| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
C…, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 19.06.2008, que, no âmbito da acção administrativa especial de impugnação pelo mesmo movida contra o MUNICÍPIO DE COIMBRA (Vereador da Câmara Municipal de Coimbra com o Pelouro da Cultura) e na qual peticionava a anulação dos despachos de 28.07.2006 e de 16.10.2006 daquele Vereador que, respectivamente, alterou a notação da classificação de serviço do ano de 2005 do aqui recorrente e que indeferiu a reclamação apresentada pelo mesmo em 18.09.2006, julgou tais actos inimpugnáveis, absolvendo o R. da instância.
Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 70 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1ª - As normas estabelecidas nos artigos 51.º, n.º1 e 59.º, n.ºs 4 e 5 do CPTA afastam a regra da necessidade do recurso hierárquico, como pressuposto da impugnação contenciosa dos actos administrativos.
2ª - A interpretação daquelas normas - e do próprio pensamento legislativo - deve ser feita sem restrições ou limitações, e no sentido de que não exigem a interposição de recurso hierárquico, ainda que previsto expressamente em legislação especial, como condição para a impugnação contenciosa.
Sem prescindir
3ª - Na acção intentada pelo ora recorrente estava em causa a sua classificação de serviço referente ao ano de 2005. Porém,
4ª - O Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, só após a publicação do Decreto Regulamentar n.º 6/2006, de 20 de Junho, passou a ser aplicável aos funcionários das autarquias locais.
Pelo que,
5ª - Dado o estipulado no artigo 12.º, n.º 1 do CC, a lei só dispõe para e o futuro e, em caso de dúvida, só visa factos novos, conforme o n.º 2 daquele artigo, pelo que o último diploma não podia ser aplicado.
6ª - Acresce que do artigo 8.º do Decreto Regulamentar nº 6/2006, resulta que o mesmo só é aplicável ao processo de avaliação do desempenho no ano de 2006, ou seja, não se aplica ao ano de 2005.
7ª - Sucede ainda que o Tribunal recorrido, não fez até uma correcta interpretação do artigo 29.º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, norma que, segundo a sentença, dispõe sobre o recurso hierárquico para o Presidente da Câmara.
8ª - Todavia, aquele n.º 1 dispõe expressamente que da decisão final sobre a reclamação cabe recurso hierárquico para o membro do Governo competente, não prevendo, pois, por vontade do legislador, recurso para o Presidente da Câmara.
9ª - E mesmo que se entenda que pode haver uma lacuna da lei, não pode fazer-se uma interpretação analógica, dada a natureza da norma, como se depreende dos artigos 12.º e 13.º do CC.
10ª - Assim, o Tribunal “a quo” violou as normas constantes dos artigos 51.º, n.º 1 e 59.º, n.ºs 4 e 5 do CPTA, 7.º e 8.º, n.º 2 do CPA, 268.º, n.º 4 da CRP, 28.º, n.º 1 e 29.º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14.05, 8.º do Decreto Regulamentar n.º 6/2006, de 20.06, e 12.º, n.ºs 1 e 2 do CC, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que defira o presente recurso …”.
A entidade R., ora recorrida, notificada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 85 e segs.), concluindo da forma seguinte:
“...
1. A classificação de serviço do Recorrente - a que se reporta o acto impugnado - refere-se ao ano de 2005, data em que os funcionários da Administração Local eram ainda avaliados em conformidade com o regime instituído pelos Decretos Regulamentares n.ºs 44-A/83, de 1 de Junho e 45/88, de 16 de Dezembro;
2. O CPTA não tem a virtualidade de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, as quais só poderiam desaparecer mediante disposição legal expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas, razão pela qual deve entender-se que as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei;
3. O artigo 6.º do Decreto Regulamentar n.º 45/88 impunha a interposição de um recurso hierárquico (impróprio) necessário para a Câmara Municipal do acto de homologação da classificação de serviço;
4. O Recorrente não interpôs, conforme lhe era imposto por lei, o aludido recurso hierárquico, razão pela qual terá de se considerar que o acto de homologação da sua classificação de serviço é inimpugnável, por falta de um pressuposto processual necessário para a abertura da via contenciosa …”.
