JUSTIÇA!

O recorrido juntou contra-alegação, concluindo do seguinte modo:
I – A sentença recorrida não merece qualquer censura na medida em que fez uma correcta apreciação do caso sub judice ao ter decidido que o acto impugnado pelo recorrente não padece das ilegalidades que lhe foram imputadas.
II - A pretensão do recorrente na acção era ver revogado o despacho proferido pelo senhor Vereador da Câmara Municipal de Águeda, com competência delegada, datado de 18/11/2011, que, após a audiência prévia do Autor, manteve a decisão de ordenar a notificação do requerente para proceder à demolição do muro no prazo de 30 de dias a contar da recepção desta decisão, confirmando a intenção comunicada ao Autor em sede de audiência prévia.
III – Considera o recorrente, mas mal, que na sentença recorrida se decidiu de modo errado ao julgar improcedentes as ilegalidade que na sua opinião o acto recorrido padecia, mais concretamente a falta de fundamentação e a violação do princípio da audiência prévia.
IV – Decidiu acertadamente o tribunal a quo ao julgar improcedente, por não se verificar in casu o vício de falta de audiência prévia.
V – A matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, mais concretamente na alínea B) dos factos dados como provados (página 3 da sentença) - «no exercício do seu direito, o Autor apresentou requerimento de audiência prévia, em 14.10.2010, alegando para o efeito o seguinte (…)» e mais adiante, a página 14, sob a alínea C) que «a final da exposição do Autor, em sede de audiência prévia, o mesmo juntou documentos, arrolou testemunhas, e requereu a inspecção ao local, e que fosse oficiada a Junta de Freguesia de Macinhata do Vouga, a fim de esclarecer sobre a existência de estruturação do referido caminho», e ainda, na página 16, sob a alínea D) a seguinte matéria «consta da informação nº 295/2010 do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Águeda, de 14/12/2010, sob o assunto: “ordem de demolição – audiência prévia”, entre o demais, o seguinte: “(…) Julgamos desnecessária a audição das testemunhas indicadas, até porque à nota de outros depoimentos no sentido da natureza pública do caminho (ver certidão da Junta de freguesia de 17/01/2002). Entendemos irrelevante a inspecção ao local, já devidamente documentado com fotografias constantes do processo, bem como solicitação de informação à Junta que, como abaixo se descreve, por várias vezes se pronunciou sobre o assunto.” – cfr. fls. 6 do PA (fls. 150 dos autos).» - demonstra à saciedade e sem qualquer margem para dúvidas que o Município cumpriu o dever legal de prévia audiência do recorrente, e que este por sua vez o exerceu (à exaustão, acrescentamos agora).
VI - Tal como sustentamos em sede de contestação e como bem consta da decisão recorrida, não só o Município deu cumprimento ao disposto no artigo 100º e seguintes do Código de Processo Administrativo, como também o Recorrente não se coibiu de exercer esse direito (da audição prévia), como se retira da matéria dada como provada sob a alínea B) e C) da sentença, pelo que nenhum cabimento tem a invocada violação do artigo 100º e seguintes do Código de Processo Administrativo e muito menos o pretenso erro de decisão do tribunal a quo, pelo que não merece a sentença qualquer reparo.

VII - Acresce ainda, conforme se refere na contestação e se encontra fundamentado na sentença recorrida não resulta do artigo 100º e seguintes do Código de Processo Administrativo qualquer ónus ou obrigação para a Administração, e consequentemente, para o Município, de ter de responder ponto por ponto a todas as objecções dos administrados, pois não vigoram aí – em sede procedimental - as regras adjectivas relacionadas com o ónus de impugnação ou omissões de pronúncia (neste sentido vide Acórdão do STA, de 10/03/2011, com o nº convencional JSTA00066860 acessível in www.dgsi.pt ).

VIII - Igualmente quanto à realização de diligências complementares, conforme resulta da Lei – artigo 104º do Código de Procedimento Administrativo –, mais concretamente da expressão “podem ser efectuadas” não impende sobre o órgão da administrativo qualquer dever ou obrigação de as realizar, e muito menos a sua não realização acarreta qualquer consequência para o acto ou conduzem à sua anulabilidade. E além do mais, conforme resulta dos factos provados ( alínea D da matéria dada como provada na sentença - «consta da informação nº 295/2010 do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Águeda, de 14/12/2010, sob o assunto: “ordem de demolição – audiência prévia”, entre o demais, o seguinte: “(…) Julgamos desnecessária a audição das testemunhas indicadas, até porque há nota de outros depoimentos no sentido da natureza pública do caminho (ver certidão da Junta de freguesia de 17/01/2002). Entendemos irrelevante a inspecção ao local, já devidamente documentado com fotografias constantes do processo, bem como solicitação de informação à Junta que, como abaixo se descreve, por várias vezes se pronunciou sobre o assunto.” – cfr. fls. 6 do PA (fls. 150 dos autos).» ) - o Município não procedeu à realização das pretendidas diligências por as considerar desnecessárias, o que fez fundamentadamente, conforme se retira da leitura da matéria dada como provada acabada de transcrever.

IX – Também nenhum reparo merece a sentença recorrida, por ali ter sido correctamente ajuizado e decidido julgar improcedente o imputado vício de falta de fundamento do acto impugnado.
X - Basta fazer uma a análise ao acto recorrido para se concluir que aquele está devidamente fundamentado, na medida em que a fundamentação não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente. Além de que nada obsta a que a fundamentação seja feita por remissão ou por referência a pareceres, informações ou propostas (artigo 125.º do Código de Procedimento Administrativo) – neste sentido vide acórdão do STA que teve como relator o Exm.º Juiz conselheiro Dr. Artur Maurício, acessível na internet in www.dgsi.pt com o n.º convencional JSTA00037161, de 04/05/93).
XI - Aliás, tendo em consideração o fim meramente instrumental prosseguido pela fundamentação dos actos administrativos, dever-se-á entender que esta ficará assegurada sempre que, mau grado a inexistência de referência expressa a qualquer preceito legal ou princípio jurídico, a decisão em causa se situe indubitavelmente num determinado quadro legal – como é o caso concreto -, perfeitamente cognoscível do ponto de vista do destinatário normal ( neste sentido vide acórdão do STA que teve como relator o Exm.º Juiz Conselheiro Dr. Azevedo Moreira, acessível na internet in www.dgsi.pt com o n.º convencional JSTA00038082, de 25/05/93 ).
XII - É que a fundamentação do acto administrativo, no que toca à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos legalmente protegidos – como aconteceu no caso sub judice dado que o requerente compreendeu muitíssimo bem o sentido, alcance e conteúdo do acto em causa tanto mais que não descurou de imediatamente o atacar através da acção que intentou e da simultânea instauração de uma providência cautelar de suspensão de eficácia -, sendo certo que a fundamentação jurídica não carece de indicação dos preceitos de lei, bastando a referencia aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo, - neste sentido vide acórdãos do STA que teve como relator o Exm.º Juiz Conselheiro Dr. Barata Figueira, acessíveis na internet in www.dgsi.pt com o n.º convencional JSTA00039030, de 19/10/93 e JSTA00049621, de 08/06/98).
XIII - Resulta claramente da análise e leitura do acto que ordena a notificação para a demolição do muro que o Autor pretende ver revogada, qual é a sua fundamentação e o enquadramento legal em que se suporta e se alicerça a mesma.

XIV - Consequentemente, bem andou o tribunal a quo ao considerar que o acto/decisão impugnado está devidamente fundamentada e que dá pleno cumprimento aos normativos legais que nela estão citados, na mediada em que «o mesmo assentou em pressupostos sérios e motivos concretos aptos a suportarem um decisão legítima de fundo».

XV - E sobre o diferendo acerca da natureza do caminho o próprio Autor/recorrente reconhece que na certidão da Conservatória do Registo Predial que por ele foi junta aos autos possa se descreve como sendo a confrontação sul do seu prédio com caminho público.

XVI - Sobre esta matéria – natureza do caminho – julgamos não existir matéria que possa pôr em causa a natureza pública do mesmo (mesmo que se admita que o mesmo possa ser vicinal, esse caminho não deixa de integrar o domínio público), acompanhando-se aqui o parecer transcrito na fundamentação do acto recorrido – bem como a sentença que julgamos não merecer qualquer censura.

