| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MUNICÍPIO DE COIMBRA, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 27.04.2010, que julgou procedente a acção administrativa especial contra si deduzida pelo SINDICATO… (doravante S…) - em representação do seu associado A… -, e anulou o acto que homologou parecer do Conselho Coordenação de Avaliação no sentido do indeferimento da reclamação apresentada contra o despacho do Vice-Presidente da edilidade que havia procedido homologação da avaliação de desempenho respeitante ao ano de 2006 relativa aquele associado do A..
Formula o R., aqui recorrente jurisdicional, nas respectivas alegações (cfr. fls. 208 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I - Por se ter verificado, que o objectivo n.º 1 fixado ao associado não poderia ser concretizado - e dado que, em face do curto período de avaliação, não havia sequer possibilidade de uma adequada redefinição dos objectivos - entendeu-se por bem, na falta de solução legal para o problema, considerar que o mesmo foi cumprido, o que, no entender do ora Recorrente não consubstancia tratamento injusto ou desigual na exacta medida em que o associado do Recorrido não teve - ao contrário dos demais avaliados - de se preocupar com o cumprimento de quatro objectivos mas apenas de três, vendo um deles avaliado como tendo sido cumprido sem que para o efeito tivesse empreendido qualquer esforço;
II - Tendo o associado do Recorrido sido avaliado com base nos objectivos que lhe foram definidos, nas competências comportamentais reveladas e na atitude pessoal demonstrada, crê-se que não houve qualquer violação das alíneas b) e c) do artigo 4.º da Lei n.º 10/2004;
III - A sentença recorrida faz, neste caso, errada interpretação e aplicação do artigo 4.º, alíneas a) e b) da Lei n.º 10/2004 e dos artigos 5.º e 6.º do CPA.
IV - O artigo 8.º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 6/2006 visa levar a Administração (nesta caso autárquica) a definir os objectivos no início do período de avaliação, sendo que a respectiva violação só pode consubstanciar mera irregularidade procedimental, susceptível de fazer incorrer os responsáveis pelo desrespeito do prazo (que é meramente ordenador) em responsabilidade disciplinar, mas não pode ver-se como passível de determinar a anulabilidade de toda a avaliação do desempenho;
V - A sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação do artigo 8.º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 6/2006;
VI - Conforme decorre do artigo 10.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, o sistema de avaliação do desempenho obedece a instrumentos normalizados e diferenciados em função dos grupos profissionais ou situações específicas, a aprovar por portaria conjunta dos membros do governo da tutela e do responsável pela área da Administração Pública, não resultando de qualquer dos ditos instrumentos ou da legislação que os suporta que tenha de se efectuar um registo ou uma acta da entrevista realizada entre avaliador e avaliado;
VII - Existindo um campo na ficha de avaliação destinado à assinatura por avaliador e avaliado no momento em que são acordados/fixados os objectivos, competia ao Recorrido, em face das regras do ónus da prova, demonstrar que a dita entrevista não se realizou, o que, porém, não logrou fazer;
VIII - Ao fazer recair sobre o Recorrente a necessidade de provar a realização da entrevista a sentença recorrida inverte, sem qualquer justificação ou suporte legal, o ónus da prova, violando, nessa medida, o artigo 342.º do Código Civil.
IX - A sentença recorrida, ao considerar que tem de existir um registo escrito da entrevista entre avaliador e avaliado, para além do que consta da ficha de avaliação aprovada pela Portaria n.º 509-A/2004, de 14 de Maio, faz, pois, errada interpretação e aplicação dos artigos 6.º, n.º 1, da Lei n.º 10/2004 e 3.º, n.º 1, alínea b) e 26.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004;
X - O artigo 8.º do Decreto Regulamentar n.º 6/2006 consubstancia norma especial em matéria de avaliação ordinária relativa ao ano de 2006, razão pela qual a disciplina contida no artigo 15.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, não tem, no caso vertente, margem de aplicação;
XI - A sentença recorrida faz errada aplicação do artigo 15.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004 …”.
O A., aqui recorrido, veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 229 e segs.) nas quais termina pugnando pela manutenção do julgado, sem formular quaisquer conclusões.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 245/245 v.), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 246 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida que julgou procedente a pretensão anulatória na qual se funda a presente acção administrativa enferma de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 04.º, als. a) e b), 06.º da Lei n.º 10/04, 05.º e 06.º do CPA, 342.º do CC, 08.º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 06/2006, de 20.06, 03.º, n.º 1, al. b), 15.º e 26.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14.05 [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O associado do A. era e é funcionário do quadro do R., com a categoria de técnico profissional topógrafo.
II) No dia 24.07.2006 foi-lhe apresentada uma ficha para avaliação do seu desempenho contendo as seguintes menções:
Período em avaliação: de 01.7.2006 a 31.12.2006,
Objectivos:
1 - Incrementar a qualidade do serviço no que respeita à execução de obras: Realizar a verificação topográfica da implantação planimétrica e altimétrica das vias realizadas por empreitada, as fases notáveis da evolução dos trabalhos (antes e depois das terraplanagens e após o lancil ou camada de base do pavimento e em pelo menos 90% das empreitadas em curso na divisão), incluindo a apresentação dos respectivos levantamentos e relatórios.
2 - Aumentar a produtividade através da programação e consequente gestão dos recursos afectos à topografia: - elaborar a programação das actividades a desenvolver com, no mínimo três actualizações mensais, identificando os períodos de trabalho de campo e de gabinete.
3 - Gestão da despesa: apresentar ao superior hierárquico os boletins semanais do veículo utilizado nas deslocações, até ao 1.º dia útil da semana seguinte, sempre que se verifique despesas de consumo.
4 - Identificar dificuldades, partilhar opiniões e promover a motivação pessoal: - participar em pelo menos duas reuniões de média mensal com o superior hierárquico, individualmente ou em simultâneo com outros colaboradores.
III) Não foi lavrado qualquer registo escrito de entrevista individual alguma entre avaliador e avaliado com vista a definir por acordo os objectivos a prosseguir pelo segundo no período referido em II).
IV) O avaliado tomou conhecimento dos objectivos no dia 24.07 no decurso de um período de férias que gozou desde 03.07.2006 a 28.07.2006.
V) Entre 27.07.2006 e 31.12.2006 o R. não teve em curso por empreitada qualquer obra cuja natureza ou fase em que se encontrasse requeresse a verificação topográfica da implantação planimétrica e altimétrica da via, pelo que não foi possível prosseguir o objectivo 1.
