I – RELATÓRIO

Recorrente: Irmãos AC, Ldª

Recorrido: Município de Mangualde

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, por despacho de 23-11-2016, que dispensou a produção de prova testemunhal.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“A) A prova testemunhal é o meio adequado a demonstrar cabalmente o alegado nos artigos 20º, 25º, 30º, 32º a 38º, 42º, 53º a 55º, 58º e 70º da petição inicial;

B) Os factos constantes daqueles artigos são suscetíveis de ser provados através de prova testemunhal e possuem importância decisiva para a correta decisão a proferir nos autos, sendo pertinente e fundamental na apreciação do acto impugnado, a qual, deverá ser produzida, atendida e valorada como é de direito – artigo 392º do Código Civil;

C) A inquirição das testemunhas é o meio de prova na descoberta da verdade material;

D) Apesar da recorrente ter indicado prova documental para sustentar o que por si foi alegado na petição inicial, além da prova testemunhal arrolada, verifica-se que, contudo, a prova documental junta não é, de todo, suficiente para que a recorrente possa exercer o seu direito e para esclarecer cabalmente a realidade dos factos em discussão;

E) A inquirição da testemunha arrolada pela recorrente é a única forma de se acautelar integralmente o direito desta, sendo importante para explicar e melhor enquadrar muito do inscrito nos documentos juntos, que necessitam de aturada explicação,

F)Permitindo, ainda e não menos importante, melhor contextualizar a atuação da recorrente, a elaboração e a junção do ficheiro excel, e a forma como tudo isso se processou no âmbito do procedimento pré-contratual em causa,

G) A testemunha arrolada pela recorrente possui conhecimento direto dos factos e particulares conhecimentos no âmbito da utilização da plataforma de contratação pública e irá contribuir para a correta decisão a proferir nos autos;

H) Relativamente aos quais existe controvérsia entre Autora recorrente e Réu Município;

Pelo que se impõe a produção de tal meio de prova arrolado pela recorrente;

I) O despacho recorrido viola as normas constantes dos artigos 88.º n.º 1 al. b) e 90.º n.º 1 do CPTA, aplicáveis por força do artigo 102º nº 1 do mesmo diploma, ficando a Autora/recorrente coartada na sua posição processual em clara violação da igualdade das partes na sua aceção substancial, violando-se desta forma também os artigos 3º e 4º do C.P.C..

Pelo que, Deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que admita a produção da prova testemunhal oportunamente requerida pela recorrente, assim se fazendo JUSTIÇA.”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, pela reduzida dimensão, aqui se vertem:

a) A decisão de promoção do concurso público – docº nº1;

b) O anúncio e publicação do procedimento em Diário da República e na plataforma electrónica de compras públicas - docºs nºs 3 e 4;

c) As listas de erros e omissões ao “caderno de encargos” apresentadas por diversos interessados – docº nº 7;

d) A deliberação de aprovação de novo mapa de quantidades, novo orçamento e inerente prorrogação do prazo para entrega de propostas, na sequência da apresentação das listas de erros e omissões – docºs nºs 8 e 9;

e) A notificação dos concorrentes, através da plataforma electrónica, de que iria ser publicado novo mapa de trabalhos/quantidades – docº nº 10;

f) O novo mapa de quantidades a concurso publicado na plataforma electrónica – docº nº 12;

g) Os pedidos de esclarecimentos formulados por alguns interessados informando da incorrecção do ficheiro “Orçamento final” e solicitando a disponibilização urgente da “lista final” – docºs nºs 13 e 14;

h) A correcção do erro informático e consequente exportação para a plataforma electrónica do mapa de quantidades correcto susceptível de ser preenchido pelos concorrentes – docº nº 15;

i) O esclarecimento a título vinculativo no qual, para além de informar sobre a correcção do mapa da quantidades, notificou-se ainda os concorrentes para que estes apresentassem as suas propostas de acordo com o novo mapa de quantidades submetido na mesma data que o referido esclarecimento, nomeadamente através do formulário constante da plataforma electrónica – docº nº 15;

j) A lista cronológica da apresentação das propostas dos diversos concorrentes – docº nº 16;

k) A comunicação do A. ao júri justificativa da não submissão de nova proposta – docº nº 17;

l) A resposta do júri ao A. – docº nº 18;

m) O relatório preliminar referente ao procedimento concursal – docºs nºs 19 e 20;

n) A reclamação do A. relativamente ao referido relatório preliminar – docº nº 21;

o) O relatório final do procedimento concursal – docºs nºs 22 e 23.