XVII - Não se pode deixar ainda de se referir que a construção de um muro, ainda que possa vir a estar dispensada de licenciamento municipal, se para tanto estiverem reunidos os requisitos legais, terá previamente, isto é, em momento anterior ao início da sua construção, de ver confirmada pela edilidade a dispensa de tal licenciamento municipal. Além disso, não tem qualquer sentido afirmar-se que a jurisdição do caminho está sob a esfera da junta de freguesia até porque mesmo que assim fosse – e não é – ainda assim não lhe competiria nem lhe compete apreciar e decidir quaisquer pedidos de licenciamentos (ou de dispensa de licenciamento), ou determinar afastamentos e muito menos ordenar qualquer demolição de obras embargadas, uma vez que tal competência encontra-se atribuída ao Presidente da Câmara Municipal (artigo 106º do Dec-Lei n.º 555/99, de 16/12, alterado pelo DL nº 26/2010, de 31/03 e pela Lei 28/2010, de 2/9).

XVIII - Note-se que a questão do muro se arrasta desde 24/7/1998, data em que o Recorrente requereu informação sobre se as obras de construção de muros se encontravam ou não abrangidas pelo regime da dispensa do licenciamento previsto no artigo 3º do Dec-Lei nº 445/91, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec-Lei nº 250/94, de 15/10 (alínea F da matéria dada como provada na sentença), e que lhe foi comunicado por ofício de 8/10/1998 que tal pedido foi deferido por despacho de 22/9/1998 nos precisos termos e condições do parecer técnico JJFD 98 180 do qual se anexou fotocópia (alínea G da matéria dada como provada na sentença); e que de harmonia com tal parecer ( vide fls. 25 do documento 1 junto com a contestação e alínea H da matéria dada como provada na sentença),

“ 2- Relativamente ao muro confinante, dada a condicionante de um muro existente frente ao terreno do requerente, propõe-se que o alinhamento se deveria processar no mínimo a 8,00 metros do muro citado e a 4,00 m do eixo do caminho a norte, com curva circular de concordância entre os dois alinhamentos com raio de 8,00. A sua altura não deve exceder 1,20 m.
3- O requerente deverá ceder ao domínio público a faixa de terreno compreendida entre o limite actual da propriedade e o alinhamento do futuro muro.
4- Quando da abertura dos caboucos deverá o requerente solicitar a estes Serviços Técnicos a confirmação no local do alinhamento agora proposto.
5- Relativamente ao muro de delimitação de estremas, propõe-se que:
a) Seja implantado no limite do terreno do qual o requerente se apresenta como proprietário;
b)não ultrapasse o alinhamento deferido para os muros confinante;
c) não exceda altura de 1,20 m;
De acordo com o exposto, entende-se estarem reunidas as condições para o deferimento”
XIX - Daí que, quando o aqui recorrente, apesar das condições que lhe foram impostas para a construção do muro confinante com o caminho, construiu o muro sem as observar, fazendo-o a 1,5 m do eixo do caminho, e isso chegou ao conhecimento da Câmara Municipal de Águeda e foi verificado em 14/11/2005 pelos seus Serviços de Fiscalização, as mesmas obras foram mandadas embargar por despacho de 15/11/2005 do Vereador do Pelouro de Obras Particulares, tendo nesse mesmo dia sido lavrados autos de embargo de obras e auto de notícia de contra-ordenação. (alínea I e J da matéria dada como provada na sentença).
XX - E então o aqui recorrente interpôs no TAF de Viseu uma acção administrativa especial a que coube o nº 195/06 para anulação do despacho que ordenou o embargo e reconhecimento da legalidade das obras por ele executadas, a qual foi julgada improcedente por sentença devidamente transitada em julgado (alínea K da matéria dada como provada na sentença).
XXI - Após tudo isso não poderia deixar de ser proferido despacho a ordenar a demolição de um muro construído em violação das condições em que ao aqui recorrente havia sido concedida dispensa de licenciamento prévio.
XXII - Isto dito julgamos não subsistirem quaisquer dúvidas que bem andou o tribunal a quo ao ter decidido que o acto impugnado também não padece do imputado vicio de falta de fundamento legal.

