| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
SOCIEDADE DE ENSINO DE C..., LDA, interpôs recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a providência cautelar intentada contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, de suspensão de eficácia de normas, contidas nos artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, previamente à instauração da correspondente acção administrativa com vista à declaração de ilegalidade das normas.* Em alegações, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos autos, na parte em que foi desfavorável à Requerente (que inclui as als. a) e b) do segmento decisório).
2. Dos n.ºs 1 e 2 do art. 16.º e dos n.º 1 e 2 do art. 4.º do EEPC e do art. 13.º, n.º 1 da CRP resulta que, sempre que o Estado Português opte por celebrar um contrato de associação (e essa é uma opção livre), terá que assegurar aos estabelecimentos com contrato a ministração do ensino nas mesmas condições de gratuitidade que vigoram no ensino público.
3. Semelhante conclusão é reforçada pela aplicação conjugada das disposições dos n.º 1 e 2 do art. 16.º do EEPC, do n.º 5 do art. 10.º e do n.º 5 do art. 11.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, que obrigam os estabelecimentos com contrato de associação a seguir os mesmos critérios de selecção de matrículas utilizados pelas escolas públicas.
4. As normas visadas por esta providência – meras normas regulamentares – contendem, de forma particularmente clara, com disposições hierarquicamente superiores, quais sejam os n.ºs 1 e 2 do art. 16.º do EEPC, o art. 4.º, n.º 1 e 2 do EEPC e o art. 13.º, n.º 1 da CRP.
5. Esta e outras questões não foram devidamente ponderadas pelo Tribunal recorrido, tal como resulta muito claramente dos seguintes excertos das págs. 52 e 53 da douta sentença recorrida: “Sucede que essa igualdade entre o ensino público e o ensino particular e cooperativo não existe. (…) Ou seja, estando em causa a identidade de estatutos entre o ensino público e o ensino particular e cooperativo, dificilmente será possível asseverar que mereçam tratamento idêntico.”
6. O Tribunal recorrido laborou em erro ao pressupor que da lei não resulta a imposição, para o Estado Português, de assegurar aos contratos de associação a ministração do ensino em condições idênticas às da escola pública.
7. Como tal, ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido violou, além de outras, as disposições dos arts. 120.º, n.º 1 do CPTA, 4.º, n.º 1 e 2 e 16.º, 1 e 2 do EEPC e 13.º, n.º 1 da CRP.
8. A Douta Sentença recorrida deve, pois, ser revogada e substituída por Douto Acórdão que, julgando procedente a apelação, determine a suspensão da eficácia das normas visadas por esta providência.
9. O Tribunal recorrido entendeu não poder concluir, no juízo perfunctório que em sede cautelar cumpre fazer, que ocorresse falta de lei habilitante.
10. Também aqui o Tribunal recorrido laborou em erro:
a) partiu de uma confusão entre existência de lei habilitante e a citação de lei habilitante;
b) partiu do pressuposto erróneo de que uma análise sumária às supostas normas habilitantes não permitiria concluir pela conclusão de que as mesmas não habilitavam o Requerido a regulamentar como regulamentou.
11. A precedência de lei pauta-se, assim, por uma dupla exigência:
a) a efectiva existência de lei habilitante;
b) a citação da lei habilitante no regulamento administrativo.
12. No caso dos autos não há dúvida de que o requisito da precedente al. b) foi preenchido, já que foi expressamente citada a existência de uma lei habilitante - o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto.
13. Questão diversa é se tal lei citada como “habilitante” habilitava o Requerido a introduzir restrições ao princípio da liberdade de escolha e a eliminar as condições de paridade entre escolas públicas e contratos de associação, no que diz respeito à proveniência geográfica dos seus alunos.
14. E a resposta a esta última questão só poderá ser negativa, ou seja: de modo algum o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, habilitou ou sequer poderia habilitar o Requerido a fazer tais alterações, já que as mesmas contendem com disposições legais e constitucionais que conferem e assegurem aos contratos de associação o ensino em condições idênticas às da escola pública, nomeadamente, os n.º 1 e 2 do art. 4.º e n.º 1 e 2 do art. 16.º do EEPC e do n.º 1 do art. 13.º da CRP.
15. A limitação ao princípio da liberdade de escolha contida na norma do n.º 9 do art. 3.º do Despacho Normativo n.º 9 do art. 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio de 2015, aditada pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, da Exma. Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 73, de 14 de Abril de 2016, não ancora em qualquer norma legal prévia ou norma habilitante.
16. Face à falta de habilitação legal das normas visadas por esta providência, estas são, além do mais, inconstitucionais do ponto de vista formal e orgânico.
17. A douta sentença recorrida, ao desconsiderar o que se vem de expor, violou, além de outras, as disposições dos arts. 120.º, n.º 1 do CPTA, 143.º, n.º 1 do CPA, 4.º, n.º 1 e 2 e 16.º, n.º 1 e 2 do EEPC e 13.º, n.º 1 da CRP.
18. Deve, pois, ser revogada e substituída por Douto Acórdão que determine a procedência desta providência e consequente suspensão da eficácia das normas por ela visadas.
19. Se, de certa forma, até se pode aceitar alguns dos argumentos expendidos pelo Tribunal recorrido quanto à publicitação do início do procedimento de publicação do regulamento, o mesmo já não se poderá dizer quanto à preterição da audiência dos interessados.
20. A lei impunha a observância da fase de audiência dos interessados, sendo certo que a mesma não foi observada.
21. As normas visadas por esta providência estão, por isso, inquinadas com vício de violação de lei, por contenderem com o disposto no art. 100.º do Cód. Proced. Administrativo – o que expressamente se invoca, para os devidos efeitos.
22. Ao desconsiderar o que se acaba de expor, a douta sentença recorrida violou, além de outras, as normas dos arts. 120.º, n.º 1 do CPTA e 98.º, 99.º e 100.º do CPA, pelo que deve ser revogada e substituída por Douto Acórdão que julgue a presente providência integralmente procedente.
23. A Douta Sentença recorrida desconsiderou as imposições decorrentes dos princípios da liberdade de escolha, proporcionalidade e igualdade.
24. Por força das normas visadas por esta providência, apenas poderão frequentar o Colégio de C... educandos residentes nas freguesias de Campos, Vila Meã, Cornes e Nogueira (todas do concelho de Vila Nova de Cerveira).
25. Está aí em causa uma forte limitação no exercício do direito à liberdade de escolha por parte de pais e encarregados de educação.
26. Previamente à entrada em vigor do despacho visado por esta providência, esses pais poderiam optar, em condições de igualdade, pelo serviço público de ensino prestado pelo Colégio de C....
27. Uma tal limitação geográfica contende, desde logo, com as imposições decorrentes do princípio da proporcionalidade, previsto no art. 7.º, n.º 1 do Cód. Proced. Administrativo.
28. Por outro lado, essa limitação geográfica mais chocante se torna se for levado em conta que, ao nível da escola pública, continua a vigorar o princípio da liberdade de escolha, o que significa que nada obsta a que crianças residentes no concelho de Valença sejam matriculadas em escolas públicas do concelho de Vila Nova de Cerveira.
29. Assim e em suma, a norma visada por esta providência contende, além de outras, com as normas dos n.ºs 1 e 2 do art. 4.º do EEPC, do n.º 1 do art. 7.º do Cód. Proced. Administrativo e com o art. 13.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
30. O que, de acordo com o disposto no art. 143.º, n.º 1 do Cód. Proced. Administrativo, torna a referida norma regulamentar inválida.
31. A decisão recorrida, ao julgar improcedente a providência cautelar, violou as disposições dos arts. 120.º, n.º 1 do CPTA, n.º 1 e 2 do art. 4.º do EEPC, n.º 1 do art. 7.º do CPA e n.º 1 do art. 13.º da CRP.
32. O Tribunal recorrido entendeu ainda que a norma do n.º 3 do art. 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, não era impugnável, designadamente, por a mesma não ser imediatamente operativa ou não se repercutir directamente na esfera jurídica da Recorrente.
33. O Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril, veio introduzir alterações ao Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 13 de Maio, sendo certo que este último, no art. 1.º, n.º 2, estabelece que o mesmo “se aplica, além de outros, aos “agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública” e aos “estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação”.
34. Daí decorre, desde logo, que qualquer uma das normas previstas nesse regulamento administrativo são directamente dirigidas aos estabelecimentos com contrato de associação e, por inerência, produzem efeitos nas esferas jurídicas destes.
35. Por outro lado, a norma do n.º 3 do art. 25.º visa, no fundo, atribuir à Inspecção-Geral da Ciência e Educação poderes de fiscalização relativamente ao cumprimento, pelos contratos de associação, das respectivas áreas geográficas de implantação.
36. Assim, a norma do n.º 3 do art. 25.º está totalmente dependente da do n.º 3 do art. 9.º, já que a inexistência desta implica necessariamente a ausência de sentido daquela.
37. Se a Recorrente tem legitimidade para impugnar a limitação geográfica à providência dos seus alunos introduzida pelo n.º 3 do art. 9.º, terá necessariamente que ter a mesma legitimidade para impugnar a norma que prevê mecanismos de fiscalização de tais limitações.