Pelo exposto, e pelo mais que doutamente será suprido, deve negar-se integralmente provimento ao presente recurso e confirmar-se o douto despacho saneador recorrido, com o que esse Venerando Tribunal uma vez mais fará JUSTIÇA!”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece dos imputados erros de julgamento, comportados pelas conclusões das alegações de recurso, designadamente, se viola as normas constantes dos artigos 88.º, n.º 1, alínea b), e 90.º, n.º 1, ambos do CPTA, aplicáveis por força do artigo 102º nº 1 do mesmo diploma legal, violação da igualdade das partes e violação dos artigos 3º e 4º do C.P.C..

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

Na decisão recorrida não estão, formal e discriminadamente, especificados os factos pertinentes à decisão, mas os mesmos ficam evidenciados no julgamento implicado no despacho em crise, agregado de facto e de direito, que não suscitou qualquer dificuldade às partes nem prejudica a boa decisão do recurso, sendo certo que a transcrição integral da decisão recorrida dá garantias de que nada de útil foi menosprezado. Eis a decisão recorrida:

“Proc. n.º 376/16.8BEVIS
Espécie: Processo de Contencioso Pré-contratual
***
Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz para os efeitos do art. 87.º, aplicável por força do art. 100.º, n.º 1 ambos do CPTA.
Nesta conformidade, compulsados os autos e o processo administrativo, importa proceder ao saneamento processual dos presentes autos.
***
Ao abrigo do disposto no art. 306.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável por força do art. 31.º, n.º 4 do CPTA, e tendo em conta o disposto nos arts. 32.º a 34.º do mesmo diploma, fixa-se para a presente acção o valor indicado pela Autora.
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O tribunal é o competente em razão do território, da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que invalidem todo o processado.
As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciária, bem como de legitimidade.
Inexistem outras nulidades, exceções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito e que importe conhecer neste momento.
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Nos termos do disposto no art. 90.º, n.º 2 do CPTA aplicável às acções de impugnação no contencioso pré-contratual, de acordo com o n.º 1 do art. 100.º do CPTA, o juiz ou relator pode indeferir, mediante despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos quando o considere claramente desnecessário.
Nesta sequência, nos presentes autos, vieram a Autora e Entidade demandada, arrolar testemunhas, para além de juntar prova documental.
Ora, considerando a matéria que se discute nos presentes autos, a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, a prova documental, quer a que foi junta com os articulados quer a resultante do processo administrativo não se revela necessário proceder a quaisquer outras diligências de prova.
Assim, não se afigurando como necessário proceder a diligências de prova, nos termos do art. 87.º n.º 1 al. c) e 90.º n.º 1 do CPTA aplicáveis por força do artigo 100.º, n.º 1 do mesmo diploma, sendo que a prova a ponderar encontra-se toda ela documentada no processo administrativo, complementada com a existente nos presentes autos.
***
Entendendo que o estado do processo permite, sem mais indagações, apreciar o pedido e conhecer do mérito da causa, notifique a Autora e Entidade demandada para, no prazo de 20 dias, querendo, apresentarem as suas alegações escritas, nos termos do artigo 102.º, n.º 3, al. a) do CPTA.”.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

A Recorrente intentou uma acção de contencioso pré-contratual, pedindo, designadamente, a anulação do acto que excluiu a sua proposta e adjudicou a proposta apresentada por outro concorrente, a condenação do Réu a admitir a sua proposta, classificando-a em primeiro lugar.

Juntou oito documentos, na consideração de que integravam o processo administrativo, sendo este a remeter ao processo pelo município Réu.

Arrolou uma testemunha e deixou exarado: “Para prova de toda a matéria de facto alegada nesta PI”.

O Réu contestou, arrolou duas testemunhas e juntou aos autos trinta documentos e um ficheiro digital (um CD) contendo o processo administrativo.

Segundo a causa de pedir, o acto impugnado foi adoptado no âmbito de um concurso público para execução de uma empreitada ‘Etar Poente de Mangualde e Emissário’, sendo o critério de adjudicação o do preço mais baixo e o de desempate o da ordem de apresentação das propostas.

No dia da publicação no Diário da República da prorrogação do prazo referente a esse concurso, 28 de Março de 2016, a Autora e ora Recorrente apresentou a sua proposta a esse concurso.

No relatório preliminar foi proposta a “exclusão da concorrente ora A. nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 146º’, conjugado com as alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º, ambos do CCP, por se entender que a mesma não reunia a totalidade das condições e dos atributos submetidos à concorrência (…)”. E, com o mesmo fundamento, foi proposta a “exclusão de mais cinco concorrentes”.

Concretiza a causa de pedir que a intenção de excluir a proposta da Autora assentou no facto de, segundo o relatório preliminar, essa proposta a) “ter apresentado o formulário específico da proposta/candidatura, regulado pelo Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho, com valor «zero»”, e b) “não ter apresentado o novo e final mapa de quantidades/formulário principal submetido a concurso”.

O que, considerando o júri do concurso aplicável o nº 2 do artigo 13º daquele Decreto-Lei, determinou que o não preenchimento do formulário principal fosse causa de exclusão da proposta.

Após audiência prévia, foi mantida essa intenção.

Entende a Autora ora Recorrente, em síntese, que o Réu não poderia ter excluído a sua proposta.

Na verdade, alega que o júri referiu que “o formulário principal entregue pela reclamante, foi apresentado a «zero», tendo sim apresentado com a sua proposta um ficheiro em formato excel com a informação que deveria constar daquele formulário principal”.

Assim sendo, “não podia o R. ter deliberado excluir a proposta da A. com fundamento no artigo 13º do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de julho, pois o que resulta desta norma legal é que a causa de exclusão da proposta é o não preenchimento do formulário específico que seja disponibilizado aos concorrentes para preenchimento, o que não sucedeu.”.

Mais alega, ainda em síntese, que a Autora preencheu o formulário principal que foi disponibilizado na plataforma em 28/03/2016, mas, por lapso do Réu, este “exportou para a plataforma uma lista de itens onde se encontravam apenas preenchidos os campos relativos ao «ID», «Código» e «Descrição», estando em falta o preenchimento dos campos relativos a «Unidade» e «Quantidade» (doc. 8), o que impossibilitou a A. de preencher esse mesmo novo e mapa final de quantidades directamente na plataforma, de forma integrada no formulário principal que apresentou”.

Assim, considerando o critério do desempate e obviando a que fosse eventualmente prejudicada no mesmo, optou a Autora por apresentar, ainda assim, a sua proposta, “fazendo constar expressamente no formulário principal, em observações gerais, o seguinte: «A lista de itens encontra-se com quantidades e unidades vazias pelo que anexámos um excel final, fornecido em erros e omissões, à nossa proposta»”.

Vejamos agora a posição do Réu.

Na sua contestação, o Réu descreve as circunstâncias ocorridas naquele dia 28 de Março de 2016 na plataforma electrónica, em termos factuais com sentido concordante com o alegado pela autora, alegando, em síntese, que naquele dia toda a informação ficou disponível na plataforma electrónica, pelas 16h25.

Todavia, por vicissitudes que descreve decorrentes de erros e omissões que conduziram à publicação de um novo mapa de trabalhos/quantidades, e ainda de subsequente incorrecção no ficheiro «Orçamento final», veio a corrigir o erro informático às 10h25 do dia 29 de Março de 2016, altura em que exportou para a plataforma electrónica o mapa de quantidades correcto e susceptível de ser preenchido pelos concorrentes.

Alega ainda que em função desse erro verificado no formulário de candidatura na plataforma electrónica, bem como da sua correcção e ainda do «esclarecimento a título vinculativo», “TODOS os concorrentes foram informados de que teriam de apresentar a sua proposta através do preenchimento e apresentação do «formulário principal» na plataforma electrónica, que ficou disponível a partir das 10H05 do dia 29/Março/2016”.

Ainda em síntese, alega o Réu que a Autora, apesar dessa notificação não actualizou a sua proposta apresentada no dia anterior, ou seja, às 18H00 do dia 28 de Março de 2016.

Como tal, veio a ser excluída pelas razões já enunciadas.

Tanto a Autora como o Réu oferecem prova documental, incluindo o processo administrativo, sem que alegação de qualquer omissão, falta ou recusa de apresentação de documentos se vislumbre nos autos.

Aliás, os factos descritos ocorrem no âmbito da plataforma electrónica utilizada, um meio de registo de dados, que fornece todos os elementos atinentes à situação descrita, ao que acresce a descrição factual efectuada pelo Réu no sentido concordante com os factos relatados pela Autora quanto ao erro ocorrido na plataforma electrónica e suas vicissitudes.

Na verdade, as plataformas electrónicas mantêm em vigor um sistema que documenta as várias fases do procedimento conduzido por meios electrónicos, permitindo, em cada momento, fornecer informação adequada e fidedigna que se revele necessária, o qual se mantém actualizado, incluindo a informação cronológica nas peças do concurso, até ao acto de adjudicação, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, como garante o artigo 16º do Decreto-Lei nº 143-A/2008, de 25 de Julho; o nº 2 desse artigo 16º dispõe: As plataformas electrónicas devem disponibilizar equipamento e funcionalidades necessários para o cumprimento desta obrigação de forma a permitir manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados, bem como um registo de todas as incidências do procedimento apto a servir de prova em caso de litígio. (nosso sublinhado).

Ademais, os documentos que constituem o procedimento são conservados nos termos do artigo 107.º do Código dos Contratos Públicos, juntamente com o software e tecnologias que permitam a sua leitura, até ao final do prazo estabelecido na lei para aquela conservação, como garante o artigo 17º do referido Decreto-Lei nº 143-A/2008.

Reitera-se que não há notícia nos autos da falta ou recusa de apresentação de documentos pelo Réu.

Não há alegação de insuficiência ou falta de concretos documentos que devessem constar do acervo documental do concurso.

Não se vislumbra sequer matéria controvertida, se não tout court, pelo menos insusceptível de prova documental ou que careça de prova testemunhal.

A questão que se levanta é esta: Quais os factos alegados pela Autora ora Recorrente que, no seu entendimento, permanecem controvertidos ou requeiram a produção de prova testemunhal?

A Recorrente não os identifica.

E nós também não os vislumbramos.

Na verdade, a Recorrente apenas refere vagamente que o depoimento da testemunha “conjugadamente com a demais prova documental, contribuirá decisivamente para o apuramento dos factos demonstrativos do desacerto da actuação do R Município. Relativamente aos quais existe controvérsia”.
Tentamos, pois, descortinar o motivo da insistência da Recorrente na produção da prova testemunhal; e ele destaca-se do alegado, porque expresso. Diz a recorrente: “… a prova documental junta não é, de todo, suficiente para exercer o seu direito e para esclarecer cabalmente a realidade dos factos em discussão. Na verdade, a inquirição das testemunhas arroladas pela recorrente é importante para explicar e melhor enquadrar muito do inscrito nos documentos juntos, que necessitam de aturada explicação” (nossos sublinhados).
Ora, se a questão é de esclarecimento e de explicação para melhor enquadrar muito do inscrito nos documentos juntos — e até «aturada explicação», talvez a indiciar complexidade da matéria — a lei fornece meios adequados para tanto, que disponibiliza a requerimento pelas partes e a determinação oficiosa do tribunal, como é o caso da prova pericial a que alude o artigo 467º e seguintes do CPC. A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial (artigo 388º do Código Civil), sendo certo que, como ensinam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra, 2ª ed. pag. 578, «o perito não é apenas utilizado para apreciar ou valorar factos, mas também para narrar factos. Essencial, em princípio, para que haja perícia, é que a percepção desses factos assente sobre conhecimentos especiais que os julgadores não possuam, seja qual for a natureza (científica, técnica, artística, profissional ou de mera experiência) desses conhecimentos».
De resto, sendo certo que a instrução tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, sendo caso disso, no âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente necessário, como dispõem os nºs 1 e 3 do artigo 90º do CPTA.
Ora, foi exactamente assim que, pelo despacho sob recurso, o Juiz a quo actuou, exarando, fundamentadamente, a desnecessidade de proceder a diligências de produção de prova, “pois a prova a ponderar encontra-se toda ela documentada no processo administrativo, complementada com a existente nos presentes autos”, como do despacho consta.
Sem qualquer das máculas que a Recorrente lhe imputa.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).

Notifique e D.N..

Porto, 24 de Fevereiro de 2017

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Joaquim Cruzeiro

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(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.