Termina no sentido da improcedência do recurso e confirmação da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 101 e 102), parecer que mereceu resposta discordante do recorrente (cfr. fls. 105 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa”, in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 51.º, n.º 1 e 59.º, n.ºs 4 e 5 do CPTA, 07.º e 08.º, n.º 2 do CPTA [e não “CPA” como certamente por lapso invoca o recorrente], 268.º, n.º 4 da CRP, 28.º, n.º 1 e 29.º, n.º 1 do Decreto Regulamentar n.º 19-A/04, de 14.05, 08.º do Decreto Regulamentar n.º 06/06, de 20.06, e 12.º, n.ºs 1 e 2 do CC [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a apreciação das questões suscitadas nos autos tem-se como assente a seguinte factualidade:
I) O A., ora recorrente, é funcionário da Câmara Municipal de Coimbra (doravante CMC), com a categoria de assessor principal, função que desempenha na Biblioteca Municipal de Coimbra;
II) O Sr. Vereador da CMC com o pelouro da Cultura proferiu, em 28.07.2006, despacho de concordância com notação da classificação de serviço do A. referente ao ano de 2005 após haver alterado a notação que havia sido proposta (cfr. fls. 13/14 e 19/20 do PA apenso aos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
III) O A., em 31.08.2006, veio a lavrar na respectiva ficha de notação o seguinte: “… que houve alterações à notação enviada para homologação, pelo que a minha assinatura não significa concordância com a pontuação exarada no boletim …”;
IV) O mesmo veio a apresentar reclamação dirigida àquele Sr. Vereador com data de 18.09.2006, que deu entrada nos serviços da edilidade em 20.09.2006, na e com a qual pretendia a reposição da legalidade rectificando-se a sua ficha de notação (cfr. fls. 15 a 18 do PA apenso aos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
V) Aquele Sr. Vereador, por despacho de 16.10.2006, indeferiu a reclamação apresentada pelo A. referida em IV) (cfr. fls. 13/14 do PA apenso aos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
VI) O A. veio intentar a presente acção administrativa especial de impugnação na qual veio peticionar, pelos fundamentos vertidos na petição inicial inserta a fls. 02 e segs. dos autos, a anulação dos despachos referidos em II) e V) e condenação “… a apreciar e homologar a classificação da ficha de notação tal como foi preenchida pela superior hierárquico do A. …”. «» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão anulatória deduzida pelo A., aqui recorrente, veio a concluir no sentido de que “in casu” os actos objecto de pronúncia jurisdicional não eram susceptíveis de impugnação judicial, pelo que absolveu o R. da instância nos termos dos arts. 89.º, n.º 1, al. c) CPTA, 28.º, n.º 1 e 29.º, n.º 1 ambos do Decreto Regulamentar n.º 19-A/04. π 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta o recorrente que tal decisão judicial fez errado julgamento já que no caso ocorre erro no quadro legal aplicável (Decreto Regulamentar n.º 19-A/04 não é aplicável à avaliação do desempenho do A. referente ao ano de 2005) sendo que não ocorre a excepção de inimpugnabilidade porquanto os actos administrativos objecto de impugnação se mostram dotados de susceptibilidade de fundar pretensão jurisdicional anulatória, pelo que ao assim não haver sido considerado a decisão violou o disposto nos arts. 51.º, n.º 1 e 59.º, n.ºs 4 e 5 do CPTA, 07.º e 08.º, n.º 2 do CPA, 268.º, n.º 4 da CRP, 28.º, n.º 1 e 29.º, n.º 1 do Dec. Regul. n.º 19-A/04, de 14.05, 08.º do Dec. Regul. n.º 06/06, de 20.06, e 12.º, n.ºs 1 e 2 do CC. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 28.º, N.º 1 e 29.º, N.º 1 DEC. REGUL. N.º 19-A/04 e 08.º DEC. REGUL. N.º 06/06, 12.º DO CC
Entrando, desde já, na análise do mérito do recurso jurisdicional e, em particular, deste fundamento em epígrafe temos que o mesmo procede claramente.
Com efeito, tal como resulta do objecto e âmbito de aplicação do Dec. Regul. N.º 19-A/04 definido pelo seu art. 01.º o mesmo “… regulamenta a Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, no que se refere ao sistema de avaliação do desempenho dos funcionários e agentes dos serviços e organismos da administração directa do Estado, bem como ao sistema de avaliação aplicável aos dirigentes de nível intermédio …” (n.º 1), “… abrange ainda os demais trabalhadores da administração directa do Estado, independentemente do título jurídico da relação de trabalho, desde que o respectivo contrato seja por prazo superior a seis meses …” (n.º 2) sendo que a “… aplicação do presente diploma aos institutos públicos faz-se sem prejuízo das adaptações necessárias …” (n.º 3) (sublinhados nossos).
