. 185-186 —, «é evidente que não pode reconhecer-se ao juiz a faculdade de desprezar, arbitraria e caprichosamente, as conclusões dos peritos, como não pode reconhecer-se-lhe o poder de, por capricho ou arbítrio, saltar por cima da prova testemunhal; mas o princípio da prova livre não tem tal significado; nunca se entendeu no sentido de que seja lícito ao juiz decidir contra as provas produzidas. O que com a regra da prova livre se quer exprimir é este ditame: o juiz não está adstrito, na apreciação da prova, a critérios ou normas jurídicas predeterminadas; avalia e pesa as provas em inteira liberdade, segundo a sua consciência ou o seu próprio juízo, sem ter de obedecer a comandos abstractos, formulados pela lei.

É dever do magistrado tomar em consideração as provas produzidas; o que sucede é que, em vez de atribuir a cada uma das provas o valor que lhes cabe segundo tabela legal preestabelecida, goza do poder de lhe atribuir o valor que em seu próprio critério racional entender que a prova merece.

Aplicando ao caso: É dever do juiz tomar em consideração o laudo dos peritos; mas é poder do juiz apreciar livremente esse laudo e portanto atribuir-lhe o valor que entenda dever dar-lhe, em atenção à análise crítica dele e à coordenação com as restantes provas produzidas.».

Ora, tudo conjugado, compreende-se perfeitamente a convicção formada pelo Colectivo a quo.

Em face dos documentos juntos aos autos e do resultado da perícia, na apreciação efectuada não é evidenciado, em termos de razoabilidade, ter a identificada matéria de facto sido mal julgada na instância a quo — bem pelo contrário —, não devendo a mesma ser alterada, pois não se apresenta como arbitrária e antes racionalmente fundada, de acordo com a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum.

Improcede o fundamento de ambos os recursos, nesta matéria.

II.2.2 Do erro de julgamento quanto à matéria ínsita em U) da matéria de facto assente.

Alegam os Recorrentes erro de julgamento quanto à matéria da alínea U) da matéria de facto dada como provada, por a mesma estar em total oposição ao relatório pericial, que prevalece sobre o depoimento testemunhal.

Vejamos.

O quesito ao qual o colégio pericial ofereceu resposta tem o seguinte teor (fls. 160 dos autos): “Se, sobre os dois pisos de construção do lote nº 4, na parte voltada a poente do denominado «aproveitamento de sótão», foram construídos 2 compartimentos;”.

A este quesito responderam os peritos, nos seguintes termos: “Efectuada vistoria à construção verifica-se que existem dois compartimentos.”.

Assim, ao quesito 3º da base instrutória — de teor: O denominado aproveitamento de sótão existente na construção edificada no lote nº 4 tem, na parte voltada a poente, dois compartimentos habitáveis? —, respondeu o Colectivo a quo, «Provado».

No acórdão sob recurso assentou-se em U): O denominado aproveitamento de sótão existente na construção edificada no lote nº 4 tem, na parte voltada a poente, dois compartimentos habitáveis.

Em total concordância com a resposta constante do relatório pericial, depois de efectuada vistoria à construção.

Improcedem os fundamentos do recurso, nesta matéria.

II.2.3. Da violação dos artigos 371º, 376º e 393º do Código Civil e da “contradição entre os factos provados nas als D), E), F), G) e H) em relação ao que (…) se deu como provado sob a al. T) (…)”.

Quanto à questão da violação do disposto nos artigos, todos do Código Civil (CC), suscitada pelos Recorrentes Fernando Castro e outro, vejamos.

A tese dos Recorrentes assenta na violação de tais normativos “ao admitir-se, por meio de prova testemunhal, a adulteração da prova resultante daquele documento (…) já que não se trata de simples interpretação do contexto de tais documentos, mas sim, do próprio teor dos mesmos”.

Mas não tem razão.