38. Assim e em suma, ao concluir pela ilegitimidade activa da Recorrente, no que respeita à impugnação da norma do n.º 3 do art. 25.º, a douta sentença recorrida violou, além de outras, as disposições dos arts. 130.º, n.º 1 e 73.º, n.º 1 do CPTA.
39. Resta dizer que a douta sentença recorrida padece de um lapso que, não sendo à partida gerador de nulidade, carece de ser rectificado.
40. Com efeito, na pág. 14 da douta sentença recorrida afirma-se que “A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provado resultou dos elementos identificados nos pontos do probatório, essencialmente da análise dos documentos juntos aos autos, das declarações de parte do Requerente e do depoimento das testemunhas ouvidas” (sublinhado nosso).
41. A convicção do Tribunal nunca poderia ter resultado de “declarações de parte do Requerente” ou do “depoimento das testemunhas ouvidas” pelo simples facto de não ter havido lugar a qualquer produção de prova testemunhal.
42. Pelo que esse segmento da douta decisão recorrida não poderá deixar de ser rectificado.”.
*
O Recorrido veio a apresentar as suas Contra-alegações de recurso, em defesa da rejeição total do recurso, concluindo que:
A) Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016.
B) A referida Sentença consiste em uma de dezanove Sentenças Judiciais que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Requerente no âmbito dos presentes autos, apresentados em sede cautelar, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), no processo judicial n.º 1296/16.1BEBRG, outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz INÊS GUEDES DE ABREU), no processo judicial n.º 620/16.1BEAVR, duas últimas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FILIPA SOUSA REGADO), nos processos judiciais n.º 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR, outra de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 1 – Juiz JORGE PELICANO), no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB, outra de 14.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz JOÃO EVANGELISTA FONSECA), no processo judicial n.º 473/16.0BECBR, outra de 21.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz MARIA ANA FERRAZ), no processo judicial n.º 892/16.1BELRA, outra de 10.11.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz JORGE COSTA), no processo judicial n.º 1079/16.9BEBRG, e uma última de 14.11.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz DIANA FERNANDES DA SILVA), no processo judicial n.º 1155/16.1BEBRG.
C) Revela-se absolutamente fantasiosa a alteração da matéria de facto por si pretendida pela Recorrente, uma vez que o art. 19.º do Requerimento Inicial não foi impugnado pela Recorrida porquanto conclusivo; e o art. 20.º foi expressamente impugnado em sede de Oposição.
D) Havendo as três primeiras Sentenças sido já confirmadas por três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FREDERICO MACEDO BRANCO e FERNANDA BRANDÃO).
E) São erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, remetendo-se para a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, onde se discorre sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; (iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé.
F) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
G) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
H) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
I) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
J) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
K) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, não beneficiam de título bastante para beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
L) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.
M) A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
N) São assim putativas as ofensas ao “Princípio da igualdade e à Garantia Legal de Ensino em condições idênticas às da Escola Pública” identificadas pela Recorrente, bem como a referência, subsequente à violação dos “Princípios da Liberdade de Escolha, Proporcionalidade e Igualdade”.
O) Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
P) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
Q) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
R) Subsidiariamente, a respeito do periculum in mora, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada.
S) Igualmente de forma subsidiária, quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado.
T) Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art.º 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.
U) A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite.
V) A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.
W) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar, o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.”.
*
O Digno magistrado do Mistério Publico emitiu parecer no sentido de não provimento do recurso.* Com dispensa de vistos prévios – artigo 36º, nº 2, do CPTA – cumpre apreciar e decidir.**
II – QUESTÕES DECIDENDAS
As questões colocadas pela Recorrente, delimitadas pelas conclusões expressas nas respectivas alegações – conforme o disposto nos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA, 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi do artigo 1º do CPTA – traduzidas em alegados erros de julgamento da sentença impugnada: i) violação dos artigos 130.º, n.º 1 e 73.º, n.º 1, do CPTA, ao julgar inimpugnável a norma do n.º 3 do artigo 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, atenta a falta de imediata operatividade ou não repercussão directa na esfera jurídica da Recorrente; ii) violação do disposto no artigo 120.º do CPTA por, em concreto, não ter dado como verificado o requisito do fumus boni iuris; iii) a questão suscitada pelo Recorrido (em sede de ampliação do objecto do recurso) de falta de imediata operatividade do n.º 9 do artigo 3.º, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7/5. ***
III – FUNDAMENTAÇÃO
1 – DE FACTO
O Tribunal a quo “com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar” considerou sumariamente provados os seguintes factos:
1. A Requerente é uma sociedade comercial que tem a seu cargo a exploração do Colégio de C..., em Vila Nova de Cerveira. – cfr. docs. de fls. 24-verso e ss. dos autos.
2. O Colégio de C... é um estabelecimento de ensino particular e cooperativo que leciona ao nível do 2.º e 3.º Ciclos do Ensino Básico e do Ensino Secundário, ao abrigo da autorização definitiva n.º 270, de 26 de Setembro de 1990. – cfr. docs. de fls. 24-verso e ss. dos autos.
3. Em 29.10.2014 foi celebrado entre o Estado Português (ali 1.º Outorgante) e a Requerente (ali 2.º Outorgante) o Contrato de Associação relativo ao ano letivo 2014/2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta,
“Clausula 1.ª
Objeto
1. O presente contrato de associação tem por objeto a concessão, pelo primeiro outorgante ao segundo outorgante, do apoio financeiro necessário à frequência do(a) Colégio de C... por 15 (quinze) turmas, em cada ano letivo a que respeita o contrato, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino publico.
[…]
Clausula 2.ª
Obrigações do primeiro outorgante
[…]
c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária, o subsídio no valor de € 1.215.348,00 (um milhão duzentos e quinze mil trezentos e quarenta e oito euros), em prestações mensais, correspondente a 15 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2014 a 31 de agosto de 2015 […]
Clausula 10.ª
Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2014 a 31 de agosto de 2015.”.
4. Em 7.5.2015 foi publicado no Diário da Republica, 2.ª Série, n.º 88, o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, do Secretario de Estado Adjunto e da Educação e do Secretario de Estado do Ensino Básico e Secundário. – cfr. doc. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
5. Por despacho de 9.6.2015 do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar aposto sob a informação n.º 221-A/2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foram, para efeitos da abertura de procedimento destinado à celebração de contratos de associação, aprovadas as áreas geográficas da implantação da oferta, incluindo no ponto 3. al. d) a União de Freguesias de Campos e Vila Meã; Reboreda e Nogueira e freguesia de Cornes, do concelho de Vila Nova de Cerveira. – cfr. docs. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
6. Por despacho de 11.6.2015 do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar aposto sob a informação n.º 223-A/2015, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foi, para efeitos da abertura de procedimento destinado à celebração de contratos de associação, definido o número de turmas dos anos iniciais de ciclo do ano letivo 2014/2015 e número de turmas dos anos iniciais de ciclo a colocar, estabelecendo-se para a área geográfica da União de Freguesias de Campos e Vila Meã; Reboreda e Nogueira e freguesia de Cornes, do concelho de Vila Nova de Cerveira: 2 turmas de 5.º ano (2.º ciclo), 2 turmas de 7.º ano (3.º ciclo) e 1 turma de 10 º ano (ensino secundário). – cfr. docs. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
7. Por despacho de 15.6.2015 do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar foi aberto o concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à seleção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que reúnem as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, constando, além do mais, do Aviso de Abertura, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,
“I Condições de Acesso
1. São requisitos cumulativos da admissão de candidaturas, designadamente, aquelas em que os estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo:
1.1. Se localizem nas áreas geográficas das turmas a que concorrem, identificadas no anexo I do presente aviso de abertura; […]
Capitulo IV
Celebração do contrato
I. Valor a atribuir
1. O valor da comparticipação financeira de atribuição de apoio financeiro do Estado a conceder pelo Ministério da Educação e Ciência a cada entidade proprietária, é atribuído por turma.
2. A comparticipação financeira por turma é de 80.500€ (oitenta mil e quinhentos euros), nos termos do artigo 16.º da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho.
II. Duração dos contratos
1. Os contratos de atribuição de apoio financeiro do Estado são celebrados pelo prazo de três anos letivos.
[…]
Anexo I
(1);
| Áreas geográficas de implantação da oferta | Número de turmas colocadas em concurso; ciclos de ensino e anos de escolaridade abrangidos |
União de freguesias/Freguesia(s) | 2.º ciclo | 3.º ciclo | Ensino secundário |
 | 5.º ano | 7.º ano | 10.º ano |
| Campos e Vila Meã; Reboreda e Nogueira; Cornes (concelho de Vila Nova de Cerveira | 2 | 2 | 1 |
- cfr. docs. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
8. A Requerente apresentou candidatura ao concurso referido supra. – facto não controvertido.
9. Em 20.7.2015 foi celebrado entre o Estado Português e a Requerente, o Contrato de Associação relativo a turmas de continuidade, homologado por despacho de 22.7.2015 do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, nos seguintes termos,
(imagem omissa]
[…]
[imagem omissa]
- cfr. docs. de fls. 33 e ss. do processo físico.