Verifica-se, pois, que do seu objecto e âmbito de aplicação não constavam os funcionários da Administração Local/Autárquica, sendo que só com a publicação e vigência do Dec. Regul n.º 06/06, de 20.06, e para o desempenho funcional prestado no ano de 2006 em diante é que àqueles funcionários passou a ser aplicável tal regime legal decorrente do Dec. Regul. N.º 19-A/04, mercê da revogação operada do Dec. Regul n.º 45/88, de 16.12.
Com efeito, resulta do art. 01.º do Dec. Regul. n.º 06/06 que a “… Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, aplica-se com as adaptações constantes do presente decreto regulamentar aos funcionários, agentes e demais trabalhadores dos municípios e respectivos serviços municipalizados, das freguesias e das entidades intermunicipais a que se referem as Leis n.ºs 10/2003 e 11/2003, ambas de 13 de Maio, bem como ao seu pessoal dirigente de nível intermédio, quando exista …” (n.º 1) e que o “… disposto no Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, é também aplicável aos trabalhadores das entidades referidas no número anterior, com as adaptações constantes do presente decreto regulamentar …” (n.º 2), sendo que o “… processo de avaliação do desempenho no ano de 2006 inicia-se com a fixação de objectivos, a qual terá lugar até ao final do mês de Junho de 2006 …” (art. 08.º, n.º 1) a “… avaliação do desempenho efectuada nos termos dos números anteriores abrange todo o serviço prestado no ano de 2006 …” (art. 08.º n.º 4) (sublinhados nossos).
E do art. 09.º do mesmo diploma deriva ainda que é “… revogado o Decreto Regulamentar n.º 45/88, de 16 de Dezembro …”, sendo que do artigo seguinte decorre que o “… presente decreto regulamentar entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação …” (sublinhados nossos).
Ressuma, por conseguinte, duma adequada e correcta interpretação de todo este quadro normativo em conjugação com o disposto no art. 12.º do CC que a avaliação do desempenho do A. ao longo do ano de 2005 teria de se reger não pelo regime decorrente do Dec. Regul. n.º 19-A/04, mas antes pelo que se mostrava disciplinado pelo Dec. Regul. n.º 45/88, pois, que este último apenas foi revogado em 2006 pelo Dec. Regul. n.º 06/06 e este último diploma apenas determina a aplicação do Dec. Regul. n.º 19-A/04 aos funcionários das autarquias relativamente ao desempenho no ano de 2006 e nos anos em diante.
Ao assim não haver considerado a decisão judicial recorrida, fazendo apelo na sua fundamentação a regime legal não aplicável, incorreu em erro de julgamento. π 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 51.º N.º 1 e 59.º, N.ºS 4 e 5 CPTA, 268.º, N.º 4 CRP, 07.º e 08.º N.º 2 CPTA
Invoca o recorrente, igualmente, que a decisão judicial “sub judice” foi proferida em infracção ao preceituado nos normativos em epígrafe porquanto, em seu entendimento, os actos objecto de apreciação na presente acção administrativa especial são impugnáveis contenciosamente, não se mostrando necessária a interposição prévia de qualquer recurso hierárquico.
Vejamos.
A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP).
Presente o quadro legal decorrente da Reforma do Contencioso Administrativo 2002/2003 (cfr., entre outros, arts. 37.º e segs. e 46.º e segs. do CPTA) temos que se manteve, entre nós, um regime de “duplo dualismo processual” e como refere J.M. Sérvulo Correia tal repartição “… forma a base de uma matriz bipolar, que tem como colunas os dois meios processuais principais de tramitação não urgente: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial …” (in: “Direito do Contencioso Administrativo I”, págs. 747 e 748) (cfr., no mesmo sentido, M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, pág. 309).
Ora a acção administrativa especial, como a aqui vertente, constitui um meio processual principal do contencioso administrativo através do qual são efectivados ou tutelados alguns dos direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas.
Nos termos do n.º 1 do art. 46.º do CPTA seguem a forma de acção administrativa especial os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão ilegal de actos administrativos ou de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo, sendo que os pedidos principais legalmente admissíveis, por força do previsto no n.º 2 do mesmo normativo, continuam a ser os de anulação/nulidade ou inexistência de actos administrativos e o de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, alargando-se, agora, ao pedido de condenação à prática de acto legalmente devido e, bem assim, ao de declaração de ilegalidade de norma em casos concretos e de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento.