Se bem que a convicção do Colectivo a quo se haja fundado no conjunto da prova produzida nos autos, relatório pericial, documentos constantes do processo e prova testemunhal recolhida em sede de audiência de julgamento, certo é que essa afirmação genérica não tem a virtualidade de permitir concluir pela referida violação nos termos invocados.

A audiência de julgamento, porque realizada por tribunal colectivo, não foi objecto de audiogravação — cfr. despacho de 17/06/2005, a fls. 204-205 dos autos em suporte de papel (a referência a fls. dos autos é sempre efectuada por referência ao processo em suporte de papel).

Assim, em face da admissibilidade da simples interpretação do contexto do documento — cfr. nº 3 do artigo 393º do CC — e perante a alegação de que “não se trata de simples interpretação do contexto de tais documentos, mas sim, do próprio teor dos mesmos”, não podem ter-se por violados os apontados normativos se o Recorrente não alega e prova (que não oferece) que a resposta ao quesito em causa decorreu do depoimento de concreta testemunha ou testemunhas que hajam deposto sobre o teor do documento e, tendo deposto sobre o seu teor, que o tivessem feito indo além da simples interpretação do contexto do documento, mormente quando a resposta que alcançou assentamento na matéria de facto acolhe o vertido no laudo dos peritos, nessa matéria.

Quanto à alegada “contradição entre os factos provados nas als D), E), F), G) e H) em relação ao que, em resultado da audiência de julgamento, se deu como provado sob a al. T), porquanto o teor deste, tendo sido obtido em resultado da prova testemunhal, está em total oposição àqueles (…)”, sempre será de rejeitar tal conclusão, em face do supra explanado e decidido, pois assenta, precisamente na premissa de que o facto inserido em T) da matéria assente teria sido obtido em resultado da prova testemunhal — quod erat demonstradum —, quando se verifica que verte o que no relatório pericial foi exarado sobre a questão.

Nesta sequência, e porque nessa mesma sequência vem invocado nas conclusões do recurso dos Contra-interessados [cfr. conclusão 20) do recurso dos Contra-interessados], vejamos a questão do vício do acórdão recorrido consubstanciado na oposição entre os seus fundamentos e a decisão, designadamente “na medida em que tais factos não podiam ter sido dados como provados, por estarem em oposição, quer entre si, quer em relação aos meios de prova, e, por outro lado a sentença/acórdão do tribunal “a quo” pronunciou-se sobre questão que não podia conhecer, na medida em que o facto constante da al.I) não respeita ao alvará de loteamento nº4/92 dado como provado sob al.H) o qual não foi posto em crise nos presentes autos, integrando por isso acto administrativo consolidado na ordem jurídica”.

Em primeiro lugar, vimos acima que os referidos factos não estão em contradição entre si nem “em relação aos meios de prova”.

Depois, importa clarificar que o vício consubstanciado na contradição ente os fundamentos e a decisão — previsto na alínea c) do nº 1 do artigo 668º do CPC61 — ocorre quando se verifica uma contradição lógica entre os fundamentos de facto ou de direito e o segmento decisório da sentença.

Constituindo a sentença um silogismo lógico-jurídico, de tal forma que a decisão seja a conclusão lógica dos factos apurados e do raciocínio dirimente expresso na fundamentação, é de concluir que essa nulidade só se verifica quando das premissas de facto e de direito se extrair uma consequência, em termos de decisão jurisdicional, oposta à que logicamente se deveria ter extraído.

Ora, no presente caso, em face do pedido formulado pelos Autores, tendo a decisão concluído pela procedência parcial da acção e tendo sido declarado nulo o acto de 02-12-2002, que deferiu o pedido de autorização de construção e que deu origem ao alvará nº 656/03, de 02-09-2003, não se verifica a apontada contradição.

Improcedem os fundamentos do recurso, nesta matéria.