10. Por despacho de 18.8.2015 foi homologada a lista definitiva relativa ao concurso supra, constando da mesma o Colégio de C... como estabelecimento de ensino particular e cooperativo ao qual foi atribuída a área geográfica de Campos e Vila Meã; Reboreda e Nogueira; Cornes (concelho de Vila Nova de Cerveira), com 2 turmas de 5.º ano, 2 turmas de 7.º ano e 1 turma de 10º ano. – cfr. docs. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
11. Em 20.8.2015 foi celebrado entre o Estado Português e a Requerente, o Contrato de Associação relativo a turmas de inicio de ciclo, homologado por despacho de 22.7.2015 do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, nos seguintes termos,
[imagem omissa]
[…]
[imagem omissa]
[…]
[imagem omissa]
- cfr. doc. de fls. 38 e ss. dos autos.
12. Em 10.9.2015 foi celebrada adenda ao contrato referido em 7. da qual consta,
[imagem omissa]
- cfr. doc. de fls. 36 e 37 dos autos.
13. A 24.2.2016 foi publicitado no portal do governo o “Inicio do procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matricula no âmbito da escolaridade obrigatória”, do qual consta, “Serve a presente publicitação de inicio de procedimento para informar que poderão constituir-se como interessados, bem como apresentar contributos ou sugestões, todos os particulares e entidades que comprovem a respetiva legitimidade no âmbito do procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matricula no âmbito da escolaridade obrigatória”. – cfr. doc. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
14. Consta do Anuncio,
“Publicitação do início do procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matricula no âmbito da escolaridade obrigatória
1. Nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 98.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, torna-se publico que, por decisão conjunta da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação de 23 de fevereiro de 2016 é dado inicio ao procedimento conducente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matricula no âmbito da escolaridade obrigatória.
2. A preparação do referido despacho normativo justifica-se para os efeitos previstos nos artigos 40.º, 46.º a 48.º da Lei n.º 46/86 de 14 de Outubro, na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 49/2005, de 30 de agosto, que aprovou as Bases do Sistema Educativo, nos artigos 3.º, 4.º, 8.º e 58.º do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de abril, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de julho, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, no numero 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 176/212, que estabelece o regime de matricula e frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, no art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 542/79, de 31 de Dezembro, que aprova o Estatuto dos Jardins de Infância, e nos artigos 5.º e 7.º e alínea b) do numero um, do art.º 9.º da Lei n.º 51/2012, de 5 de setembro, que aprova o Estatuto do Aluno e Ética Escolar, tendo o procedimento por objetivo concretizar:
a) Procedimentos de matricula e respetiva renovação;
b) Normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e ensino.
3. Para este efeito, designa-se como responsável pela direção do procedimento, nos termos do artigo 55.º do CPA, o Diretor-Geral da Educação, Dr. JVP;
4. No prazo de 10 dias úteis contados da publicitação do presente anuncio, poderão constituir-se como interessados e apresentar contributos ou sugestões no âmbito dos referidos procedimentos, os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade, nos termos previstos no n.º 1 do art.º 68.º do CPA.
5. A constituição como interessado no presente procedimento depende de declaração escrita nesse sentido, dirigida ao Diretor-Geral de Educação e enviada para o endereço eletrónico regmedu82016@medu.gov.pt, podendo igualmente ser remetida, por via postal, para a Av. 24 de Julho, n.º 140, 1399-025 Lisboa, Portugal ou para o fax n.º + 351213934965. Os contributos para elaboração do despacho deverão ser enviados para os mesmos contactos.
6. No pedido de constituição como interessado deve ser indicado qual o procedimento a que o mesmo se reporta, bem como o nome do interessado, o seu numero de identificação fiscal, domicilio e endereço de correio eletrónico (se existir) e ser expresso consentimento para que este seja utilizado para os efeitos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 112.º do CPA.”
– cfr. doc. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
15. Constituíram-se 13 interessados no procedimento, dos quais 6 apresentaram contributos. – cfr. doc. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
16. Em 12.4.2016 o Diretor Geral de Educação proferiu despacho de “Concordo com o parecer exarado na presente informação. Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA. Notifique-se de imediato os interessados”, sob informação da qual consta, além do mais,
“5.1. No decorrer do procedimento foi necessário proceder a diversas análises de cenários alternativos com vista a ponderar a oportunidade das alterações necessárias ao atual Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio.
Desde logo, os constrangimentos orçamentais que as medidas consideradas no presente procedimento (designadamente as que respeitam à distribuição de crianças e alunos e em particular dos com necessidades educativas especiais) hão-de provocar em função das opções tomadas, a final, obrigaram a aguardar a provação do Orçamento do Estado para 2016, o que só ocorreu a 16 de março e a publicação da Lei n.º 7-A/2016 em 30 de março.
Em resultado das análises efetuadas foi decidido promover, desde já, as alterações consideradas indispensáveis à melhoria dos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e à distribuição de crianças e constituição de grupos, relegando para momento posterior outras alterações ao referido despacho cuja análise não nos foi possível concluir até à presente data, desde logo por insuficiência de dados estatísticos.
Para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revela-se premente a necessidade de facultar aos estabelecimentos de ensino o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matricula e à distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir o seu inicio já no dia 15 de abril.
Por outro lado, com vista a obter maior fidedignidade no procedimento e à obtenção de dados estatísticos que permitam uma analise mais fina e segura das dinâmicas da rede escolar, é imperioso que o procedimento de matriculas e renovação de matriculas seja obrigatoriamente realizado por meios eletrónicos em todos os estabelecimentos que integram a rede escolar, desde o primeiro dia.
5.2. O n.º 3 do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) determina que o responsável pela direção do procedimento pode não proceder a audiência dos interessados quando “a) a emissão do regulamento seja urgente” e “b) seja razoavelmente de prever que a diligencia possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento”.
A referida formalidade pode, pois, ser preterida a favor da proteção de outros valores tidos por mais relevantes – a própria utilidade da decisão administrativa -, em consequência da ponderação do fator tempo.
No caso em apreço e como se viu, ocorre urgência no conhecimento do teor das alterações ao Despacho Normativo n.º 7-B/2015 porquanto o procedimento de matricula e renovação de matricula que o mesmo visa regular para o ano letivo 2016/2017 tem o seu inicio em 15 de abril.
Tendo em conta o prazo não inferior a 30 dias, previsto no n.º 1 do artigo 100.º do CPA, para submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento, verifica-se que a realização dessa audiência não estaria concluída antes da ultima semana de maio.
Por conseguinte, o cumprimento de tal formalidade comprometeria a entrada em vigor do despacho em causa em tempo útil de prover à capacidade de organização interna dos estabelecimentos de ensino para a realização dos procedimentos de matricula e de renovação de matricula a iniciar nos dias imediatos e obstaria aos efeitos que se pretendem obter com a universalização da matricula eletrónica obrigatória.
Ocorre assim necessidade da publicação da alteração do despacho normativo em causa para acorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admite delonga por se aplicar de imediato, constituindo, nessa medida, uma situação de urgência, tal como previsto nas alíneas a) e b) do citado artigo 100.º do CPA.
6. Conclusão e proposta
Considerando as razões e fundamentos apontados, será de dispensar da audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 100º do CPA, face à urgência na prolação do despacho que visa alterar os procedimentos de matricula e renovação de matricula e a distribuição de crianças e constituição de grupos no ano letivo 2016/2017.”
- cfr. doc. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
17. Aqueles que se constituíram interessados foram notificados da dispensa da audiência dos interessados, “ao abrigo do disposto face à urgência da publicitação do despacho que regula os procedimentos de matricula e de renovação de matricula”, por se entender “Nos termos do n.º 1 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, a submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados teria lugar por prazo não inferior a 30 dias.
Verifica-se porém que o cumprimento desta formalidade, na medida em que não estaria concluída antes da última semana de maio, obstaria à entrada em vigor, em tempo útil, do referido despacho, o que comprometeria a sua boa execução.
Com efeito, considerando os superiores interesses dos alunos e das famílias, importa acautelar a tempestiva organização interna das escolas tendo em vista a realização, a partir de 15 de abril, dos procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula para o ano letivo 2016/2017”.
– cfr. doc. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
18. Em 14.4.2016 foi publicado no Diário da Republica, 2.ª Série, n.º 73, Parte C, o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 13 de abril, da Secretaria de Estado Adjunta e da Educação e do Secretario de Estado da Educação. – cfr. doc. de fls. s/n do pa constante do SITAF.
Mais se provou que,
19. A tomada de posse do XXI Governo Constitucional ocorreu em 26 em novembro de 2015. – facto do conhecimento público.
20. A aprovação do Orçamento do Estado para 2016 deu-se em 16.3.2016, tendo sido publicada em Diário da Republica de 30.3.2016 a Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março. – facto do conhecimento público.
21. O número de alunos matriculados no Colégio de C... no ano letivo de 2015/2016 era de 309, dos quais 186 não residiam nas freguesias de Campos, Vila Meã, Cornes e Nogueira. – facto não controvertido
22. No ano de 2015 a A. tinha ao seu serviço 40 trabalhadores. – cfr. doc. de fls. 270 e ss. do processo físico.
23. A A. suporta mensalmente, em média, um custo com o pessoal de € 75.000,00. – cfr. docs. de fls. 56 e ss. e 270 e ss. do processo físico.