XXIII - Deve, por isso, ser mantida a sentença recorrida.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso mantendo-se a sentença recorrida
Fazendo-se assim JUSTIÇA
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, conforme posição já expressa na 1ª instância.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão sob recurso foi fixada a seguinte factualidade:
A) Por despacho de 24.09.2010, foi determinada a intenção de ordenar a demolição, em 30 dias, do muro situado a norte da propriedade do Autor, localizada na Rua da E. …, em Macinhata do Vouga – cfr. Doc. nº 1anexo à PI.
B) No exercício do seu direito, o Autor apresentou requerimento de audiência prévia, em 14.10.2010, alegando para efeito o seguinte:
“A) o muro não confina com caminho público, mas sim com caminho de servidão:
1. Em 24.07.1998, o requerente solicitou, em virtude da cedência à Câmara Municipal de Águeda, de uma parcela do seu terreno, para alargamento de um caminho situado a Este do mesmo, dispensa de licença para construção de muros na sua propriedade, indicando, para tal, que o referido terreno confrontava a norte apenas com caminho – cfr. documento nº1 que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. Tendo sido emitido, em 25/08/98, o seguinte parecer técnico: “Relativamente ao muro confinante, dada a condicionante de um muro existente frente ao terreno do requerente, propõe-se que o alinhamento se deveria processar no mínimo a 8.00 m do muro citado e a 4.00 m do eixo do caminho a Norte, com curva circular de concordância entre os dois alinhamentos com raio de 8.00 m.” – cfr. documento nº2.
3. Entretanto, em 26.04.2001, JA. …, solicitou à Câmara Municipal de Águeda, pedido de informação prévia para a construção de uma moradia, indicando a confrontação a sul com caminho de servidão (note-se – o mesmo caminho que confronta a norte com o aqui requerente) – cfr. documento nº3.
4. Tendo em 07.05.2001, a Câmara Municipal de Águeda, emitido parecer técnico no seguinte sentido: “Em deslocação ao local, verifica-se que o terreno confronta com caminho agrícola sem saída, intransitável e sem qualquer nível de infra-estruturação. Assim o terreno não reúne as condições constantes no nº1 do artigo 6º do regulamento do PDM, pelo que não poderá ser considerado urbano e apto à edificação.” – (o sublinhado é nosso) cfr. documento nº4.
5. Face ao referido indeferimento, veio a junta de Freguesia de Macinhata do Vouga, em15.06.2001, enviar ofício à Câmara Municipal de Águeda pugnando pelo seguinte: “O munícipe JA. …, residente nesta freguesia, possui um terreno em Macinhata do Vouga e pretende ali construir a sua moradia. Esse terreno situa-se numa zona até agora usada apenas para fins agrícolas e servida por um caminho que não possui infra-estruturas próprias para a construção apesar de se encontrar em zona urbanizável. (…) Afinal e conforme parecer técnico CDR 2001-387 é revelada a intenção de indeferir, baseada precisamente na falta de condições do arruamento (…). A Junta de Freguesia reitera a disponibilidade para alargar e melhorar o arruamento no caso de vir a ser aprovada a presente informação prévia, pelo que solicitamos a V/Ex.a., que defira o requerimento em causa.” - cfr. documento nº5.
6. Em 04/01/2002, veio o requerente solicitar a reavaliação do processo de dispensa de licenciamento para a construção de muros, uma vez que, por lapso havia indicado a confrontação a norte apenas com caminho, quando na verdade se tratava de caminho de servidão. – cfr. documento nº 6.
7. Inexplicavelmente, a Junta de Freguesia de Macinhata do Vouga, remeteu em 21.01.2002, ofício à Câmara Municipal de Águeda, com o assunto: “Ocupação de Caminho Público”, onde refere “ A Assembleia de freguesia, constituída por pessoas de reconhecida idoneidade e com profundo e antigo conhecimento do local, confirmou por unanimidade, o arruamento em questão como caminho público. (…) diversos munícipes de forma sucessiva, começaram a fazer chegar as suas queixas a esta Junta, contra uma vedação com rede e arame farpado, mandada colocar ao longo do caminho e ao que parece ocupando parte do mesmo, pelo referido Sr. JC. …. Porque tal situação vem impossibilitar que toda uma série de terrenos, situados em zona urbanizável não possam vir a ter tal uso; porque tal caminho viria a constituir um acesso privilegiado à Escola Básica e à Nova Pré-Primária que se pretende ampliar para esse lado e ainda porque tal situação, viola o espaço público e as posturas municipais, solicitamos a V/Ex.a. uma energética tomada de posição, por parte dos Serviços Camarários.” – cfr. documento nº7.
8. Paralelamente, veio também o anteriormente referido JA. …, apresentar queixa junto da Câmara Municipal de Águeda contra o requerente, com igual fundamento.
9. Em sequência da verificação da queixa, foi emitido o seguinte despacho pela C.M.A.:“1) À Junta de Freguesia de Macinhata que confirme de forma inequívoca se a vedação está ou não no caminho público.2) Aos serviços Técnicos que confirmem as desconformidades, quer quanto à implantação da casa quer quanto ao muro.3) Ao Dep. Jurídico que informe se a implantação da vedação pode ser edificada no limite do terreno com a via pública.” – cfr. documento nº8.
10. Estranhamento, em 30.01.2002, ainda antes da resposta a qualquer um dos pedidos solicitados pela C.M.A., no despacho referido em 9., foi emitido parecer técnico da mesma Câmara em que se refere: “Apresenta o requerente reavaliação do processo nº748/98, relativo à dispensa de licenciamento para a construção de muros, onde se refere que por lapso tinha sido indicado a confrontação a Norte com caminho, quando se tratava de caminho de servidão. Consultado o processo de habitação e elementos existentes, verifica-se que se trata de caminho público. Assim, não havendo outros elementos que indiquem o contrário, mantém-se as condições da informação anterior.” - cfr. documento nº9.
11. Mais estranhamente ainda, a própria C.M.A. emitiu em 31.01.2002, informação da Divisão de Planeamento, Estudos e Projectos, no processo de informação prévia nº383/01 do Sr. JA. …, no seguinte sentido:“ (…) procedeu-se ao estudo do possível alargamento e prolongamento do caminho confrontante com a propriedade do requerente. No que se refere ao enquadramento viário da zona envolvente à propriedade em causa temos a referir que o actual arruamento em muito pouco, contribuirá para a futura estruturação viária do aglomerado em causa.” – cfr. documento nº10.
12. Já em 15.02.2002, vem a Junta de Freguesia de Macinhata do Vouga juntar ao processo do requerente o seguinte: “Relativamente ao V/ofício nº2.038 de15/02/2002, cumpre-nos informar que é opinião das pessoas que conhecem bem o caminho em questão, que efectivamente a vedação está colocada no caminho público.” – cfr. doc. nº11.1
3. Ora, esta informação da Junta de Freguesia de Macinhata do Vouga, prestada tendo por base “a opinião das pessoas que conhecem bem o caminho em questão”, é no mínimo incoerente, já que, ninguém conhecerá melhor o caminho em questão do que os proprietários de há longos anos dos terrenos circundantes ao mesmo, sendo que esses proprietários, vieram precisamente declarar o contrário.
14. Nomeadamente MG. …, proprietária que foi, de uma terra junto à escola de Macinhata do Vouga até cerca do ano de 2002, que declarou, em sede de declarações prestadas no processo de contra-ordenação nº 218/2005, instaurado contra o requerente pela construção, alegadamente ilegal, do muro em questão que: “o caminho de acesso era um caminho de servidão e não público, que começava na estrada a nascente, tinha uma entrada à esquerda para os herdeiro de MN. …, uma entrada à direita para um primo, que entretanto vendeu o terreno e para o Sr. SE. …. Mais à frente, havia mais outra entrada à direita para outra terra, cujo proprietário não fazia a cabeceira porque tinha que lhe ceder passagem para o seu terreno, passagem essa que terminava aí. (…) Acrescentou que, houve uma altura em que puseram um portão do lado da escola, que vedava o acesso propriedade da escola. Mais disse que há muitos anos, os alunos da escola plantaram um cedro pequeno ao fundo do seu terreno, na extrema com o recreio, que deixou plantar e crescer porque como não tinha passagem para aquele lado, também o mesmo não estorvava.” – cfr. doc. nº12.
15. No mesmo sentido declarou AJ. …: “ (…) foi dono de um terreno durante 20 anos, isto é mais de 20 anos, terreno esse situado em Macinhata do Vouga, junto à escola primária, o qual fazia extrema com o recreio dessa mesma escola, na parte poente. Alegou que para ter acesso a esse terreno tinha que entrar pelo caminho de servidão, que começava na estrada, a nascente, seguindo até ao seu terreno e parava aí. Nunca deu servidão a ninguém no seu terreno que cultivava no total até ao muro do vizinho, actualmente o Dr. SA. …. Nunca aí passou ninguém em cima, nem carros, nem motorizadas, nem tractores, até porque o recreio da escola é muito mais baixo. Não tinham, as pessoas, hipótese nenhuma de passar do lado da escola para o seu terreno, porque tinha uma rampa com mais de um metro de altura.” - cfr. doc. nº13.
16. Também DO. … e MM. … emitiram a seguinte declaração: “Por ser do meu conhecimento pessoal, atesto que o caminho de servidão que tem início na extrema norte da propriedade de JC. … (…) até á cerca de 3 ou 4 anos atrás, apenas e exclusivamente servia os proprietários que com ele (caminho) confinavam a norte, sul e poente, terminando a nascente da propriedade que foi de AJ. … e mulher MG. … (…) que sempre cultivaram a sua propriedade até á extrema sul, junto ao muro do Dr. SA. … e que não davam passagem pelo seu terreno (…) esta situação do caminho manteve-se durante mais de 30 anos.” – cfr. doc. nº14.