II.2.4. Das restantes alegadas nulidades da decisão recorrida, por incorrer nas situações previstas nas alínea d) e e) do nº 1 do artigo 668º do CPC/61 suscitada por ambos os Recorrentes.

A alegação centra-se, em síntese, no seguinte: A decisão recorrida, ao concluir que “a construção edificada no lote n.º 4 não cumpre as exigências vertidas no loteamento n.º 4/92, quer em termos de cércea, quer em termos de altura máxima, pelo que o despacho impugnado, ao autorizar tal construção, viola o referido alvará de loteamento, o que acarreta a sua nulidade”, violou o disposto nas alíneas d) e e) do nº 1 do artigo 668º do CPC/61, na medida em que os Autores não alegaram ou concretizaram a factualidade atinente à altura da construção autorizada pelo despacho impugnado, não suscitaram esse concreto vício, razão pela qual não consta da factualidade provada qual a altura da construção aprovada pelo despacho impugnado, como também, alegadamente, não havia, nem há, na base instrutória quaisquer factos a que pudessem reportar-se os factos inscritos em “T” da matéria assente.

Mas não têm razão.

A pronúncia indevida ocorre quando o juiz conhece de questão de que não podia tomar conhecimento [2.ª parte da alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC/61), pelo que o seu excesso configura nulidade relacionada com a 2.ª parte do nº 2 do artigo 660º do CPC/61, que proíbe ao juiz ocupar-se de questões que as partes não tenham suscitado, sendo estas questões os pontos de facto ou de direito relativos à causa de pedir e ao pedido, que centram o objecto do litígio — cfr., v.g., acórdãos do STJ, de 04-03-2004, processo 04B522; de 05-02-2004, processo 03B3809.

À luz do princípio do dispositivo, "há excesso de pronúncia sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido" — cfr. acórdão do STJ, de 06-02-92, Bol. 414.º - 413.

Quanto à pronúncia ultra petitum suscitada pelos Recorrentes Fernando Castro e outro, mediante indicação da alínea e) do nº 1 do artigo 688º do CPC/61, é nulidade que não se verifica, pois nem em quantidade superior nem em objecto diverso condenou o Colectivo a quo: A acção foi julgada parcialmente procedente, tendo sido declarado nulo o “acto de 2/12/02 que deferiu o pedido de autorização de construção e que deu origem ao alvará nº 656/03, de 2/9/2003” — e esse foi o pedido formulado na alínea a) do petitório — com absolvição do pedido formulado em c) do petitório.

No mais, a argumentação dos Autores na petição inicial assenta essencialmente na alegação de, contrariando as regras do loteamento, ter sido criado mais um piso, com excesso de cércea e de volumetria, sendo esse o pomo da discórdia e a questão a resolver. E não deixaram os Autores de alegar a matéria atinente ao referido perfil transversal e ainda, expressamente, que “…foi deferido para o prédio do requerente (lote nº 4) o pedido de autorização de obras, por despacho daquele Vereador de 2/12/02, sendo emitido o alvará de obras de autorização de construção nº 656, de 14 de Jan.02, pelo qual, embora se refira que o número de pisos é de 2 acima da cota de soleira e de 1 abaixo da cota de soleira, se indica a cércea de 4, ou seja, incluindo um verdadeiro 3º piso acima da cota de soleira, denominado sótão…” (nosso sublinhado).

