Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00357/16.1BECBR
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:03/10/2017
Tribunal:TAF de Coimbra
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. ANTECIPAÇÃO DO JUÍZO SOBRE A CAUSA PRINCIPAL
Sumário:I – Se a providência cautelar oferece uma tutela jurisdicional efectiva, não há que antecipar o juízo sobre a causa principal ao abrigo do art.º 121º do CPTA.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Ministério da Educação
Recorrido 1:Colégio de SJ, Ldª
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido ser concedido parcial provimento ao presente recurso.
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Decisão Texto Integral:Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Ministério da Educação (Avª …), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Coimbra, que, em processo cautelar intentado por Colégio de SJ, Ldª (R. …), após decidir antecipar o conhecimento da causa principal, nos termos do art.º 121º do CPTA, julgou a acção parcialmente procedente.
Conclui o recorrente:

A) Por Sentença Judicial datada de 29.11.2016 o Juiz de Direito Tiago Lopes de Miranda decidiu (1) declarar “ilegais e por isso inaplicáveis à Autora as normas do nº 9º do artigo 3º e do nº 3 do artigo 25º do despacho Normativo nº 7-B/2015 de 7 de Maio, introduzidas pelo Despacho Normativo nº 1-/2016 de 14 de Abril”, e condenar a Recorrente a (2) “reconhecer o direito da Autora a constituir turmas de início de ciclo dos 2º e 3º ciclos do ensino básico em execução do contrato de associação de 20/8/2015, à razão de uma de cada ciclo em cada ano, ao longo dos três anos lectivos de 15/16 a 17/18, e a submetê-las à validação do mesmo Réu nos termos da portaria nº 172-A/2015 de 5 de Junho, expurgada da normas aqui declaradas ilegais, isto é, sem qualquer limitação territorial da origem dos alunos que não as resultantes das regras de prioridade de matrícula constantes dessa portaria”, bem como a (3) “pagar as contraprestações mensais vencidas e vincendas do financiamento, à razão de 80 500 € por turma, das turmas de início de ciclo constituídas pela Autora e validadas pelo Réu, no triénio de 15/16 a 17/18, até um máximo de seis no triénio e com o limite de duas por ano (uma de cada ciclo) ao abrigo do contrato de associação de 20/8/2015, bem como a pagar igual financiamento das turmas de continuidade daquelas outras, até à conclusão do respectivo ciclo de ensino”.

B) Em simultâneo, o Juiz de Direito Tiago Lopes de Miranda decidiu “antecipar nestes autos o juízo sobre a acção principal, nos termos e para os efeitos do artigo 121º nº 1 do CPTA”, e ainda que não deveria fazer a “proposta” para que o processo judicial fosse “julgado por parte de todos os juízes do tribunal, por determinação do seu Juiz Presidente”, nos termos do disposto no art. 41.º do ETAF.

C) A referida Sentença é, em conjunto com duas outras Sentenças proferida nos processos judiciais n.º 328/16.8BECBR e 335/16.0BECBR, através do punho do mesmo ilustre magistrado judicial, a única que até ao momento julgou procedente o peticionado no mesmo âmbito, em contrário se registando vinte e duas Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), no processo judicial n.º 1296/16.1BEBRG, outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz INÊS GUEDES DE ABREU), no processo judicial n.º 620/16.1BEAVR, duas últimas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FILIPA SOUSA REGADO), nos processos judiciais n.º 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR, outra de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 1 – Juiz JORGE PELICANO), no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB, outra de 14.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz JOÃO EVANGELISTA FONSECA), no processo judicial n.º 473/16.0BECBR, outra de 21.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz MARIA ANA FERRAZ), no processo judicial n.º 892/16.1BELRA, outra de 10.11.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz JORGE COSTA), no processo judicial n.º 1079/16.9BEBRG; outra de 14.11.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz DIANA FERNANDES DA SILVA), no processo judicial n.º 1155/16.1BEBRG; e uma última de 05.12.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz QUINTINO LOPES FERREIRA), no processo judicial n.º 1862/16.3BELSB,

D) Havendo cinco Sentenças sido já confirmadas por três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FREDERICO MACEDO BRANCO e FERNANDA BRANDÃO), por acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.11.2016 (Relatores: JOAQUIM CRUZEIRO e FERNANDA BRANDÃO) e por um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016 (Relator: MACEDO BRANCO).

E) Para aplicação do disposto no art. 121.º do CPTA o Juiz de Direito Tiago Lopes de Miranda considerou, por um lado, (1) que “as questões objecto do processo principal, atentas, ao menos, a agitação social e a inflamação mediática a que deram azo, não poderão todas ser classificadas como simples(1), bem como que (2)urge (…) que haja apreciação judicial definitiva e com trânsito em julgado sobre as duas questões de direito que essencialmente aqui se jogam”.

F) Como testemunha o presente recurso, nunca, em caso algum, poderia existir “apreciação judicial definitiva e com trânsito em julgado” sobre quaisquer questões, uma vez que todas as decisões do Tribunal a quo são sindicáveis em sede recursória, sendo que a complexidade das questões – reconhecida pelo próprio Tribunal – depõe exactamente no sentido da impossibilidade de antecipação da decisão no processo principal.

G) Tal retira-se, ainda, da necessidade de prova constituenda formulada pela própria Recorrida, bem como do ensinamento de VIEIRA DE ANDRADE e de solução contrária já formulada em diversos dos espécimes jurisprudenciais supra citados.

H) Assim, a decisão judicial é ilegal e deve ser objecto de necessária revogação, com anulação dos subsequentes trâmites processuais.

I) Igualmente ilegal é a decisão do Tribunal a quo de não suscitar a aplicação do disposto no art. 41.º, n.º 1, do ETAF, considerando, erroneamente, não ser o art. 93.º do CPTA aplicável no mesmo âmbito.

J) É ao presidente do TAF de Coimbra, e não ao Juiz de Direito Tiago Lopes de Miranda, que incumbe determinar que o julgamento se faça com a intervenção de todos os juízes do Tribunal, sendo que a desaplicação do art. 93.º do CPTA é contraditória nos seus próprios termos: considera-se que o mesmo não é aplicável ao procedimento cautelar, ao mesmo tempo que se reconhece que no mesmo processo se “antecipa a decisão de um processo principal”.

K) À mesma conclusão de chegaria por emprego de argumento a contrario do disposto no art. 93.º, n.º 2, do CPTA que exclui tal mecanismo para apreciação (pronúncia vinculativa) por parte do Supremo Tribunal Administrativo para processos urgentes (alínea b) do n.º 1 do art. 93.º do CPTA), inferindo-se que o mecanismo previsto na alínea a) do n.º 1 do art. 93.º do CPTA deve ser admitido em processos urgentes, nomeadamente em procedimentos cautelares.