24. No mês de maio de 2016 a A. suportou gastos com água, eletricidade e gás no valor de € 2.013,52. – cfr. docs. de fls. 271 e ss. do processo físico.
25. A A. é titular de uma conta bancária na Caixa Geral de Depósitos cujo saldo bancário em 31.7.2016 ascendia a € 181.366,48. - cfr. docs. de fls. 56 e ss. dos autos.
III. Factos não provados
Dos factos com interesse para a decisão da causa não se provaram os que constam dos pontos acima expostos, designadamente os seguintes:
1. As únicas fontes de receitas da Requerente são os montantes auferidos ao abrigo dos contratos de associação.
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provada resultou dos elementos identificados nos pontos do probatório, essencialmente da análise dos documentos juntos aos autos, das declarações de parte do Requerente e do depoimento das testemunhas ouvidas, tendo-se ainda aplicado o princípio cominatório semipleno pelo qual se deram como provados os factos admitidos por acordo pelas partes, assim como as regras gerais de distribuição do ónus da prova.
Importa, notar, a respeito do ponto 24 dos Factos provados que, não obstante a Requerente, alegar suportar custos mensais no valor de € 20.000,00, os documentos juntos não permitiram ao Tribunal considerar provado esse valor.
De resto, também a alegação referente às suas receitas veio desacompanhada dos elementos documentais necessários à prova da exclusividade da fonte dos fundos da Requerente.
Era essencial à prova dos factos alegados, pelo menos, a junção dos seus documentos contabilísticos, desde a informação simplificada, ao balanço e demonstração de resultados, que permitissem ao Tribunal conhecer com rigor a sua situação patrimonial, incluindo os bens constantes do ativo (não podendo o Tribunal sequer afirmar que a Requerente é apenas titular da conta bancária na Caixa Geral de Depósitos ou que não possui outros investimentos bancários, ou mesmo bens móveis ou imóveis) e o seu passivo (por forma a verificar os seus débitos). À míngua dessa prova documental nada mais foi possível dar como demonstrado.”
*
2. DO DIREITO
2.1. Questão prévia:
2.1.1. Da rectificação de lapso material manifesto.
Sustenta a Recorrente que a sentença a quo padece de um lapso material, a fl. 14, na parte em que funda a convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provada também nas “declarações de parte do Requerente e do depoimento das testemunhas ouvidas”, uma vez que tais diligências não foram realizadas – o qual, não sendo gerador de nulidade, carece de ser rectificado.
Assiste-lhe razão.
Proferida decisão jurisdicional fica imediatamente esgotado o poder do julgador quanto à matéria da causa, excepto nas situações de rectificação ou da sua reforma, para além da aclaração, do suprimento de nulidades e da reforma quanto a custas e multa – artigo 613.º do CPC. Trata-se do princípio da intangibilidade da decisão jurisdicional que pressupõe que tais decisões reproduzem fielmente a vontade do juiz, pelo que “a inalterabilidade da decisão cessa quando a vontade expressa na sentença (ou no despacho) não é a que o juiz quis declarar” – Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Coimbra, 1981, V, p. 130.
O erro material da sentença, passível de rectificação, ocorre quando a mesma “omitir o nome das partes, for omissa quanto a custas ou a algum dos elementos previstos no n.º 6 do artigo 607.º, ou contiver erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexatidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto” podendo “ser corrigida por simples despacho, a requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz” – artigo 614.º do CPC – incluindo outro juiz que não aquele que proferiu a decisão – cfr., entre outros, Acórdão da Relação do Porto, de 21.10.2004, P.º 0434755. Tal erro ou inexactidão na expressão da vontade do julgador, por divergência entre a real e a declarada, há-de ser manifesto ou patente através de outros elementos da decisão, ou do processo – cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ, de 12/02/2009, Proc. n.º 08A2680, da Relação do Porto, de 21.10.2004, Proc. n.º 0434755, disponível in www.dgsi.pt.
Ora, resulta patente do teor da sentença e de outros elementos do processo, não ter havido lugar a qualquer produção de prova testemunhal e de parte e, assim, a alegada inexactidão na fundamentação da convicção do julgador relativa à matéria de facto tida como assente, presumivelmente advinda de erro inerente ao uso de processamento por via informática. Pelo que se determina a rectificação do segmento da decisão recorrida, em causa, dando-se como não escrito.
**
2.2. DOS ERROS DE JULGAMENTO – violação do artigo 120.º do CPTA*
2.1.2. Da imediata ou mediata operatividade do nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5
Alega o Recorrente que o nº 3 do artigo 25º é uma norma imediatamente operativa, considerando a própria conexão com o nº 9 do artigo 3º, do mesmo Despacho e que, por isso, constitui um acto impugnável, detendo legitimidade para o efeito.
Vejamos.
Na sequência do disposto no artigo 3.º/9 do referido Despacho – “A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato” – prevê-se no invocado artigo 25.º/ 3 que:
“Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.”. *
Na decisão impugnada refere-se, a propósito da inimpugnabilidade das normas suspendendas suscitada pelo Recorrido, como base legal, o seguinte:
“Dispõe o n.º 1 do art. 130.º do CPTA que,
“O interessado na declaração da ilegalidade de norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, pode requerer a suspensão da eficácia dessa norma, com efeitos circunscritos ao seu caso.”
Também a respeito dos pressupostos da impugnação de normas, rege o artigo 73º do CPTA, nos seguintes termos,
“1 - A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa pode ser pedida por quem seja diretamente prejudicado pela vigência da norma ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo, independentemente da prática de ato concreto de aplicação, pelo Ministério Público e por pessoas e entidades nos termos do n.º 2 do artigo 9.º, assim como pelos presidentes de órgãos colegiais, em relação a normas emitidas pelos respetivos órgãos.
2 - Quem seja diretamente prejudicado ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo pela aplicação de norma imediatamente operativa que incorra em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso.
3- Quando os efeitos de uma norma não se produzam imediatamente, mas só através de um ato administrativo de aplicação, o lesado, o Ministério Público ou qualquer das pessoas e entidades nos termos do n.º 2 do artigo 9.º podem suscitar a questão da ilegalidade da norma aplicada no âmbito do processo dirigido contra o ato de aplicação a título incidental, pedindo a desaplicação da norma.[…]””.
E, em sede de fundamentação da concreta questão, o seguinte:
“(…) Já conclusão diversa se impõe quanto ao artigo 25.º/3 do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação dada pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril.
Com o efeito o art. 25.º reporta-se à homologação da constituição de turmas, atribuindo à DGEstE a competência para a prática do ato de homologação e para a divulgação da rede escolar (n.ºs 1 e 2), e no número 3 atribui-se à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação, com a DGEstE, no âmbito do procedimento de homologação da constituição de turmas, a competência para a verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.
Estamos aqui, incluindo no n.º 3 deste artigo 25.º do DN 7-B/2015, perante normas internas de organização e funcionamento e cujos efeitos se operam unicamente no seio das entidades que integram a estrutura orgânica do Ministério da Educação e Ciência.
Não há qualquer aplicação a relações intersubjectivas, mas tão só aplicação exclusiva no seio da estrutura do Ministério da Educação e Ciência, com competências ao nível da concretização da política educativa.
Estamos perante a definição de procedimentos de validação e homologação da constituição de turmas e da definição de competências para o efeito, impondo o n.º 3 à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, uma tarefa de verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado, para o efeito de posterior homologação das turmas.
A norma em causa não se destina a produzir efeitos na esfera jurídica dos administrados ou de outra pessoa coletiva pública, antes é dirigida e projeta-se exclusivamente na Inspeção-Geral de Educação e na DGEstE, órgãos que integram a administração direta do Ministério da Educação e Ciência. Trata-se, pois, de uma norma que emana de um poder implícito de autocoordenação administrativa.
Em face do exposto, temos que concluir que quanto ao art. 25.º, n.º 3 do DN 7-B/2015 estamos perante uma norma interna, porque se dirige para o interior da própria organização administrativa, sem repercussão direta entre esta e os particulares (designadamente a Requerente).
Termos em que procede a exceção suscitada pela entidade requerida, apenas quanto ao art. 25º, nº 3 do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, na redação dada pelo Despacho Normativo n.º1-H/2016, e, em consequência, absolve-se da instância a entidade requerida quanto ao pedido de suspensão de eficácia da indicada norma.”.
Na verdade, a norma em causa não é dotada de operatividade imediata ou de efeitos externos, antes configura uma norma interna de organização dos Serviços do Recorrido, em sede do exercício de competências de fiscalização respeitantes aos contratos de associação.
Ou seja, tal norma apenas atribui competência aos órgãos nela identificados – que integram a administração directa do Ministério recorrido – para proceder à verificação do cumprimento das regras de implementação da oferta abrangida pelos contratos de associação, tendo em atenção a respectiva área geográfica, carecendo, por isso, de actos de aplicação.
A alegação da Recorrente da dependência da norma do n.º 3 do artigo 9.º – cfr. conclusões supra – em nada afecta a decidida inimpugnabilidade, dado que esta questão se relaciona com a eficácia externa, imediata e directa de normas, e não com a sua dependência, enquanto norma organizativa instrumental, de normas substantivas.