VI) No dia 19.03.2007 o sócio do A. tomou conhecimento da avaliação do seu desempenho no período de 01.07.2006 a 31.12.2006 segundo os objectivos atrás transcritos,
VII) Tendo sido alvo de uma avaliação final com a expressão quantitativa, por objectivo, que segue:
1 - 03 (cumpriu o objectivo).
2 - 01 (não cumpriu o objectivo).
3 - 01 (não cumpriu o objectivo).
4 - 05 (superou claramente o objectivo).
O que, conjugado com a atribuição das notas de 03, 02, 03, 03, e 03 em sede de competências comportamentais e atitude pessoal, lhe determinou a nota final quantitativa de 2,8 e uma notação qualitativa traduzida na menção “Necessita desenvolvimento”.
VIII) Esta avaliação foi homologada por despacho do Exm.º Sr. Vice-Presidente da Câmara e vereador do Pelouro das Obras Municipais, de 15.03.2007, com competência delegada do Exm.º Sr. Presidente da Câmara.
IX) Relativamente a este despacho, deduziu o sócio do A. reclamação cujo teor a fls. 16 a 18 do PA aqui se dá como reproduzido.
X) Sobre a reclamação do associado do A. emitiu o seu avaliador em 11.04.2007 a pronúncia que consta a fls. 21 a 23 do PA, cujo teor aqui se dá como reproduzido.
XI) Na mesma data, pelas 11.30h, reuniu o Conselho de Coordenação de Avaliação a fim de emitir parecer prévio relativamente à reclamação da avaliação apresentada pelo associado do A., tendo deliberado propor que fossem mantidas todas as classificações atribuídas pelo avaliador, tudo conforme acta que integra fls. 26 a 27 do PA.
XII) Sendo-lhe presente a reclamação, a pronúncia do avaliador e o parecer do CCA acima mencionados, o Senhor Presidente da Câmara do R. proferiu então, em 13.04.2007, o seguinte despacho:
“Acolho o parecer do CCA mantendo todas as classificações atribuídas. Notifique-se o trabalhador ...”.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão formulada pelo aqui recorrido veio a considerar ilegal o acto homologatório da avaliação de desempenho referente ao ano de 2006 do associado daquele acima identificado, julgando procedente aquela pretensão e anulou aquele acto.π 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge o R. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido na ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 04.º, als. a) e b), 06.º da Lei n.º 10/04, 05.º e 06.º do CPA, 342.º CC, 08.º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 06/2006, 03.º, n.º 1, al. b), 15.º e 26.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004.π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO ARTS. 04.º LEI n.º 10/04, 05.º e 06.º CPA
I. Resulta do art. 04.º da Lei n.º 10/04, sob a epígrafe de «objectivos», que o “… SIADAP tem como objectivos: a) Avaliar a qualidade dos serviços e organismos da Administração Pública, tendo em vista promover a excelência e a melhoria contínua dos serviços prestados aos cidadãos e à comunidade; b) Avaliar, responsabilizar e reconhecer o mérito dos dirigentes, funcionários, agentes e demais trabalhadores em função da produtividade e resultados obtidos, ao nível da concretização de objectivos, da aplicação de competências e da atitude pessoal demonstrada; c) Diferenciar níveis de desempenho, fomentando uma cultura de exigência, motivação e reconhecimento do mérito …”.
E do art. 03.º do Decreto Regulamentar 19-A/04 decorre que a “… avaliação dos objectivos visa comprometer os trabalhadores com os objectivos estratégicos da organização e responsabilizar pelos resultados, promovendo uma cultura de qualidade, responsabilização e optimização de resultados, de acordo com as seguintes regras: a) O processo de definição de objectivos e indicadores de medida, para os diferentes trabalhadores, é da responsabilidade de cada organismo; b) Os objectivos devem ser acordados entre avaliador e avaliado no início do período da avaliação prevalecendo, em caso de discordância, a posição, do avaliador; c) A definição dos objectivos deve ser clara e dirigida aos principais resultados a obter pelo colaborador no âmbito do plano de actividades do respectivo serviço; d) Os objectivos a fixar devem ser no máximo cinco e no mínimo três, dos quais pelo menos um é de responsabilidade partilhada; e) São objectivos de responsabilidade partilhada os que implicam o desenvolvimento de um trabalho em equipa ou esforço convergente para uma finalidade determinada; f) Os objectivos devem ser sujeitos a ponderação, não podendo cada um deles ter valor inferior a 15 % ou a 20 %, consoante tenham sido fixados, respectivamente, em cinco ou menos objectivos …” (n.º 1), sendo que de “… acordo com os indicadores de medida de concretização previamente estabelecidos, cada objectivo é aferido em três níveis: Nível 5 - superou claramente o objectivo; Nível 3 - cumpriu o objectivo; Nível 1 - não cumpriu o objectivo …” (n.º 2) e que a “… avaliação desta componente resulta da média ponderada dos níveis atribuídos …” (n.º 3).
Deriva, por seu turno, do art. 05.º do CPA que nas “… suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social …” (n.º 1) e que as “… decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar …” (n.º 2), sendo que nos termos do normativo seguinte no “… exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação …”.
II. Sustenta o recorrente que a decisão judicial recorrida no segmento em questão efectuou incorrecto julgamento por desconforme com o quadro normativo em epígrafe já que na situação vertente o acto impugnado não foi proferido em desrespeito do quadro normativo vigente nesta matéria.
Está em causa apurar e aferir da legalidade do procedimento desenvolvido pelo R. em sede avaliativa do desempenho do associado do A. que face a uma situação de impossibilidade de concretização do 01.º) objectivo traçado por razões não imputáveis àquele o considerou, todavia, como satisfeito/cumprido totalmente.
III. Envolverá esta actuação infracção aos comandos legais em questão?
Cremos que a resposta deverá ser positiva não assistindo razão ao recorrente na crítica assacada à decisão judicial recorrida.
Na verdade, dúvidas não temos de que os objectivos do SIADAP devem ser cumpridos e de que a avaliação/aferição do seu cumprimento se deve pautar pelo rigor e exigência, sem favoritismos ou facilitismos de que natureza for sob pena de subversão de qualquer sistema de avaliação.
De igual modo os objectivos devem ser redigidos de forma clara e definidos em consonância com os principais resultados que se visam ser obtidos pelos avaliandos no período que é objecto de notação, na certeza de que a revisão dos objectivos sendo legalmente admissível tem carácter excepcional.
IV. Ocorre, porém, que a concreta solução encontrada pelo R. não pode ser no caso aceite e considerada válida.
É que na avaliação do 01.º) objectivo traçado para o desempenho do associado do A. o R. considerou-o apenas como cumprido e assim o pontuou apenas com nível 3.