A acção para impugnação de actos administrativos constitui uma “subespécie” da acção administrativa especial e mostra-se disciplinada, em termos de disposições particulares, nos arts. 50.º a 65.º daquele Código.
O meio contencioso judicial relativo à pretensão impugnatória, face ao regime conjugado que decorre dos arts. 46.º, 47.º e 95.º do CPTA, tem como objecto de litígio toda a relação jurídica administrativa em questão (“ilegitimidade jurídica” do acto impugnado) e não apenas a “mera a anulação” do acto administrativo nos estritos que haviam sido vertidos no articulado inicial (cfr., entre outros, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 213/214 e 282/284; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4.ª edição revista e actualizada, págs. 188/196; Vasco Pereira da Silva in: “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, pág. 297).
Resulta, por sua vez, do n.º 1 do art. 50.º do mesmo Código que a “… impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto …”, sendo certo que por força do disposto no n.º 2 do art. 95.º nos “… processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório …”.
Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP.
Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.
O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).
Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.
É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2.
É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta.
Incluem-se aqui seguramente, …, os actos destacáveis do procedimento, isto é, aqueles que, embora inseridos num procedimento, produzam efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento …” (in: ob. cit., págs. 205/206).
Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
Daí que se compreendam ou se insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter (cfr., entre outros, Acs. TCA Norte de 29.05.2008 - Proc. n.º 01006/05.9BEPRT, de 06.11.2008 - Proc. n.º 00864/06.4BECBR, de 27.11.2008 - Proc. n.º 00352/04.3BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA:
“… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.
Ora o aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 308 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 144 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 343/344, nota VII ).
Como refere M. Aroso de Almeida “… decisivo, portanto, para que um acto administrativo possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública - o que hoje inclui … outros órgãos da própria pessoa colectiva que praticou o acto … -, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica.
… Por este motivo, o CPTA utiliza a eficácia externa como critério para a impugnabilidade do acto administrativo. Com efeito, este é o mínimo denominador comum: os actos que não só não afectam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos actos que não podem ser impugnados por ninguém, nem sequer pelo Ministério Público ou por um qualquer cidadão, no exercício do direito de acção popular. Só esses actos não são, por isso, à face do artigo 51.º, n.º 1, actos impugnáveis …” (in: ob. cit., págs. 141 e 142).
Temos ainda que o CPTA veio consagrar a extinção da necessidade do recurso hierárquico como requisito de impugnabilidade do acto administrativo face ao que se mostra definido conjugadamente nos arts. 51.º, n.º 1 e 59.º, n.º 5 daquele Código, relevando apenas e enquanto requisito/pressuposto processual relativo ao próprio processo, como condicionante a preencher para a legal propositura da acção administrativa especial impugnatória/condenatória, e que agora se reconduz apenas às situações em que haja lei expressa ou inequívoca a exigir a prévia interpelação administrativa necessária.
Com efeito, afigura-se-nos que com o CPTA deixou ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa (cfr. M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., pág. 347 e segs., nota X; J.C. Vieira Andrade in: ob. cit., págs. 305 e 306; M. Aroso Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 313 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. e loc. cit., respectivamente, págs. 146 e segs. e págs. 71 a 74).
Temos, pois, que actualmente para que um determinado acto administrativo seja susceptível de impugnação contenciosa não se mostra necessário que o mesmo tenha previamente sido objecto de impugnação administrativa, não relevando para efeito da definição e qualificação do acto como impugnável à luz do art. 51.º do CPTA o apurar e determinar no caso da existência de interpelação administrativa prévia.
Refere a este propósito M. Aroso de Almeida que “… o CPTA não exige, em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa e, portanto, consagra a regra geral da desnecessidade da utilização de vias de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa …” (em loc. cit., pág. 71).
Mais recentemente o mesmo Autor, analisando o recurso hierárquico e omissão de decisão do mesmo, refere que na “… hipótese de o interessado ser titular de uma situação jurídica de conteúdo positivo, dirigida à remoção de um acto administrativo de conteúdo positivo que de algum modo restringiu ou comprimiu a sua esfera jurídica, o recurso hierárquico interposto dirige-se à revogação do acto lesivo …”, pelo que em caso de silêncio do superior hierárquico o “… caminho a seguir … é, portanto, o da propositura de uma acção de impugnação - e, a nosso ver, de impugnação do acto praticado pelo órgão subordinado.
…, preceitos como o do art. 175.º, n.º 3 do CPA têm, pois, a importante função de estabelecer o momento em que se constitui o ónus de reacção contenciosa nas situações em que houve lugar à interposição de recurso hierárquico necessário (designadamente com a consequente cessação do efeito suspensivo da eficácia do acto objecto de tal recurso, previsto no art. 170.º do CPA). Mas não têm o alcance de substituir uma categoria de acto administrativo, passível de ser objecto de reacção contenciosa. E, portanto, …, também este indeferimento tácito foi degradado, com a reforma do contencioso administrativo, num mero facto cuja ocorrência tem o alcance de abrir o acesso à via contenciosa, sem influir sobre os termos em que deve ser determinado o objecto do processo a intentar, nos moldes em que seria se não tivesse havido a necessidade de interpor recurso hierárquico.
Afigura-se-nos, …, feliz a sugestão que, nesse sentido, é formulada …, de passar a atribuir ao silêncio do superior no âmbito do recurso hierárquico necessário o alcance de fazer «considerar o acto objecto daquele recurso como acto final do procedimento», - ou seja, de o tornar definitivo, para efeito de o tornar, em si mesmo, passível de impugnação contenciosa, pois que acabou por ser a derradeira pronúncia da pessoa colectiva ou do Ministério sobre o caso …” (em “Recurso hierárquico, acto tácito e condenação à prática de acto devido” in: CJA n.º 53, págs. 20 e 21) (cfr., neste sentido, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 309 e nota 722).
Também J.M. Sérvulo Correia defende que o “… CPTA não a proclama expressamente, mas o n.º 5 do art. 59.º estabelece em termos genéricos a admissibilidade de impugnação contenciosa na pendência da impugnação administrativa. Este novo princípio geral é obviamente incompatível com a necessidade de esgotamento da via hierárquica, pelo que neste contexto impõe que o n.º 1 do art. 51.º - que proclama a impugnabilidade de todos os actos administrativos com eficácia externa, ainda que inseridos num procedimento administrativo - seja lido na acepção de abranger os actos proferidos abaixo do escalão máximo da pirâmide hierárquica.
…, agora, todos os actos passíveis de recurso administrativo (do qual o recurso hierárquico é a principal modalidade) se tornaram em princípio susceptíveis de impugnação contenciosa ...” (em loc. cit., págs. 16/17).
E continua este Professor o “… afastamento do requisito da definitividade vertical enquanto pressuposto de ordem geral da impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos não impede a existência de procedimentos especiais em que se continuem a impor formas de impugnação administrativa necessária com a natureza de reclamação ou de recurso administrativo, hierárquico ou de outros tipos …” (em loc. cit., pág. 17) (vide, também, em idêntico sentido os posicionamentos que já haviam sido expressos por J.C. Vieira Andrade in: ob. cit., pág. 305/311; M. Aroso Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 313 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. e loc. cit., respectivamente, págs. 147/148 e págs. 71 a 74; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., pág. 347, nota X).
Sustentando igual entendimento M. Rebelo de Sousa e A. Salgado Matos referem que o “… art. 51.º, 1 CPTA estabelece a impugnabilidade contenciosa de todos os actos administrativos com eficácia externa, designadamente aqueles cujo conteúdo lese posições jurídicas subjectivas dos particulares incluindo os actos praticados por subalternos; do art. 59.º, 5 CPTA decorre claramente a possibilidade de impugnação de actos administrativos na pendência dos recursos hierárquicos que os tenham como objecto, o que implica o carácter em regra meramente facultativo daqueles recursos. Todavia, isto não exclui que a lei estabeleça recursos hierárquicos necessários em situações específicas, desde que respeitados os requisitos constitucionais da restrição de direitos, liberdades e garantias …” (in: “Direito Administrativo Geral - Actividade Administrativa”, Tomo III, págs. 212/213).