Salientando-se que, como ademais resulta da sentença recorrida, a questão da legitimidade do Recorrente para suspender e impugnar a norma em causa, ficou, naturalmente, prejudicada pela procedência da suscitada inimpugnabilidade por falta de imediata operatividade.
Improcede assim o alegado erro de julgamento. *
2.1.3. Da questão suscitada pelo Recorrido (em sede de ampliação do objecto do recurso) da falta de imediata operatividade do n.º 9 do artigo 3.º, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015
Aproveitando o atrás explanado e decidido, bem como acompanhando os fundamentos constantes da decisão do TAF, diga-se, sucintamente, que esta norma é imediatamente operativa, não carecendo de acto de mediação para ser aplicada e alterar a situação dos colégios particulares ou cooperativos com contratos de associação, na medida em que a admissão de matrículas (frequência dos estabelecimentos) passa a estar condicionada à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelos respectivos contratos.
Improcede assim o invocado pelo Recorrido. *
2.1.2. Da violação do artigo 120.º do CPTA
A Recorrente requer a revogação da sentença a quo que indeferiu a presente providência cautelar, por não se mostrarem reunidos os pressupostos legais para a sua adopção. *
As providências cautelares visam regular provisoriamente a situação em litígio até que seja definitivamente decidida na acção principal a contenda que opõe as partes, evitando o perigo da demora e a inutilidade da tutela do processo principal, de duração mais longa, dado implicar uma cognição plena apta à resolução definitiva de um litígio.
Razão pela qual a apreciação ou cognição que em sede cautelar é feita da situação de facto e de direito relativa à pretensão substantiva em causa, depende estrutural e funcionalmente de uma acção principal (instrumentalidade), é breve e sintética (sumariedade) e provisória pois não está em causa a resolução definitiva de um litígio (provisoriedade) – cfr. Vieira de Andrade, Justiça administrativa, Almedina, 5.º edição, pp. 318 e ss e in Justiça Administrativa (Lições), Almedina 2016.; Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, pp. 264 e ss.
*
No âmbito dos requisitos legais de adopção de providências cautelares instauradas nos tribunais administrativos regula, em geral, o artigo 120.º do CPTA, o qual, na nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2/10, sofreu algumas alterações.
Dispõe agora o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. (…)”.
Assim, com o CPTA de 2015 deixou de existir o factor da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – que permitia decretar, só por si, a providência requerida, bem como a gradação do fumus boni iuris, de menos exigente a mais, consoante se pudesse qualificar a providência em causa como, respectivamente, conservatória ou antecipatória.
Dependendo a adopção das providências cautelares da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: do periculum in mora – que se manteve com a mesma formulação – e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bem como da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
O pressuposto da probabilidade de êxito da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal – antes exigido apenas para as providências antecipatórias – constitui assim uma novidade no nosso ordenamento jurídico, enquanto critério comum a todas as providências.
Lê-se no preâmbulo deste diploma que: “Neste contexto, o novo regime previsto no artigo 120.º consagra um único critério de decisão de providências cautelares, quer estas tenham natureza antecipatória ou conservatória, as quais poderão ser adotadas quando se demonstre a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende acautelar no processo principal, e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”.
Em todas as providências, mesmo nas designadas de conservatórias, o fumus boni iuris releva-se assim como citério essencial ou decisivo, cabendo ao julgador, ainda que em termos instrumentais, sumários e provisórios avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é avaliar, em regra, a “existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.”. – cfr. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa, Almedina, 2015, 14ª edição, pág. 294.
Neste contexto, o tribunal deve, nos limites próprios da tutela cautelar, formular um juízo positivo de probabilidade de êxito da acção principal, maior ou menor, quanto à procedência dos argumentos aduzidos – com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n.º 1 do artigo 368.º do CPC (“probabilidade séria da existência do direito”).
Para o que, sempre numa análise perfunctória, relevará, desde logo, os argumentos aduzidos pelo requerente cautelar – sobre quem impende o ónus de fazer prova sumária sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal – bem como os da contraparte e a maior ou menor complexidade da questão decidenda.
A verificação do periculum in mora depende de um juízo de prognose e de grande probabilidade de, a ser provida a pretensão do requerente formulada na acção principal, a recusa da providência cautelar conduzir, entretanto, à impossibilidade ou dificuldade de restabelecimento da situação no plano dos factos que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse ocorrido – vide Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, anotação ao artigo 120.º in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010.
A prova de que tais consequências são fundadas e não meramente prováveis constitui um ónus do requerente cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, directos e imediatos, e não abstractos, eventuais ou hipotéticos), e prová-los ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito – cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT e do TCAN, de 14.03.2014, P. n.º 1334/12.7BEPRT in www.dgsi.pt.
Só dessa forma podendo o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença que relevem em sede do receio (fundado e objectivo) de lesão iminente, médio tempore, dos interesses do requerente a assegurar com o processo principal, convencendo-se que existe um fundado e actual periculum in mora se não decretar a providência. Assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5.º ed, p. 298.
Demonstrado este requisito e, pressupondo que não fracassem os demais, deve a providência ser concedida. *
Apreciemos o caso concreto:
Nesta sede, a sentença do TAF, após identificar e transcrever o artigo 120.º do CPTA como normativo a aplicar, considerou não existir fumus boni iuris com a seguinte fundamentação, no que interessa às questões decidendas, delimitadas pelas conclusões das alegações:
“(…) Quanto ao requisito do fumus boni iuris a lei exige agora, independentemente do tipo de providência, que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, isto é, sobre a Requerente impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal. O juiz tem, assim, que verificar em sede cautelar o grau de probabilidade de êxito do requerente na ação principal
De notar que o juízo sobre a aparência do direito deve ser positivo, mas não deixa de ser apenas perfunctório. Ao julgar a providência o juiz não antecipa o julgamento da ação – em regra - mas cumpre-lhe adiantar se é provável o seu êxito. E só em caso afirmativo pode decretar a providência antecipatória.
A Requerente imputa à norma os seguintes vícios (…)
Alega a Requerente que nos termos do art. 4.º, n.º 2 do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC) apenas por lei poderiam ser introduzidos limites à liberdade de escolha e orientação do processo educativo dos filhos, sendo que as normas nas quais se funda o despacho 1-H/2016, a saber, o n.º 4 do art. 7.º e o art. 12.º do DL 176/2012 e art. 5.º da Lei 5/97, além de regularem questões relativas à matrícula no ensino público e ao ensino pré-escolar, são anteriores ao art. 4.º, n.º 2 do EEPC, pelo que a norma suspendenda foi emitida, por regulamente, sem lei prévia habilitante.
Decorre do princípio da primariedade ou preeminência da lei, afirmado no n.º 7 do artigo 112.º da Constituição da República, a precedência da lei relativamente à atividade regulamentar e o consequente dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos.
Este princípio vem, aliás, reiterado no art. 136.º, n.º 1 e 2 do CPA, resultando que a emissão de regulamentos depende sempre de lei habilitante, devendo indicar as leis que visam regulamentar, ou, caso se trate de regulamento independente, as leis que definem a competência para a sua emissão.
Na situação em análise consta do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 de 14 de abril: "[…]o Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação. Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino. Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas. Nestes termos: Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009 -A/2016 e 1009 -B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina -se:…".
Dispõe-se no Decreto-Lei n.º 176/2012, Artigo 7.º
Matrícula 1 - A frequência de qualquer das ofertas educativas dos estabelecimentos da rede pública e do ensino particular e cooperativo implica a prática de um dos seguintes atos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
2 - A matrícula tem lugar para ingresso pela primeira vez:
a) No 1.º ciclo do ensino básico;
b) No ensino secundário recorrente;
c) Em qualquer ano de escolaridade dos níveis e modalidades de ensino por parte dos alunos que pretendam alterar o seu percurso formativo, nas situações e nas condições legalmente permitidas;
d) Em qualquer ano de escolaridade dos níveis e modalidades de ensino por parte dos candidatos titulares de habilitações adquiridas em países estrangeiros.
3 - O aluno maior de 16 anos considera-se matriculado se estiver inscrito e a frequentar com assiduidade um curso, em regime parcial, por sistema modular ou por disciplina, e tenha autorização comprovada do encarregado de educação para o efeito.
4 - Os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e respetiva renovação são definidos por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação. Artigo 11.º
Restrições à frequência 1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, não é permitida a matrícula ou renovação de matrícula em qualquer dos ciclos do ensino básico a alunos que à data de início do ano escolar que pretendam frequentar já tenham atingido os 18 anos de idade.
2 - Excetuam-se do disposto no número anterior os alunos que, não tendo interrompido estudos no último ano escolar, tenham transitado de ano de escolaridade.
3 - Os alunos a frequentar os 2.º e 3.º ciclos do ensino básico com duas retenções no mesmo ciclo ou três retenções durante o seu percurso no ensino básico são encaminhados para a oferta educativa que melhor se adeque aos seus interesses e capacidades, tendo que, para esse efeito, existir o comprometimento e a concordância do seu encarregado de educação.