Basta atentar, pois, no teor dos artigos 17º, 19º, 20º, 21º, 23º a 29º da petição inicial, com expressa referência à construção em causa, que excedera a volumetria e a cércea relativamente ao permitido pelo regulamento do loteamento (saber de tal excesso é objecto do julgamento), para além da altura máxima que alegou ser de 6 m acrescido de 1.8 m de cobertura, tendo vindo a provar-se, relativamente a esta cobertura, apenas 1.6 m; atente-se ainda na matéria pacificamente assente aquando do despacho saneador, designadamente, em E) a S) e ainda na matéria de facto assente e não impugnada na decisão sob recurso, designadamente em D) a S); donde, a conclusão em causa alcançada na decisão recorrida resulta do julgamento da matéria e questões que os Autores submeteram à apreciação do tribunal, em concordância com o disposto no artigo 660º, nº 2, e 664º, ambos do CPC/61, sendo certo que devem ser considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório (nº 3 do artigo 264º do CPC/61), o que manifestamente ocorreu nos autos pela selecção da matéria de facto, aquando do despacho saneador, com elaboração da atinente base instrutória, sobre a qual as partes se pronunciaram, sem que agora venha dele interposto recurso (nº 3 do artigo 511º do CPC/61).

Assim, não ocorre a nulidade por excesso de pronúncia a que se refere a parte final dado disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC/61 se as questões conhecidas pelo juiz podiam (nº 2 do artigo 264º do CPC/61) e deviam (artigo 660º, nº 2, do CPC/61) pelo mesmo ser apreciadas, designadamente, porque o tribunal utilizou, como fundamento da decisão, matéria alegada pelas partes.

Finalmente, quanto ao excesso de pronúncia invocado pelos Recorrentes Contra-interessados ao alegarem que “a sentença/acórdão do tribunal “a quo” pronunciou-se sobre questão que não podia conhecer, na medida em que o facto constante da al.I) não respeita ao alvará de loteamento nº4/92 dado como provado sob al.H) o qual não foi posto em crise nos presentes autos, integrando por isso acto administrativo consolidado na ordem jurídica”, vejamos.

O corpo das alegações, e bem assim as respectivas conclusões, não vertem explicação ou fundamento para tais conclusões.

A referida alínea H) integra o seguinte facto: “Em 02/03/92 foi emitido o alvará de licença n.º 04/92, concedido a AGG, para licenciamento de operações de loteamento urbano, na sequência do pedido referido em D) (cfr. doc. de fls. 123 do mesmo processo administrativo).”.

A matéria que integra o facto ínsito da alínea I) dos assentes como provados na decisão recorrida, foi alegada em 14º da petição inicial e assente sem reclamação (artigo 511º, nº 2, do CPC/61), nem recurso do atinente despacho (nº 3 do mesmo artigo), sendo que do mesmo consta que “O prédio dos autores confronta do lado sul com um lote de terreno destinado a construção, o qual faz parte do mesmo loteamento, denominado lote n.º 4, pertencente a FMRC”, sem vislumbre da conclusivamente alegada contradição e insusceptível de excesso de pronúncia conclusivamente invocado.

Improcede o fundamento do recurso nesta matéria.

II.2.5. Do alegado erro de julgamento da matéria de direito.

Alega o Recorrido o seguinte:

“XII – Sem prescindir, não ocorre a apontada desconformidade entre a licença de loteamento e a impugnada autorização de construção.

XIII – Para o que ora importa, apenas resulta da licença de loteamento em questão que o tipo de cércea será de r/c e andar e que a ocupação se efectuará com moradias de r/c e andar, tipo geminadas, e individual conforme os casos.

XIV – Assim, o despacho impugnado, ao autorizar a construção, no lote n.º 4 do loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92, de uma “habitação unifamiliar com 3 pisos, um deles em cave, aos quais acresce o sótão”, não incorreu em violação da referida licença de loteamento.

XV – Sendo a licença de loteamento aqui em causa, como é, omissa quanto à possibilidade de aproveitamento do vão do telhado, o aproveitamento no caso autorizado não consubstancia violação da licença de loteamento.

XVI – Mesmo na hipótese de se considerar provada a factualidade feita constar da alínea T) do elenco da factualidade considerada provada, sempre careceria de suporte fáctico a conclusão de que o despacho impugnado incorreu em incumprimento das exigências vertidas no loteamento titulado pelo alvará n.º 4/92.