Por outra via,

L) A Cláusula 8.ª do Contrato de Associação, no qual se fundam, afinal, as pretensões jurídico-processuais da Recorrida a respeito das turmas de início de ciclo, estabelece como competente o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

M) Contrariamente ao que pretende o Tribunal a quo tal excepção não carece de ser alegada, sendo certo que o pedido principal se funda numa relação contratual, para o julgamento da qual aquele é naturalmente incompetente (cfr. o art. 21.º, n.º 2, do CPTA).

Sem prescindir,

N) Com o fito de produzir uma decisão judicial imediata, o Tribunal a quo acabou – como o próprio reconhece, por apreciar apenas as “duas questões de direito que essencialmente aqui se jogam”, ou seja, o mesmo não conheceu da totalidade do pedido formulado pelo Requerente/Autor, desde logo o relativo aos danos peticionados pelo mesmo.

O) Dispõe o art. 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, que “é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”, idêntica orientação se retirando do disposto no art. 95.º, n.º 1, do CPTA, consoante o doutro Tribunal Central Administrativo Norte não pode deixar de reconhecer.

P) O valor processual da acção judicial carece igualmente de correcção, por violação do disposto no art. 32.º, n.º 6, do CPTA.

Q) Havendo o Tribunal a quo recusado a produção de qualquer prova (e, necessariamente, contraprova no mesmo âmbito), o certo é que não foi em momento algum dado como provado um elemento essencial no presente âmbito: a existência de turmas constituídas ou a constituir por parte da Requerente, o que desde logo impossibilita a existência de qualquer condenação no mesmo âmbito.

R) Não se verifica o requisito contido no art. 120.º, n.º 1, do CPTA, a respeito do fumus boni iuris, muito menos se podendo considerar existir fundamento substantivo para um condenação sumária, como a realizada pelo Tribunal a quo.

S) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do CPA, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.

T) Nem a Recorrida nem qualquer outras entidades referidas no Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória

U) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA),qualquer ilegalidade a perspectivar no mesmo âmbito.

V) Não se verificou qualquer violação de audiência prévia, tendo havido urgência na aplicação de medidas regulamentares, sendo ficcional a consideração, no mesmo âmbito de qualquer desrespeito ao disposto nos arts. 98.º, 99.º e 100.º do CPA.

W) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude na Sentença, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).

X) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.

Y) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas

Z) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.

AA) Aludindo-se a um “princípio da concorrência” na Sentença Judicial, olvida-se que tal princípio também é válido entre privados, devendo ser garantido pelo Estado no mesmo âmbito.

BB) Ao mesmo tempo revela-se incompreensível a asserção “colocar a escola estatal a salvo da concorrência das escolas com contrato de associação”, uma vez que, ao contrário do que se teoriza no mesmo acto jurídico, o Estado não se encontra no mercado, devendo antes potenciar-se a concorrência entre os diversos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, sendo certo que se obnubila, ainda, que uma das funções (tarefas) primordiais do Estado é a educação, e não o exercício de iniciativa económica pública através da educação (consoante parece depreender-se da Sentença)

CC) Em sede de contrato de associação, pois que também a este – e fundamentalmente a este – se refere a Sentença Judicial, cumpre sublinhar que este foi celebrado em 20.08.2015, produzindo efeitos de 01.09.2015 a 31.08.2018 (cfr. a Cláusula 10.ª - “Produção de efeitos”), bem como que, nos termos da Cláusula 3.ª, número 2 (dois), dos contratos de associação, o Requerido “garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido”.

DD) Apenas é admissível que tal contrato seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.

EE) Tal resulta, desde logo, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: 1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” – cfr. o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo – cfr., novamente, o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 3) da possibilidade de, excepcionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo – cfr. o art. 3.º, n.º 2, da Portaria; 4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação – cfr. os arts. 1.º, n.º 2, 9.º, n.º 6, e 15.º da Portaria; 5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo – cfr. o art. 9.º, n.º 2, alínea e) da Portaria; e 6) da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” – cfr. o art. 15.º, n.º 3, alínea a), da Portaria.

FF) Por outra via, do art. 13.º, n.º 2, da Portaria apenas poderá resultar, consoante do reconhecido no Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, ao abrigo do art. 43.º da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, uma eventual extensão dos seus efeitos a ciclos de ensino bianuais (5.º e 6.º anos) que, eventualmente, se tenham iniciado no decurso da sua vigência, sendo que a mesma norma nem sequer impõe tal factualidade, ou seja, que tais ciclos devam necessariamente existir

GG) O n.º 2 do art. 17.º do EEPC impõe a obrigação do Estado de “assegurar a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas” a interpretação que surge como objetivamente razoável e tecnicamente correta é aquela que permite, através do mesmo título contratual, garantir o apoio financeiro de todo um ciclo de ensino, objeto do contrato.

HH) Não se vê como boa técnica jurídica titular a contratação do(s) primeiro(s) ano(s) de determinado(s) ciclo(s) de ensino, sujeitar a mesma contratação a fiscalização prévia do Tribunal de Contas e deixar sem qualquer suporte regulamentar, contratual ou financeiro, os anos escolares subsequentes.

II) Tal representaria deixar fora do contrato cerca de dois terços das prestações principais visadas e dois terços do respetivo preço contratual. Ora tal não é razoável do ponto de vista legal e técnico-jurídico nem do ponto de vista da formalização das vontades negociais.

JJ) A verdade é que os contratos em causa foram apreciados pelo Tribunal de Contas para realização de uma despesa global compreendida em 4 anos económicos (3 anos letivos), que não suporta a interpretação pretendida pela Requerente (e judicialmente sufragada).

KK) A pretensão da violação do disposto no art. 307.º do CCP no mesmo âmbito é, salvo o devido respeito, delusional, uma vez que foi provada qualquer factualidade para que o Tribunal a quo pudesse formular tal conclusão.

LL) a consideração de que um Despacho Normativo “viola” um contrato é, igualmente, deslocada, desde logo pela distinta normatividade subjacente a ambos (autorregulação de interesses vs heterorregulação de interesses), conduzindo tal raciocínio, no limite, ao anacronismo de se tornar impossível a alteração de Despachos Normativos, Portarias ou, inclusivamente, Leis, por suposta … violação de contrato (!).

MM) A interpretação contratual correctiva proposta ainda na Sentença conflitua, naturalmente, com a economia da interpretação contratual, devendo ser proscrita pela mesma razão que o é a interpretação correctiva de normas jurídicas (cfr. o art. 9.º, n.º 3, do Código Civil),

NN) A falência (rectius, indeferimento) de todos os demais procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar – desde que não decididos pelo Senhor Juiz de Direito Tiago Lopes de Miranda – fundada na ausência da desmonstração dos seus pressupostos legais, bem como o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da revogação da Sentença Judicial proferida, que carece, em absoluto, de qualquer fundamentação, legal ou outra.