Também o STA em acórdão proferido em 10.09.2008 (Proc. n.º 0449/07 - in: «www.dgsi.pt/jsta») veio sustentar que por força do disposto no art. 51.º, n.º 1 do CPTA “… são imediatamente impugnáveis «os actos administrativos com eficácia externa», sendo desde então abandonados os critérios da definitividade e lesividade do acto até aí vigentes (art. 25.º da LPTA e 268.º, 4 da CRP) …”, argumentando-se no seu texto em termos de fundamentação que a “… eficácia externa é que é - actualmente e face ao art. 51.º, 1, do CPTA - o atributo do acto que o torna impugnável. Este regime acabou com o critério anterior, previsto no art. 25.º da LPTA, segundo o qual só eram recorríveis os actos administrativos que fossem definitivos, alargando desse modo inclusivamente o âmbito da impugnabilidade resultante do art. 268.º, 4 da CRP (lesividade) …” (sublinhados nossos).
Deste entendimento não deriva, todavia, a irrelevância para efeitos do contencioso jurisdicional daquelas situações em que o legislador estabeleceu ou venha a estabelecer recursos/impugnações administrativas necessários.
É que, como fomos aludindo supra, a exigência legal que preveja tal prévia impugnação administrativa necessária releva enquanto requisito/pressuposto processual relativo ao próprio processo, como condicionante a preencher para a legal propositura da acção administrativa especial impugnatória/condenatória.
Aliás, como se pode ler no acórdão do STA atrás citado alguma “… doutrina e jurisprudência têm sustentado a sobrevivência de impugnações administrativas necessárias …. Esta admissibilidade - … - implica que a impugnação administrativa necessária, passe a ser encarada como um pressuposto processual próprio, e que subsistiria sempre que o legislador assim o entendesse. A criação de pressuposto processual como a necessidade de “prévia impugnação administrativa” é, de resto constitucionalmente permitida, como sustentou o Tribunal Constitucional nos acórdãos 161/99 e 44/2003, confirmando acórdãos deste Supremo Tribunal, desde que criados por lei. Cumpridos os requisitos gerais, isto é, com reserva de lei em sentido formal, e desde que adequado às circunstâncias do caso (art. 22.º da CRP), ou seja, sem que a criação do meio impugnatório seja um obstáculo no acesso ao Direito, nada impede o legislador de impor a necessidade da impugnação administrativa como condição de acesso à via judicial.
… Pensamos que é assim.
Nada impede o legislador de criar um pressuposto processual que se traduza em obter uma pronúncia da Administração prévia à intervenção do Tribunal. Mas, como regra devemos entender que, a partir da entrada em vigor do CPTA, na falta de indicação clara do legislador nesse sentido, a impugnação administrativa não tem carácter necessário, pois que, nos termos do art. 59.º, n.º 4 do CPTA a “utilização dos meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa”.
… Julgamos ser de aceitar o critério exposto, na medida em que, bem vistas as coisas, o que o art. 51.º, 1 do CPTA trouxe de novo foi a extinção da definitividade como critério de recorribilidade. Deixou de ser importante para efeitos de impugnação judicial que a palavra da Administração pertencesse ao órgão do topo da hierarquia. Tanto é assim que o art. 11.º, 5, do CPTA prevê a comunicação da existência do processo judicial ao “ministro ou órgão superior da pessoa colectiva” sempre que o autor do acto esteja subordinado a poderes hierárquicos.
O que significa que, na generalidade dos casos, os meios de impugnação administrativa ainda que especialmente previstos na lei, perdem a natureza de “necessários”. A sua “necessidade” justificava-se para conferir definitividade (vertical) ao acto. Quando a definitividade vertical do acto caiu, como critério de recorribilidade, também deve cair o carácter necessário da impugnação administrativa, destinada a garantir essa definitividade.
Pode, contudo, haver outras situações em que a impugnação administrativa não serve apenas para conferir a definitividade vertical, designadamente porque não existe hierarquia, ou porque se entende importante a introdução de uma outra pessoa colectiva na definição da situação jurídica. Nestes casos, mesmo anteriores ao CPTA, deve entender-se que a impugnação administrativa prévia é necessária …” (sublinhados nossos).
Cientes destes considerandos de enquadramento jurídico da questão e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que assiste razão ao recorrente nas críticas que, neste segmento e fundamento, assaca à decisão judicial recorrida, pois, como vimos, na e para a estrita aferição da impugnabilidade contenciosa de determinado acto administrativo não releva, nem importa apurar se aquele acto é ou constitui a última palavra da Administração, pois, o que cumpre aferir e determinar é se o acto em questão está dotado de eficácia externa, se o mesmo se destina a introduzir na ordem jurídica efeitos que sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de determinado sujeito/ente.