Ora a aferição da medida de concretização de tal objectivo, que representa no total da avaliação uma ponderação de 25%, é feita, como vimos à luz do quadro normativo citado e da análise da ficha de avaliação inserta no PA apenso, segundo uma escala com três níveis [nível 5 (superou claramente o objectivo), nível 3 (cumpriu o objectivo) e nível 1 (não cumpriu o objectivo)], sendo que a avaliação desta componente resulta da média ponderada dos níveis atribuídos.
Assim, ao haver uma avaliação meramente “administrativa” daquele objectivo por parte do R. com uma notação apenas de nível 3 quando o associado do A. eventualmente poderia, com o seu desempenho, atingir o nível 5 quanto àquele mesmo objectivo não podemos afirmar que a solução encontrada não seja penalizadora daquele funcionário.
É que o objectivo em causa não logrou ser passível de avaliação por razões não imputáveis ao associado do A. e como tal a única forma de o mesmo não ser prejudicado ou penalizado na avaliação seria não a atribuição ou consideração do objectivo como cumprido com a pontuação de nível 3 mas antes a atribuição da pontuação máxima (nível 5).
V. Como com acerto se afirmou na decisão judicial recorrida “… de modo algum a impossibilidade, imputável ao Município, de se atingir o objectivo n.º 1 podia ser suprida atribuindo-se ao avaliado, arbitrariamente, uma nota quanto a esse objectivo, seja ela qual for, e muito menos uma nota que não é a máxima. Na verdade, esta solução encontrada pela Administração não só não se coaduna com os fins legais da avaliação de desempenho, designadamente os constantes das invocadas alíneas b) e c) do art. 4.º da Lei n.º 10/2004, como bole com o direito do avaliado a ser avaliado com base no seu desempenho real, com base em factos reais e não com base em ficções, aliás unilateralmente impostas, como é o caso.
Tal direito decorre, efectivamente, não só das sobreditas alíneas como também dos invocados arts. 5.º e 6.º, do CPA. Na verdade, na perspectiva do direito do avaliado a ter um tratamento justo e em condições de igualdade com os demais avaliados, a atribuição de uma pontuação quanto a determinado objectivo, meramente convencionada, sem nada ter a ver com o desempenho do trabalhador, é inadmissível, pois cerceia o direito de o avaliado prosseguir e determinar com o seu desempenho uma notação até ao valor máximo e influenciar, nessa medida, a avaliação final global. Note-se que uma notação superior quanto ao objectivo em causa podia ser decisiva para a avaliação positiva que o Associado do Autor não teve …”.
VI. Frise-se, ainda, que os princípios enunciados nos arts. 05.º, 06.º do CPA e 266.º, n.º 2 da CRP, mormente, da igualdade, justiça e proporcionalidade, impunham no segmento aqui em crise um juízo administrativo de avaliação diverso do firmado pelo acto impugnado tal como entendido na decisão judicial recorrida.
Daí que não podemos acompanhar a tese sustentada nos autos pelo R., mormente, em sede de alegações de recurso, não enfermando o julgado das ilegalidades que lhe são assacadas que, assim, se mantém.* 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO ART. 08.º DECRETO REGULAMENTAR N.º 06/06
I. Analisemos do assacado erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação do normativo em epígrafe, sendo que no mesmo se estipula, sob a epígrafe de “avaliação do desempenho de 2006”, que o “… processo de avaliação do desempenho no ano de 2006 inicia-se com a fixação de objectivos, a qual terá lugar até ao final do mês de Junho de 2006 …” (n.º 1), que os “… objectivos a fixar nos termos do número anterior reportam-se ao 2.º semestre de 2006 …” (n.º 2), que o “… disposto nos números anteriores é aplicável aos trabalhadores que, até 30 de Junho de 2006, venham a reunir o requisito de seis meses de contacto funcional com o respectivo avaliador, não havendo lugar a avaliação extraordinária …” (n.º 3), e que a “… avaliação do desempenho efectuada nos termos dos números anteriores abrange todo o serviço prestado no ano de 2006 …” (n.º 4).
II. Presente este o enquadramento normativo antecedente temos que a questão que constitui objecto de discussão nos autos não é nova neste Tribunal tendo sobre ela recaído acórdãos datados de 05.11.2010 - Proc. n.º 01852/07.9BEPRT, de 13.05.2011 - Proc. n.º 00585/07.0BECBR (ambos in: «www.dgsi.pt/jtcn»), de 25.11.2010 - Proc. n.º 01851/07.0BEPRT, e de 29.04.2011 - Proc. n.º 01574/08.3BEPRT (inéditos).
III. Extrai-se da fundamentação enunciada no acórdão de 05.11.2010 [reiterada no essencial nas demais decisões citadas] e reportando-se à caracterização do prazo previsto no n.º 1 do art. 08.º do Dec. Regulamentar n.º 06/06 o seguinte:
“… Entendemos que é um prazo peremptório (…).
(…), a preocupação do legislador não foi a de permitir ao avaliado saber antecipadamente os objectivos que teria de cumprir ou superar.
Tanto assim que deixou, sem margem para dúvidas, consignado, no n.º 4 do mesmo preceito que «… A avaliação do desempenho efectuada nos termos dos números anteriores abrange todo o serviço prestado no ano de 2006».
Pelo menos em relação ao serviço prestado no primeiro semestre de 2006, antes da publicação deste diploma, os funcionários não tinham hipótese de saber antecipadamente os objectivos que tinham de alcançar.
Mas o legislador também não se preocupou com as dificuldades práticas que a Administração Local iria sentir com a aplicação tão célere deste diploma.
«Passados quase dois anos desde a sua aprovação, mantinha-se o SIADAP não devidamente adaptado às especificidades da administração local» - ver preâmbulo do diploma em análise.
A preocupação do legislador foi, assim, dar «um novo passo para uma nova cultura de gestão nas administrações públicas, independentemente das dificuldades na sua implementação» - idem.
E deu um passo acelerado.
Como «o dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo» (artigo 8.º do Código Civil), teremos de concluir que o propósito do legislador só é alcançado se se reconhecer ao referido prazo natureza peremptória, cumprindo assim o objectivo de celeridade na implementação do SIADAP.
Do que se conclui que o acto de classificação da funcionária representada pelo recorrido padece de ilegalidade (por lhe terem sido fixados os objectivos a alcançar depois do prazo imposto por lei), com as legais consequências, as que constam do pedido …”.
IV. E do recente acórdão deste Tribunal datado de 29.04.2011 atrás citado extrai-se em termos de fundamentação ainda o seguinte “… os argumentos do recorrente resumem-se no essencial ao facto de ter existido um hiato de tempo muito curto desde a data da entrada em vigor deste Dec. Reg. [art. 10.º - 21/06/2006] até ao fim do mês de Junho [prazo imposto para o processo de avaliação do desempenho no ano de 2006 que se inicia com a fixação de objectivos].