OO) Foram violados pela Sentença proferida todos os arts. referidos nas precedentes Conclusões.

Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deverá ser concedido provimento ao presente recurso de Apelação interposto pelo Recorrente, sendo:

a) Revogada a decisão judicial de aplicação do disposto no art. 121.º do CPTA, com anulação de todos os trâmites processuais subsequentes;

b) Revogada a decisão judicial de não aplicação do disposto no art. 41.º do ETAF, com anulação de todos os trâmites processuais subsequentes;

c) Declarada a incompetência do Tribunal a quo, com remessa dos autos ao Tribunal competente (Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa); subsidiariamente,

d) Alterado o valor ilegalmente fixado à causa; e subsidiariamente ainda

e) Revogada a Sentença que decidiu (1) declarar “ilegais e por isso inaplicáveis à Autora as normas do nº 9º do artigo 3º e do nº 3 do artigo 25º do despacho Normativo nº 7-B/2015 de 7 de Maio, introduzidas pelo Despacho Normativo nº 1-/2016 de 14 de Abril”, e condenar a Recorrente a (2) “reconhecer o direito da Autora a constituir turmas de início de ciclo dos 2º e 3º ciclos do ensino básico em execução do contrato de associação de 20/8/2015, à razão de uma de cada ciclo em cada ano, ao longo dos três anos lectivos de 15/16 a 17/18, e a submetê-las à validação do mesmo Réu nos termos da portaria nº 172-A/2015 de 5 de Junho, expurgada da normas aqui declaradas ilegais, isto é, sem qualquer limitação territorial da origem dos alunos que não as resultantes das regras de prioridade de matrícula constantes dessa portaria”, bem como a (3) “pagar as contraprestações mensais vencidas e vincendas do financiamento, à razão de 80 500 € por turma, das turmas de início de ciclo constituídas pela Autora e validadas pelo Réu, no triénio de 15/16 a 17/18, até um máximo de seis no triénio e com o limite de duas por ano (uma de cada ciclo) ao abrigo do contrato de associação de 20/8/2015, bem como a pagar igual financiamento das turmas de continuidade daquelas outras, até à conclusão do respectivo ciclo de ensino”, como é de elementar

JUSTIÇA!
O recorrido apresentou contra-alegações, finalizando:

A) Nas suas alegações, o recorrente junta 2 documentos, a posteriori, sem que se verifiquem as situações do disposto no artº. 651º. do Cod. Proc. Civil, aplicável por força do disposto no nº. 3 do artº. 140º. do CPTA, mas o recorrente não justifica essa junção, pelo que devem os mesmos ser desentranhados e restituídos à parte que os apresentou.

B) O recorrente não demonstra em que medida é que a decisão recorrida violou o artº. 121º., com o recurso a esta disposição legal, pois a aplicação desta norma é um acto discricionário do julgador, cuja validade se afere pela fundamentação do mesmo.

C) Essa fundamentação existe, não está em desacordo com a lei e tem a sua razão de ser na necessidade de resolver com brevidade uma questão que necessita de forte perturbação social, atento o facto conhecido de que, perante questões semelhantes, ocorridas em 2011, as decisões só vieram 5 anos depois, sendo certo que a preocupação de celeridade insere-se nas prioridades para a justiça nacional, de que a srª. Ministra da Justiça ainda recentemente se fez eco.

D) Tal não interessa ao R., em especial ao membro do governo encarregado do sector do ensino particular que pretende “matar” essas instituições de educação.

E) Tendo usado de fundamentação adequada e coerente, não pode ser, só porque outros o não fizeram, ser fundamento de impugnação da opção tomada na sentença ora em recurso, pelo que deve improceder nesta parte o recurso do Ministério da Educação.

F) A aplicação do artº. 41º. do ETAF tem a sua regulamentação processual no artº. 93º. do CPTA e esta norma processual, para além do argumento que se pode tirar do nº. 2, tem um pressuposto básico, qual seja o de haver uma proposta do Juiz da causa, nos termos do nº. 1 desse artº. 93º., pelo que, não tendo havido essa proposta, que não é obrigatória, nos termos do CPTA, temos que não há qualquer ilegalidade no facto de não ter sido proposta que a decisão fosse proferida por formação alargada, improcedendo assim este fundamento do recurso.

G) Também deve improceder a impugnação da oposição do R. à decisão que julgou o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra competente para conhecer dos presentes autos.

H) Quem ler a petição inicial e os pedidos formulados, conclui de forma evidente que o Autor pede a anulação de um despacho normativo que a impediria de, em execução de contrato de associação, aceitar matrículas de alunos não residentes ou cujos encarregados de educação não tivessem o local de trabalho na área de implantação da sua oferta (primeiro pedido); e – em suma síntese - que lhe seja reconhecido o direito a, em execução do contrato de associação de 20/8/2015, ministrar, com financiamento, o ensino a novas turmas de início de ciclo a alunos com e sem a conexão territorial sobredita, bem como a ser indemnizado pelo Réu pelos danos que sofrerá (segundo pedido).

I) Como não foi estabelecida nenhuma relação de subsidiariedade, a procedência total do segundo pedido depende da procedência do primeiro, já que se improceder a impugnação da norma, o segundo pedido não poderá proceder na parte em que se pretende matricular alunos sem a conexão territorial.

J) Consequentemente, face ao disposto no artº. 16º. do CPTA, não há dúvidas de que TAF de Coimbra é territorialmente competente para o pedido de impugnação das normas do Despacho Normativo 1-H/2016.

K) Segundo o critério da segunda parte do nº 2 do artigo 21º do CPTA é o TAF de Coimbra o tribunal territorialmente competente, pois “quando forem cumulados pedidos para cuja apreciação sejam territorialmente competentes tribunais diversos, o autor pode escolher qualquer deles‖; e que “se a cumulação disser respeito a pedidos entre os quais haja uma relação de dependência ou de subsidiariedade a acção deve ser posta no tribunal competente para apreciar o pedido principal”, sendo, por isso, evidente que improcede a excepção de incompetência territorial deduzida pelo R.

L) Quanto à eventual nulidade por falta de pronúncia, verifica-se desde logo, a falta de legitimidade do recorrente para a arguição de uma suposta nulidade de não conhecimento de pedidos formulados pelo A., pois essa eventual nulidade só ao Autor caberia a sua invocação.

M) Porém, não existe a referida nulidade, pois que face a pedidos julgados procedentes, o tribunal conclui na sua sentença com a frase tabeliónica “No mais que era pedido, julgo a acção improcedente”, pelo que não houve omissão do conhecimento de quaisquer pedidos formulados pelo Autor, dado que não foi pelo R. formulado pedido reconvencional, improcedendo assim esta arguição de nulidades, que não existe.