Nesta medida, não pode manter-se o entendimento no qual se estribou a decisão judicial sob recurso de que o acto administrativo em questão não era impugnável por ausência de prévia interposição de impugnação administrativa necessária, por contrária ao quadro normativo invocado em epígrafe.
Estará, todavia, preenchido o pressuposto/requisito processual relativo ao processo e que se prende com a verificação “in casu” duma situação de prévia impugnação administrativa necessária?
Temos, para nós, que a resposta a dar a esta questão terá de ser afirmativa.
Na verdade e na sequência do que supra fomos aludindo tal requisito/pressuposto processual da acção administrativa especial impugnatória apenas existirá quando expressamente se mostre previsto e exigido legalmente a prévia impugnação administrativa necessária como condição de exercício do direito de accionamento judicial.
Ora do ordenamento legal a considerar [Dec. Regul n.º 44-B/83, de 01.06, e Dec. Regul. n.º 45/88 “ex vi” arts. 01.º do Dec. Regul. n.º 19-A/04, 01.º, 08.º, 09.º e 10.º do Dec. Regul. n.º 06/06] não deriva, nem se mostra consagrada a expressa referência ao carácter necessário da interposição do recurso hierárquico ali previsto como condição de exercício do direito de accionamento judicial.
Com efeito, dispunha o art. 32.º do Dec. Regul. n.º 44-B/83 [diploma que regulamentava a classificação de serviço na função pública - aplicado à Administração Local/Autárquica nos termos do art. 01.º do Dec. Regul. n.º 45/88) que o “… interessado, após tomar conhecimento da ficha de notação, pode apresentar aos notadores, no prazo de 5 dias úteis, reclamação por escrito, com indicação dos factos que julgue susceptíveis de fundamentarem a revisão de classificação atribuída ...” (n.º 1) e que as “… reclamações a que se refere o número anterior serão objecto de apreciação pelos respectivos notadores, que proferirão decisão fundamentada, a qual será dada a conhecer ao interessado, por escrito, no prazo máximo de 5 dias úteis contados do recebimento da reclamação …” (n.º 2).
Resultava, por sua vez, do art. 38.º, n.º 1 do citado decreto regulamentar que os “… resultados da avaliação e da notação não subirão a homologação antes de decorridos os prazos de reclamação para os notadores e para solicitação de parecer da comissão paritária …”.
Decorria do disposto no art. 39.º, n.º 1 do mesmo diploma que após “… a homologação, cabe recurso hierárquico da classificação para o membro do Governo competente, a interpor no prazo de 10 dias úteis contados da data do conhecimento desta, devendo ser proferida decisão no prazo de 15 dias contados da data de interposição do recurso ...” (sublinhado nosso).
Preceituava-se, por fim, na al. a) do n.º 1 do art. 06.º do Dec. Regul. n.º 45/88 que cabe “… recurso hierárquico da classificação de serviço, a interpor no prazo de dez dias úteis contados a partir da data do conhecimento da homologação: a) Para a câmara municipal respectiva, tratando-se do pessoal das câmaras municipais e dos serviços municipalizados …” (sublinhados nossos).
Presente este quadro legal e considerando o novo regime do contencioso administrativo decorrente do actual CPTA, em particular seus arts. 50.º, 51.º e 59.º, n.ºs 4 e 5, dúvidas não temos de que, no caso vertente, o legislador não previu expressa e claramente que a prévia interposição de impugnação administrativa se afigurava ou se mostrava necessária, necessidade essa entendida, agora, em face do actual regime de contencioso como pressuposto processual relativo à acção administrativa especial impugnatória.
Como se sustentou supra os meios de impugnação administrativa ainda que especialmente previstos na lei, salvo expressa e inequívoca referência em contrário, perdem a natureza de “necessários” porquanto a sua “necessidade” justificava-se para conferir definitividade (vertical) ao acto, pelo que ao “cair” tal definitividade como critério de impugnabilidade também deve cair o carácter necessário da impugnação administrativa que visava a garantir essa definitividade.
Procede, pois, pelos fundamentos e motivação antecedente este fundamento de recurso, do que importa extrair as legais consequências.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento do recurso jurisdicional “sub judice” e revogar a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências;
B) Determinar o envio dos presentes autos ao TAF de Coimbra para prosseguimento dos mesmos com apreciação do mérito da pretensão deduzida em conformidade com o decidido, caso nada mais obste a tal.
Custas nesta instância a cargo do R., aqui recorrido, sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 17 de Setembro de 2009
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