Porém, da ocorrência de tal facto que é manifesto e evidente não se pode retirar a conclusão pretendida pelo recorrente de que tal prazo é meramente ordenador, pois tal afirmação não resulta nem da lei, nem dos trabalhos preparatórios da mesma e, nem sequer de qualquer interpretação que se possa fazer por mais lata que seja.
Ao invés e, independentemente do que a Associação Nacional de Municípios possa ter divulgado [entidade que, inclusive foi ouvida antes da elaboração do diploma como resulta do respectivo preâmbulo], verifica-se que, não só tal argumento não pode proceder, pois os prazos por muito diminutos que sejam, são para cumprir [independentemente da dimensão do organismo que tem de aplicar a legislação em causa, e sem que isso ponha em causa qualquer princípio constitucional, designadamente o da igualdade], como se adita o facto de, [pese embora se saber que a Lei só pode ser aplicada após a sua entrada em vigor], os municípios não terem sido «apanhados» de surpresa com a publicação desta legislação, pois para além da audição das ANMP e ANF foi ainda divulgado em 16 de Março de 2006, no portal do Governo, um comunicado do Conselho de Ministros com o seguinte teor:
«5. Decreto Regulamentar que adapta o sistema integrado de avaliação do desempenho da Administração Pública (SIADAP) à Administração Local
Este Decreto-Lei faz aplicar à Administração Local as regras do SIADAP, criando condições para que, a partir de 2006, o processo de avaliação nas autarquias locais se passe a efectuar de acordo com estes novos parâmetros de avaliação, com as devidas adaptações.
Assim, o conselho de coordenação da avaliação sofre ajustamentos necessários à sua adaptação a distintas realidades, correspondentes aos municípios, às freguesias, às áreas metropolitanas e as comunidades intermunicipais.
Nos municípios em que existem direcções municipais, prevê-se a criação de tantos conselhos de coordenação da avaliação quantas as direcções municipais existentes, com a seguinte composição: o presidente da câmara municipal ou o vereador responsável pela direcção municipal em causa, que preside, o respectivo director municipal, os dirigentes máximos das respectivas unidades orgânicas que integram a direcção municipal e o dirigente responsável pela área de recursos humanos.
Nos restantes serviços, prevê-se que o conselho de coordenação da avaliação seja composto pelo presidente da câmara municipal ou pelo vereador responsável pela área do pessoal, que preside, os dirigentes máximos de cada unidade orgânica e o dirigente responsável pela área dos recursos humanos. Prevê-se, também, um conselho de coordenação da avaliação para os serviços municipalizados, quando existam.
Para as freguesias, prevê-se que o conselho de coordenação da avaliação seja presidido pelo presidente da junta de freguesia e integre o secretário, o tesoureiro e os chefes de secção, quando existam.
Nas áreas metropolitanas e nas comunidades intermunicipais, adequa-se a composição do conselho de coordenação da avaliação ao diploma relativo ao seu pessoal dirigente, que apenas prevê a possibilidade da criação de cargos de direcção intermédia de 1.º e 2.º graus.
Quanto à gestão e acompanhamento do SIADAP, prevê-se que as diversas entidades apresentem ao membro do Governo um relatório anual dos resultados da avaliação do desempenho, em suporte informático, competindo à Direcção-Geral das Autarquias Locais a criação de uma base de dados para o seu tratamento estatístico. Esses dados deverão ser também enviados anualmente à Direcção-Geral da Administração Pública.
Finalmente, quanto à avaliação de desempenho no ano de 2006, esta iniciar-se-á com a fixação de objectivos, reportados ao 2.º semestre de 2006».
Assim sendo e, pese embora, a lei só poder ser aplicada após a sua entrada em vigor, podemos afirmar de forma clara que os municípios não foram surpreendidos com uma legislação de todo desconhecida, soçobrando assim este argumento alegado pelo recorrente.
E igualmente não procede o argumento apresentado de que o não cumprimento do prazo não prejudicou a recorrida na sua avaliação, pois, para além da ilegalidade manifesta, basta o facto da mesma avaliação só ter sido efectuada por referência ao trabalho desenvolvido em Outubro, Novembro e Dezembro de 2006 e não ao trabalho desenvolvido durante pelo menos 6 meses, para desde logo se concluir que, pelo menos, em abstracto prejudica a avaliação, mais que não seja, por estar delimitada e restringida no tempo [quando nesta avaliação estão em causa factores como a produtividade, nível da concretização de objectivos, da aplicação de competências e da atitude pessoal do funcionário - cfr. al. b), do n.º 4 da Lei n.º 10/2004] …”.
V. Acompanhando e reiterando aqui a jurisprudência acabada de reproduzir, com plena pertinência e adequação para o caso ora sob julgamento, temos, pois, como totalmente improcedente a argumentação expendida em sede de alegações pelo R., aqui recorrente, impondo-se no presente segmento a manutenção do julgado com e pelos fundamentos antecedentes, sem necessidade de outros desenvolvimentos.* 3.2.3.3. DA VIOLAÇÃO ARTS. 6.º, n.º 1 LEI n.º 10/2004, 03.º, n.º 1, al. b) e 26.º DECRETO REGULAMENTAR n.º 19-A/2004, e 342.º CC
I. Extrai-se do n.º 1 do art. 06.º Lei n.º 10/04 que em “… cumprimento dos princípios enunciados na presente lei é direito do avaliado e dever do avaliador proceder à análise conjunta dos factores considerados para a avaliação e da auto-avaliação, através da realização de uma entrevista anual …”, prevendo-se na al. b) do n.º 1 do art. 03.º do DR n.º 19-A/04 que a “… avaliação dos objectivos visa comprometer os trabalhadores com os objectivos estratégicos da organização e responsabilizar pelos resultados, promovendo uma cultura de qualidade, responsabilização e optimização de resultados, de acordo com as seguintes regras: … b) Os objectivos devem ser acordados entre avaliador e avaliado no início do período da avaliação prevalecendo, em caso de discordância, a posição, do avaliador …”.
Ressuma do art. 26.º do mesmo DR, sob a epígrafe de «entrevista de avaliação», que durante “… o mês de Fevereiro realizam-se as entrevistas individuais dos avaliadores com os respectivos avaliados, com o objectivo de analisar a auto-avaliação do avaliado, dar conhecimento da avaliação feita pelo avaliador e de estabelecer os objectivos a prosseguir pelos avaliados nesse ano ...”, sendo que o processo de avaliação de recursos humanos, nos termos dos arts. 13.º da Lei n.º 10/04 e 22.º daquele DR, comporta entre as suas várias fases uma que é denominada de “… entrevista com o avaliado …” [respectivamente, als. e) e d) dos citados preceitos legais].