N) No caso da eventual errónea fixação do valor da causa, também aqui não tem razão o recorrente, porquanto o pedido principal é a declaração de ilegalidade do despacho normativo 1-H/2016, devendo aplicar-se o artº. 34º., nº. 1 do CPTA, que determina que se “consideram de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais e a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, ..”, acrescentando o nº. 2, que “quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo” e esse valor é exactamente de € 30.000,01, pelo que é correcta a decisão proferida.

O) Sobre o mérito da Acção, devemos começar desde já por referir o argumento do recorrente de que não se encontra provada a “existência de turmas constituídas ou a constituir por parte do Requerente”.

P) É manifesto que o recorrente não conhece a distinção entre factos provados – as ocorrências da vida real, as declarações de vontade das partes, etc.- e as ilações de facto que se devem tirar desses factos provados.

Q) Resulta do ponto 8 dos factos provados, que está demonstrado que estava prevista a constituição de turmas em início de ciclo nos termos do referido contrato, como concluiu a sentença recorrida.

R) Porém, o recorrente cita 2 acórdãos que nada têm a ver com a problemática do presente processo, sendo que o Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) é anterior ao despacho normativo 1-H/2016, que data de 14 de Abril de 2016 e o ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA) não incide sobre o tema ora em análise.

S) Não teve o ora requerente conhecimento de qualquer publicação de início de procedimento, sendo certo que na data de publicação do Despacho Normativo 1-H/2016, não existia essa publicação e o recorrente não prova esse conhecimento e a tempestividade dessa publicação, como lhe competia.

T) Acresce que, conforme se refere na douta sentença recorrida, “O próprio princípio da boa-fé na actividade da Administração impunha que as alterações sub judice ao Despacho normativo 7-B/2015 fossem expressamente referidas no aviso de início de procedimento. Sendo assim, já por aqui procede a alegação de ilegalidade das normas impugnandas por violação, no procedimento da sua formação, do artigo 98º nº 1 do CPA.

U) Além disso, como se escreve na douta sentença recorrida, “nem a urgência nem a impossibilidade de execução em tempo útil poderão servir, salvo estado de necessidade, de motivo para uma dispensa da audiência de interessados quando o início e a condução do procedimento em tempo estiveram na disponibilidade da Administração. De outro modo, bastaria à Administração deixar para a última hora a decisão de iniciar o procedimento da emissão de um regulamento para evitar a audiência de interessados sobre aquele, o que um legislador informado pelo princípio constitucional e legal da participação dos Administrados nas decisões que os afectem não pode querer. Ora, ao deixar para o dia 24/2/2016 o início do procedimento, quando os prazos a respeitar eram conhecidos e o tempo da execução do mesmo era previsível, a Administração deu ela própria causa à suposta insuficiência do tempo para audiência de interessados, pelo que não se podia valer das normas invocadas para a dispensa.

V) Deste modo, saiu violado o artigo 100º nºs 1e 3 alª a) e b) do CPTA, o que também é motivo suficiente para a procedência da pretensão da declaração de ilegalidade do despacho 1-H e consequente inaplicabilidade à Autora.”

X) Também se não demonstra habilitação legal para que seja proferido como foi o Despacho Normativo 1-H/2016, como dele se alcança, sendo certo que não pode invocar-se em sentido contrário, o Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO), pois o mesmo é anterior ao despacho normativo 1-H/2016, que data de 14 de Abril de 2016.

Y) Quanto ao alegado sobre a ILEGALIDADE da sentença recorrida, no que se refere à interpretação das normas aplicáveis, o recorrente não tem qualquer parcela de razão, pois a douta sentença recorrida segue um método de explanação dos fundamentos jurídicos da sua decisão que a torna inatacável.

Z) Começa por referir a hierarquia das normas: “No topo temos as leis de bases, sendo que a do Sistema Educativo (LBSE) - Lei nº 46/86 de 14/10, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 115/97, de 19/09, 49/2005, de 30/08 e 85/2009, de 27/08 – por mais geral, é referência da interpretação da outra Lei de Bases – a do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC). Depois temos o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), um Decreto-lei, que está ao nível da lei ordinária e, portanto, ¯responde directamente perante as leis de bases sobreditas. De seguida temos a Portaria nº 172-A/2015 e, por fim e os despachos normativos integrante e introdutor das normas impugnadas (cf. o artigo 138º nº 3 do actual CPA.”

AA) O próprio requerido admite – que o EEPC não viola quer a LBEPC quer a LBE, pelo que do desrespeito por esta hierarquia é que poderá resultar a ilegalidade das normas impugnandas por violação de Lei, pelo que se impõe percorrê-la, em função do que dispõe as normas administrativas impugnadas.

BB) Da LBSE respiga-se, como de algum modo relevantes, os artigos 2º e, do capítulo VIII, dedicado ao Ensino Particular e Cooperativo, os artigos 57º e 58º. Estas normas com valor reforçado não impõem imediata e concretamente o financiamento do ensino particular e cooperativo. Mas também o não proscrevem. Tão pouco o limitam a onde não haja oferta de escola pública. Aliás, ao ¯reconhece(r) o valor” de tal ensino, o artigo 57º 1 deixa ao legislador ordinário aprovar legislação específica ou geral que de algum modo o apoie; e no nº 2 do artigo 58º obriga o legislador e o poder executivo a terem em conta as iniciativas e a oferta particular e cooperativa já existentes, no momento de dimensionar a rede escolar do Estado, sendo que os artigos 57º e 58º da LBSE têm realização e densificação na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC) – Lei nº 9/79 de 19/3.

CC) A seguir vem o (novo) Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), aprovado pelo DL nº 152/2013 de 4/11, em cujo preâmbulo, onde figura a seguinte consideração: “Ainda no âmbito da autonomia assim concedida, torna-se verdadeiramente livre a transferência de alunos entre escolas independentemente da sua natureza jurídica.”

Esta afirmação seria de todo destituída de sentido, aliás, simplesmente, desconsiderada, se do corpo do diploma da portaria e do despacho normativo resultassem a limitação territorial da frequência dos estabelecimentos particulares; e revela que tal limitação, em verdade agora introduzida pelas normas impugnadas, é incompatível com o EEPCC.

DD) Neste ponto, invoca o recorrente o Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016, e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.2 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, já referido supra.

EE) Este parecer não é tão conclusivo, como pretende o recorrente, pois é manifestamente parcial relativamente ao texto da lei, acentuando a ponderação das “necessidades existentes”, sem ter em conta a concorrência que o mesmo EPPC proclama.