XVII – Por um lado, a mera apresentação pelo loteador do desenho mencionado na referida alínea T) da matéria provada não implica, de per si, que o respectivo conteúdo assuma carácter vinculativo, conformador das pretensões edificatórias dos adquirentes dos lotes - os elementos vinculativos do loteamento são os que inequivocamente tenham sido aprovados no respectivo processo e constem do acto de licenciamento.

XVIII – Os elementos que, tendo sido apresentados, não tenham sido oportuna e adequadamente apreciados e/ou aprovados pela entidade licenciadora não têm conteúdo preceptivo - tal é o caso do desenho referido na alínea T) da matéria de facto provada, que, pois, não tem o carácter vinculativo que o Tribunal a quo lhe atribuiu.

XIX – Por outro lado, não foi alegado, pelo que não integra (nem poderia integrar) o elenco da matéria de facto provada nos autos, qualquer factualidade relativa à altura da construção autorizada pelo despacho impugnado, pelo que nunca poderia a decisão recorrida averiguar do cumprimento ou não, pelo referido despacho, de eventuais especificações da licença de loteamento relativamente à altura da construção a erigir no lote n.º 4.

XX – Fica, assim, evidenciado que ao decidir como decidiu, a decisão recorrida incorreu em erro de interpretação dos factos e em erro de interpretação e aplicação da lei, designadamente o disposto no artigo 68º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e no artigo 134º do Código do Procedimento Administrativo.”.

A decisão sob recurso enunciou e decidiu assim a questão:

“A questão que se coloca é, pois, a de saber se no deferimento do pedido de autorização de construção no referido lote n.º 4, formulado pelos contra-interessados, se verifica, ou não, desconformidade/violação do alvará de loteamento n.º 4/92.
Vejamos.
Como é sabido, nas áreas abrangidas por alvará de loteamento em vigor, a apreciação dos projectos de construção incide sobre a respectiva conformidade com aquele alvará de loteamento.
E assim é que, o artigo 68º, al. a) do Decreto-lei n.º 555/99, de 16/12 – diploma que estabelece o regime jurídico da urbanização e da edificação – determina que “são nulas as licenças ou autorizações previstas no presente diploma que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou autorização de loteamento em vigor”.
Importa, pois, que a Administração pondere e afira se a obra projectada se ajusta aos termos do loteamento, por forma a assegurar que os projectos de construção se conformam com os instrumentos urbanísticos estabelecidos.
No caso vertente, o alvará de loteamento n.º 4/92 permite a construção de moradias de rés-do-chão e andar, com a altura máxima de 6 metros – correspondente a dois pisos – à qual acresce apenas a cobertura em duas águas com o vértice a 1,6 metros.
Ou seja, o licenciamento de qualquer obra nos respectivos lotes terá de obedecer a estes máximos.
Ora, analisando agora o nosso caso concreto, verifica-se que o despacho impugnado autorizou a construção de uma moradia com dois pisos acima e um abaixo da cota da soleira, com a cércea de 4. Acresce que a moradia em causa dispõe ainda de aproveitamento do sótão e apresenta uma altura que, tomando por referência o nível do terreno na entrada do lote, oscila entre 7,4 metros e 10, 46 metros (conforme resulta dos esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos a fls. 425-426 dos autos).
No que respeita ao aproveitamento do sótão e ao contrário do que os contra-interessados alegam, não se trata de um piso sem autonomia e sem compartimentos habitáveis. Na verdade, e como resulta da matéria de facto assente, o denominado aproveitamento de sótão tem, na parte voltada a poente, dois compartimentos habitáveis, sendo que o pé direito variável, situando-se entre 1,70m e 2,96m e dispõe de aberturas de vista, iluminação e de um pequeno terraço.
Em face do exposto, impõe-se concluir que a construção edificada no lote n.º 4 não cumpre as exigências vertidas no loteamento n.º 4/92, quer em termos de cércea, quer em termos de altura máxima, pelo que o despacho impugnado, ao autorizar tal construção, viola o referido alvará de loteamento, o que acarreta a sua nulidade.
Importa referir que, não tendo o legislador previsto, a este propósito, um regime especial para este tipo de actos, aplica-se o regime geral da nulidade dos actos administrativos constante do artigo 134º do CPA (neste sentido vide Maria José castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, pág. 349).
Procede, deste modo, o pedido formulados pelos autores sob a alínea a), sendo que o pedido deduzido na alínea b) mais não é do que a consequência do primeiro.
Já o pedido formulado na alínea c) não pode, desde já e sem mais, proceder, na medida em que a demolição da construção em causa não é a consequência necessária da procedência do primeiro pedido. É que, como resulta inequivocamente do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 106º do Decreto-lei n.º 555/99, de 16/12, a demolição é sempre a ultima ratio, pelo que não pode ser ordenada caso se verifiquem determinados condicionalismos e o Tribunal não dispõe, neste momento, de todos os elementos necessários para aferir da sua necessidade.”.