II. Resulta, por sua vez, do art. 01.º do CPA que se entende por “… procedimento administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução …” (n.º 1) e por “… processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo …” (n.º 2).
E do art. 27.º, n.º 1 do citado Código deriva que de “… cada reunião será lavrada acta, que conterá um resumo de tudo o que nela tiver ocorrido, indicando, designadamente, a data e o local da reunião, os membros presentes, os assuntos apreciados, as deliberações tomadas e a forma e o resultado das respectivas votações …”, sendo que nos termos do art. 122.º do mesmo Código os “… actos administrativos devem ser praticados por escrito, desde que outra forma não seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstâncias do acto ...” (n.º 1) e a “… forma escrita só é obrigatória para os actos dos órgãos colegiais quando a lei expressamente a determinar, mas esses actos devem ser sempre consignados em acta, sem o que não produzirão efeitos ...” (n.º 2).
III. Considerou-se na decisão judicial recorrida no segmento ora em questão que deu-se “… como provado que não foi feito registo escrito algum de qualquer encontro entre avaliador e avaliado com vista a fixar por acordo os objectivos a prosseguir pelo segundo no período acima referido.
O Réu contestou a afirmação do Autor segundo a qual os objectivos foram fixados sem que o primeiro suscitasse ou procurasse obter o acordo do sócio do Autor sobre os mesmos, afirmando, por seu lado, que sim, que houve essa negociação prévia à fixação dos objectivos.
Seja como for, desse encontro deveria ter sido lavrada o devido registo escrito, vg. um auto, ou um memorando subscrito por ambas as partes. Tal é uma imposição legal de forma que tem sede nas noções de procedimento administrativo e de processo administrativo, constantes dos arts. 1.º n.ºs 1 e 2 do CPA. Com efeito, sendo o acto sub juditio, tal como o são os actos da avaliação e o da homologação da mesma, um acto inserido num procedimento administrativo, esse acto, como todos e quaisquer actos procedimentais e mesmo operações materiais integrantes do procedimento devem ser documentados, constituindo assim um processo administrativo. Ainda mais é assim quando estamos a falar de um acto com a virtualidade de influenciar a decisão final da avaliação do desempenho. De outro modo, outra caixa de Pandora, a da falibilidade da prova testemunhal, do testemunho e do contra testemunho, se abriria, sendo certo que no que diz respeito à entrevista individual exigida pelo citado art. 26.º, não haveria, em princípio, testemunha alguma a que recorrer para suprir a falta de documentação, para além dos dois intervenientes.
… Que sanção, porém, para a omissão desta documentação de actos do procedimento, relevantes para a legalidade da decisão final.
Uma vez que o CPA não o diz expressamente, ao menos em geral, pensamos que a solução metodologicamente adequada seja recorrer ao que dispõe o mesmo CPA para as deliberações de órgãos colegiais não reduzidas a acta, conforme o art. 27.º n.º 4:
Os actos procedimentais que tiverem sido efectivamente praticados mas dos quais não haja registo no processo «(…) só podem adquirir eficácia» se e desde quando estiver suprida essa falta, mediante a devida documentação.
A ser assim, como acho que tem de ser, é inútil averiguar quem fala verdade, quanto a ter havido ou não uma negociação com vista a estabelecer os objectivos. Basta-nos a prova, que decorre do PA e mesmo, tacitamente, do alegado pelo Réu na contestação (cf. o art. 9.º), de que não foi feito qualquer registo escrito do acto procedimental em causa.
… Ora, a falta de uma entrevista destinada a que o trabalhador tenha uma efectiva oportunidade de contribuir para uma definição consensual dos objectivos viola efectivamente não só o art. 3.º n.º 1 al. b) como o art. 26.º do DR 19-A/2004.
Com efeito, o desígnio do Legislador veiculado por tais normas não é compatível com uma mera comunicação de objectivos engendrados unilateralmente, a que o trabalhador aponha ou não uma declaração escrita de discordância - com parece supor a ficha de avaliação que integra o PA, ficha, aliás, aprovada por Portaria, mas nem por isso capaz de derrogar aquelas norma legal e regulamentar. O que materialmente importa ao Legislador é que a génese dos objectivos possa ter a participação do trabalhador, embora se admita que em caso de falta de acordo entre as partes prevaleça, ao fim, a vontade do avaliador. Ora, qualquer procedimento do género «pegar ou largar», como esse de o trabalhador ser confrontado ex abrupto com um conjunto de objectivos sobre os quais apenas pode dizer se lhes dá ou não a sua concordância, não pode ser se não uma subversão daquele desígnio legal.
Impunha-se, assim, que avaliador e avaliado se encontrassem na entrevista a que alude o art. 26.º do DR n.º 19-A/2004 e que conferenciassem de modo compatível com uma paridade inicial e virtual de contributos sobre os objectivos a prosseguir, sem prejuízo de ao cabo e ao resto, não havendo acordo, prevalecer a vontade da Administração. Esse é o procedimento que naturalmente decorre de todo o DR n.º 19-A/2004 e mesmo do art. 6.º n.º 1 da Lei n.º 10/2004 …”.
IV. Cientes do quadro legal antecedente, presente o quadro factual apurado nos autos [cfr. n.ºs II), III), IV), V), VI) e VII)] e analisado o PA apenso, temos que dúvidas não existem de que do procedimento administrativo avaliativo em análise não consta qualquer registo escrito comprovativo da realização da entrevista prevista no regime legal aplicável por à data vigente.
É certo que a ficha de avaliação contendo a definição dos objectivos do desempenho do associado do A, para o período de 01.07.2006 a 31.12.2006 se mostra assinada por avaliador e avaliado em 24.07.2006 (cfr. fls. 01 a 05 do PA apenso).
Inexiste, todavia, qualquer registo documental quanto à realização da entrevista ou que a mesma haja tido lugar com os contornos e finalidades insertos no quadro normativo elencado.
V. Ora deriva do quadro legal supra enunciado que um procedimento administrativo se traduz numa cadeia ou numa sucessão de actos e formalidades (de factos e de operações) legalmente previstos, devidamente interligados, ordenados, estruturados e funcionalmente orientados para a emissão duma decisão final, sendo que esta, enquanto consubstancia o acto administrativo, carece de ser tomada ou manifestada por escrito, destinando-se tal exigência a servir como mecanismo ou instrumento de segurança e de certeza jurídica no âmbito das relações jurídico-administrativas.