FF) Acentua a necessidade da “indicação da área geográfica de implantação da oferta” (al. d) do nº. 2 do artº. 9º. da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, esquecendo que, nos termos do artº. 6º., nº. 13 do Despacho Normativo nº. 7-B/2015, de 7 de Maio, está determinado que “quando o estabelecimento de educação e de ensino não for aquele que serve a respetiva área de residência e neste também for disponibilizada a oferta educativa pretendida, o encarregado de educação ou o aluno suportam a expensas próprias os encargos ou o acréscimo de encargos que daí possam resultar, designadamente com a deslocação do aluno, salvo se for diferente a prática das autarquias locais envolvidas”, o que significa a possibilidade de matrícula em outro estabelecimento, diferente da área da residência, desde o aluno suporte a expensas próprias o acréscimo de encargos, visando claramente este preceito consolidar a liberdade de escolha da escola, sendo certo que este artigo foi mantido pelo Despacho Normativo 1-H/2016, de 14 de Abril, pelo que o Despacho Normativo nº. 7-B/2015, de 7 de Maio, contém agora duas normas contraditórias, quais sejam o nº. 9 do artº. 3º., que proíbe as matrículas em estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de pessoas que residam fora da área geográfica de implantação do estabelecimento de ensino referido.

GG) Mas isto não viu o citado Parecer, razão pela qual foi homologado pelo membro do Governo referido pelo recorrido, membro do governo esse que é a face visível de toda esta quantidade de ilegalidades que se têm cometido.

HH) Temos de concluir como a douta sentença recorrida, de que a limitação geográfica do universo dos alunos que podem frequentar a escola com contrato de associação, determinada pelas normas ora impugnadas, dificilmente se harmonizaria com os princípios da LBE, especialmente os plasmados nos artigos 2º nº 3, 57º nº 1 e 58º nº 2, está proscrita ao nível da LBEPC pelos artigos 1º nºs 2 e 3, artigo 6º nºs 1 e 2 al. d) e artigo 8º nºs 1 e 2 alª b), bem como está proscrita ao nível do EEPC, pelos artigos 4º, 5º alª c), 9º nº 1 al. c) e 10º nºs 2 e 3 e não está prevista nem suposta na Portaria 172-A/2015 de 5 de Junho e não o estava no Despacho Normativo 7-B/2015, até à publicação das normas ora impugnadas.

II) Conclui-se que nem o Despacho Normativo 7-B/2015 na sua original redacção podia ser interpretado nesse sentido que as normas impugnadas do 1-H/2016, segundo o requerido, vieram apenas ¯clarificar‖ para os mais incautos, nem as normas administrativas aqui impugnandas podem ser aplicadas à Autora.

JJ) É evidente que, segundo o legalmente determinado, a interpretação da lei faz-se através da reconstituição do pensamento legislativo a partir dos textos (artº. 9º., nº. 1 do Cod. Civil), mas tendo sempre em conta que não pode ser considerada uma interpretação que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (artº. 9º., nº. 2 do Cod. Civil) e presumindo-se que o legislador soube exprimir adequadamente o seu pensamento e consagrou as soluções acertadas (artº. 9º., nº. 3 do Cod. Civil).

KK) Porque se trata de um contrato, deve entender-se a declaração negocial do contraente Estado, nos termos do artº. 236º., nº. 1 do Cod. Civil, ou seja, com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, sendo certo que esta é a vontade real do declarante.

LL) “Do artigo 3º da Portaria (172-A/2015) resulta sem margem para dúvidas que os concursos são sempre trienais e têm por objecto novos contratos trienais de associação ou de extensão de contratos já em execução a um ¯novo ciclo de ensino‖ em cada ano do triénio. E Só a título excepcional pode ser autorizado um concurso durante aquele triénio. Mas não só. Fica também cabalmente determinado que o objecto do contrato de associação em cada ano são turmas de início de ciclo durante três anos, pois se não fosse assim, isto é, se o objecto dos três anos fosse a continuidade da turma de início de ciclo aberta no primeiro ano lectivo, então a relação de contrato de associação seria intermitente, no sentido de que só de três em três anos haveria contrato de associação para início de ciclo, o que, por irrazoável, não pode ser tomado como desígnio do legislador (cf. artigo 9º do CC).

MM) Em conclusão, o objecto legal dos contratos de associação outorgados ao abrigo da Portaria nº 172-A/2015 consiste no financiamento de turmas de início de ciclo em cada um dos anos lectivos do triénio posto a concurso nos termos do artigo 3º da Portaria, conforme a cláusula 1ª da Minuta constante do anexo 1 da mesma Portaria; e o período de produção de efeitos, nos termos da mesma portaria e das cláusulas 2ª nº 2 e 10ª da Minuta, consiste nos três anos lectivos objecto do concurso e dos inícios de ciclo das turmas contratadas mais os anos lectivos necessários para, nos termos legais, se concluir o ciclo de ensino de cada uma das turmas assim abrangidas.

NN) Quanto ao argumento do visto do Tribunal de Contas não carecia de novo visto, pois que, como se alcança do relatório junto pelo A., o mesmo abrangeu os 3 anos de vigência do contrato e não apenas o primeiro. Basta saber ler!

OO) A redacção da cláusula 1ª, não prima pela clareza, ao referir seis turmas a três anos e a dois ciclos de ensino, sem quaisquer especificações. Porém, tendo o concurso de 2015 sido feito para a celebração deste contrato, o objecto e o resultado do concurso lançam luz sobre que turmas são essas objecto do contrato. Se à Autora foram atribuídas 1 turma do 2º ciclo do EB e uma do 3º ciclo do EB para o triénio de 2105/16 a 2017/18 (cf. supra, matéria de facto), então é claro que o objecto do contrato são uma turma do 2º. ciclo do ensino básico e uma turma do 3º ciclo do ensino básico em cada ano do triénio.

PP) Assim, e posto o mais que vimos em geral, bem como o nº 2 da cláusula 2ª, o objecto do contrato de 20/8/2015 consiste:

a) no financiamento da constituição de uma turma de início de ciclo para cada um dos 2º e 3º ciclo do ensino Básico dos segundo, num total de duas, em cada um dos anos lectivos do triénio de 2015/16 a 2017/18, i que perfaz seis turmas de início de ciclo.

b) no financiamento do funcionamento das mesmas turmas até à conclusão do respectivo ciclo de ensino.

A cláusula 10ª, mesmo no entendimento sufragado pelo Réu, teria sempre de ser interpretada correctivamente, pois a execução do contrato prolonga-se em qualquer caso pelo triénio ou até depois dele, a seguir-se o entendimento do Conselho Consultivo da PGR; ou ser dada como nula – por contrariar lei imperativa - e substituída por uma nestes últimos termos.

Desta feita, porém, atenta a interpretação que aqui vinga, a correcção ou a supressão da nulidade da cláusula haverão de ser no sentido de que os efeitos do contrato se produzem até ao ano lectivo de 19/20, ano do fim de ciclo de ensino das turmas de 3º ciclo do ensino básico constituídas em 2017/18.