17. Outrossim, nada mais faz prova tão cabal da caracterização do referido caminho, como caminho de servidão, do que a própria certidão da Conservatória do Registo Predial de Águeda, onde se constata que o terreno propriedade do Sr. JA. …, confronta a sul com CAMINHO DE SERVIDÃO, até, inexplicavelmente em Dezembro de 2003, ter sido feita alteração da denominação do caminho de servidão, para caminho público, pela AP.18 de 30.12.2003 – cfr. documento nº15.
Ora, dúvidas não restam, que o caminho que confronta a norte com a propriedade do requerente JC. … e a sul com a propriedade de JA. … é um CAMINHO DE SERVIDÃO. Pelo que, não está o requerente JC. …, obrigado a qualquer afastamento do seu muro confinante com o dito caminho de servidão.
b) ainda que se entenda que o referido caminho é público, o mesmo não é municipal, mas vicinal;
1. Segundo o parecer da técnica jurista da C.M.A., datado de 22.05.2002: “ Os caminhos públicos, ligações de interesse local secundário, podem ser municipais ou vicinais. Os primeiros destinam-se ao trânsito automóvel, os segundos só permitem o trânsito rural. (…) Em conclusão, a possibilidade de implantar vedação junto à via pública depende da sua classificação, sendo que, tratando-se de caminho vicinal não se conhecem alinhamentos obrigatórios impostos na lei.” - documento nº16.
2. Dispondo ainda o artigo 7º do Decreto-lei nº34593 de 11 de Maio de 1945 que ficam a cargo das Juntas de Freguesia os caminhos vicinais.
3. Ora, ainda que se entenda, o que só por mera hipótese se admite, que o caminho em questão é público, jamais se poderá entender trata-se de um caminho municipal. Efectivamente,
4. A própria Câmara Municipal descreve o referido caminho, em vários despachos, como sendo “um caminho agrícola sem saída, intransitável e sem qualquer nível de infra-estruturação.”
5. Também a Junta de Freguesia de Macinhata do Vouga refere: “Esse terreno situa-se numa zona até agora usada apenas para fins agrícolas e servida por um caminho que não possui infra-estruturas próprias para a construção apesar de se encontrar em zona urbanizável.”. Para além de todas as declarações já anteriormente descritas, dos proprietários dos terrenos confinantes com o mesmo, que por economia processual o requerente se abstém de voltar a reproduzir.
7. Bem como da constatação do mesmo, que se poderá e deverá fazer in loco, através de uma perícia, que desde já se requer.
Pelo que, ainda que o referido caminho fosse considerado público, certo é que o mesmo seria vicinal, sendo que, conforme despacho da C.M.A. “tratando-se de caminho vicinal não se conhecem alinhamentos obrigatórios impostos na lei.”
c) a estruturação do caminho em muito pouco contribuirá para a futura estruturação viária do aglomerado em causa;
1. O caminho em questão foi objecto de vários estudos e pareceres da Câmara Municipal de Águeda, aquando do pedido de informação prévia para construção de moradia requerido pelo Sr. JA. …, a que foi atribuído o nº 383/01.
2. Todos os referidos estudos e pareceres vão no mesmo sentido: “(…) procedeu-se ao estudo do possível alargamento e prolongamento do caminho confrontante com a propriedade do requerente. No que se refere ao enquadramento viário da zona envolvente à propriedade em causa temos a referir que o actual arruamento em muito pouco, contribuirá para a futura estruturação viária do aglomerado em causa.”
3. “Ao analisar a malha urbana existente, e uma vez que todas as propriedades que poderiam ter frente para o caminho em causa têm sensivelmente a mesma profundidade, parece ser de todo conveniente que este caminho seja anulado e em alternativa propõe-se a criação de outro mais a norte.”
4. Outrossim, não existe actualmente, por parte da junta de freguesia de Macinhata do Vouga, qualquer projecto ou interesse no alargamento daquele caminho, facto que poderá ser comprovado pela própria junta, através de Declaração que desde já ser e quer seja solicitada.
Assim, nenhuma razão de interesse público se impõe no afastamento do muro do requerente face ao caminho em questão.
d) a impossibilidade de estruturação do caminho em toda a sua extensão pela existência de outros muros confinantes, pré-existentes
1. Ainda que existissem razões de interesse público no alargamento do caminho, obrigando-se assim o requerente ao afastamento de 4 metros ao eixo do caminho, seria de todo impossível concretizar tal estruturação do caminho em toda a sua extensão.
2. Isto porque, o requerente alinhou o seu muro por um outro já existente há vários anos, propriedade do Dr. SA. ….
3. Logo, o recuo do muro do requerente, não sendo acompanhado pelo recuo do referido muro, iria criar um canto, o que impossibilitaria de todo modo o alargamento do caminho em questão.
4. Sendo que o requerente sabe, que o referido Dr. SA. …, não está na disponibilidade de recuar o seu muro para possibilitar o dito alargamento.
5. Até porque, o mesmo já recuou todo seu muro do lado oeste, procedendo ainda à correcção do raio de curvatura até ao limite norte da sua propriedade, precisamente para possibilitar a criação do acesso ao terreno de JA. …, por aquele lado, a fim de este poder construir a sua moradia - Cfr. documento nº17.
Pelo que, será impossível a estruturação do referido caminho através do seu alargamento, ainda que o requerente procedesse ao afastamento do seu muro, face à existência de outro muro.
e) o princípio da igualdade de tratamento entre os proprietários de imóveis abrangidos por um mesmo plano urbanístico.
1. Por último, e não menos importante, a administração pública deve pautar-se pelo princípio da igualdade entre os proprietários de imóveis abrangidos por um mesmo plano urbanístico.
2. Pelo que, é de todo incompreensível que exactamente o mesmo caminho, seja tratado pela Câmara Municipal de Águeda e pela Junta de Freguesia de Macinhata do Vouga, como caminho público municipal, no processo do requerente e como caminho de servidão, agrícola, no processo de JA. ….
3. Mais, conforme parecer Técnico CRD 2003-047, da Câmara Municipal de Águeda, no processo nº383/01: “(…) apenas se encontra prevista a execução de um arruamento de trânsito condicionado, com 4.00 m de largura, resultante do alargamento do caminho agrícola que margina o terreno do requerente a sul.” - Cfr. documento nº18.
4. Logo, apresentando-se o referido caminho, com uma largura actual média de cerca de 2.50 m – cfr. documento nº19.
5. Para a concretização do referido arruamento de trânsito condicionado com 4.00 m de largura, faltaria, cerca de 1.50 m.
6. Assim, tendo o requerente afastado o seu muro cerca de 1,50 m a 2.00 m, significa que o proprietário do terreno igualmente confrontante com o caminho teria de ceder o mesmo.
7. Obtendo-se assim, a referida largura de 4.00 m, para a execução do proposto arruamento de trânsito condicionado.
Pelo que, mantendo-se a perspectiva de criação de um arruamento de trânsito condicionado com 4.00 m de largura, deverá ser o proprietário do terreno confinante com o caminho a sul, a ceder tal parcela de terreno, visto o requerente já ter cedido a parte que lhe competia.” – cfr. Doc. n.º 2 anexo à PI.
C) A final da exposição do Autor em sede de audiência prévia, o mesmo juntou documentos, arrolou testemunhas, e requereu a inspecção ao local, e que fosse oficiada a Junta de Freguesia de Macinhata do Vouga, a fim de esclarecer sobre a existência de projecto de estruturação do referido caminho.
D) Em 20.04.2011, o Autor foi notificado, do despacho que mantém a ordem de demolição do referido muro, com o seguinte teor:
“(...)
Quanto ao alegado sobre a ordem comunicada, a seguir se transcreve o PTAMM 2011-055:
“1. É conclusão do parecer jurídico emitido, que se trata de um caminho público vicinal, sendo estes caminhos pertença das Juntas de Freguesia e utilizados para mero interesse rural, não se destinando, normalmente ao trânsito automóvel;
2. Também se concluiu, que dado o caminho ser de natureza pública, a sua edificação estaria sujeita à medida de controlo prévio de licença administrativa ou comunicação prévia, nos termos previstos no Regime Jurídico de Urbanização e da Edificação.
3. Neste sentido, atendendo ao definido no nº 2 do artigo 106º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, a demolição poderá ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia, ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração;
4. Assim, tendo em conta as condições em que o muro se encontra edificado, no que concerne ao PDM e demais disposições legais e regulamentares em vigor cumpre informar:
a. Conforme carta de ordenamento do PDM, o local onde se encontra implantado o muro insere-se em Espaço urbanizável, não sendo o local abrangido por qualquer restrição de ordem superior tendo em conta a carta de condicionantes e carta da Reserva Ecológica Nacional;
b. Analisando o definido no artigo 9º do Regulamento do PDM, nestas zonas só é de admitir construção subordinada a planos de pormenor ou loteamentos e na ausência destes, poderão ser admitidas construções do tipo unifamiliar que não comprometam a futura exequibilidade dos mesmos;
c. Tal como mencionado no parecer jurídico, relativamente aos caminhos vicinais desconhecem-se imposições legais ou regulamentares de zonas non aedificandi, no entanto, podem as Juntas de Freguesia, ou até mesmo a Autarquia, programar o alargamento do caminho, no âmbito das suas atribuições e competências relativamente à rede viária, aprovando afastamentos obrigatórios à construção.

Face ao referido, ainda que não existam definidas faixas de construção non aedificandi para este local, poderá concluir-se de que o afastamento que o muro possui relativamente ao eixo do caminho público vicinal compromete a futura exequibilidade de planos de pormenor ou de loteamentos, nomeadamente a dimensão transversal mínima para execução de arruamento tendo em conta o definido na portaria nº 216-B/2008 de 3 de Março…”

Considera-se assim não haver fundamento para alteração ou revogação da intenção comunicada, pelo que, em cumprimento do disposto no artigo 106.º do Decreto-Lei n.º 555/99, alterado pelo Decreto-lei n.º 26/2010, de 31 de Março e pela Lei 28/2010, de 2 de Setembro, conforme meu despacho de 9 de Abril de 2011, fica V. Exª notificada para proceder no prazo de 30 dias à demolição do muro.
(....)” – cfr. documento nº 3 junta com a PI.
E) Consta da Informação n.º 295/2010 do Departamento Administrativo e financeiro da Câmara Municipal de Águeda, de 14/12/2010, sob o assunto: “ordem de demolição – audiência prévia”, entre o demais, o seguinte:

“(...) Julgamos desnecessária a audição das testemunhas indicadas, até porque à nota de outros depoimentos no sentido da natureza pública do caminho (ver certidão da Junta de freguesia de 17/01/2002). Entendemos também irrelevante a inspecção ao local, já devidamente documentado com as fotografias constantes do processo, bem como solicitação de informação à Junta que, como abaixo de descreve, por várias vezes se pronunciou sobre o assunto.” – cfr. fls. 6 do PA (fls 150 dosa autos).
F) Em 24/7/1998, o Autor requereu informação sobre se as obras de construção de muros se encontravam ou não abrangidas pelo regime da dispensa do licenciamento previsto no artigo 3.º do DL nº 445/91, com a redacção que lhe foi dada pelo DL nº 250/94, de 15/10 – cfr. fls. 28 do Doc. nº 1 junto com a Contestação.
G) Por ofício de 8/10/1998 foi comunicado ao Autor que tal pedido foi deferido por despacho de 22/9/1998 nos precisos termos e condições do parecer técnico JJFD 98 180 do qual se anexou fotocópia – cfr. fls. 26 do Doc. nº 1 junto com a Contestação
H) Consta de tal parecer:

“(...)

2- Relativamente ao muro confinante, dada a condicionante de um muro existente frente ao terreno do requerente, propõe-se que o alinhamento se deveria processar no mínimo a 8,00metros do muro citado e a 4,00 m do eixo do caminho a norte, com curva circular de concordância entre os dois alinhamentos com raio de 8,00. A sua altura não deve exceder 1,20 m.

3- O requerente deverá ceder ao domínio público a faixa de terreno compreendida entre o limite actual da propriedade e o alinhamento do futuro muro.

4- Quando da abertura dos caboucos deverá o requerente solicitar a estes Serviços Técnicos a confirmação no local do alinhamento agora proposto.

5- Relativamente ao muro de delimitação de estremas, propõe-se que:

a) Seja implantado no limite do terreno do qual o requerente se apresenta como proprietário;

b)não ultrapasse o alinhamento deferido para os muros confinante

c) não exceda altura de 1,20 m;

De acordo com o exposto, entende-se estarem reunidas as condições para o deferimento” – cfr. fls. 25 do Doc. nº 1 junto com a Contestação
I) O Autor construi o muro confinante com o caminho em causa sem observar as condições que lhe foram impostas, fazendo-o a 1,5 m do eixo do caminho.
J) O que chegou ao conhecimento da Câmara Municipal de Águeda e foi verificado em 14/11/2005 pelos seus Serviços de Fiscalização, tendo as referidas obras sido mandadas embargar por despacho de 15/11/2005 do Vereador do Pelouro de Obras Particulares, e lavrados autos de embargo de obras e auto de notícia de contra-ordenação.
K) O Autor interpôs no TAF de Viseu uma acção administrativa especial a que coube o nº 195/06 para anulação do despacho que ordenou o embargo e reconhecimento da legalidade das obras por ele executadas, a qual foi julgada improcedente por sentença já transitada em julgado – cfr. fls. 3 do Doc. nº 1 junto com a Contestação.
L) A presente acção foi proposta em 17.05.2011 – cfr. fls. 2 dos autos e registo do Sitaf.
DE DIREITO
Como é sabido, o objecto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o acto administrativo sobre que esta se pronunciou, o que obriga o Recorrente a demonstrar nas alegações e conclusões do recurso o desacerto daquela sentença, indicando as razões que o levam a concluir pela sua anulação ou alteração.
Se o não fizer, e se se limitar a repetir os argumentos que o levaram a impugnar o acto recorrido, o recurso terá, fatalmente, de improceder - ac. do STA de 15/03/2007, no rec. n.° 0209/05.
Na hipótese vertente é posta em crise a sentença do TAF de Aveiro que julgou improcedente a acção administrativa especial, e, em consequência, absolveu o Município de Águeda do pedido formulado. Os Recorrentes assacam à decisão recorrida erro de julgamento de direito por considerar que o acto impugnado não padece do vício de falta de fundamentação ou de desrespeito do princípio da audiência prévia. No entanto mais não fazem do que reiterar as ilegalidades que apontaram ao acto nos articulados da acção, repetindo a sua versão dos factos, (que, como se verá, foram exaustivamente analisados na decisão sob recurso).
Assim, numa visão estritamente formalista, poderíamos ser tentados a não entrar sequer na análise do presente recurso jurisdicional.
No entanto e, em homenagem ao princípio pro actione, far-se-á uma breve resenha dos fundamentos vertidos nas peças processuais supra enunciadas.
Antes, porém, deixa-se aqui transcrito o discurso jurídico fundamentador da decisão sob censura:

“Do vício de falta de audiência prévia:

Sustenta o Autor que o acto impugnado não respeitou o princípio da audiência prévia, violando o disposto nos artigos 100.º e ss do Código do Procedimento Administrativo (CPA), uma vez que o Autor foi notificado para exercer o seu direito de audiência prévia, o que fez, por escrito, em 14.10.2010, tendo, conforme supra aduzido, apresentado as suas razões especificadamente e por pontos, oferecendo prova e requerendo a produção de outra, sendo que o acto impugnado que mantém a projectada decisão de demolição não só não fundamentou a decisão, analisando os pontos propostos pelo Autor como não produziu a prova oferecida pelo mesmo, nem sequer fundamentou a sua não produção. E que ao assim proceder, a Entidade demandada impediu o Autor de exercer os seus direitos, violando o disposto no artigo 100º e ss do CPA, na sua dimensão qualificada do princípio da participação e do contraditório.

Contra-alega a Entidade demandada dizendo que o acto em causa cumpriu o dever legal de prévia audiência do visado. E assiste-lhe razão.

Senão vejamos.

No caso concreto, estamos perante um procedimento administrativo regulado, em geral, pelo disposto no Código do Procedimento Administrativo, no que não for expressamente afastado pela lei especial. Aplicando-se assim o disposto no artigo 100.º do CPA por falta da audiência prévia.

Ora, o artigo 100.º do CPA estabelece que concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados tem o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta, decidindo o órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral, a qual suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 103.° do CPA não há lugar a audiência prévia dos interessados quando: a) A decisão seja urgente. b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão. c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.

E de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 103.° do CPA o órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos: a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.

Neste contexto, com o CPA, o procedimento administrativo passou a obedecer, nas palavras de Freitas do Amaral, a um processo quadrifásico já que “às três fases tradicionais acrescenta-se mais uma: depois da instrução, e antes da decisão final, há que chamar o interessado e ouvi-lo sobre o objecto do procedimento” in “Fases do procedimento decisório do 1.º grau, in Direito e Justiça (DJ), Vol. V1, 1992, p. 29. Idem, “O novo Código do Procedimento administrativo”, Seminário organizado pelo INA, 1992, p. 33 ss. Desta forma se possibilitando o confronto dos pontos de vista da Administração com os do interessado e permitindo a este que requeira a produção de novas provas que possam por em causa a decisão que a administração projecta proferir.

O referido imperativo visa, assim, permitir que os interessados participem e influenciem a formação da vontade da Administração protegendo-os de decisões que contrariem a lei e ofendam os seus direitos.

Neste contexto se defende que o direito de audiência assegurado pelo artigo 100.º do CPA constitui uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito garantido pelo artigo 267.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses, ou que, noutra formulação, a audiência dos interessados é uma manifestação do princípio do contraditório entendido pela doutrina e pela jurisprudência como um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, cumprindo tal formalidade a directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”, na medida em que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do administrado – vide Acórdão do STA, de 03-03-2004, proferido no âmbito do proc. 01240/02, e, entre outros, José M. Botelho/Américo P. Esteves /J. Cândido Pinho, CPA anotado, 5.ª edição, pp. 378 e 383.

Pelo que, estamos perante uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência jurídica a ilegalidade do acto, em regra, sancionada com a anulabilidade enquanto sanção prevista para os actos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção (art. 135º do CPA), na medida em que o artigo 100.º do CPA constitui uma concretização constitucional, doutrina seguida, em regra, pela jurisprudência administrativa, a qual se acompanha – assim, v. Pedro Machete, in “O direito de ser ouvido no âmbito de procedimentos especiais”, in CJA, n.º 2, 1997, p. 48 e ss, e Freitas do Amaral, in “Fases do procedimento decisório do 1.º grau”, DJ, Vol. VI, 1992, p. 32.

Ora, compulsados os autos, verifica-se que o acto em causa foi praticado com prévia audiência do Autor sobre o sentido da decisão final do procedimento, e consequente invocação por parte do mesmo das razões que considerou susceptíveis de, em sede do contraditório, justificarem a decisão de não demolição do muro em causa. De facto, concluída a instrução, o Autor foi ouvido antes de ser tomada a decisão final, sobre o sentido provável desta. É o que resulta do processo instrutor e do confronto da Petição Inicial e da Contestação e documentos 2 e 3 juntos pelo Autor.

Neste seguimento, cabe apreciar e decidir se o facto de, como refere o Autor, a Entidade demandada não ter contraposto um, por um, os argumentos invocados em sede de audiência prévia implica a violação do dever de prévia audiência do interessado, detendo assim tal alegada falta capacidade invalidante do acto impugnado. E se o mesmo sucede como o facto de, alegadamente a Entidade demandada não ter produzido a prova oferecida pelo Autor, nem fundamentado a sua não produção.

Ora, – e sem prejuízo da doutrina de Agustin A. Gordillo in: “Introducion al derecho administrativo – Teoria general del derecho administrativo”, citado pelo Autor, no sentido de o direito a ser ouvido pressupor: a) A publicidade do procedimento, manifestada na possibilidade de o interessado em causa conhecer o expediente administrativo. b) A oportunidade de exprimir as suas razões antes de ser praticado o acto final. c) A consideração por parte da Administração de tais razões. d) Obrigação de decidir expressamente as petições. e) Obrigação de fundamentar as decisões analisando os pontos propostos pelos interessados. f) Direito ao patrocínio judiciário. g) Direito oferecer e a produzir prova. h) Direito a que toda a prova pertinente oferecida venha a ser produzida. i) Que tal produção de prova seja efectuada antes da decisão final. j) Direito a controlar a produção de prova – não resulta do regime procedimental previsto nos artigos 100º e ss do nosso Código do Procedimento Administrativo que a Administração esteja obrigada a responder, ponto por ponto, a todas as objecções dos administrados.

Com efeito, e como bem se defende, entre outros, no Acórdão do STA, de 10/03/2011, com o nº convencional JSTA00066860 acessível in www.dgsi.pt e identificado pela Entidade demandada, em sede procedimental, não vigoram as regras adjectivas relacionadas com o ónus de impugnação ou omissões de pronúncia. Sendo que, resulta do acto impugnado que foram ponderadas as razões essenciais invocadas pelo Autor consideradas determinantes no percurso decisório, para se decidir como se decidiu.

Igualmente quanto à alegada não produção da prova oferecida pelo Autor ou falta de fundamentação na sua não produção, não assiste razão a este, pois que a Entidade demandada em sede de procedimento administrativo pode bastar-se com a argumentação do visado produzida em sede de audiência previa, bem como de outros elementos aos quais que tenha acesso no uso do seu poder inquisitório, constantes, designadamente, do correspondente procedimento Administrativo, não estando obrigada a produzir prova que repute como desnecessária. Conforme resulta da Lei, designadamente do disposto nos artigos 56.º e ss, e 104º do CPA, a Administração no exercício dos seus poderes inquisitórios e enquanto titular da direcção de um procedimento administrativo pode proceder às diligências instrutórias antes ou após a audiência prévia que considere convenientes para a instrução, carregando para o processo os elementos considerados necessários para o efeito, não impendendo assim sobre o órgão administrativo a obrigação (peremptória) de as realizar, e consequentemente não acarretando a sua não realização a invalidade do acto em causa.

Sendo certo que, e neste contexto, em relação à produção da prova que o Autor alega não ter sido efectuada pela Entidade demandada, a mesma foi considerada desnecessária: – a audição de testemunhas, na medida em que já constavam do processo instrutor outros depoimentos que se inclinavam para o sentido da natureza pública do caminho; – a inspecção ao local, por irrelevante, já que o local se encontrar devidamente documentado com fotografias constantes do processo; – e a solicitação de informação à Junta e Freguesia de Macinhata do Vouga por várias vezes a mesma se ter pronunciado sobre o assunto, conforme informação n.º 295/2010, do Departamento Administrativo e financeiro da Câmara Municipal de Águeda, de 14/12/2010, parcialmente transcrita supra no probatório.

não ocorreu assim incumprimento do artigo 100.º do CPA, improcedendo a invocada preterição de audiência prévia.

Sustenta o Autor a anulabilidade do acto impugnado por falta de fundamento legal, na medida em que parte do pressuposto de o caminho em causa “ser um caminho público vicinal, sendo estes caminhos pertença das Juntas de Freguesia e utilizados para mero interesse rural, não se destinando, normalmente ao trânsito automóvel”, não cabendo às autarquias definir se um caminho é público ou particular, mas sim aos tribunais, e que, em síntese, se o caminho tem a natureza de vicinal cabia à Junta e não à Câmara definir os afastamentos, não podendo ainda colher o argumento de que “ainda que não existam definidas faixas de construção non aedificandi para este local, poderá concluir-se de que o afastamento que o muro possui relativamente ao eixo do caminho público vicinal compromete a futura exequibilidade de planos de pormenor ou de loteamentos, nomeadamente a dimensão transversal mínima para execução de arruamentos tendo em conta o definido na portaria nº 216-B/2008 de 3 de Março…” uma vez que, tal pressupunha a existência de um projecto ou anteprojecto aprovado, em sintonia com o disposto no artigo 106.º do Regulamento das Estradas e Caminhos municipais aprovado pela Lei n.º 2110, de 19.08.196, o qual não foi sequer alegado pela Entidade demandada.

A Entidade demandada contradita o alegado pela Autora sustentando não carecer o acto em causa nem de falta de fundamentação formal nem material. E assiste-lhe razão.

Com efeito:

Em sede do procedimento administrativo geral regulado no Código do Procedimento Administrativo – CPA, a fundamentação de um acto administrativo deve constar do próprio acto, conquanto que seja expressa, e realizada mediante sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito (...) podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto – cf. n.º 1 do art. 125.º do CPA. Equivalendo, à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por insuficiência, obscuridade ou incongruência não esclareçam concretamente os motivos de facto e de direito da decisão (n.º 2, do art. 125.º, do CPA). Assim, a fundamentação de um acto tem de ser suficiente e congruente. Será suficiente se contiver os elementos bastantes, capazes ou aptos a basear a deliberação recorrida; E congruente se se basear num processo lógico, coerente e sensato do qual resulte um conjunto de afirmações que não contenha erros de raciocínio – assim, J. C. Vieira de Andrade in O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Coimbra, 1991, p. 227 e ss.

A fundamentação do acto administrativo é pois um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, sendo que, e em geral, os órgãos administrativos devem e exteriorizarem as razões de facto e de direito que estão na base das respectivas decisões, de molde a o destinatário normal poder reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela Administração e dessa forma ficar a saber as razões pelas quais se decidiu em determinado sentido e não de forma diferente de modo a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação legalmente previstos – assim, Acórdãos do STA de 29.05.2001, rec. n.º 46950 e de 07.03.95, proc. n.º 3402. de 11/09/2007 proferido no âmbito do processo n.° 391/07 in www.dgsi.pt.

Ora, descendo ao caso dos autos, o acto objecto de impugnação encontra-se fundamentado. Na verdade, os factos e o direito que fundamentam a emissão do acto de demolição impugnado encontram-se enunciados no mesmo: “construção de um muro.... sujeita à medida de controlo prévio de licença administrativa ou comunicação prévia, nos termos previstos no Regime Jurídico de Urbanização e da Edificação” sem ter sido previamente emitida tal medida de controlo prévio, sendo que atendendo ao n.° 2 do art.° 106.° do Decreto-lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, a ordem de demolição daquele muro não pode ser evitada por a obra não ser susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia... “tendo em conta as condições em que o muro que o muro se encontra edificado, no que concerne ao PDM e demais disposições legais e regulamentares em vigor...”:...”.

Desta forma, o acto impugnado possibilitou e garantiu ao Autor o perfeito e exacto conhecimento dos factos (e os quais já eram do seu conhecimento há muito tempo, como se retira da matéria tida como assente, tendo, nomeadamente, exercido o seu direito de audiência de interessados nos moldes constantes da alínea B) do probatório), e as respectivas razões de direito, não lhe coarctando, consequentemente, as possibilidades de organizar uma defesa eficaz.

Aliás, os argumentos apresentados pelo Autor na presente acção atestam que o mesmo compreendeu o sentido, alcance e conteúdo do acto em causa, isto é, o percurso cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decisora demonstrando nela que sabe bem as razões pelas quais foi ordenada a demolição ora contestada.

Termos em que, o acto impugnado não padece de falta de fundamentação.

Do mesmo modo, o alegado pelo Autor para substanciar a falta de fundamento legal imputada ao acto impugnado, ou a falta de fundamentação material (existência dos pressupostos reais e dos motivos concretos aptos a suportarem uma decisão legítima de fundo (cfr. Vieira de Andrade, in O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Coimbra, p. 231)), cuja inexistência fere o acto em causa de vício de ilegalidade relativo ao conteúdo, não implica a procedência do mesmo.

De facto, da análise do acto recorrido não podemos deixar de concluir que o mesmo assentou em pressupostos sérios e motivos concretos aptos a suportarem uma decisão legítima de fundo.

Assim, quanto à questão de o diferendo acerca da natureza do caminho em causa haver de ser decidida pelos tribunais, tal não invalida que a Administração em sede procedimental, e mediante os elementos que obtém oficiosamente e/ou lhe são trazidos pelos interessados, possa apreciar e pressupor a natureza pública de caminhos, a qual, aliás o Autor não contesta, tendo anexado aos autos certidão da Conservatória do Registo Predial na qual se descreve como sendo a confrontação sul do prédio do Autor com caminho público.

Acresce que o facto de a Entidade demandada ter concluído que tal caminho seja vicinal, o mesmo não deixa de integrar o domínio público, sublinhando-se ainda que o procedimento administrativo em causa que desembocou no acto impugnado foi iniciado em 24/07/98 por requerimento do Autor mediante o qual este instou a Câmara Municipal de Águeda (e assim a sua jurisdição) para efeitos de obter a dispensa de licenciamento do muro em causa.

Por último, o argumento de que o pressuposto do acto impugnado de que “ainda que não existam definidas faixas de construção non aedificandi para este local, poderá concluir-se de que o afastamento que o muro possui relativamente ao eixo do caminho público vicinal compromete a futura exequibilidade de planos de pormenor ou de loteamentos, nomeadamente a dimensão transversal mínima para execução de arruamentos tendo em conta o definido na portaria nº 216-B/2008 de 3 de Março…” viola o disposto no artigo 106.º do Regulamento das Estradas e Caminhos municipais aprovado pela Lei n.º 2110, de 19.08.196, por inexistência de um projecto ou anteprojecto aprovado, tem de falecer, pois que, e desde logo, tal regulamento aplica-se aos caminhos municipais, sendo que o acto impugnado pressupôs a natureza vicinal do referido caminho.
No demais, em síntese e acompanhando o alegado pela Entidade demandada e pela Digna Magistrada do MP no douto parecer inserto nos autos, a Entidade demandada, no processo de selecção, valoração e ponderação dos factos e interesses que confluem no caso concreto e de escolha da medida adoptada, não errou manifestamente (de facto nem de direito), antes tendo considerado os interesses e os factores em causa (cuja inexistência não resulta dos autos), consubstanciados, em suma na construção pelo Autor de um muro em violação das condições anteriormente definidas em sede de concessão de dispensa de licenciamento prévio, mais equacionando a possibilidade da demolição ser evitada, tendo concluído pela impossibilidade de legalização atendendo, entre o demais, ao facto de o local onde se encontra implantado o muro se inserir em espaço urbanizável (PDM de Águeda) e na circunstância de, ainda que não existam definidas faixas de construção non aedificandi para o local, o afastamento que o muro possui em relação ao eixo do caminho público vicinal, criar um estrangulamento na infra- estrutura por comprometer a futura exequibilidade de planos de pormenor ou de loteamento, nomeadamente a dimensão transversal mínima para execução de arruamentos tendo em conta o definido na Portaria 216-3/2008, de 3 de Março.

Termos em que, o acto impugnado não padece da alegada falta de fundamento legal.

Esta argumenta, e bem, que não resulta do artigo 100º e seguintes do Código de Processo Administrativo qualquer ónus ou obrigação para a Administração, e consequentemente, para o Município Recorrido, de ter de responder ponto por ponto a todas as objecções dos administrados, pois não vigoram aí - em sede procedimental - as regras adjectivas relacionadas com o ónus de impugnação ou omissões de pronúncia-neste sentido, cfr. o Acórdão do STA, de 10/03/2011, no rec. nº 066860.

Aliás se assim não fosse, facilmente se poderia paralisar a acção da Administração.

Igualmente quanto à realização de diligências complementares, conforme resulta da Lei-artigo 104º do Código de Procedimento Administrativo-, mais concretamente da expressão “podem ser efectuadas” não impende sobre o órgão da administrativo qualquer dever ou obrigação de as realizar, e muito menos a sua não realização acarreta qualquer consequência para o acto ou conduzem à sua anulabilidade. Do preceito em análise resulta a possibilidade (não obrigatoriedade) de levar a cabo as diligências que se afigurarem pertinentes e objectivamente indispensáveis mas não todas as solicitadas pelas partes.

A dispensabilidade no caso concreto está bem fundamentada, conforme resulta da factualidade levada ao probatório sob a alínea D- «consta da informação nº 295/2010 do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Águeda, de 14/12/2010, sob o assunto: “ordem de demolição – audiência prévia”, entre o demais, o seguinte: “(…) Julgamos desnecessária a audição das testemunhas indicadas, até porque à nota de outros depoimentos no sentido da natureza pública do caminho (ver certidão da Junta de freguesia de 17/01/2002). Entendemos irrelevante a inspecção ao local, já devidamente documentado com fotografias constantes do processo, bem como solicitação de informação à Junta que, como abaixo se descreve, por várias vezes se pronunciou sobre o assunto.” - cfr. fls. 6 do PA (fls. 150 dos autos).» ).

Daqui se infere que o Município não procedeu à realização das pretendidas diligências por as considerar desnecessárias, o que fez fundamentadamente, conforme se impõe concluir da matéria de facto acima transcrita.

E, assim sendo, bem andou o tribunal a quo ao julgar improcedente a invocada preterição de audiência prévia.
E o que dizer do alegado erro atinente ao julgamento feito a propósito da falta de fundamentação do acto impugnado?
Também aqui se revela desprovida de fundamento tal alegação.
Na verdade, como bem apreciou e julgou o tribunal, o acto impugnado não padece de falta de fundamentação.
Basta fazer uma análise ao mesmo para se concluir que aquele está devidamente fundamentado, na medida em que a fundamentação não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente.
Também nada obsta a que a fundamentação seja feita por remissão ou por referência a pareceres, informações ou propostas -cfr. o artigo 125.º do Código de Procedimento Administrativo.
Aliás, tendo em consideração o fim meramente instrumental prosseguido pela fundamentação dos actos administrativos, dever-se-á entender que esta ficará assegurada sempre que, “mau grado a inexistência de referência expressa a qualquer preceito legal ou princípio jurídico, a decisão em causa se situe indubitavelmente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do ponto de vista do destinatário normal”.
É que a fundamentação do acto administrativo, no que toca à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos legalmente protegidos -como aconteceu no caso posto - dado que os recorrentes compreenderam bem o sentido, o alcance e o conteúdo do acto, conforme o atestam as reacções judiciais que se lhe seguiram, quer em termos de acção, quer de providência cautelar, sendo que a fundamentação jurídica do acto não carece de indicação de todos os preceitos de lei, bastando a referência aos princípios jurídicos pertinentes, ao regime legal aplicável ou a um quadro normativo, conforme a jurisprudência seguida pela decisão sob recurso.
Resulta claramente da análise e leitura do acto que ordena a notificação para a demolição do muro que os recorrentes pretendem ver revogada, qual é a sua fundamentação e o enquadramento legal em que se suporta e se alicerça.