Note-se, ainda, que tais escritos, que consubstanciam, como aludimos, os actos administrativos, constituem documentos autênticos por emitidos por autoridade pública no exercício das suas funções, natureza que se estende aos de mais actos do procedimento praticados pelas autoridades instrutora ou decisora.
VI. Sustentam M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco de Amorim que a “… existência legal de um processo administrativo, de um documentário ou repositório histórico do que se passou e observou no procedimento é também tradução de um princípio base deste, o da forma escrita que assumem os actos e formalidades que o integram. Mesmo os actos ou formalidades que não sejam praticados por escrito (vg. deliberações de órgãos colegiais, exames, inspecções etc.) devem - quando se pretende que sejam tomados em conta na decisão final - ser reduzidos a acta, auto, relatório, a incorporar no processo, como se afirma explicitamente (para as primeiras) no art. 27.º do código ...” (in: “Código de Procedimento Administrativo - Anotado”, 2ª edição, pág. 54), referindo ainda a propósito da regularidade e eficiente organização procedimental que é sobre a Administração que impende o “… ónus da prova da respectiva legalidade; não é ao particular, ao interessado, que cabe demonstrar que, por trás dessa irregularidade, está uma ilegalidade …” (in: ob. cit., pág. 59).
VII. Prevendo-se no quadro normativo relativo ao procedimento de avaliação de desempenho aplicável uma fase denominada de “entrevista com o avaliado”, consubstanciada numa entrevista individual que tem por fins ou objectivos a análise da auto-avaliação do avaliado, o dar a conhecer a avaliação feita pelo avaliador e o estabelecer os objectivos a prosseguir pelos avaliados nesse ano, temos que em tal diligência procedimental será, nomeadamente, permitido ao avaliado participar ou discutir o elenco dos objectivos definidos como sendo a prosseguir no e para o desempenho anual tudo sem prejuízo dos poderes do avaliador nesta matéria em caso de discordância.
Nessa medida, esta fase da entrevista não se basta ou se pode reconduzir à mera assinatura dos objectivos a prosseguir para efeitos de avaliação de desempenho durante o ano pelo avaliado. Ela não se resume ou equipara à mera comunicação ao avaliado dos objectivos, já que tal entendimento se tem como redutor, pondo em causa o que se mostra consagrado no n.º 1 do art. 06.º da Lei n.º 10/04 quanto ao que é direito do avaliado e o dever do avaliador a que se proceda à análise conjunta dos factores considerados para a avaliação e da auto-avaliação no âmbito da realização de uma entrevista anual.
VIII. É hoje inequívoco que a presunção de legalidade do acto ou do procedimento não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e com plena independência da base onde se sustentam as ilegalidades invalidatórias invocadas.
Como defende Rui Machete “… a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular …” (cfr. “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos” in: Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, págs. 725/726).
Com efeito, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual, deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva e ablativa.
Tal como doutrina M. Aroso de Almeida “… no recurso contra um acto ablatório ou impositivo, as partes figuram em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva …” (cfr. “Novas perspectivas para o contencioso administrativo” in: Separata à obra “Juris et de jure” Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP - Porto, pág. 551).
Aquele mesmo Professor, no quadro ainda do anterior contencioso mas com plena actualidade para o vigente, sustentou igualmente noutro seu escrito que as “… regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser (…) estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do recorrente à anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso.
(…) no sistema de contencioso administrativo (ainda) vigente, há que distinguir, nesta matéria, consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular …”.
Daí que, continua aquele Professor, na primeira situação as regras de distribuição do ónus material das prova deviam funcionar “… por adaptação das regras que se deve entender que vigoram no domínio das acções de simples apreciação negativa, a partir da ideia de que as causas de invalidade invocáveis contra o acto impugnado se desdobram em duas grandes categoria, que podem ser respectivamente qualificadas como impugnações e excepções, consoante a argumentação do recorrente se dirige ao reconhecimento de que não se preenchem os pressupostos (factos constitutivos) da posição assumida pela Administração com o acto ou à invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos que forem porventura oponíveis a essa posição.
O recorrente figura, assim, no recurso, numa posição jurídica substantiva diferente, consoante move uma defesa por impugnação - defesa directa, que ataca o acto de frente, contradizendo os factos deduzidos pela Administração ou o efeito jurídico que através do acto ela extraiu desses factos - ou uma defesa por excepção - defesa indirecta, baseada na invocação de factos ou causas impeditivos, modificativos ou extintivos da transformação introduzida pelo acto.
(…) Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação.
(…) A partir do momento em que se recusa (…) que o acto administrativo possa ou deva beneficiar de uma presunção em juízo do preenchimento dos pressupostos nos quais se baseia, cumprirá admitir que, não apenas no domínio da impugnação de actos de aplicação de sanções disciplinares, mas em todos os demais domínios, também sobre a Administração recai o risco da falta de demonstração dos factos constitutivos da posição que faz valer no plano extrajudicial, praticando o acto impugnado.
(…) Já se, pelo contrário, o recorrente alegar a verificação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão administrativa consubstanciada no acto impugnado, é justo que sobre ele recaia o referido risco. Será o caso quando o vício invocado disser, por exemplo, respeito à existência de uma situação de desvio de poder ou de violação de princípios constitucionais …”.
Já na segunda situação (acto de conteúdo negativo) sustenta o mesmo Professor que “… também (…) cumpre recorrer à distinção entre impugnações e excepções.
Mas importa ter presente que, neste domínio, não tem lugar a inversão, no plano processual, das posições substantivas das partes (…): com efeito, o recorrente é, aqui, o titular da pretensão substantiva, que pretende ver satisfeita com a emissão de um acto administrativo favorável. Por este motivo, há, neste contexto, que recuar um pouco e transpor a referida distinção para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do acto impugnado, utilizando-a para qualificar os fundamentos nos quais se baseou para indeferir a pretensão do particular. As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontravam preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão do particular; e as excepções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos dessa pretensão.
(…) se a Administração respondeu ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os pressupostos da pretensão do interessado e é isso que ele vem contestar com o recurso, sobre o recorrente deve recair o risco da falta de prova do preenchimento dos pressupostos (…). Se, pelo contrário, a Administração respondeu ao requerente por excepção, invocando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da sua pretensão e é isso que, no recurso, o interessado questiona, é justo que sobre a Administração se fala recair o risco da falta da respectiva demonstração. …” [in: CJA n.º 20, págs. 47 a 50].