Também a cláusula 2ª alª c) do contrato – contrapartida financeira do Estado – nestes pressupostos, tem de ser interpretada no sentido de a verba ali referida (483 000 €) se referir apenas aos anos de princípio de ciclo, sem prejuízo de os anos seguintes não deixarem de ser financiados por força da cláusula 2º nº 2 do contrato, em conjugação com o artigo 16º da Portaria.”

QQ) É exactamente este o sentido em que o A., como declaratário, interpretou o texto legal e a declaração de vontade do contraente Estado, até pelas afirmações dos responsáveis governamentais de então, agora reafirmado pelo Prof. Nuno Crato, em depoimento prestado perante o TAC de Lisboa.

RR) Face ao exposto, nenhuma censura merece a decisão recorrida, não se mostrando violadas quaisquer normas legais, pelo que deve ser confirmada, como é de lei e de

J U S T I Ç A!

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A Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de parcial provimento do recurso, com revogação da sentença recorrida.
*
Com dispensa de vistos prévios, cumpre decidir.
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Questão preliminar: a junção de documentos [conclusão A) da recorrida]:
Dispensa-se contraditório, por manifesta simplicidade.
O recorrente (até) já após a apresentação das suas alegações de recurso juntou cópias de duas decisões proferidas por este TCAN, nos processos nºs. 328/16.8BECBR e 335/16.0BECBR, “confirmando os referidos acórdãos a absoluta ilegalidade das decisões judiciais objecto de Recurso nos presentes autos”, diz.
Requer a junção ao abrigo do disposto no art.º 651º, nº 2, do CPC.
A norma refere-se à possibilidade de junção de “pareceres de jurisconsultos”.
Ora, nem tais decisões se tratam de “pareceres”, nem a sua autoria é atribuível a “jurisconsultos”, «que são os advogados ou os professores de direito» (cfr. Ac. do STA, de 10-03-2016, proc. nº 01397/15).
Ademais, “na fase recursória serão irrelevantes os documentos que se não destinem – ou não tenham a virtualidade de serem dirigidos – à prova (ou contra-prova) dos fundamentos do recurso, mormente da impugnação da decisão de facto” (Ac. RL, de 05-06-2014, proc. nº 25088/12.8T2SNT.L1-6).
O que, muito manifestamente, não é o caso.
Os ditos documentos não constituem meios de prova, nem nada vertem em julgado para os presentes autos.
Refere-se o recorrente a “elementos de doutrina jurídica”.
Podem ter o seu interesse, pode deles dar-se conhecimento e/ou referência, e até pode eventualmente surgir hipótese que justifique junção, mas certamente que não se publicados e de acesso comum (como é o caso) aos profissionais do foro, não se justificando, assim, enxamear o processo com peças que lhe são extravagantes.
Tanto a jurisprudência, como a doutrina, podem contribuir ao enriquecimento das peças processuais, seja das partes, seja do tribunal, participando na defesa de razões e discurso fundamentador.
Mas enquanto levadas a documento independente, destacado, seguem regime de junção definido na lei processual.
Que, no caso, não a admite.
Assim, determina-se desentranhamento.
Por anómalo, o recorrente vai condenado em 2 (duas) UC´s.
*
Questão primeira : a competência. ◄
Apesar de o tribunal “a quo” ter tratado do ponto em oportunidade de saneamento adstrito à decisão da acção principal, a questão em apreço tem vocação expansiva para todo o processo e assim deve ser assumido o conhecimento e universal abrangência com que foi/vem colocada.
O recorrente invoca incompetência territorial, já que «A Cláusula 8.ª do Contrato de Associação, no qual se fundam, afinal, as pretensões jurídico-processuais da Recorrida a respeito das turmas de início de ciclo, estabelece como competente o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.».
O tribunal “a quo” entendeu que não.
Considerou:
«(…)
Os termos da cláusula 8ª são os seguintes:
“Para a resolução de quaisquer litígios emergentes do contrato, designadamente os relativos à sua interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução, é competente o foro da comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro”.
No caso presente, embora a cláusula 8ª labore no erro de ignorar que na jurisdição Administrativa não há comarcas, mas sim circunscrições territoriais denominadas círculos, não é difícil interpretá-la no sentido de que foi convencionado o tribunal administrativo de Círculo de Lisboa.
Dir-se-ia, então que competente para conhecer do pedido relativo ao contrato de associação que é causa de pedir nos autos é competente o TAC de Lisboa.
Mas não é assim. Vejamos:
Dispõe o nº 2 do artigo 21º do CPTA que “quando forem cumulados pedidos para cuja apreciação sejam territorialmente competentes tribunais diversos, o autor pode escolher qualquer deles”; e que “se a cumulação disser respeito a pedidos entre os quais haja uma relação de dependência ou de subsidiariedade a acção deve ser posta no tribunal competente para apreciar o pedido principal”.
A relação entre os dois pedidos matriz., chamemos-lhes assim, objecto desta acção não é de subsidiariedade.
Daí que seja até defensável que a competência territorial deste TAF decorre da primeira parte do nº 2 citado.
Contudo a mesma competência, se assim não for, sempre resultará da segunda parte da norma. Vejamos:
A Autora pede a “anulação” de um despacho normativo que a impediria de, em execução de contrato de associação, aceitar matrículas de alunos não residentes ou cujos encarregados de educação não tivessem o local de trabalho na área de implantação da sua oferta (primeiro pedido); e – em suma síntese - que lhe seja reconhecido o direito a, em execução do contrato de associação de 20/8/2015, ministrar, com financiamento, o ensino a novas turmas de início de ciclo a alunos com e sem a conexão territorial sobredita, bem como a ser indemnizado pelo Réu pelos danos que sofrerá (segundo pedido). Quer dizer, a procedência total do segundo pedido depende da procedência do primeiro, já que se improceder a impugnação da norma, o segundo pedido não poderá proceder na parte em que se pretende matricular alunos sem a conexão territorial.
Não está em causa que este TAF é territorialmente competente para o pedido de impugnação das normas do Despacho Normativo 1-H/2016. Tal é, aliás, o que decorre directamente do artigo 16º do CPTA.
Portanto, segundo o critério da segunda parte do nº 2 do artigo 21º do CPTA é este tribunal territorialmente competente.
Nestes termos improcede a excepção de incompetência territorial.
(…)».
Correcto.
A cláusula de foro está estabelecida para os “litígios emergentes do contrato”.
O litígio aqui surge por outra via, em que a perturbação no “status” da relação jurídica acontece por fonte exterior ao estabelecido no instrumento outorgado.
*
Recurso da decisão de antecipação do juízo sobre a causa principal
→ Primeira questão [já que nela converge definição de competência]: julgamento com intervenção de todos os juízes do tribunal (art.º 41.º, n.º 1, do ETAF, e art.º 93.º, nº 1, a), do CPTA).
O recorrente, ouvido sobre a possibilidade de antecipação do juízo sobre a causa principal, deu conta da sua posição contra.
Prevenindo, quis julgamento com intervenção de todos os juízes do tribunal.
O tribunal “a quo” não acolheu, aduzindo:
«(…)
Pede, contudo, o Réu que o objecto do processo, assim modificado, seja julgado por parte de todos os juízes do tribunal, por determinação do seu Juiz Presidente, nos termos do artigo 41º 1 do ETAF.
Trata-se de uma decisão a ser tomada nos termos do artigo 93º do CPTA, por proposta do Juiz da Causa, “quando se coloque uma questão de direito nova que suscite dificuldades sérias e possa vir a ser suscitada noutros litígios”.
O Artigo 93º 1 do CPTA integra a tramitação da Acção Administrativa, a qual é a matriz das várias acções administrativas urgentes, previstos no título III do Código (artigo 97º e sgs: cf. em especial os artigos 97º nº 1), mas não dos processo cautelares, previstos no título IV e dotados de regime próprio e especial (cf. artigo 112º nº 2 do CPTA).
Assim sendo, o artigo 93º nº 1 do CPTA não é, nem de um ponto de vista logico nem de um ponto de vista sistemático, aplicável ao processo cautelar.
Ora, tal é a natureza do presente processo, apesar de nele se antecipar a decisão de um processo principal que já está pendente.
Como assim, não farei a proposta a que alude o artigo 93º nº 1 do CPTA e passo proferir a seguinte:
(…)».
Como preceitua o art.º 93º, nº 1, do CPTA, é possibilidade que só pode ter lugar “por proposta do juiz da causa”, na dependência do seu poder discricionário, pelo que, nesta parte, a decisão não admite recurso (art.º 630º, nº 1, do CPC).
→ Segunda questão: o imputado erro na antecipação do juízo sobre a causa principal (art. 121º do CPTA).
O tribunal “a quo”, em despacho que antecedeu a sentença, decidiu antecipar juízo sobre a causa principal, nos seguintes termos de fundamentação:
«(…)
Dispõe o artigo 121º nº 1 do novo CPTA que “quando, existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo”.
Ora:
Já pende neste tribunal, com o nº 439/16.0BECBR, e está apensa a estes autos a acção cujo objecto este processo cautelar visa acautelar, cujo pedido é o seguinte:
a) “Anulação” (Sic) do Despacho Normativo 1-H/2016;
b) Reconhecimento, à Autora, do direito de continuar a ministrar o ensino nos termos contratados no contrato de associação celebrado em 20 de Agosto de 2015, constituindo turmas de início de ciclo nos termos definidos pelo Despacho Normativo 7-BI2015, de 7 de Maio.
c) Reconhecimento, à Autora do direito de (no âmbito dos contratos de associação) aceitar matrículas de alunos que não residam na sua área geográfica de influência, para qualquer dos anos dos ciclos de ensino.
e) Condenação do Ministério da Educação no pagamento das prestações devidas por força do contrato de associação de 20 de Agosto de 2015, segundo os valores contratados, ou seja, a quantia anual de € 80.500 por turma, englobando neste pagamento, quer as turmas de início de ciclo, quer as de continuidade, ou seja, 14 turmas por ano.
f) Aplicação ao titular do Ministério, de uma sanção pecuniária compulsória, no valor diário de €50, por cada dia de atraso no pagamento das prestações contratuais sobreditas.
g) Condenação do Ministério da Educação no pagamento, à autora, de uma indemnização por todos os danos patrimoniais causados, designadamente turmas que não tiverem sido abertas por causa dos factos imputados ao Réu “nos termos alegados”, relegando-se a sua liquidação para o incidente próprio.