4 - Excetuam-se do número anterior os alunos que ficaram retidos por motivos de uma doença comprovada que limitou o sucesso no seu percurso.
5 - Os alunos que tenham completado os 20 anos de idade até à data do início do ano escolar só podem matricular-se em cursos do ensino recorrente ou noutras ofertas de educação e formação destinadas a adultos.
6 - Excetuam-se do disposto no número anterior os alunos que tenham transitado de ano e não tenham interrompido estudos no último ano escolar ou cujo limite de idade previsto em legislação própria seja superior a 20 anos.
7 - Aos alunos do ensino secundário que, à data de início do ano escolar, já tenham atingido 18 anos de idade não é permitida, em caso algum, a frequência pela terceira vez do mesmo curso no mesmo ano de escolaridade.
8 - Aos jovens habilitados com qualquer curso do ensino secundário só é permitida a frequência de novo curso ou de novas disciplinas do mesmo curso, desde que, feita a distribuição de alunos, exista vaga nas turmas já constituídas.Artigo 12.º
Controlo da matrícula 1 - O controlo do cumprimento do dever de matrícula compete aos órgãos de gestão e administração dos respetivos estabelecimentos de educação e ensino.
2 - A informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação, com base nos seguintes elementos:
a) Listas de matrícula disponibilizadas pelos estabelecimentos de educação e ensino;
b) Listas de nascimento disponibilizadas pelos serviços competentes do Ministério da Justiça.
Vimos supra que o n.º 9 do seu artigo 3.º delimita, em função da área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato de associação, a frequência do estabelecimento de ensino da A. na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado.
Ora, não obstante não estar referenciado no Despacho Normativo n.º 1-H/2016 o disposto no 11.º do DL 176/2012, tal circunstancia não é apta a por em causa a validade da norma suspendenda.
Acompanhamos, neste ponto, o entendimento vertido na decisão proferida no processo n.º 770/16.4BELRA,
«São três as ordens de razão que nos permitem pôr em causa a probabilidade de êxito deste fundamento de invalidade suscitado pela aqui requerente na ação administrativa de impugnação de norma de que dependerão os presentes autos. Vamos por partes.
XXXIV. Desde logo, importa fazer notar que a entidade requerida identificou expressamente no Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, como lei habilitante, em primeiro lugar, o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na disciplina por este estabelecida genericamente, explicitando que aquele regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos […]. Houve, portanto, uma preocupação da entidade requerida em aludir expressamente à disciplina jurídica genérica do diploma que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória no preâmbulo do ato normativo que consagrou os preceitos suspendendos, e que constitui, de facto e bem vistas as coisas, a correta habilitação legal para o exercício do poder regulamentar em causa nos autos. Tudo sem prejuízo de depois se aludir, em concreto, aos artigos 7.º, n.º 4, e 12.º, daquele diploma legislativo.
XXXV. Depois, convém não perder de vista que as normas suspendendas, tendo sido aprovadas pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 4 de abril, foram incorporadas no Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, e é nele e no seu corpus iuris que residem enquanto preceitos cogentes na disciplina que dele flui. As normas suspendendas não têm, pois, existência própria e autónoma fora do acervo normativo corporizado no Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio; e este, por seu turno, também alude expressamente, no seu preâmbulo, ao facto de pretender disciplinar as situações aqui em apreço ao abrigo do «[…] regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto […]», entre outros diplomas que ao caso dos autos não interessam, ao menos neste ponto em concreto […] .
XXXVI. Estas duas constatações (as alusões ao regime do Decreto-Lei n.º 176/201 2, de 2 de agosto, tanto no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, de 7 de maio, na sua redação originária, como no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1 -H/2016, de 4 de abril, que o alterou) permitem-nos desde já considerar que todos os aspetos relevantes do regime jurídico que genericamente está estabelecido no Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, (nomeadamente no seu Capítulo III, atinente à matrícula e frequência) estão contemplados e foram convocados pela entidade requerida como norma habilitante das diversas soluções normativas consagradas no regulamento, entre as quais as aqui normas suspendendas.[…]
XXXVIII. Por último, sempre se refira que uma leitura holística, integrada e integral dos preceitos legais supra transcritos, cotejada com o teor do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação entretanto atribuída pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril, permite-nos asseverar que a frequência dos estabelecimentos de ensino particulares ou cooperativos está intimamente relacionada com as condições de matrícula e respetiva validação. Tal decorre expressis verbis do artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, ao referir que «[a] frequência de qualquer das ofertas educativas dos estabelecimentos da rede pública e do ensino particular e cooperativo implica a prática de um dos seguintes atos: a) Matrícula; b) Renovação de matrícula.». A mesma solução, de resto, foi reproduzida, nos mesmos termos, no artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio […] . E, se dúvidas houvesse, bastaria atender ao teor do próprio artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que, sob a epígrafe «Restrições à frequência» e visando regular precisamente a frequência dos estabelecimentos de ensino particulares ou cooperativos, estabelece a inadmissibilidade de matrícula ou renovação de matrícula nos casos aí previstos.
XXXIX. Por ser assim, como é, a primeira norma suspendenda (o n.º 9 do artigo 3.º), aditando um novo número ao artigo 3.º, veio a ser integrada, sistematicamente, no capítulo II do mesmo diploma regulamentar, subordinado à epígrafe «Frequência, matrícula e renovação de matrícula». Isto é: a afinidade da matrícula e renovação de matrícula, por um lado, com a frequência, por outro lado, é de tal ordem manifesta que, tanto no Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, como no próprio regulamento administrativo onde se inserem as normas aqui visadas, se fez sentir a necessidade de as incorporar num capítulo que trata unitariamente, quer a frequência dos estabelecimentos, quer as matrículas e respetiva renovação (capítulo III do diploma legislativo; capítulo II do diploma regulamentar).
XL. Em suma: ambos os preâmbulos dos diplomas regulamentares onde foram consagradas as normas suspendendas aludem expressamente à disciplina genérica do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto (e, portanto, de todos os aspetos relevantes do regime jurídico que genericamente aí está estabelecido, nomeadamente no seu Capítulo III, atinente à matrícula e frequência — logo, também do artigo 11.º). E o próprio figurino substantivo da lei habilitante, citada nos diplomas regulamentares nessa qualidade, permite-nos surpreender uma intenção normativa de tratar unitariamente as condições de frequência dos estabelecimentos particulares ou cooperativos e as condições de validação das respetivas matrículas e suas renovações.»
Não se, pois, pode concluir, no juízo perfunctório que em sede cautelar cumpre realizar, que ocorra falta de lei habilitante. (…)
A Requerente sustenta, também, ter ocorrido a violação do direito de audiência prévia, em resultado de a mesma ter sido ilegalmente dispensada.
Dispõe o artigo 100.º, n.º 1 do CPA que, «[t]ratando-se de regulamento que contenha disposições que afetem de modo direto e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o responsável pela direção do procedimento submete o projeto de regulamento por prazo razoável, mas não inferior a 30 dias, a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento».
Não existindo dúvidas quanto ao facto de a norma suspendenda afetar direitos ou interesses legalmente protegidos, cumpre apreciar, por um lado, se se impunha o cumprimento da audiência dos interessados e, por outro, em caso afirmativo se a mesma poderia ter sido dispensada.
Em primeiro lugar, importa notar que uma das novidades do CPA corresponde à delimitação do círculo de titulares do direito de participação, pois que a possibilidade de participarem na audiência se apresenta dirigida «aos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento».
Ora, não se tendo a A. constituído como interessada no procedimento, dificilmente se impunha que lhe fosse concedido o direito de audiência.
Em segundo lugar, o n.º 3 do art. 100.º permite que o responsável do procedimento dispense a formalidade de ouvir os interessados, nas seguintes situações:
a) quando a emissão do regulamento seja urgente;
b) quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento;
c) quando o número de interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne incompatível, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública; ou
d) quando os interessados já se tenham pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão.
Em tais casos, a decisão final deve indicar os fundamentos da não realização da audiência (n.º 4 ).
A dispensa da realização da audiência prévia corresponde a uma decisão tomada no exercício de poderes discricionários, ainda que sujeito a fundamentação e nos limites estabelecidos no artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo. Daqui decorre que o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade, sendo que quanto ao erro nos pressupostos apenas quando o mesmo seja grosseiro ou manifesto, não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência.
Analisando a fundamentação que presidiu à dispensa da audiência prévia não vemos que haja ocorrido qualquer erro nos pressupostos. Com efeito, importa recordar que a tomada de posse dos membros do Governo autores do despacho em crise ocorreu em novembro de 2015. Acresce ainda que, tal como decorre da informação de 12.04.2016 e do despacho sobre ela exarado, que para ela remeteu a respetiva fundamentação, houve a necessidade de aguardar a aprovação do Orçamento do Estado para 2016, o que só ocorreu a 16 de março, e a publicação da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março.
Assim, se compreende que o procedimento para a aprovação do regulamento apenas tenha ocorrido em 24.02.2016. E face à circunstancia de o procedimento de matrícula e renovação de matrícula ter inicio a 15 de abril, vislumbra-se, atento o prazo não inferior a 30 dias, previsto no n.º 1 do artigo 100.º do CPA, para submissão do projeto de regulamento a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento, que a realização dessa audiência não estaria concluída antes da última semana de maio, o que «comprometeria a entrada em vigor do despacho em causa em tempo útil de prover à capacidade de organização interna dos estabelecimentos de ensino para a realização dos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula a iniciar nos dias imediatos e obstaria aos efeitos que se pretendem obter com a universalização da matrícula eletrónica obrigatória […]».