E, diga-se já, decidiu sem a mácula que os Recorrentes lhe imputam.

Quanto aos factos, incluindo a matéria atinente ao referido perfil transversal AB, já acima analisámos a matéria.

No mais, a decisão sob recurso convoca argumentos decisivos, que não oferecem qualquer dúvida, em face da matéria provada.

O alvará de loteamento n.º 4/92 permite a construção de moradias com cércea de rés-de-chão e andar, com a altura máxima de 6 metros, correspondente a dois pisos, à qual acresce apenas a cobertura em duas águas com o vértice a 1,6 metros.

Depois, recorda-se a posição do colégio pericial, já acima referida, segundo a qual, “tendo em conta a utilização reconhecida do perfil transversal AB que consta do processo de loteamento como perfil tipo, considera-se que a cércea prevista é idêntica para todos os lotes".

É que o despacho impugnado autorizou a construção de uma moradia com dois pisos acima e um abaixo da cota da soleira, mas com a cércea de 4.

Ora, a cércea prevista era de apenas de 2, r/c e andar. É bem de ver que desta forma simples e aparentemente inócua, deixando ali previsto uma “Cércea: 4”, se incluiu na cércea de 4 o último dos pisos a que corresponde o sótão.

O que, outrossim, viola frontalmente a cércea de 2 para ali prevista, de r/c e andar.

Mais: Conforme bem foi referido na decisão recorrida, “Acresce que a moradia em causa dispõe ainda de aproveitamento do sótão e apresenta uma altura que, tomando por referência o nível do terreno na entrada do lote, oscila entre 7,4 metros e 10, 46 metros (conforme resulta dos esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos a fls. 425-426 dos autos).

No que respeita ao aproveitamento do sótão e ao contrário do que os contra-interessados alegam, resulta da matéria de facto assente que o denominado aproveitamento de sótão tem, na parte voltada a poente, dois compartimentos habitáveis, sendo que o pé direito variável, situando-se entre 1,70m e 2,96m e dispõe de aberturas de vista, iluminação e de um pequeno terraço.

Em face do exposto, impõe-se concluir, como o faz a decisão recorrida, que a construção edificada no lote n.º 4 não cumpre as exigências vertidas no loteamento n.º 4/92, quer em termos de cércea, quer em termos de altura máxima, antes as violando frontalmente, pelo que o despacho impugnado, ao autorizar tal construção, viola o referido alvará de loteamento tal como licenciado, o que acarreta a sua nulidade.

Improcedem todos os fundamentos de ambos os recursos.
Prejudicado fica o conhecimento de qualquer outra questão.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelos Recorrentes, por lhes terem dado causa.
Notifique e D.N..

Porto, 05 de Fevereiro de 2016

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Alexandra Alendouro

Ass.: João Beato Sousa

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(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.