h) Condenação do Ministério da Educação a pagar à autora uma indemnização a título de danos não patrimoniais de valor não inferior a € 50.000, pela campanha que os titulares dos cargos do Ministério ora Réu, desenvolveram ilicitamente, denegrindo o bom nome do estabelecimento da autora.

Confrontando tal pedido com a preconização do pedido principal feita nos presentes autos verifica-se que correspondem no essencial, embora na acção principal se lhe acrescente o pedido de aplicação de uma sansão pecuniária compulsória e dois pedidos indemnizatórios, um por danos patrimoniais, a liquidar em incidente próprio, outro por danos morais.
Atento o direito aplicável, afigura-se estar assente ou documentalmente provada toda matéria estritamente fáctica necessária para uma apreciação definitiva do objecto do processo principal. Com efeito, quanto ao objecto do processo principal, isto é, a declaração de ilegalidade e a não aplicação, à Autora, das alterações introduzidas pelo despacho normativo 1-H/2016 nos artigos 3º e 25º do despacho normativo nº 7-B/2015 de 7 de Maio, por um lado, e, por outro, o alegado incumprimento do contrato de associação celebrado entre as partes em 20/8/2015 e a satisfação dos direitos subjectivos da Autora daí decorrentes, bem como a indemnização da mesma Autora relativamente aos danos causados “nos termos alegados”, nada se mostra necessário provar em matéria de facto. Com se verá, tais factos – falo de factos, não de considerações de valor ou generalidades – reduzem-se à publicação da norma impugnada, com a publicação de dois concursos e com a outorga de contratos de associação, cujas assinaturas e literalidade não estão em causa - apenas o está a interpretação do seu clausulado num determinado aspecto.
Tão pouco carece de instrução a apreciação das excepções dilatórias suscitadas pelo Réu – quer inicial e expressamente, quer adicionalmente, no requerimento de 1/9/2016 – pois relevam de factos que não são controversos ou controvertíveis, designadamente os textos da petição inicial e de um contrato.
Já em matéria dos critérios da aplicação de medidas cautelares que não o fumus boni juris, designadamente em matéria de periculum in mora e gravidade dos prejuízos a prevenir ou do alegado facto consumado a evitar, não só as partes não estão de acordo como, dada, desde logo, a impugnação dos documentos oferecidos pelo Autor, haveria que produzir prova indiciária, designadamente testemunhal, se não mesmo pericial.
As questões objecto do processo principal, atentas, ao menos, a agitação social e a inflamação mediática a que deram azo, não poderão todas ser classificadas como simples.
Porém, parece inegável que a sua resolução judicial é deveras urgente, desde logo porque já vai alto o primeiro período do segundo ano lectivo do triénio objecto do contrato de associação de 20/8/2015, em alegado incumprimento pelo Réu, e a Autora tem de manter os meios humanos e materiais necessários à continuação do exercício do contrato de associação que sustenta ser relativo a turmas de início de ciclo até ao ano lectivo de 17/18, inclusive, e respectivas continuidades.
Depois urge, em geral, mas não por último, que haja apreciação judicial definitiva e com trânsito em julgado sobre as duas questões de direito que essencialmente aqui se jogam, pois só assim se poderá remover o perigo do facto consumado da não abertura, por não financiadas, das turmas a que Autora reclama ter direito a abrir e manter, antes que o contrário resulte de apreciação judicial) como necessidade de jure constituto; bem como há que prevenir a eventualidade do considerável prejuízo para o Erário Público que implicariam as indemnizações pelo incumprimento dos contratos de associação de 2015, em caso de ter vencimento a tese da Autora e das suas congéneres.
Ponderadas estas circunstâncias, foi preconizado antecipar nestes autos o juízo sobre a acção principal, nos termos e para os efeitos do artigo 121º nº 1 do CPTA.
Notificadas, as partes, nos termos e para os efeitos do artigo 121º nº 1 in fine, ambas se vieram pronunciar.
O Réu insurge-se contra tal opção dizendo, em suma, que inexiste em absoluto fundamento para a mesma, atenta a incompetência territorial, já suscitada, e dado haver já dezoito sentenças que decretaram a improcedência de pedidos análogos, três delas conformadas pelo TCA norte; e que o que se antecipa é um “julgamento de convicção e não de facto”. De todo o modo, diz, sempre se justificaria o emprego do artigo 41º nº 1 do ETAF, terminando a pedir que a questão seja objecto de julgamento por parte de todos os juízes do Tribunal, nos termos daquela norma.
Já a Autora concorda com a antecipação preconizada.
Os motivos invocados pelo Réu Ministério para a alegada inadmissibilidade da uma decisão de antecipação da decisão do processo principal, são, salvo melhor julgamento, inconsistentes.
Quanto à incompetência territorial, é óbvio que ela será apreciada na sentença: e é por improceder que não obsta à antecipação de decisão final.
Depois, as decisões alegadamente indeferindo pedidos análogos, que o Réu refere, são decisões em processo cautelares, que não só não se pronunciam sobre o mérito do pedido da acção principal, como versam sobre apenas uma parte do objecto deste processo e do processo principal – a legalidade do despacho 1-H/2016 – não também sobre os contratos de associação outorgados em 2015 para o triénio de 2015/16 a 2017/18.
O Réu não chega sequer pôr em crise o juízo que fizemos de que urge uma pronúncia jurisdicional sobre o objecto do processo principal: pronúncia das instâncias superiores, claro, mas para estas se pronunciarem é mister que primeiro o faça esta mínima.
Não se percebe, por outro lado, o que pretende o Réu significar com a expressão “decisão de convicção”, sendo certo que uma decisão judicial assenta sempre na livre convicção de facto e de direito do juiz, ou deixa de ser judicial.
Enfim, entendo que nada do ora alegado pelo Réu abala os motivos enunciados no despacho anterior para o recurso ao disposto no artigo 121º nº 1 do CPTA, pelo que se seguirá decisão final nestes termos.
(…)».
Usou da possibilidade conferida pelo art.º 121º do CPTA: «Quando, existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo.»
Não foi a simplicidade do caso que justificou a opção.
O tribunal “a quo” arredou expressamente tal motivo.
Resta saber se “urge (…) que haja apreciação judicial definitiva e com trânsito em julgado”, em sentido que justifique a antecipação.
A resposta é negativa.
Se bem que com a revisão do CPTA de 2015 tenha deixado de exigida uma “manifesta urgência na resolução definitiva do caso”, não deixa de se requerer uma urgência, e continua a ser acertado não perder de vista que “No meio da tipicidade processual, em que os cautelares são meros serventuários dos fins a atingir na acção principal, a convolação permitida pelo artigo 121º do CPTA surge como uma solução atípica, imposta pela necessidade de tutela jurisdicional efectiva” (Ac. deste TCAN, de 18-03-2011, proc. nº 01924/10.2BEPRT).
O juízo sobre a urgência na resolução definitiva do caso exige interpretação e aplicação exigentes, e exige especial cuidado e grande prudência por parte do julgador, o qual só excepcionalmente se deve decidir pela antecipação da decisão final de mérito, encontrando justificação em situações de uma urgência qualificada, nas quais se revele insuficiente o decretamento de uma providência cautelar, designadamente por os limites resultantes da sua natureza provisória obstarem à concessão de uma providência apta a evitar uma situação irreversível (cfr., p. erx. Acs. do STA, Pleno, de 26-02-2015, proc. nº 01164/14, e de 13-05-2015, proc. n.º 037/14).
Ora, como se vê das pretensões levadas à acção principal, em síntese e em termos práticos dos efeitos prosseguidos, esta tem primacialmente por fito manter o “status” oferecido por contrato de associação, afastando aplicação do Despacho Normativo 1-H/2016.
Nada que a tutela de suspensão de eficácia não possa oferecer, ainda que precariamente, mas em tutela efectiva, não suscitando dúvida que o que é tutela indemnizatória (ou a preocupação com eventuais indemnizações – que, aliás até vieram ter decisão adversa para a autora na decisão “antecipada”) nada fica inviabilizada, seja num sentido ou noutro, decorrendo o que o contributo do tempo possa importar no avolumar de danos do risco assumido pelas partes com a defesa das teses em confronto, em auto-responsabilidade.
A suspensão, mantendo o estado de coisas, sossega a preocupação com os “meios humanos e materiais necessários à continuação do exercício do contrato de associação”, e o “facto consumado da não abertura, por não financiadas, das turmas a que Autora reclama ter direito a abrir e manter” reconduz-se a um dos requisitos da providência, até favorável à concessão da tutela cautelar de suspensão de eficácia e almejados efeitos de continuidade.
Não se afigura, pois que seja de operar o mecanismo de antecipação.
«No caso de proceder o recurso da decisão prévia de antecipar o julgamento da acção principal, o tribunal ad quem deverá revogar tal decisão e ordenar que o tribunal a quo aprecie a providência cautelar requerida, ficando sem efeito o julgamento efectuado sobre o fundo da causa – ver, a respeito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 619 a 625.» - Ac. deste TCAN, de 26-07-2007, proc. nº 03160/06.3BEPRT.
Recurso da decisão sobre a causa principal
Fica prejudicado conhecimento das suas particulares questões.

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Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão de antecipação de julgamento da causa principal e esse decorrente julgamento, prosseguindo os autos para julgamento pelo tribunal “a quo” da providência cautelar requerida.
Custas: pela recorrente.

Porto, 10 de Março de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Joaquim Cruzeiro (em substituição)
Ass.: João Beato Sousa
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Curiosamente, este mesmo argumento é olvidado pelo mesmo Juiz quando não sujeita a decisão do Presidente do Tribunal o julgamento do processo pelo colectivo de juízes, consoante peticionado pela Recorrente (…).