Face ao exposto e à necessidade de salvaguardar os interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelar a tempestiva organização interna das escolas, não se afigura ter existido um erro grosseiro ou manifesto na dispensa de audiência prévia.
Em consequência, também por aqui não é provável a procedência da ação.
Reportamo-nos, agora, à alegada violação do princípio da liberdade de escolha.
Estabelece-se no artigo 4.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, que «[o] Estado reconhece a liberdade de aprender e de ensinar, incluindo o direito dos pais à escolha e à orientação do processo educativo dos filhos» (n.º 1 ), sendo que «[o] exercício da liberdade de ensino só pode ser restringido com fundamento em interesses públicos constitucionalmente protegidos e regulados por lei, concretizados em finalidades gerais da ação educativa» (n.º 2 ).
Esta liberdade de escolha no projeto educativo dos filhos tem como fundamento o direito, liberdade e garantia previsto no art. 43.º da CRP e que se reporta à liberdade de aprender e ensinar e esta liberdade de escola compreende, além do mais, o direito de escolha da escola mais adequada ao projeto educativo ou cultural que se pretenda realizar (artigo 43.º, n.º 1) e o direito de criação de escolas distintas das escolas do Estado (artigo 43.º, n.º 4).
Este direito de escolha é, pois, assegurado pela existência em dialética de escolas públicas e escolas privadas (art. 75.º da CRP), sendo certo que da conjugação do disposto nas alíneas a) e e) do n.º 2 do artigo 74.º e no n.º 1 do artigo 75.º da Constituição da República Portuguesa resulta que o cumprimento da obrigação constitucional de garantir a todos o ensino obrigatório e gratuito em condições de igualdade implica o desenvolvimento de políticas públicas de criação, manutenção e ampliação de uma rede pública de escolas, não ficando o Estado isento dessa tarefa pela existência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo.
Escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in CRP Anotada, p. 904) que «[a] obrigação constitucional, imposta ao Estado, de criar um sistema público de ensino para satisfazer todas as necessidades de ensino (n.º 1) é um corolário direto e imediato do direito ao ensino, enquanto direito à escola, do qual o Estado é o sujeito passivo […]. O sentido imediato deste preceito é o de que a satisfação do direito ao ensino é necessariamente uma tarefa pública, em termos de que ao Estado […] compete criar a rede de estabelecimentos que cubra todas as necessidades educativas do país. […] O sistema público de ensino é, portanto, universal (pois está acessível a todos e tem de responder às necessidades de toda a gente) e geral (pois tem de englobar todos os tipos, áreas e graus de ensino). Toda a necessidade de ensino há de ter uma resposta no ensino público. Todos têm direito à escola pública. O facto de em certo domínio existir ou poder vir a existir uma escola particular ou cooperativa não isenta o Estado do cumprimento da obrigação constitucional. O ensino particular e o cooperativo são livres; mas, hão de ser, constitucionalmente, uma solução alternativa ou paralela da solução propiciada pelo ensino público, carecendo de fundamento constitucional o recorte de um dever jurídico do Estado garantir um hipotético princípio de equiparação entre o ensino público e o ensino privado. Desde logo, porque continua a existir uma diferença fundamental: os estabelecimentos de ensino público prestam um serviço público e no interesse público; as escolas privadas, mesmo com reconhecimento de interesse público, prestam serviço privado no interesse dos seus titulares […]».
De notar que mesmo Jorge Miranda, que defende a complementaridade e competitividade do ensino público e do ensino particular e cooperativo reconhece que, a respeito do sistema de ensino e sua tendencial gratuitidade, as orientações que «[…] parecem fluir logicamente dos princípios constitucionais [são] a) [n]o ensino básico, se acaso não houver em certa localidade escola pública, o ensino particular e cooperativo deverá ser […] gratuito […]; b) [n]o ensino secundário […] quando, em certa localidade, não haja escolas públicas ou escolas públicas suficientes, o ensino particular e cooperativo deve ser gratuito nos exatos moldes em que seja gratuito o ensino público […]» (in Constituição Portuguesa Anotada, pp. 458 e ss.).
A nosso ver do exposto resulta, ainda que num juízo meramente perfunctório, que a liberdade de escolha, exigindo que se assegurem as condições à existência, em simultâneo, de uma rede de ensino público e de uma rede de ensino particular e cooperativo, e que se apoiem estes estabelecimentos de ensino através da celebração de contratos, promovendo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições de igualdade com as públicas, não abrange o princípio de que os alunos, ou os seus pais, podem escolher livremente uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino.
Com efeito, sabido que a liberdade de aprender e ensinar é um direito, liberdade e garantia não exequível imediatamente por si mesma, ou seja, exige regulamentação complementar para ser exequível, na concretização legal deste direito à liberdade de escolha, não tem que ser garantida – porque o imperativo constitucional o não demanda - a possibilidade escolha da escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino.
E o certo é que não só a Constituição não o garante, como nem a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
Com efeito, no próprio Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o que se consagra é um “dever do Estado, no âmbito da política de apoio à família, instituir apoios financeiros destinados a custear as despesas com a educação dos filhos” (art. 4.º, n. 3), “apoiar o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, no âmbito da livre escolha” (art. 5.º, al. c)) e “permitir o acesso das famílias às escolas particulares e cooperativas, através da celebração de contratos e da concessão de apoios financeiros, bem como zelar pela sua correta aplicação, permitindo progressivamente o acesso às escolas particulares em condições idênticas às das escolas públicas;” (art. 6.º, al. i)).
Mas apoiar e permitir o acesso não significam, nem assim os legisladores constitucional e ordinário o pretenderam, garantir, sem mais, a gratuitidade do ensino particular e cooperativo, mas tão só potenciar uma liberdade efetiva de escolha dentro dos condicionalismos existentes.
Sendo, assim, não radicando nos imperativos constitucionais e legais um direito sine qua non à liberdade de escolha da escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino, naturalmente que não se vislumbra que o disposto no art. 3.º, n.º 9 do DN 7-B/2015 constitua uma qualquer limitação a essa liberdade de escolha.
É que a norma em causa garante essa liberdade de escolha com garantia de gratuitidade, fá-lo, é certo, dentro dos condicionalismos geográficos determinados pelos fundamentos que esteve subjacente à celebração dos contratos de associação, mas tais limitações não são de molde a afetar as garantias que decorrem da liberdade de escolha pela simples circunstancia de esta não assegurar um direito (incondicional) à gratuitidade quer do ensino público quer do ensino privado.
Neste âmbito, apenas ficarão abrangidos pelo sistema de ensino gratuito os alunos que estiverem inseridos no âmbito dos contratos de associação celebrados.
Assim sendo, não se vislumbra que a ação vá proceder quanto a este fundamento.
A Requerente alega que a norma suspendenda representa uma violação ao princípio da igualdade entre a escola pública e a escola particular e cooperativa.
Novamente não entende o Tribunal que a norma padeça do vício que lhe vem assacado.
O princípio da igualdade do cidadão perante a lei é acolhido pelo artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, postulando, no essencial, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situações de facto desiguais. Inversamente, o princípio proíbe o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais.
O princípio da igualdade não impede, todavia, que, se possam estabelecer diferenciações de tratamento, conquanto razoável, racional e objetivamente fundadas, sob pena de, assim não sucedendo, estar o legislador a incorrer em arbítrio, por preterição do acatamento de soluções objetivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes.
Ora, a posição da Requerente tem como pressuposto uma suposta igualdade efetiva e integral nas ofertas de ensino público e de ensino particular e cooperativo, igualdade essa que seria posta em crise pela norma suspendenda.
Sucede que essa igualdade entre o ensino público e o ensino particular e cooperativo não existe.
Com efeito, não só é defensável uma preferência constitucional pela escola pública, a qual vincula a atividade prestacional do Estado nesta matéria, de tal forma que carece “de fundamento constitucional o recorte de um dever jurídico do Estado garantir um hipotético princípio de equiparação entre o ensino público e o ensino privado”, como defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in CRP Anotada, p. 903 e ss.), como o ensino particular e cooperativo é visto como solução alternativa ou paralela ao ensino público, reconhecendo-se pois que os artigos 6.º, n.º 2, e 8.º, n.ºs 2, alínea a), 3 e 4, todos da Lei n.º 9/79, de 12 de março, são conformes com a Constituição, admitindo, pois, a prioridade de tratamento e de apoio público à oferta de ensino particular e cooperativo não superior localizada em áreas carenciadas de rede escolar.
Ou seja, estando em causa a identidade de estatutos entre o ensino público e o ensino particular e cooperativo, dificilmente será possível asseverar que mereçam tratamento idêntico.
Em síntese, também quanto a este fundamento se afigura improvável a procedência da ação principal.
Mais vem alegado que a norma suspendenda viola o princípio da proporcionalidade por se considerar desproporcional a limitação geográfica que não existe quando esteja em causa a escola pública.