Consequentemente, bem andou o senhor juiz ao considerar que o acto/decisão impugnada está devidamente fundamentada e dá pleno cumprimento aos normativos legais que nela estão citados, na mediada em que «o mesmo assentou em pressupostos sérios e motivos concretos aptos a suportarem um decisão legítima de fundo».

Uma coisa é certa, a falta ou insuficiência de fundamentação de um acto não se confunde com a discordância relativamente a essa mesma fundamentação.

E sobre o diferendo acerca da natureza do caminho, temos que, por um lado, os próprios Autores/recorrentes reconhecem que na certidão da Conservatória do Registo Predial que por eles foi junta aos autos se descreve como sendo a confrontação sul do seu prédio com caminho público.

Sobre esta temática - natureza do caminho - julgamos não existir material que possa pôr em causa a natureza pública do mesmo (ainda que se admita que o mesmo possa ser vicinal, esse caminho não deixa de integrar o domínio público), acompanhando-se aqui o parecer transcrito na fundamentação do acto recorrido, bem como a sentença posta em causa, que nele se alicerçou.

Além disso, como bem observa o Recorrido, não se pode deixar de referir que a construção de um muro, ainda que possa vir a estar dispensada de licenciamento municipal, (se para tanto estiverem reunidos os requisitos legais), terá previamente, isto é, em momento anterior ao início da sua construção, de ver confirmada pela edilidade a dispensa de tal licenciamento municipal.

Assim, não tem qualquer cabimento que se construa primeiro e só depois se peça a dispensa de licenciamento de uma obra em curso ou quando já se encontre concluída, como evidencia ser a situação dos autos.

Também não tem qualquer sentido afirmar-se que a jurisdição do caminho está sob a esfera da junta de freguesia até porque, mesmo que assim fosse, não competiria a esta entidade apreciar e decidir quaisquer pedidos de licenciamento (ou de dispensa deles), bem como determinar afastamentos e muito menos ordenar qualquer demolição de obras embargadas, uma vez que tal competência se encontra atribuída ao Presidente da Câmara Municipal (artigo 106º do Dec-Lei n.º 555/99, de 16/12, alterado pelo DL nº 26/2010, de 31/03 e pela Lei 28/2010, de 2/9).

Note-se que a questão do muro se arrasta desde 24/7/1998, data em que o Recorrente requereu informação sobre se as obras de construção de muros se encontravam ou não abrangidas pelo regime da dispensa do licenciamento previsto no artigo 3º do Dec-Lei nº 445/91, com a redacção que lhe foi dada pelo Dec-Lei nº 250/94, de 15/10 (alínea F da matéria dada como provada na sentença), ao que lhe foi comunicado, por ofício de 8/10/1998, que tal pedido foi deferido por despacho de 22/9/1998 nos precisos termos e condições do parecer técnico JJFD 98 180 do qual se anexou fotocópia (alínea G do probatório).
O que sucedeu foi que o aqui recorrente construiu o muro confinante com o caminho em causa sem observar as condições que lhe foram impostas, fazendo-o a 1,5 m do eixo do caminho.
Daí que, quando o aqui recorrente, apesar das condições que lhe foram impostas para a construção do muro confinante com o caminho, o construiu sem as observar, fazendo-o a 1,5 m do eixo do caminho; quando isso chegou ao conhecimento da Câmara Municipal e foi verificado pelos seus Serviços de Fiscalização, as mesmas obras foram mandadas embargar por despacho de 15/11/2005 do Vereador do Pelouro de Obras Particulares, tendo nesse mesmo dia sido lavrados autos de embargo de obras e auto de notícia de contra-ordenação (alíneas I e J do probatório).
E então o aqui recorrente interpôs no TAF de Viseu uma acção administrativa especial a que coube o nº 195/06 para anulação do despacho que ordenou o embargo e reconhecimento da legalidade das obras por ele executadas, a qual foi julgada improcedente por sentença devidamente transitada em julgado (alínea K também do probatório).
Após tudo isso não poderia deixar de ser proferido despacho a ordenar a demolição de um muro construído em violação das condições em que ao aqui Recorrente havia sido concedida dispensa de licenciamento prévio.
Assim sendo, bem andou o tribunal ao decidir que o acto impugnado não padece da alegada falta de fundamento legal, desatendendo as causas de ilegalidade imputadas ao mesmo.

Em suma:
-é entendimento uniforme da jurisprudência dos nossos tribunais que um acto se encontra suficientemente fundamentado quando dele é possível extrair qual o percurso cognoscitivo e valorativo seguido pelo agente, permitindo ao interessado conhecer, assim, as razões de facto e de direito que determinaram a sua prática;
-e que o grau de fundamentação há-de ser o adequado ao tipo concreto do acto e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado (cfr., por todos, o ac. do STA de 11/12/2007, no rec. n.º 615/04);
-por outro lado, uma vez concluída a instrução, e salvo o disposto no artº 103º do CPA, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta;
-esta disposição - conforme a jurisprudência e a doutrina vêm uniformemente afirmando - constitui uma manifestação do princípio do contraditório, assumindo-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no artº 8º do CPA, visto através dela se possibilitar o confronto dos pontos de vista da Administração com os do interessado e se permitir que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, a decisão que a Administração projecta proferir;
-a referida norma visa permitir que os interessados participem e influenciem a formação da vontade da Administração protegendo-os de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos;
-a audição do interessado é, assim, estruturante da actividade administrativa e tem lugar depois de recolhidos todos os elementos indispensáveis à decisão - isto é, “antes de ser tomada a decisão final” - visto só nessa altura o destinatário do acto estar em condições de conhecer todo o percurso que conduzirá à decisão final e de poder contrapor as suas razões às razões da Administração;
-por ser assim é aquele normativo exige que o interessado seja informado nomeadamente sobre o sentido provável da decisão final, pois só dessa forma se lhe permitirá exercer verdadeiramente o contraditório e participar de forma útil e construtiva no procedimento. Só assim se poderá considerar satisfatoriamente cumprida aquela formalidade e só assim se proporciona ao interessado uma intervenção útil capaz de influenciar decisivamente a projectada decisão (neste sentido, cfr. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho, em CPA, Anotado, 4.º ed., págs. 378 e 383, Vieira de Andrade, em “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, Coimbra, 1983, pág. 192). (No mesmo sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos do Pleno do STA de 4/07/2006 (rec. 498/03) e da Secção de 18/5/00 (rec. 45.736), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/06/2002 rec. 412/02), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7/03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953), de 18/2/04 (rec. 1.618/02), de 23/09/2004 (rec. 1607/02), de 23/05/2006 (rec. 1618/02), e de 11/10/2007 (rec. 274/07).
-O cumprimento do disposto no artº 100º do CPA constitui, assim, uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado pelo que é considerada uma formalidade essencial.
-Todavia, e apesar disso, a mesma não deixa de ser uma formalidade instrumental que, em certos casos, pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade invalidante;
-tal acontecerá não só nos casos previstos no artº 103º do CPA mas também naqueles “em que apesar de não se ter concedido o direito de audiência o interessado, por sua livre iniciativa, depois de concluída a instrução, vem ao processo administrativo tomar posição quanto às questões a resolver, bem como nas situações em que, estando em causa uma actividade vinculada, a Administração concluiu que a decisão administrativa não poderá ser outra senão aquela que projecta tomar (ac. do STA de 26/6/97, rec. n.º 39.792).
Na hipótese vertente resulta claramente da sentença sub judice que o tribunal recorrido fez correcta leitura dos comandos legais e doutrinais supra assinalados, pelo que não podem proceder as conclusões da alegação.