IX. A própria jurisprudência mais recente tem ultimamente vindo inflectir o seu posicionamento nesta sede, aproximando-se e aderindo mesmo a este entendimento das regras de repartição do ónus probatório [cfr., entre outros, Acs. do STA de 24.11.1999 - Proc. n.º 32.434, de 26.01.2000 - Proc. n.º 37.739, de 24.01.2002 - Proc. n.º 48.154, de 02.10.2002 - Proc. n.º 0363/02, de 03.12.2002 - Proc. n.º 047574, de 25.01.2005 - Proc. n.º 290/04, de 17.05.2007 - Proc. n.º 01011/06, de 26.06.2008 - Proc. n.º 078/06 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCA Norte de 07.12.2004 - Proc. n.º 105/04, de 28.02.2008 - Proc. n.º 00516/01-Coimbra in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Tal como se afirmou no acórdão do STA de 26.06.2008 (Proc. n.º 078/06) a “… jurisprudência deste Tribunal defendeu durante muito tempo que o erro sobre os pressupostos devia ser provado por quem o invocava, posição essa que mergulhava as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos, a qual abrangia não só o direito como os pressupostos factuais em que o mesmo se fundava. E, porque assim, entendia-se que numa situação de non liquet a dúvida sobre a veracidade dos factos onde assentava o direito funcionava contra o impetrante.
Só que esta jurisprudência foi perdendo vigor à medida que se foi considerando que o princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos não assentava em nenhuma norma concreta do ordenamento jurídico e a evolução legislativa foi desenhando o processo administrativo como um processo de partes onde aquela presunção não tem cabimento e onde a litigância se deve fazer com igualdade de armas.
Daí que, hoje, essa doutrina esteja em crise e se entenda que a regra emergente do art. 342.º do CC não é suficiente para a resolução de todos os tipos de situação - sobretudo se não se fazem diferenciações conforme as posições das partes e os interesses e situações em jogo nos domínios específicos da realidade tal como é normalmente concebida.
… Assim, não pode exigir-se ao autor, por sistema, a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do acto), de modo a caber à Administração apenas provar as excepções invocadas - tal equivaleria na prática à pura e simples invocação da «presunção de legalidade do acto administrativo», fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado.
Deve, pelo contrário, levar-se em conta, em geral, para a construção do quadro de normalidade que há-de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias, a sujeição da Administração aos princípios da legalidade e da jurisdicidade e, pelo menos no que respeita aos actos desfavoráveis, o dever de fundamentação.
Isto é, parece que há-de caber, em principio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, quando se verifiquem esses pressupostos.
Por outras palavras ainda, deve ser a Administração a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) da verificação dos pressupostos legais que permitem à Administração agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares); deve ser o particular a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) de que, no uso dos poderes discricionários, a Administração actuou contra princípios jurídicos fundamentais (Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa, Lições, 8.ª ed., págs. 499 e 500, …).
No mesmo sentido, M. Aroso de Almeida considera que nada justifica «a afirmação de um princípio geral segundo o qual a posição que a Administração definiu unilateralmente deve prevalecer no processo, salvo demonstração pelo Recorrente de que é infundada. ... Não só as exigências ditadas pela necessidade da eficiente prossecução do interesse público não justificam a afirmação de uma presunção de legalidade do acto … com base no qual se façam recair sistematicamente sobre o Recorrente as consequências de eventuais situações de incerteza quanto à questão da sua validade, como se afiguraria claramente lesivo do direito à tutela jurisdicional efectiva que a posição de vantagem que para a Administração já decorre, no plano extra judicial, do poder de emanar acto administrativo … se associasse, no plano judicial, tão gravosa limitação à tutela das posições substantivas lesadas por esses actos, quando forem ilegais.” - vd. CJA, n.º 20, págs. 46 e 47, em comentário ao Acórdão deste STA de 26/01/2000 (rec. 37.7639).
Resulta do que fica dito que o entendimento tradicional de que cabia ao Recorrente provar os vícios de que padecia o acto impugnado e que a Administração estava apenas obrigada a provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado não funciona quando em causa está a chamada administração agressiva, impositiva ou ablativa pois que, nestes casos, é a esta e não ao recorrente que cabe provar o preenchimento dos pressupostos do acto impugnado …”.
X. Revertendo à situação em análise temos que impondo-se ao R., aqui recorrente, a demonstração e prova da regularidade procedimental quanto ao processo de avaliação de desempenho do associado do A. através da junção da acta ou de instrumento documental idóneo comprovativo da realização da entrevista ao avaliado legalmente imposta e que não se basta ou satisfaz com a simples junção da ficha de avaliação por parte de avaliador e avaliado devidamente assinada, temos que da falha desse ónus probatório incumbe concluir pela verificação da ilegalidade procedimental estribada na omissão daquela diligência e lesão do direito do avaliado de participação enunciado no art. 06.º da Lei n.º 10/04, sem que se possa considerar face aos elementos factuais alegados e provados que, no caso, a omissão possa ou seja inoperante em termos invalidatórios para os ulteriores termos procedimentais e acto avaliativo final.
É que a junção daquela ficha de avaliação não prova, nem demonstra, que tal diligência legalmente prevista e imposta tenha tido lugar, não consubstanciando pelo seu teor e termos um qualquer dado que aponte no sentido de que a entrevista teve lugar naquela data e que aquele documento traduza o seu registo. Tal ficha não consubstancia e encerra em si substrato escrito bastante para demonstrar e provar a sua existência face ao seu conteúdo e aos fins legalmente definidos como objecto daquela diligência procedimental, na certeza de que no caso não estamos perante um qualquer acto emanado de órgão colegial que revista a forma oral que, como sabemos, goza de regime diverso [cfr. Ac. TCAN de 18.11.2010 - Proc. n.º 01154/03-Porto in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Improcede, por conseguinte, também este fundamento de recurso.* 3.2.3.4. DA VIOLAÇÃO ART. 15.º DECRETO REGULAMENTAR n.º 19-A/2004
I. Decorre ao normativo em epígrafe, relativo à “avaliação ordinária” que a mesma “… respeita aos trabalhadores que contem, no ano civil anterior, mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador e reporta-se ao tempo de serviço prestado naquele ano e não avaliado …”.
E do art. 08.º do DR n.º 06/06 relativo à “avaliação do desempenho de 2006” deriva, como já vimos supra, que o “… processo de avaliação do desempenho no ano de 2006 inicia-se com a fixação de objectivos, a qual terá lugar até ao final do mês de Junho de 2006 …” (n.º 1), que os “… objectivos a fixar nos termos do número anterior reportam-se ao 2.º semestre de 2006 …” (n.º 2), que o “… disposto nos números anteriores é aplicável aos trabalhadores que, até 30 de Junho de 2006, venham a reunir o requisito de seis meses de contacto funcional com o respectivo avaliador, não havendo lugar a avaliação extraordinária …” (n.º 3), e que a “… avaliação do desempenho efectuada nos termos dos números anteriores abrange todo o serviço prestado no ano de 2006 …” (n.º 4).
II. Considerou-se na decisão judicial aqui sindicada que “… atento o alegado pelo Réu, que de modo algum é indiferente, para o art. 15.º citado, que o contacto funcional com o avaliado ocorra durante ou fora do período objecto de avaliação, já que é precisamente em função da avaliação de desempenho que se exige o contacto funcional do avaliado com o avaliador por não menos de seis meses.
Por outro lado, o art. 8.º n.º 3 do DR n.º 6/2006 não pode ser interpretado no sentido de não ser necessário haver contacto funcional entre avaliado e avaliador ao longo do segundo semestre de 2006, relativamente ao qual são fixados objectivos e será classificado o grau da sua obtenção. Nem o n.º 4 do mesmo artigo, que dispõe que a avaliação de desempenho efectuada nos termos desse artigo «abrange todo o serviço prestado em 2006», pode ser interpretado no sentido de que na mesma avaliação se possa apreciar o desempenho do primeiro semestre, em função dos objectivos fixados para o segundo. Isso seria uma flagrante contradição com a Lei n.º 10/2004 que o DR regulamenta. Subverteria todos os pressupostos legais e mesmo constitucionais da Avaliação de Desempenho então em vigor, pois permitiria ao avaliador, por um lado, avaliar sem conhecer; e por outro avaliar um primeiro semestre segundo objectivos então inexistentes, tudo contra todos os objectivos legais do SIADAP e os princípios da justiça, da igualdade e da proporcionalidade.
Para ser compatível com a constituição e com a Lei que regulamenta (a Lei n.º 10/2004), o n.º 3 do art. 8.º do DR 6/2006 só pode significar que para poderem ser fixados objectivos para o segundo semestre de 2006 é necessário que o trabalhador tenha até 30/6/2006 seis meses de contacto funcional com o avaliador, o que não significa que não tenha que manter contacto funcional com o avaliador durante seis meses do período objecto de avaliação, como impõe o art. 15.º do DR nº 19-A/2004. E o n.º 4 do mesmo art. 8.º, para ser compatível com as mesmas Constituição e Lei, só pode ser interpretado no sentido de que a classificação obtida vale para todo o ano de 2006, embora a apreciação do desempenho só possa incidir sobre o segundo semestre de 2006.
Importa ainda dizer que não repugna ao art. 15.º sub juditio que o período de avaliação e de contacto funcional com o avaliador contenha feriados, faltas, dias de descanso semanal e férias. Porém, tal não releva in casu: o avaliado teve conhecimento dos objectivos em 24/7, ao que consta da ficha de avaliação. Ora, de 24/7 a 31 de Dezembro medeiam menos de seis meses, mesmo contando com todas as férias, faltas e feriados contidos neste período …”.
III. Argumenta o R. que o decidido se mostra desconforme com o regime legal em epígrafe sustentando para tal que o regime do aludido preceito não seria aplicável.
IV. Ora não podemos acompanhar também este entendimento.
Na verdade, a avaliação de desempenho relativa ao ano de 2006 prevista no art. 08.º do DR n.º 06/06 trata-se duma avaliação ordinária e não extraordinária (cfr. seu n.º 3), pelo que nessa medida, pese embora ali definir um procedimento específico para o processo de avaliação de desempenho de 2006, não deixa de ter de se observar os requisitos previstos naquele art. 15.º e, no caso, face à fixação apenas em 24.07.2006 dos objectivos inexiste verificação do requisito de mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador.
Soçobra, pois, também este fundamento de recurso. * Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. Os objectivos do SIADAP devem ser cumpridos e a avaliação/aferição do seu cumprimento se deve pautar pelo rigor e exigência.
II. Quando a avaliação de determinado objectivo traçado para o desempenho de funcionário não puder ser aferida por motivo não imputável a este o avaliador, sob pena de infracção aos arts. 04.º da Lei n.º 10/04, 03.º do DR n.º 19-A/04, 05.º e 06.º do CPA, não poderá bastar-se com a consideração do objectivo como cumprido pontuando-o, em termos de medida/escala de concretização, apenas com o nível 3 quando essa escala possui um nível 5 (relativa à superação claramente do objectivo), visto a avaliação desta componente resultar da média ponderada dos níveis atribuídos.
III. Uma avaliação meramente “administrativa” daquele objectivo por parte do R. com uma notação apenas de nível 3 quando o funcionário eventualmente poderia, com o seu desempenho, atingir o nível 5 quanto àquele mesmo objectivo não pode ter-se como válida e legal, constituindo solução que é penalizadora para aquele funcionário.
IV. O prazo consignado no art. 08.º do Decreto Regulamentar n.º 6/2006 para fixação dos objectivos a alcançar pelos funcionários da Administração Local é um prazo peremptório, dado o interesse manifestado pelo legislador em implementar rapidamente o SIADAP àquela Administração e independentemente das dificuldades práticas que pudessem surgir.
V. O procedimento de avaliação de desempenho segundo o regime legal à data aplicável previa uma fase denominada de “entrevista com o avaliado”, consubstanciada numa entrevista individual que tinha por fins ou objectivos a análise da auto-avaliação do avaliado, o dar a conhecer a avaliação feita pelo avaliador e o estabelecer os objectivos a prosseguir pelos avaliados nesse ano.
VI. Esta fase da entrevista não se basta ou se pode reconduzir à mera assinatura dos objectivos a prosseguir para efeitos de avaliação de desempenho durante o ano pelo avaliado, não se equiparando à mera comunicação ao avaliado dos objectivos, já que tal entendimento se tem como redutor, pondo em causa o que se mostra consagrado no n.º 1 do art. 06.º da Lei n.º 10/04 quanto ao que é direito do avaliado e o dever do avaliador a que se proceda à análise conjunta dos factores considerados para a avaliação e da auto-avaliação no âmbito da realização de uma entrevista anual.
VII. A não realização da entrevista constitui ilegalidade invalidatória do procedimento de avaliação de desempenho.
VIII. A avaliação de desempenho relativa ao ano de 2006 prevista no art. 08.º do DR n.º 06/06 trata-se duma avaliação ordinária e não extraordinária (cfr. seu n.º 3), pelo que nessa medida, pese embora ali definir um procedimento específico para o processo de avaliação de desempenho de 2006, não deixa de ter de se observar os requisitos previstos no art. 15.º do DR n.º 19-A/04.
IX. No caso face à fixação apenas em 24.07.2006 dos objectivos inexiste verificação do requisito de mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo R. e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes manter a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do R./recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 01 de Julho de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