Como se disse, por exemplo, no Acórdão n.º 634/93 do Tribunal Constitucional, a ideia de proporção ou proibição do excesso - que, em Estado de direito, vincula as ações de todos os poderes públicos - refere-se fundamentalmente à necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: as ações estaduais não devem, para realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, pelo seu peso, em encargos excessivos (e, portanto, não equilibrados) para as pessoas a quem se destinem.
Este princípio aplica-se tanto aos atos da função administrativa quanto aos actos da função legislativa, pois que, em qualquer caso, não pode o Estado (actuando através dos seus diferentes poderes) empregar meios que se revelem inadequados, desnecessários ou não «proporcionais» face aos fins que pretende prosseguir.
O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
a. Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
b. Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
c. Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos, ou seja a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, deve encontrar-se numa relação de justa medida com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis).
Dito isto uma conclusão se pode, desde já, formular. É que o princípio da proporcionalidade serve critério ou pressuposto de aferição da validade de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias. Isto é, só faz sentido falar-se em (des)proporcionalidade quando se haja, anteriormente, concluído que a medida em causa tem um conteúdo restritivo ou limitador de um qualquer direito, liberdade e garantia.
Ora, como se viu supra, no caso dos autos concluiu-se, por um lado, que não se afigura que a norma suspendenda representa uma restrição à liberdade de escolha entre o ensino público e o ensino particular e cooperativo e, por outro lado, que ela não comporta uma qualquer limitação ao principio da igualdade.
E tanto basta para afastar a alegada desproporcionalidade da medida, pela simples circunstância de ela não ter um qualquer conteúdo restritivo dos direitos, liberdades e garantias alegados.
De todo o modo, dir-se-á que, opostamente ao alegado pela Requerente, a norma em causa não obsta a que um aluno residente fora da área geográfica de implantação da oferta frequente o estabelecimento de ensino da Requerente, apenas não o poderá fazer em condições de gratuitidade. Mas como vimos, também não existe na esfera dos cidadãos um direito sine qua non à frequência gratuita de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo e, como tal, a imposição de condições de natureza geográfica não se afigura desproporcional. (…)”.
Ora, a Recorrente impugna a sentença recorrida quanto às questões que identifica nas conclusões das alegações, limitando-se a repetir os fundamentos já apresentados na 1.ª instância, sendo que, do confronto dos mesmos com os que sustentaram a decisão recorrida, os quais ponderaram, com suficiente consistência, o teor da norma suspendenda, os argumentos da Recorrente (v.g. o extenso quadro legal) e a oposição detalhada da Recorrida – de modo mais do que suficiente face ao juízo sumário que lhe era exigido – não se vislumbra erro de interpretação e aplicação dos factos ao direito.
Não se antevendo, assim, igualmente de forma necessariamente perfunctória e sumária, de molde a não comprometer ou antecipar o juízo de fundo inerente ao processo principal, este sim, implicando aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica – a probabilidade de sucesso da pretensão impugnatória no processo principal.
Em sintonia com o que já se disse nos Acórdãos por nós relatados em 13/01/2017, nos Procs. 328/16.8BECBR e 335/16.0BECBR, que aqui se sintetizam:
Quanto à questão da falta de habilitação legal da norma suspendenda:
Conforme consta do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 e do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, que alterou, em parte, o primeiro, complementando-o, os mesmos fundam-se, para além do diploma que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória (o Decreto-Lei n.º 176/2012), nos diversos diplomas que regulam o ensino básico e secundário: a Lei de Bases do Sistema Educativo, o Estatuto do Aluno, o diploma que estabelece as regras referentes ao regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário.
Ora, a norma suspendenda – Artigo 3.º/9 do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 – regula a frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, limitado à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
Temática que, num juízo sumário, se relaciona com as condições de validação das matrículas nos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo e respectivas renovações reguladas pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2/8, enquanto norma habilitante.
Neste sentido, atente-se no teor dos artigos 7.º, 11.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012 e na integração sistemática da norma suspendenda ínsita no n.º 9 do artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, no capítulo II subordinado à epígrafe “Frequência, matrícula e renovação de matrícula.”.
Em síntese, no preâmbulo do referido Despacho Normativo – o qual se afigura constituir um regulamento de execução ou complementar – vêm expressamente referidas as normas em que o mesmo se funda, relativas a matérias nas quais se insere a da frequência de ensinos particulares ou cooperativos. *
No que concerne à alegada falta de audiência prévia:
O Recorrido exerceu a faculdade prevista no nº 3 do artigo 100º, dispensando a audiência prévia dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento administrativo de elaboração do despacho normativo – cfr. n.º 1 – situação na qual não se inclui a Recorrida – indicando as razões de não realização da audiência nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3, nos seguintes termos: (i) a realização da audiência de interessados não estaria concluída antes da última semana de Maio, comprometendo a execução do despacho; (ii) visa-se permitir a aplicação e conhecimento imediato a partir de 15 de Abril, por parte dos alunos, das famílias e dos docentes, dos novos procedimentos de matricula, renovação de matrícula e outros previstos.
Razões que se inserem nas situações legalmente previstas de dispensa de audiência dos interessados, expressamente invocadas, e se mostram suficientes e congruentes para as fundamentar.
Trata-se afinal de viabilizar, aquando da referida dispensa, a execução dos novos procedimentos de matrícula, renovação e outros previstos no Despacho Normativo em causa, em tempo útil, mediante o seu conhecimento imediato, a partir de 15 de Abril, pelos alunos, famílias e docentes, em prol da boa e atempada organização interna das escolas. *
Quanto à violação dos princípios da liberdade de escolha, da igualdade e da proporcionalidade:
– A liberdade de escolha e de orientação do processo educativo dos filhos, fundada na liberdade de aprender e de ensinar – direito, liberdade e garantia previsto no artigo 43.º da CRP, de natureza não imediatamente exequível –compreende o direito de escolha da escola mais adequada ao projecto educativo ou cultural que se pretenda realizar e o direito de criação de escolas distintas das escolas do Estado, assegurando, dessa forma, as condições de existência simultânea de uma rede de ensino público e de uma rede de ensino particular e cooperativo, promovendo progressivamente o acesso às escolas com contratos de associação, em condições de igualdade com as públicas, potenciando uma liberdade efectiva de escolha dentro dos condicionalismos resultantes de mediação legislativa.
Não resultando da nossa ordem jurídica – ainda que num juízo meramente perfunctório – a faculdade dos alunos, ou dos seus pais, optarem livremente por uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino. Nem a Constituição o garante, nem o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.
– Do mesmo modo, mostra-se ainda sumariamente defensável a não violação do princípio da igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo, face ao ensino público, em prol da liberdade de aprender (artigo 43º, nº 1, da CRP) porquanto tal princípio implica o tratamento igual do que é igual, e diferente do que é diferente, fundamentalmente em matéria de direitos e deveres de todos os particulares em relação aos poderes públicos – cfr. artigo 13.º da CRP – não sendo claro ou provável que a situação das escolas de ensino privado ou cooperativo, nas quais ocorra necessidade de contratualização, nos termos da normação aplicável, seja sempre igual à de escolas públicas onde não há necessidade de proceder a essa contratualização.
Questionando-se então se, sem prejuízo de o Estado assegurar a igualdade de acesso a qualquer escola, está o mesmo obrigado a assegurar igual regime legal para a constituição de turmas nas escolas públicas e nas particulares, para efeitos de financiamento público, mormente para os alunos que não residam na área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação, enquanto área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, por carência de escola pública.
Num juízo sumário afigura-se que não.
A norma em causa não impede o financiamento de turmas constituídas em escolas particulares ou cooperativas em condições de gratuitidade igual às escolas públicas no que se refere a despesas com propinas e matrículas, mas apenas daquelas, cujos alunos não residam – e cujo encarregado de educação não exerça a sua actividade profissional principal – na “área geográfica de implantação da oferta” abrangida pelos contratos de concessão, enquanto área carenciada de rede pública escolar.
– Por fim, não obstando a norma em causa a que alunos residentes fora da área geográfica de implantação da oferta frequentem o estabelecimento de ensino da Recorrente, apenas não o podendo fazer em condições de gratuitidade, a mesma não se afigura desproporcionada. * Termos em que, num juízo perfunctório que cumpre efectuar, não se mostra provável a procedência da inconstitucionalidade ou da ilegalidade da norma suspendenda, por falta de lei habilitante (em violação dos artigos 112º, n.º 7, da CRP e 136º do CPA), da sua ilegalidade por violação do dever de audiência prévia (artigo 100.º do CPA) e por afronta dos princípios da liberdade de escolha, da igualdade e da proporcionalidade (em violação, entre outros, dos artigos 13.º, n.º 1, da CRP, 7.º do CPA, 4.º, n.º 1 e 2 e 16.º, 1 e 2 do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo).
E, consequentemente, o êxito da acção principal, tendo a sentença a quo interpretado e aplicado correctamente o artigo 120.º do CPTA.
Improcedendo, assim, os argumentos apresentados pela Recorrente.
*****
V – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, manter a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique. DN.
Porto, 13 de Janeiro de 2017
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira |