b) Ser declarado que a conduta dos médicos, cirurgiões e enfermeiros ao serviço do Hospital réu é ilícita e culposa;

c) Que os danos sofridos pela Autora foram consequência directa e necessária da actuação ilícita dos médicos e enfermeiros ao serviço do hospital réu;

d) Ser o Hospital Réu declarado civilmente responsável pelos danos sofridos pela Autora;

e) Ser o hospital réu condenado a pagar à autora a quantia global de € 53 769,44, sendo € 8 769,44 a título de danos patrimoniais e 45 000,00 a título de danos não patrimoniais.

20. Em 18 de Dezembro de 2007 a Autora foi submetida a exames médicos, designadamente, eletrocardiograma, análises aos valores relativos à bioquímica e análises aos valores relativos à biologia celular, que não revelaram valores impeditivos da realização da cirurgia.

21. A Dr.ª CD reuniu com a autora para lhe explicar os trâmites da cirurgia a que ia ser submetida bem como as possíveis consequências e efeitos secundários associados à mesma.

22. A Autora foi informada, em geral, do tipo de cirurgia que ia ser realizada, que surgiriam cicatrizes e dos cuidados a ter no pós-operatório.

23. Foi dada à Autora a possibilidade de colocar alguma dúvida ou questão.

24. Um enfermeiro do serviço onde a Autora estava internada, perguntou-lhe se estava, em geral, consciente dos riscos da cirurgia.

25. A Autora respondeu afirmativamente.

32. Após a alta a Autora passou a ser acompanhada em regime de consulta externa no serviço de cirurgia plástica do Hospital Réu.

82. As cicatrizes são as necessárias à realização da cirurgia efetuada.

83. A evolução para cicatriz hipertrófica depende sobretudo de fatores inerentes ao doente, nomeadamente fatores hereditários, rácicos, doenças prévias, tabagismo, etc.. A técnica cirúrgica pode influenciar o tipo de cicatriz.

6. Consta dos factos não provados que:
3. A Autora desconhecia que da cirurgia plástica a que foi submetida pudessem advir complicações.

8. Nenhum antibiótico foi prescrito à Autora pelos médicos ao serviço do Réu.

18. De 21 de Dezembro de 2007 até ao dia 14 de Janeiro de 2008 a Autora não foi observada por qualquer médico ao serviço do réu.

19. A Autora esteve 24 dias sem ser observada por qualquer médico ao serviço do réu, após ter alta.

20. Apenas no dia 15/01/2008, aquela veio a ser observada por um médico ao serviço do réu.

21. A Dr.ª CD à data da cirurgia da Autora era médica interna de Hospital Réu.

7. Perante esta matéria de facto, deveria o TAF ter absolvido totalmente o Hospital Réu do pedido. Tal entendimento não tem qualquer correspondência na matéria de facto dada como provada. Ao invés, o TAF deveria, em sede de fundamentação, ter entendido que as cicatrizes de que a Autora ficou a padecer não tiveram na sua génese, qualquer tipo de atuação por parte dos profissionais de saúde envolvidos na assistência da Autora, e sim fatores genéticos inerentes à própria Autora, pois absolutamente nada ficou provado em sentido contrário.

8. Se assim tivesse sido, e uma vez que o Hospital Réu não concorreu, com ação ou omissão, para qualquer ato ilícito ou culposo, causador de prejuízos à Autora, sempre se mostrariam inexistentes os pressupostos de responsabilização extracontratual do Réu.

9. Tendo sido dado como provado que as cicatrizes da Autora são as necessárias à realização da cirurgia efetuada e que a evolução das mesmas para cicatriz hipertrófica dependeram sobretudo de fatores inerentes à Autora, não pode o Tribunal “a quo” na fundamentação da sua acusação, concluir que as mesmas se ficaram a dever ao facto dos médicos envolvidos no processo terapêutico não terem dado a atenção devida ao caso, já que nada se provou nesse sentido, mas sim o contrário.

10. Inicia o libelo acusatório por considerar que, durante o pós-operatório a situação da cicatrização da Autora se foi deteriorando, sem que fosse debelada totalmente a situação. Só se tendo provado a existência de necrose nos dias 7 e 14 de Janeiro de 2008 não podia considerar-se que a “…cicatrização da Autora se foi deteriorando, sem que fosse debelada totalmente a situação.”, impunha-se que se desse como provado que no dia 21/02/2008 a necrose já se encontrava debelada. A sentença não refere em que matéria de facto dada como provada se sustenta tal afirmação.


11. Conforme factos dados como provados, facilmente se vê que a única sequência temporal em que existiu necrose foi no dia 7 de Janeiro de 2008 (Ponto 39 dos Factos Provados – No dia 7/1/2008 o serviço de enfermagem constata e relata existência de necrose do mamilo esquerdo) e uma semana depois (Ponto 46 dos Factos Provados – No dia 14/1/2008 o serviço de enfermagem retirou os pontos e retirou tecido necrosado do mamilo esquerdo). A própria sentença, no Ponto 58 dá como provado que a 21/01/2008 a médica que assiste a Autora constatou que a mama esquerda mantinha uma área cruenta.


12. Tendo ficado provado no Ponto 42 dos factos dados como provados que a necrose dá sempre origem a uma zona cruenta (ou seja, esta configura já um processo de secagem de tecidos, a evolução para secagem dos tecidos) nunca poderia o Tribunal “a quo” concluir, como o fez, que a situação não foi totalmente debelada. Pelo contrário, conforme se demonstrou, da análise da matéria dada como provado nos pontos agora referenciados, apenas se pode concluir precisamente o contrário, ou seja, 10 dias após o aparecimento da necrose e correspondente tratamento, a infeção encontrava-se debelada tendo a Autora entrado num processo de secagem. Inexiste nenhum outro facto provado onde se tenha apurado que a infeção se manteve após esta data, pelo nunca poderia o tribunal “a quo” concluir como concluiu.


13. Tribunal “a quo”, por outro lado, fundamenta a condenação do Hospital Réu no facto do Dr. CF, que assistiu a Autora no dia 07.01.2012 não ser o médico da Autora, pelo que concluiu o Tribunal que não deu a atenção devida ao caso. Este fundamento encontra-se em manifesta contradição com a matéria de facto dada como provada nos presentes autos. Por um lado, não foi dado como provado que a Dr.ª CD era a médica da Autora, nem tal poderia ser uma vez que ficou provado no ponto 12. dos Factos Provados que O Hospital Réu é um hospital público.

14. Tendo ficado provado que “O Hospital Réu é um hospital público” o Tribunal “a quo” não poderia fundamentar a condenação no facto de a Dr.ª CD ser a médica da Autora, a Autora ter sido assistida por vários médicos aleatoriamente e de estes não terem dado a devida atenção ao caso por não serem os médicos dela, impondo-se que se desse como provado que a assistência prestada à Autora o foi dentro moldes que são exigidos aos Hospitais Públicos, ou seja, de acordo com os padrões standard estabelecidos para os hospitais da rede pública.

15. Isto porque, nos termos do art.° 88°, nº 1, do Estatuto Hospitalar, aprovado pelo Decreto-Lei n° 48.357, de 27/04/1968, e da Base XIV da Lei n°48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde), os hospitais da rede pública estão legalmente incumbidos de prestar aos utentes a melhor assistência possível, facultando-lhes, com prontidão, diagnóstico e tratamento cientificamente corretos. Do exposto resulta que os doentes assistidos num hospital integrado na Rede Nacional de Saúde, ou seja num hospital público, como ficou provado que é o caso do Hospital Réu, são seguidos por um serviço específico e não por um médico específico, como ocorre do sistema privado em que o doente é que escolhe o clínico que quer que o atenda.

16. No caso dos Hospitais Públicos sempre se terá de dizer que os serviços não estão obrigados a um atendimento personalizado, o Hospital não está vinculado a este nível, não existe uma exigibilidade de atendimento personalizado, apenas estando obrigado a que todos os médicos que aí prestem serviço estejam aptos a exercer medicina com um mais elevado grau de diferenciação e dentro dos critérios das leges artis, garantindo assim um atendimento ao mais alto nível de todos os utentes, independentemente do médico que atende o utente.

17. E foi precisamente a este atendimento diferenciado que ficou sobejamente provado que a Autora teve direito. De facto, na “Resposta aos Artigos da Base Instrutória”, resposta dada aos artigos 23º e 30º da BI, referente relativamente à assistência prestada pelo Dr. CF à Autora no dia 07.01.2012, o Tribunal “a quo” faz constar expressamente que a enfermeira que assistiu a Autora “Referiu que para praticar tais actos tinha que ter indicação médica” e “…a testemunha GC, foi peremptória ao afirmar que tendo em atenção o que realizou nessa consulta, só poderia ter sido por indicação médica”, uma vez que só poderia aplicar o medicamento Ulcerase mediante prescrição médica.

18. Se o médico observou a doente (conforme Ponto 40. dos Factos Provados), tendo prescrito o necessário e adequado tratamento (conforme consta da resposta dada ao artigo 30º da BI), a fundamentação constante da sentença de que o Dr. CF não deu a devida atenção ao caso não encontra qualquer sustentabilidade na matéria de facto dada como provada, pelo contrário, da análise da mesma apenas se poderia concluir que a assistência prestada à Autora respeitou todas as normas legais e regulamentares, não merecendo a conduta deste clinico qualquer censura ético-jurídica apenas pelo facto de não ter registado administrativamente a sua intervenção.


19. Tendo ficado provado que “As cicatrizes são as necessárias à realização da cirurgia efetuada.) e 83. (A evolução para cicatriz hipertrófica depende sobretudo de fatores inerentes ao doente, nomeadamente fatores hereditários, rácicos, doenças prévias, tabagismo, etc.. A técnica cirúrgica pode influenciar o tipo de cicatriz) o Tribunal “a quo” teria que decidir não ter existido no caso concreto violação das leges artis. Não ficando provado nenhum desrespeito dos princípios gerais aplicáveis ou regras de ordem técnica, mais uma vez, existe evidente contradição entre a fundamentação da sentença e os factos dados como provados.

20. Para decidir como decidiu, sempre teria o Tribunal “a quo” que concretizar, com referência à matéria de facto dada como provada e não provada qual a “atenção devida”, a nível de atendimento clinico, que entendeu não se ter verificado, justificando, como não o fez qual a atuação pronta e eficaz que no caso concreto entendia dever ter-se verificado, o que não fez. Consta da fundamentação da sentença que:
“Apesar de se encontrar provado que as cicatrizes são as necessárias a realização da cirurgia e a evolução para cicatriz hipertrófica depende de sobretudo de factores inerentes ao doente (82-83), o que é certo é que não é normal que após uma cirurgia como a que está em causa nos autos, a Autora fique a padecer de cicatrizes exuberantes, como se vê dos registos fotográficos juntos pelo Instituto de Medicina Legal (fls. 549), e que tenha ficado sem o mamilo esquerdo e com a aréola da mama esquerda irregular e deformada e com a mama direita irregular.

Ou seja, estamos perante um resultado que não era o esperado de uma intervenção cirúrgica como a que a Autora se submeteu.” (negrito e sublinhado nosso)

21. Exige-se que numa ação deste tipo, para que seja proferida uma sentença condenatória que se fundamente:
“…porque razão se considera que a assistência médica ministrada não foi a mais adequada e porque é que foi a mesma a provocar os danos peticionados, e isto porque o facto de um determinado tratamento clínico não produzir os resultados desejados não significa, por si só, que tenha havido erro médico e que tenha sido este o causador das mazelas de que o Autor se queixa.” (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Processo n.º 021/07 de 06/06/2007, publicado em www.dgsi.pt)

E foi precisamente o que não aconteceu na presente sentença agora objeto de recurso. O Tribunal “a quo” só poderia ter considerado o Hospital Réu civilmente responsável pelo pagamento dos danos peticionados se tivesse sido demonstrado que foram os seus serviços a provocá-los, isto é, se se provasse que o pessoal desses serviços praticou, culposamente, no exercício das suas funções e por causa dele, os atos de gestão ilícitos determinantes da produção daqueles danos.

22. Ficou provado que o resultado obtido é inerente à natureza do doente e não há atuação dos profissionais do Hospital Réu, tendo igualmente ficado provado (Ponto 20) que, feitos todos os exames médicos prévios à cirurgia, estes não revelaram valores impeditivos da realização da cirurgia, nada tendo ficado provado sobre qualquer patologia associada à autora que justificasse outra conduta no caso sub iudice.

23. O Tribunal “a quo” fundamentou o juízo condenatório no facto de entender que o resultado final “não é o normal”, sem sequer concretizar, nomeadamente, que meios entendeu terem ficado por utilizar ou o que poderia ter sido feito que ficou em falta. Ou seja, ficou por provar que os profissionais do Hospital Réu não prestaram ao Autor a assistência que os meios ao seu alcance permitiam prestar – tendo-se em conta as leis da sua arte e os conhecimentos disponíveis na altura – pelo que ficou por especificar quais os fundamentos de facto e de direito que justificaram que o resultado não era o normal.

24. Pelo contrário, resulta claramente da matéria de facto dada como provada, mais concretamente dos pontos 82. (As cicatrizes são as necessárias à realização da cirurgia efetuada.) e 83. (A evolução para cicatriz hipertrófica depende sobretudo de fatores inerentes ao doente, nomeadamente fatores hereditários, rácicos, doenças prévias, tabagismo, etc.. A técnica cirúrgica pode influenciar o tipo de cicatriz.), que a evolução das cicatrizes da Autora, não sendo habitual, naquele caso concreto não era anormal, sendo que, por a Autora reunir esses condicionalismos próprios, era possível, estando fora da conduta, por ação ou omissão, dos profissionais clínicos envolvidos interromper a genética da doente. O próprio Tribunal “a quo” fez constar expressamente na resposta aos artigos 84º e 86º da Base Instrutória que “…ficou suficientemente provado, sendo opinião de todas as testemunhas médicas, que numa operação ocorrem necessariamente cicatrizes. Aliás, esta é uma questão de senso comum. (…) Ora, note-se que houve uma evolução para pior, tendo agora a Autora cicatrizes mais exuberantes, tecnicamente chamadas queloides. O sr. Perito e as restantes testemunhas médicas referiram que é fruto de fatores inerentes ao doente, nomeadamente hereditários, rácicos, etc.”

25. Assim, além da fundamentação ser insuficiente, está em contradição com a matéria de facto dada como provada, a qual, tendo sido considerada, deveria ter dado origem a um juízo de improcedência da ação. Não se pode afirmar que o Hospital Réu não fez prova de que empregou todos os meios possíveis e adequados, adotando um comportamento atento, cuidadoso e conforme a leges artis, porque efetivamente o fez. Tanto fez que todos os quesitos na BI, contendo factos invocados pela Autora que sustentavam a alegada má prática médica efetuada foram dados como não provados (8. Nenhum antibiótico foi prescrito à Autora pelos médicos ao serviço do Réu., 18. De 21 de Dezembro de 2007, até ao dia 14 de Janeiro de 2008 a Autora não foi observada por qualquer médico ao serviço do réu., 19. A Autora esteve 24 dias sem ser observada por qualquer médico ao serviço do réu, após ter alta., 20. Apenas no dia 15/01/2008, aquela veio a ser observada por um médico ao serviço do réu. e 21. A Dr.ª CD à data da cirurgia da Autora era médica interna de réu.).

26. Estes factos foram dados como não provados precisamente porque o Hospital logrou fazer prova, através do Relatório Pericial, da junção do processo clínico da Autora e do depoimento das testemunhas, que a Autora foi semanalmente acompanhada, por médicos especialistas e devidamente medicada, tendo sido sempre alertada de que se surgisse alguma complicação se deveria dirigir àqueles serviços (Resposta aos artigos 25º, 87º a 91º da Base Instrutória).

27. Existe evidente contradição entre a fundamentação da sentença e a matéria de facto dada como provada e não provada, tendo o Tribunal “a quo” feito uma livre apreciação não fundamentada da prova. Conforme se demonstrou, ficou provado que a Autora reunia no seu código genético fatores que potenciaram aquela evolução e o resultado obtido, não podendo os clínicos do Hospital Réu obstar a que aquele resultado se verificasse. A fundamentação da decisão vai para além dos factos dados como provados e não provados estando aquela em contradição com estes, pois se tivesse atendido à mesma teria de ter dado uma resposta diferente. A oposição entre os fundamentos usados na sentença e a decisão determinam um erro de julgamento, que afeta o respetivo silogismo judiciário, concretizado num vício lógico de construção da decisão, em que as premissas de facto ou de direito invocadas pelo julgador deviam conduzir não à conclusão decisória tirada, mas antes a uma oposta àquela.

28. Além do mais, dando-se como provada a matéria que já supra se enunciou, sempre se dirá que é manifestamente exagerada a indemnização fixada por sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que condenou o ora recorrente, a título de danos não patrimoniais no pagamento à Autora do valor de € 15 000,00. No tocante à determinação do quantum da indemnização do dano não patrimonial, a lei aponta nitidamente para uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade (artº 494, ex-vi artº 493, 1ª parte, do Código Civil). A ponderação sobre a gravidade do dano não patrimonial e, correspondentemente, do valor da sua reparação deve ocorrer sob o signo do princípio regulativo da proporcionalidade. Os danos não patrimoniais indemnizáveis devem ser selecionados com extremo rigor, devendo atender-se apenas aos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

29. No caso em análise, faz parte de um pós-operatório de qualquer intervenção invasiva, como a cirurgia sob análise nos presentes autos, sentir dor e desconforto, pelo que, independentemente do resultado obtido, sempre a Autora ter dor e desconforto no pós-operatório, nunca deveriam as mesmas ter sido tidas em consideração no cômputo da indemnização. Por outro lado, o Tribunal “a quo” fundamenta a fixação do quantum indemnizatório no facto da Autora sentir um profundo desgosto e perda de alegria. Acontece que, a Autora já padecia de desgosto e perda de alegria devido ao facto de padecer de Gigantismo Mamário Bilateral, requisitos pelos quais o médico que a assistiu a integrou na lista de inscritos em cirurgia para ser submetida a uma redução mamária bilateral.

30. De tudo o exposto, e por o valor fixado a título de danos morais sempre afrontar manifestamente as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das regras da vida, sempre deveria o mesmo ser fixado em montante muito inferior.

Termos em que deve o presente recurso proceder, revogando-se a sentença recorrida, julgando a acção improcedente (…)

1 - O texto de fls. 31 da douta sentença, na antepenúltima linha, deve ser retificado no sentido de que onde nele se escreve “a conduta pós-operatória da Autora não foi a mais correta o que levou a que a situação se viesse a deteriorar ao longo do tempo” dever ficar escrito ou passar a ler-se “a conduta pós-operatória do Réu não foi a mais correta o que levou a que a situação se viesse a deteriorar ao longo do tempo”, ordenando-se o correspondente averbamento no lugar próprio, sendo tal retificação possível ao abrigo e nos termos do disposto no artigo 249.º do Código Civil, uma vez que se trata de simples erro de escrita revelado no próprio contexto do documento.

2 - O texto do ponto 82 da “matéria de facto dada como provada” a que alude a douta sentença recorrida no âmbito da respetiva Fundamentação (Fls. 17 da sentença) deve ser retificado no sentido de onde nele se escreve “As cicatrizes são as necessárias à realização da cirurgia efectuada (resposta dada ao artigo 84.º da BI)” dever ficar escrito ou passar a ler-se “As cicatrizes são necessárias à realização da cirurgia efectuada (resposta dada ao artigo 84.º da BI)”, de acordo com o que melhor consta da “acta de leitura da resposta aos quesitos” constante de fls. 731 a 749, mais precisamente a fls. 735, onde consta a resposta dada ao artigo 84.º da Base Instrutória .

3 - No que respeita à decisão proferida sobre a matéria de facto, resulta do disposto no n.º 1 do artigo 662.º do CPC que a mesma deve ser alterada pelo Tribunal ad quem se a prova produzida impuser decisão diversa.

4 - O Tribunal a quo deu como não provada a matéria de facto questionada sob os artigos 3.º e 4.º da base instrutória, dando assim por não provado que a Autora quis submeter-se à cirurgia em apreço nos presentes autos com objetivos estéticos de tornar mais bonito o seu aspeto físico, dando ainda por não provado que os médicos e enfermeiros que realizaram a cirurgia em causa tinham disso conhecimento,

5 - considerando que o Hospital Réu se encontrava vinculado não a uma obrigação de resultado mas a uma obrigação de meios.

6 - Fundamenta tal conclusão no facto de entre a Autora e o Réu não ter sido estabelecido em contrato no sentido de se vir a obter um resultado, o que apenas seria possível “se estivéssemos perante uma cirurgia puramente estética, num hospital privado, o que não é o caso”.

7 - Ressalvando o respeito devido e que muito é, não será pelo facto de a cirurgia a que a Autora foi submetida ter sido realizada num Hospital público que a obrigação por este assumida perante a Autora deixará de ser uma obrigação de resultado, caso estejamos perante uma cirurgia puramente estética, o que o Tribunal, cremos que erradamente, deu por não provado.

8 - A natureza da obrigação advirá, necessariamente, da natureza e objetivo do ato médico.

9 - Acontece que o Réu não invocou, não tendo, por consequência, demonstrado nem provado, qualquer patologia de que padecesse a Autora cuja debelação se visasse com a cirurgia de redução mamária a que a Autora foi submetida.

10 - E conforme se infere pelo teor dos documentos 1 e 2 juntos pelo Réu na sua contestação, não seria pelo facto de se tratar de um Hospital Público que o Réu não realizaria cirurgias estéticas.

11 - Com efeito, nos termos consignados em tais documentos a proposta apresentada pelo Diretor Clínico (Cfr. Doc. 2 junto pelo Réu com a contestação) no sentido de não incluir novos doentes para cirurgias de “contorno corporal” e no âmbito do qual se incluíram as cirurgias de mamoplastia de redução como aquela a que a Autora foi submetida, teve por objetivo a redução das listas de espera, evitando, assim, o agravamento do “tempo de espera das patologias que necessitam clinicamente de reparação cirúrgica (Cfr. Doc. 1 junto pelo Réu com a contestação).

12 - Sendo de concluir que apesar de se tratar de um Hospital Público o Réu realizava cirurgias puramente estéticas, de contorno corporal.

13 - Resultando ainda do teor do Doc. 2 junto pelo Réu com a contestação, que a partir da data em que foi tomada a deliberação em apreço o continuou a fazer em “situações consideradas como essenciais para a formação e treino de médicos do internato complementar”.

14 - Não tendo o Réu invocado, demonstrado nem provado que a situação em apreço não se integrava em qualquer uma das sobreditas exceções.

15 - Sendo certo que conforme se demonstra pelo teor do documento de fls. 322 também junto pelo Hospital Réu na sequência de solicitação para o efeito remetida aos autos pela Autora, a Dr.ª SP e a Dr.ª Cristina Uriate, as quais, conforme resulta do registo clínico constante de fls. 17 do Doc. 1 junto pela Autora com a sua Petição Inicial, estiveram presentes na cirurgia realizada à Autora, eram à data da realização da mesma, internas do serviço de cirurgia plástica e queimados do Hospital Réu.

16 - E que o objetivo de melhoria estética pretendido pela Autora ao submeter-se à cirurgia em apreço foi igualmente registado pelos médicos ao serviço do Réu, designadamente pela Dr.ª CD que, no âmbito do “Relatório de Alta” que compõe fls. 31 do Doc. 1 junto pela Autora com a Petição Inicial, regista e faz constar sob o ponto 3 que tem por epígrafe “Queixas Subjetivas” o “Prejuízo estético”, o que só poderá ter acontecido, obvia e notoriamente pelo facto de pela Autora lhe ter sido transmitido tal facto.

17 - O registo clínico comporta ou deve comportar todos os elementos essenciais da história do utente mormente para memória futura, não podendo ou não devendo o depoimento de testemunhas, no caso em apreço, prestado 5 anos após a ocorrência dos factos em apreço ser considerada de maior valia em detrimento das omissões que se nele se verifiquem ou dos registos que no momento em que ocorreram os factos nele foram apostos.

18 - No âmbito dos presentes autos em nenhum outro documento, designada e mormente no processo clínico da Autora, se encontra registada qualquer patologia de que esta padecesse e que importasse debelar com a realização da cirurgia a que foi submetida.

19 - Por outro lado o réu não invocou, e consequentemente, não demonstrou nem provou que os danos sofridos pela Autora na sequência da cirurgia a que foi submetida se tivessem verificado por força de fatores alheios à sua conduta ou vontade ou mesmo a fatores inerentes ou imputáveis à própria Autora, mormente, concretizando-os.

20 – (Repete, certamente por lapso, o texto da conclusão 19)

21 - Sendo do conhecimento geral e facto notório que não é esperado que da realização de uma cirurgia de redução mamária resulte perda de qualquer um dos mamilos nem que, decorridos 5 anos após a sua realização a mulher que a ela se submeta padeça de dores na zona mamária que lhe causam sofrimento e dificuldades de mobilização dos braços, conforme se encontra provado e se constata pelo exame objectivo realizado à Autora pelo Instituto de Medicina Legal, Delegação do Centro, cfr. fls. 504 a 512 dos presentes autos, mais concretamente a fls. 511.

22 - Pela conjugação dos supra aludidos meios de prova documental deveria o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo ter dado como provada a matéria de facto questionada sob os artigos 3.º e 4.º da base instrutória.

23 - De onde resultaria diferente fundamentação da sentença proferida no que diz respeito ao ónus da prova da matéria de facto em apreço nos presentes autos, designadamente a presunção de culpa na atuação do Réu.

24 - Sendo certo que o Réu não invocou factos, e por consequência não provou através dos quais lograsse demonstrar que atuou com diligência, que recorreu a uma adequada técnica cirúrgica, que empregou todos os conhecimentos e técnicas ditadas pela legis artis, usando de todo o profissionalismo, conhecimentos e meios técnicos de que dispunha, quer no decurso da cirurgia, quer nos cuidados e tratamentos a realizar no pós-operatório e todos os mais necessários à solução do caso concreto.

25 - Daí resultando que deveria a ação ter sido julgada totalmente procedente por provada.

26 - Com base no disposto no n.º 1 do artigo 662.º do CPC, pode este Tribunal ad quem, como se espera, alterar a resposta aos artigos 3.º e 4.º da base instrutória, dando por provada a matéria de facto nos mesmos questionada, com as consequências legais que daí se extrairão.

27 - Independentemente do que fica dito e sem conceder, mesmo havendo considerado que o Réu se encontrava vinculado a uma obrigação de meios e que a cirurgia a que a autora foi submetida não teve como finalidades questões meramente estéticas, a douta sentença recorrida considera – não podendo deixar de se dizer que, sob tal perspetiva, bem – que não poderá deixar de se “ter em conta que numa operação de redução mamária há sempre um resultado a atingir, que não apenas a redução em si”, pois “Não há mulher que se submeta a uma redução mamária bilateral, esperando um resultado aleatório”.

28 - Acrescenta a douta sentença recorrida que “Não é concebível que se proceda a uma redução mamária bilateral e que a doente fique sem um mamilo, com as aréolas deformadas, e com cicatrizes exuberantes, como é o caso dos autos”.

29 - No que respeita aos danos sofridos pela Autora em resultado da cirurgia e conduta pós operatória levados a efeito pelo Réu, o Tribunal a quo dá como provados os seguintes factos:

- “A Autora sofreu de dores intensas, padeceu de mal-estar e sofrimento físicos e psicológicos, estado de ansiedade, de choro, medo, angústia e nervosismo (resposta dada ao artigo 92.º da BI)” - Cfr. fls. 18 da douta sentença;

- A “Autora padeceu de dificuldades em dormir (resposta dada ao artigo 93.º da BI)” - Cfr. fls. 18 da douta sentença;

- “O aspecto das suas mamas fazem sentir a Autora bastante insegura e com vergonha de se expor nua perante o seu próprio marido (resposta dada ao artigo 94.º da BI)” - Cfr. fls. 18 da douta sentença;

- “A Autora sente desconforto no seu desempenho sexual (resposta dada ao artigo 95.º da BI)” - Cfr. fls. 18 da douta sentença;

- “A Autora sente um profundo desgosto e perda de alegria (resposta dada ao artigo 96.º da BI)” – Cfr. fls. 18 da douta sentença;

- “A Autora sente dificuldades em levantar pesos (resposta dada ao artigo 97.º da BI)” – Cfr. fls. 18 da douta sentença;

- “O que lhe causa dor e desconforto na zona mamária (resposta dada ao artigo 98.º da BI)” – Cfr. fls. 19 da douta sentença;

- “ A Autora após a cirurgia desempenha a sua actividade profissional com grande dificuldade (resposta dada ao artigo 104.º da BI)” – Cfr. fls. 19 da douta sentença;

- Necessitando de auxílio na execução de tarefas que envolvam pegar em pesos, exercer força com os braços ou mantê-los levantados durante algum tempo (resposta dada ao artigo 105.º da BI) – Cfr. fls. 19 da douta sentença”;

30 - Tendo concluído que o resultado previsível não foi atingido, considerou o Tribunal a quo que é de presumir uma censurabilidade ético-jurídica do Réu, “que deveria ter feito prova de que empregou todos os meios possíveis e o resultado mesmo assim seria o mesmo. Esta prova não foi feita”.

31 - Nos termos e com os fundamentos que melhor constam da douta sentença recorrida, o Tribunal a quo considerou ainda provado que a conduta pós operatória do Réu “não foi a mais correta o que levou a que a situação se viesse a deteriorar ao longo do tempo”.

32 - Considerando assim verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual (o facto, a ilicitude e a culpa, por parte do devedor, o dano por parte do credor e o nexo de causalidade entre o facto e o dano), o Tribunal a quo considerou como adequado a atribuição à Autora de uma indemnização por danos não patrimoniais no montante de 15.000 Euros.

33 - Face aos factos dados como provados, nomeadamente no que diz respeito aos danos não patrimoniais sofridos pela Autora, o montante da indemnização que lhe foi atribuída peca por defeito.

34 - No que respeita aos danos não patrimoniais sofridos pela Autora, pedia esta que lhe fosse atribuído o montante de 15.000 € (quinze mil Euros) a título de indemnização pelas dores, sofrimento físico e psicológico, prejuízo sexual e perda de alegria de que padeceu, (Cfr. artigo 147.º da petição inicial), o montante de € 25.000 (vinte e cinco mil Euros) a título de indemnização pelo dano estético sofrido (Cfr. artigo 148.º da petição inicial) e o montante de 5.000 (cinco mil Euros) a título de indemnização pelo dano biológico, resultando da soma destes valores o pedido final da quantia de 45.000 € a título de compensação por danos não patrimoniais (Cfr. al. e) do pedido formulado pela autora na sua Petição Inicial).

35 - Valor esse que, atendendo a todos os factos dados como provados no tocante aos danos não patrimoniais sofridos pela Autora, dado que a compensação ou ressarcimento dos mesmos são será atingida com a atribuição de uma indemnização miserabilista como, aliás, tem vindo a ser unanimemente considerado pela jurisprudência e atento o elevado grau de culpa do lesante pela produção de tal resultado, nos parece mais justo e equitativo, face à gravidade dos factos apurados e aos danos sofridos.

36 - Com efeito, a indemnização por danos não patrimoniais deverá constituir uma efectiva e adequada compensação dos males sofridos pela Autora, oferecendo-lhe, enquanto lesada, uma contrapartida que contrabalance e compense, efetivamente, o mal sofrido, não podendo assumir uma feição meramente simbólica.

37 - A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 496.º e 562.º e seguintes do Código Civil.

38 - Deve, pois, ser revogada a sentença recorrida e proferido acórdão que condene o Réu a pagar à Autora a quantia de 15.000 € (quinze mil Euros) a título de indemnização pelas dores, sofrimento físico e psicológico, prejuízo sexual e perda de alegria de que padeceu, a quantia de € 25.000 (vinte e cinco mil Euros) a título de indemnização pelo dano estético sofrido e o montante de 5.000 (cinco mil Euros) a título de indemnização pelo dano biológico, resultando da soma destes valores o pedido final da quantia de 45.000 € a título de compensação por danos não patrimoniais.

Nos termos expostos, e nos melhores de Direito que V.Exªs suprirão, deve o presente recurso merecer provimento, modificando-se a decisão recorrida quanto à matéria de facto que deu como não provada, alterando-se e modificando-se a mesma nos termos apontados nas precedentes conclusões e, sempre em qualquer caso, julgar-se a acção totalmente procedente por provada no que respeita aos montantes peticionados a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela Autora em resultado da cirurgia e conduta pós operatória levadas a efeito pelo Réu, assim se fazendo JUSTIÇA!

1. No dia 23/03/2007 a Autora foi admitida, pelos Hospitais da Universidade de Coimbra, na Consulta Externa do Serviço de Cirurgia Plástica - Bloco de Celas, data a partir da qual ficou inscrita na lista para cirurgia no respectivo serviço (alínea A) da Matéria de facto dada como assente);

2. Ao processo clínico da Autora foi atribuído o número 19631101097 (alínea B) da Matéria de facto dada como assente);

3. No dia 23/07/2007, foi observada em Consulta Externa de Cirurgia Plástica no respectivo serviço do Hospital Réu, no âmbito da qual foi constatado, pelo médico que aí a observou, que se tratava de uma utente com “Gigantismo Mamário Bilateral” (alínea C) da Matéria de facto dada como assente);

4. Na sequência de tal constatação foi feita proposta cirúrgica para Mamoplastia de redução bilateral (alínea D) da Matéria de facto dada como assente);

5. No dia 18 de Dezembro de 2007 a ora autora foi internada no Serviço de Cirurgia Plástica – Bloco de Celas, dos Hospitais da Universidade de Coimbra (alínea E) da Matéria de facto dada como assente);

6. No dia 18 de Dezembro, pelas 16h46m, foi prescrita à ora autora a medicação constante de fls. 15 do Doc. 1, pela forma, na dose, pela via e com a frequência que do mesmo documento consta (doc. 1 que se dá como integralmente reproduzido, a fls. 47-78 dos autos) (alínea F) da Matéria de facto dada como assente);

7. No dia 19 de Dezembro de 2007, no serviço de Cirurgia Plástica, Bloco de Celas, dos Hospitais da Universidade de Coimbra, a autora foi submetida à cirurgia designada por “Mamoplastia de Redução Bilateral” (alínea G) da Matéria de facto dada como assente);

8. No dia 19/12/2007, após ter sido submetida à cirurgia, foi prescrita à ora autora a medicação que consta de fls. 22 do Doc. 1., (doc. 1 que se dá como integralmente reproduzido, a fls. 47-78 dos autos) (alínea H) da Matéria de facto dada como assente);

9. A prescrição da medicação à autora, mencionada em G) supra, foi feita às 11h20m, pela Dr.ª CD (alínea I) da Matéria de facto dada como assente);
10. No dia seguinte à realização da cirurgia a que a autora foi submetida, 20 de Dezembro de 2007, foi-lhe prescrita, também pela Dr.ª CD, a medicação que consta de fls. 28 do Doc. 1., (doc. 1 que se dá como integralmente reproduzido, a fls. 47-78 dos autos) (alínea J) da Matéria de facto dada como assente);

11. No dia 21 de Dezembro de 2007 a autora teve alta para o seu domicílio (alínea K) da Matéria de facto dada como assente);

12. O Hospital Réu é um hospital público (alínea L) da Matéria de facto dada como assente);

13. Os cirurgiões, os médicos e enfermeiros que realizaram a cirurgia a que a autora foi submetida e que lhe prestaram os tratamentos descritos ao longo do presente articulado, desempenhavam a sua actividade profissional ao serviço do Hospital Réu, trabalhavam nas suas instalações e sob as ordens e direcção dos responsáveis pelos respectivos serviços, sendo, pois, todos seus funcionários (alínea M) da Matéria de facto dada como assente);

14. No registo da folha de enfermagem datado de 10/03/2008 foi feito constar que a autora não realizou as eosinas no domicílio e que foi “feito novamente ensino” (alínea N) da Matéria de facto dada como assente);

15. A autora sofreu de incapacidade temporária para o trabalho por estado de doença desde o dia 18 de Dezembro de 2007 até ao dia 17 de Agosto de 2008 (docs. 4 a 13 que se dão por integralmente reproduzidos, a fls. 174-183 dos autos) (alínea O) da Matéria de facto dada como assente);

16. A 18 de Dezembro de 2007, a autora assinou o seu nome num documento em que consta nomeadamente “Declaro que fui esclarecido dos riscos, complicações e sequelas que podem surgir durante a intervenção cirúrgica e pós-operatório, bem como das limitações impostas pelas condições hospitalares”. (doc. 1 que se dá como integralmente reproduzido, a fls. 62 dos autos) (alínea P) da Matéria de facto dada como assente);

17. A autora nasceu em 17/11/1963 (resposta dada ao artigo 1º do BI);

18. A autora procurou ajuda médica no sentido de vir a ser submetida a uma cirurgia plástica destinada a reduzir o volume, o peso e o tamanho das suas mamas (resposta dada ao artigo 2º do BI);

19. O motivo pelo qual a Autora foi incluída na lista de espera de cirurgia foi por padecer de “gigantismo mamário bilateral” (resposta dada ao artigo 5º da BI);

20. Em 18 de Dezembro de 2007 a autora foi submetida a exames médicos, designadamente, electrocardiograma, análises aos valores relativos à bioquímica e análises aos valores relativos à biologia celular, que não revelaram valores impeditivos da realização da cirurgia (resposta dada ao artigo 6º da BI);

21. A Drª CD reuniu com a autora para lhe explicar os trâmites da cirurgia a que ia ser submetida bem como as possíveis consequências e efeitos secundários associados à mesma (resposta dada ao artigo 8º da BI);

22. A autora foi informada, em geral, do tipo de cirurgia que ia ser realizada, que surgiriam cicatrizes e dos cuidados a ter no pós-operatório (resposta dada ao artigo 9º da BI);

23. Foi dada à autora a possibilidade de colocar alguma dúvida ou questão (resposta dada ao artigo 11º da BI);

24. Um enfermeiro do serviço onde a autora estava internada, perguntou-lhe se estava, em geral, consciente dos riscos da cirurgia (resposta dada ao artigo 12º da BI);

25. A autora respondeu afirmativamente (resposta dada ao artigo 13º da BI);

26. A cirurgia a que a autora foi submetida foi realizada pela Dr.ª CD, e pelo Dr. JL (resposta dada ao artigo 15º da BI);

27. A cirurgia foi realizada num espaço de tempo de cerca de duas horas (resposta dada ao artigo 17º da BI);

28. O tempo médio de uma cirurgia como a que a autora foi submetida é de 2h00m a 2h30m (resposta dada ao artigo 18º da BI);

29. A cirurgia a que a autora foi submetida implicou a realização de incisões em ambas as mamas, no sentido circular, em redor de cada uma das aréolas, no sentido vertical, abaixo daquelas até ao sulco mamário, e no sentido horizontal na extensão do sulco mamário (resposta dada ao artigo 19º da BI);

30. A cirurgia em apreço implicou a remoção do excesso de pele, remoção de tecido mamário, reposição de ambos os mamilos e da aréola na posição correcta, sutura intradérmica, e colocação de drenos (resposta dada ao artigo 20º da BI);

31. Na intervenção cirúrgica à autora foi extraído tecido mamário, de ambas as mamas, pesando o que foi retirado da mama esquerda cerca 1100 gramas, e o que foi retirado da mama direita cerca de 1150 gramas (resposta dada ao artigo 21º da BI);

32. Após a alta a autora passou a ser acompanhada em regime de consulta externa no serviço de cirurgia plástica do Hospital Réu (resposta dada ao artigo 22º da BI);

33. As consultas externas são sempre realizadas por um médico, concomitantemente com um enfermeiro (resposta dada ao artigo 23º da BI);

34. No dia em que foi dada alta médica à autora, ficou agendada a realização de uma consulta externa de cirurgia plástica para o dia 2 de Janeiro de 2008 (resposta dada ao artigo 24º da BI);

35. Durante o período que mediou o dia da alta, até ao dia para o qual ficou agendada a referida consulta externa, apenas foi referido à Autora que se houvesse alguma complicação deveria contactar os serviços (resposta dada ao artigo 25º da BI);

36. No dia 2 de Janeiro de 2008 a autora compareceu à consulta externa, onde foi tratada pelo serviço de enfermagem do réu, que realizou penso simples (resposta dada ao artigo 26º da BI);

37. No dia 2 de Janeiro a autora foi vista pelo Dr. CF, que determinou a realização de um penso simples, o qual foi realizado pelo serviço de enfermagem (resposta dada ao artigo 27º da BI);

38. No dia 7 de Janeiro de 2008 a autora compareceu a consulta externa do serviço de cirurgia plástica do réu (resposta dada ao artigo 28º da BI);

39. No dia 7/1/2008 o serviço de enfermagem constata e relata existência de necrose do mamilo esquerdo (resposta dada ao artigo 29º da BI);

40. No dia 7 de Janeiro a autora foi vista pelo Dr. CF (resposta dada ao artigo 30º da BI);

41. E foi constatado que o mamilo esquerdo se apresentava com “necrose bastante aderente” (resposta dada ao artigo 31º da BI);

42. A necrose dá sempre origem a uma zona cruenta (resposta dada ao artigo 32º da BI);

43. A autora compareceu à consulta agendada para o dia 14 de Janeiro de 2008, no mesmo serviço do réu (resposta dada ao artigo 34º da BI);

44. Tendo sido assistida pelo Dr. LT (resposta dada ao artigo 35º da BI);

45. Que registou a consulta no diário clínico como tendo ocorrido no dia 15 de Janeiro de 2008 (resposta dada ao artigo 36º da BI);

46. No dia 14/1/2008, o serviço de enfermagem retirou os pontos e retirou tecido necrosado, do mamilo esquerdo (resposta dada ao artigo 37º da BI);

47. No dia 14 de Janeiro de 2008, o Dr. LT, prescreveu à autora Macropen (antibiótico) e Movalis (anti-inflamatório) (resposta dada ao artigo 39º da BI);

48. Receita em que se encontra aposta a data da consulta (resposta dada ao artigo 40º da BI);

49. Tendo a Autora comprado nesse preciso dia a medicação que lhe havia sido prescrita na Farmácia N... sita em Q... (resposta dada ao artigo 41º da BI);

50. A autora foi atendida pelo serviço de enfermagem do réu que lhe retirou pontos e algum tecido necrosado do mamilo esquerdo, fez-lhe penso com gase gorda e fucidine, e agendou nova consulta para o dia 21 de Janeiro de 2008 (resposta dada ao artigo 44º da BI);

51. A autora durante as consultas externas transmitiu aos elementos do serviço de enfermagem as dores que vinha a sentir nas feridas cirúrgicas (resposta dada ao artigo 45º da BI);

52. Na consulta externa do dia 14 de Janeiro a autora solicitou ser vista pela médica que havia realizado a cirurgia a que fora submetida (resposta dada ao artigo 46º da BI);

53. No dia 14 de Janeiro a autora foi observada por um médico que constatou deiscência da sutura e necrose parcial do mamilo esquerdo (resposta dada ao artigo 50º da BI);

54. E que lhe retirou também alguns pontos da mama esquerda e marcou consulta para o dia 21/01/2008 (resposta dada ao artigo 51º da BI);

55. Na cirurgia a que foi submetida a autora alguns pontos com que são fechadas as incisões têm que ser retirados (resposta dada ao artigo 52º da BI);

56. A cirurgia em apreço, implica a realização de suturas por dentro da pele com fio de material absorvível pelo organismo (resposta dada ao artigo 53º da BI);

57. Na consulta de 21/01/2008 a autora foi observada pela médica que realizou a cirurgia, Drª CD, a qual recomendou ao corpo de enfermagem do serviço a realização de penso com uma pomada designada de “terricil” e “gase gorda” (resposta dada ao artigo 54º da BI);

58. Nessa mesma consulta a médica constatou que a mama esquerda mantinha uma área cruenta, continuação da existência de necrose parcial do mamilo esquerdo da autora, e deiscência (resposta dada ao artigo 55º da BI);

59. Na consulta do dia 28/01/2008, a autora foi observada pela mesma médica a qual recomendou ao serviço de enfermagem a realização de penso com “cicalfate” (resposta dada ao artigo 56º da BI);

60. Na consulta do dia 28/01/08 a Dr.ª CD constata que a situação anterior se mantém (resposta dada ao artigo 57º da BI);

61. Nesta consulta a enfermagem refere boa evolução (resposta dada ao artigo 58º da BI);

62. Na consulta do dia 04/02/2008, a autora foi observada pela Dr.ª CD, a qual recomendou ao serviço de enfermagem a realização de penso com “Oniderme R” (resposta dada ao artigo 59º da BI);

63. A autora compareceu à consulta agendada para o dia 11/02/2008, onde foi novamente observada pela Dr.ª CD (resposta dada ao artigo 60º da BI);

64. Na consulta de 11/02/2008 sem recurso ao bloco operatório e sem recurso a anestesia, a Drª CD procedeu à ressutura da ferida cirúrgica da mama esquerda da autora, com pontos feitos pela parte exterior da pele (resposta dada ao artigo 61º da BI);

65. A autora vem a ser submetida a nova observação médica uma semana depois de efectuada a ressutura da ferida cirúrgica da mama esquerda (resposta dada ao artigo 62º da BI);

66. Na consulta realizada no dia 18/02/2008 a Dr.ª CD constatou deiscência da sutura realizada no âmbito da consulta anterior (resposta dada ao artigo 63º da BI);

67. E recomendou ao serviço de enfermagem a realização de penso com “oniderme R” e “gase gorda” (resposta dada ao artigo 64º da BI);

68. Na consulta do dia 25/02/2008, a Dr.ª CD recomendou ao serviço de enfermagem a manutenção de tal tratamento (resposta dada ao artigo 65º da BI);

69. No dia 25/02/2008, o enfermeiro que realizou o penso à autora constatou a existência de uma zona cruenta onde aplicou eosina e compressa (resposta dada ao artigo 66º da BI);

70. No dia 25 de Fevereiro a Sra. Enfermeira descreve “…zona cruenta, c. aparente boa evolução” e a Dra CD em registo por si efectuado no mesmo dia descreve “ boa evolução…”(resposta dada ao artigo 67º da BI);

71. Durante a consulta do dia 03/03/2008, a Dr.ª CD constatou a existência de “pequenas zonas cruentas residuais” onde recomendou a aplicação de eosina e marcou nova consulta para o dia 10/03/2008 (resposta dada ao artigo 68º da BI);

72. A mama esquerda da autora apresentava o aspecto que consta dos registos fotográficos juntos a fls. 374-374, em Março de 2008 (resposta dada ao artigo 69º da BI);

73. A autora compareceu à consulta agendada para o dia 10/03/2008 tendo, sido observada pela Dr.ª CD e pelo serviço de enfermagem (resposta dada ao artigo 70º da BI);

74. A autora não conseguia fazer o penso com aplicação de eosina a si própria (resposta dada ao artigo 71º da BI);

75. A Dr.ª CD registou nesse dia que a Autora não aplicou iosina. Vinha com penso (resposta dada ao artigo 73º da BI);
76. Apenas após a consulta de 10 de Março a Dra CD, marcou nova consulta para daí a duas semanas (resposta dada ao artigo 74º da BI);
77. Após essa data a autora não mais compareceu no serviço de consulta externa do réu (resposta dada ao artigo 76º da BI);
78. A autora ficou a padecer de cicatrizes queloides exuberantes, de natureza hipertrófica e pigmentada em ambas as mamas (resposta dada ao artigo 80º da BI);
79. A autora ficou com aréola da mama direita irregular (resposta dada ao artigo 81º da BI);

80. A Autora perdeu o mamilo esquerdo (resposta dada ao artigo 82º da BI);

81. A autora ficou com a aréola da mama esquerda irregular e deformada (resposta dada ao artigo 83º da BI);

82. As cicatrizes são as necessárias à realização da cirurgia efectuada (resposta dada ao artigo 84º da BI);

83. A evolução para cicatriz hipertrófica depende sobretudo de factores inerentes ao doente, nomeadamente factores hereditários, rácicos, doenças prévias, tabagismo etc. A técnica cirúrgica pode influenciar o tipo de cicatriz. (resposta dada ao artigo 86º da BI);

84. A autora sofreu de dores intensas, padeceu de mal-estar e sofrimento físicos e psicológicos, estado de ansiedade, de choro, medo, angústia e nervosismo (resposta dada ao artigo 92º da BI);

85. autora padeceu de dificuldades em dormir (resposta dada ao artigo 93º da BI);

86. O aspecto das suas mamas fazem sentir a autora bastante insegura e com vergonha de se expor nua perante o seu próprio marido (resposta dada ao artigo 94º da BI);

87. A autora sente desconforto no seu desempenho sexual (resposta dada ao artigo 95º da BI);

88. A autora sente um profundo desgosto e perda de alegria (resposta dada ao artigo 96º da BI);

89. A autora sente dificuldades em levantar pesos (resposta dada ao artigo 97º da BI);

90. O que lhe causa dor e desconforto na zona mamária (resposta dada ao artigo 98º da BI);

91. Durante o tempo em que esteve de baixa médica, a autora apenas auferiu 60% do valor do seu ordenado (resposta dada ao artigo 99º da BI);

92. A autora deixou de receber mensalmente a quantia de 180,00 € (resposta dada ao artigo 100º da BI);

93. A autora esteve de baixa (resposta dada ao artigo 101º da BI);

94. A autora retomou a sua actividade profissional em Setembro de 2008 (resposta dada ao artigo 102º da BI);

95. Desde essa data a autora aufere mensalmente a título de salário a quantia de 450,00 € (resposta dada ao artigo 103º da BI);

96. A autora após a cirurgia desempenha a sua actividade profissional com grande dificuldade (resposta dada ao artigo 104º da BI);

97. Necessitando de auxílio na execução de tarefas que envolvam pegar em pesos, exercer força com os braços ou mantê-los levantados durante algum tempo (resposta dada ao artigo 105º da BI);

98. A autora reside a cerca de 60 Km de distância do serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva do Hospital Réu (resposta dada ao artigo 106º da BI);

99. A fim de ser submetida às diversas consultas externas do serviço de cirurgia plástica do Réu a autora percorreu em viatura própria, cerca de 1440 Km, nas doze viagens de ida e volta, tendo, nesse âmbito despendido a quantia de 829,44 €, calculados à razão de 0,40 € por Km (resposta dada ao artigo 107º da BI).

2.2 Matéria de facto dada como não provada

Não foi dado como provado que:

1. A ora autora quis submeter-se a tal cirurgia com objectivos estéticos de tornar mais bonito o seu aspecto físico (resposta dada ao artigo 3º da BI);

2. Os médicos e enfermeiros que realizaram a cirurgia em causa tinham disso conhecimento (resposta dada ao artigo 4º da BI);

3. A autora desconhecia que da cirurgia plástica a que foi submetida pudessem advir complicações (resposta dada ao artigo 7º da BI);

4. Foi informada de que poderia ocorrer uma infecção, um seroma, hematoma, eventual deiscência de sutura, e que no caso particular da mamoplastia de redução existe o risco de surgirem necroses parciais da aréola ou do mamilo (resposta dada ao artigo 10º da BI);

5. À autora, nunca foi prestada qualquer explicação acerca das causas das referidas complicações pós cirúrgicas (resposta dada ao artigo 14º da BI);

6. Para realização da cirurgia a que a autora foi submetida, estava programado, como cirurgião principal, o Dr. JL, como ajudante a Dr.ª CD, e como anestesista a Dr.ª C... (resposta dada ao artigo 16º da BI);

7. ocorrendo necrose dos mamilos ou de algum deles, após uma cirurgia como aquela a que a Autora foi submetida, tal necrose resulta da falta de irrigação sanguínea, a qual por sua vez resulta da técnica cirúrgica executada pelo cirurgião (resposta dada ao artigo 33º da BI);

8. Nenhum antibiótico foi prescrito à autora pelos médicos ao serviço do réu (resposta dada ao artigo 38º da BI);

9. Na consulta de 14 de Janeiro de 2008, o Dr. LT agendou nova consulta à Autora para quinta-feira dessa mesma semana, dois dias depois (resposta dada ao artigo 42º da BI);

10. Ou por qualquer outro médico (resposta dada ao artigo 47º da BI);

11. Essa solicitação nunca foi satisfeita (resposta dada ao artigo 48º da BI);

12. No dia 15 de Janeiro de 2008, a autora deslocou-se ao serviço de consulta externa do serviço de cirurgia plástica do réu, onde exigiu ser vista pela médica que tinha realizado a cirurgia a que fora submetida ou por outro médico que se encontrasse ao serviço (resposta dada ao artigo 49º da BI);

13. A autora recorria aos centros de saúde da sua área de residência, Centro de Saúde de Q... e Centro de Saúde de Buarcos, para que os pensos lhe fossem feitos por pessoas especializadas na área da saúde (resposta dada ao artigo 72º da BI);

14. A autora compareceu à consulta agendada para o dia 24 de Março de 2008 (resposta dada ao artigo 75º da BI);

15. E continuou a fazer o penso recorrendo quer ao centro de saúde da área da sua residência (Centro de saúde da Figueira da Foz, na extensão de Q...), quer ao Centro de saúde de Buarcos, Figueira da Foz (resposta dada ao artigo 77º da BI);

16. Na zona interna de encontro de ambas as mamas a autora ficou com cicatrização de tecido sobreposto (resposta dada ao artigo 78º da BI);

17. Na parte exterior de cada uma das mamas, junto às axilas, a autora ficou com protuberâncias nos tecidos (resposta dada ao artigo 79º da BI);

18. De 21 de Dezembro de 2007, até ao dia 14 de Janeiro de 2008 a autora não foi observada por qualquer médico ao serviço do Réu (resposta dada ao artigo 87º da BI);

19. A autora esteve 24 dias sem ser observada por qualquer médico ao serviço do réu, após ter alta (resposta dada ao artigo 88º da BI);

20. Apenas no dia 15/01/2008, aquela veio a ser observada por um médico ao serviço do Réu (resposta dada ao artigo 89º da BI);21. A Drª CD à data da cirurgia da autora era médica interna do réu (resposta dada ao artigo 90º da BI);

22. Não detendo nessa data o grau de especialista (resposta dada ao artigo 91º da BI).

Por motivos de precedência lógica as questões serão conhecidas por esta ordem:

1ª - Rectificação de erros de escrita detectados nas páginas 17 e 31 da sentença, conforme conclusões 1 e 2 da Autora.

2ª - Impugnação do julgamento em matéria de facto pela Autora, nas respectivas conclusões 3 a 26, em que pede a alteração para “Provado” dos quesitos 3º e 4º da BI, ao abrigo do artigo 662º/1 CPC.

3ª - Impugnação pelo Réu quanto à decisão do TAF no sentido de que se mostraram reunidos no caso os pressupostos geradores da responsabilidade civil, nomeadamente a ilicitude, a culpa e o nexo de causalidade.

4ª - Determinação e quantificação dos danos indemnizáveis, em função das teses contrapostas em ambos os recursos, ambos críticos da decisão recorrida por razões opostas, obviamente sob condição de ser confirmada a decisão do TAF no que respeita à verificação dos demais requisitos geradores da obrigação indemnizatória.

Formalmente a retificação de erros materiais só pode ter lugar antes da subida do recurso, em conformidade com o artigo 614º/2 CPC. No entanto, nada impede que os erros não retificados em 1ª instância sejam corrigidos como erros de julgamento ou da decisão recorrida, em sede de recurso.

A questão colocada na 1ª conclusão da Autora merece assentimento.

Na verdade, numa simples interpretação contextual, verifica-se que a “conduta pós-operatória” referida é aquela que, segundo a sentença, provocou na doente perda de um mamilo, aréolas deformadas e cicatrizes exuberantes.

Podendo ler-se na fundamentação antecedente que “em resultado da cirurgia a Autora ficou com cicatrizes queloides, de natureza hipertrófica e pigmentada em ambas as mamas, com areóla da mama direita irregular, perdeu o mamilo esquerdo, e ficou com a aréola da mama esquerda irregular e deformada”.

Depois o TAF refere que “estamos perante um resultado que não era esperado de uma intervenção cirúrgica como aquela” e ainda, mais adiante, que “Não é concebível que se proceda a uma redução mamária e a doente fique sem um mamilo, com as areólas deformadas, e com cicatrizes exuberantes, como é o caso dos autos”.

Fica claro que a conduta pós-operatória censurada pelo TAF foi a conduta dos serviços do Réu e não a conduta da Autora, relativamente à qual, de resto, não existe qualquer menção crítica.

Sendo assim, constata-se efectivamente a existência de um erro de escrita rectificável nos termos do artigo 249º do C. Civil, que nesta sede se assume dever corrigir como erro de julgamento, pelo que se considera escrito na pág. 31 da sentença in fine (fls. 650 do processo físico): «Por seu lado, como já referimos a conduta pós-operatória do Réu não foi a mais correcta…»

Merece também assentimento a rectificação requerida na 2ª conclusão.

Na verdade o teor do quesito 84º da BI era: «As cicatrizes apresentadas pela Autora são as necessárias à realização da cirurgia efectuada?»

E a resposta restritiva concretizou-se justamente na obliteração do artigo “as” inserido no meio da frase, pois o TAF julgou «Provado apenas que as cicatrizes são necessárias à realização da cirurgia» (fls. 604 do processo físico).

Por outro lado, a fundamentação da sentença (pág. 28) corrobora a versão da resposta aos quesitos da BI: «Apesar de se encontrar provado que as cicatrizes são necessárias a realização da cirurgia e a evolução para cicatriz hipertrófica depende de sobretudo de factores inerentes ao doente (82-83), o que é certo é que não é normal que após uma cirurgia como a que está em causa nos autos, a Autora fique a padecer de cicatrizes exuberantes…»

Portanto, há inquestionavelmente erro em 82 da matéria de facto, que se corrige por expurgação daquele inciso “as”, consignando-se portanto definitivamente o facto com a redacção restritiva dada a fls. 604: «82. As cicatrizes são necessárias à realização da cirurgia.»

Esta matéria insere-se nas conclusões 3-26 da Autora, que entende inadequadas as respostas negativas aos quesitos 3.º e 4.º da base instrutória, solicitando que, ao abrigo do artigo 662º/1 CPC, esses factos sejam considerados provados. Procede-se à transcrição desses quesitos:

«3.º A autora quis submeter-se a tal cirurgia com objectivos estéticos de tornar mais bonito o seu aspecto físico?

4.º Os médicos e enfermeiros que realizaram a cirurgia em causa tinham disso conhecimento?»

«No que se refere aos artigos 3º e 4º, do depoimento das testemunhas que assistiram à Autora, nomeadamente da testemunha Dr. JC que realizou a primeira consulta e Dr. JL, um dos médicos que procedeu à cirurgia em causa, resulta que nos Hospitais Públicos não se realizam, ou não se realizavam na data dos factos, cirurgias de redução mamária, apenas com resultado estético. Esta questão foi alvo de uma deliberação do Conselho de Administração dos HUC, de fls. 134 e 135, datada de 29 de Agosto de 2006. Ou seja, a partir desta data, o Conselho de Administração dos HUC decidiu que não se realizariam mais cirurgias de redução mamária, apenas puramente estéticas, a não ser para casos de formação, como referiu a testemunha CC. Aliás, resulta do depoimento do sr. Perito Prof. Doutor JA e também do médico, entre outros, JC, que a Autora sofria de gigantismo mamário, sendo aconselhável que efectuasse uma redução mamária, por forma a não pressionar a coluna. O sr. Perito referiu mesmo, que quando uma redução mamária for superior a 500g estamos perante uma cirurgia funcional. A Autora retirou mais de 1 kg de tecido mamário, em cada mama. Apesar do marido da Autora e a testemunha MDL, colega de trabalho, referirem que a Autora pretendia ficar mais bonita, o que é normal, não quer dizer que a operação realizada tivesse esse fim. Mesmo no documento de alta, a fls. 77, quando se refere nas queixas subjectivas, prejuízo estético, não se pode concluir que o motivo determinante do internamento tenha sido esse. A testemunha CD, médica que também procedeu à operação e que preencheu a ficha de alta médica, referiu que esta muitas vezes é preenchida de forma não muito criteriosa. Por seu lado, no motivo de internamento, também a fls. 77, vem referido que foi por hipertrofia mamária. Ou seja, conjugando os vários depoimentos, a perícia, e os documentos juntos aos autos, não se pode concluir que a operação realizada pela Autora tenha sido por motivos exclusivamente estéticos. No que se refere ao artigo 4º nenhum médico referiu que a operação tivesse como finalidade apenas resultados estéticos.»

Da alegação da Autora resulta o intuito de, com a resposta afirmativa àqueles quesitos, demonstrar que o Hospital Réu se encontrava vinculado a uma obrigação de resultado, “com objectivos estéticos de tornar mais bonito o seu aspeto físico”.

Para tanto seria necessário demonstrar que aquela foi a razão determinante pela qual o Réu procedeu à cirurgia.

Ora, o quesito 3º, mesmo que provado, seria irrelevante para esse efeito, uma vez que apenas contempla a motivação pessoal ou íntima que moveu a Autora a sujeitar-se à operação.

A prova do quesito 4º também não seria decisiva porque a hipótese, indemonstrada nos autos, de os médicos e enfermeiros conhecerem a motivação exclusivamente estética da doente, não excluiria a possibilidade de o Hospital se poder determinar no mesmo sentido da realização da cirurgia, em objectiva convergência de vontades com a doente, por suplementares razões clínicas de ordem funcional. De resto, a documentação dos autos criteriosamente referida pelo TAF no texto transcrito demonstra que na situação de hipertrofia mamária da Autora a cirurgia se aconselhava por razões funcionais, nomeadamente alívio da pressão sobre a coluna, não tendo sustentação a ideia de que o Hospital quis no caso proceder a uma operação plástica, ou de “contorno corporal”, com finalidade meramente estética.

Dito isto, não pode ignorar-se que a Autora pretendia também com a mamoplastia de redução tornar mais bonito o seu aspecto físico e os serviços do Réu não o ignoravam, pois no Relatório de Alta, a título de “Queixas Subjectivas” apresentadas pela Autora ficou registado o “prejuízo estético”. Para além disso, em termos de senso comum deve reconhecer-se que existiria sempre uma componente estética, pelo menos de recorte negativo, no sentido de poupar a doente a deformidades de que não padecia antes da operação.

Com esta modulação improcede a impugnação do julgamento em matéria de facto.

Pressupostos da responsabilidade civil, ilicitude e culpa

Entrando na apreciação do recurso interposto pelo Réu, transcreve-se o cerne da fundamentação da decisão recorrida:

«Analisando agora os factos descritos verifica-se que a Autora, que padecia de gigantismo mamário, submeteu-se a uma mamoplastia de redução bilateral. Ou seja, através da cirurgia a que submeteu pretendia-se que diminuísse o volume das suas mamas.

No entanto, resultado da cirurgia, a Autora ficou com cicatrizes queloides exuberantes, de natureza hipertrófica e pigmentada em ambas as mamas, com aréola da mama direita irregular, perdeu o mamilo esquerdo, e ficou com a aréola da mama esquerda irregular e deformada.

Apesar de se encontrar provado que as cicatrizes são necessárias a realização da cirurgia e a evolução para cicatriz hipertrófica depende de sobretudo de factores inerentes ao doente ( 82-83), o que é certo é que não é normal que após uma cirurgia como a que está em causa nos autos, a Autora fique a padecer de cicatrizes exuberantes, como se vê dos registos fotográficos juntos pelo Instituto de Medicina Legal ( fls. 549), e que tenha ficado sem o mamilo esquerdo e com a aréola da mama esquerda irregular e deformada e com a da mama direita irregular.

Ou seja, estamos perante um resultado que não era esperado de uma intervenção cirúrgica como a que a Autora se submeteu.

A intervenção cirúrgica em causa teve em vista a redução do seu gigantismo mamário e não teve como finalidade questões puramente estéticas.

Não podemos assim falar estarmos perante uma obrigação de resultado, mas sim perante uma obrigação de meios. Ou seja, não foi estabelecido entre a Autora e o Hospital, até porque estamos perante um Hospital Público, um contrato no sentido de se vir a obter um certo resultado. Isto seria se estivéssemos perante uma cirurgia puramente estética, num hospital privado, o que não é o caso.

(…)

Ora, no nosso caso concreto a intervenção em causa não resultou de nenhum contrato estabelecido entre a Autora e o Réu, não estando em causa o que tradicionalmente se designa como obrigação de resultado. Estaria assim em causa uma obrigação de meios, competindo ao hospital actuar diligentemente e devendo empregar os conhecimentos e técnicas ditadas pelas leges artis, usando para o efeito toda o profissionalismo e perícia necessário à solução do caso concreto. O resultado poderia ser aleatório.

No entanto, nem todos os casos concretos se podem classificar de forma rígida. A vida é muito mais rica e as situações vividas nem sempre se encaixam nas classificações tradicionais que se poderão encontrar para ajudar a resolver os problemas concretos que se nos colocam.

O nosso caso concreto é um desses.

Apesar de não estarmos perante uma obrigação de resultado, não podemos deixar de ter em conta que numa operação de redução mamária há sempre um resultado a atingir, que não apenas a redução em si.

Não há mulher que se submeta a uma redução mamária bilateral, esperando um resultado aleatório. Não é concebível que se proceda a um redução mamária bilateral e a doente fique sem um mamilo, com as aréolas deformadas, e com cicatrizes exuberantes, como é o caso dos autos.

Como se refere in “A Responsabilidade Civil do Médico”, por Rute Teixeira Pedro, n.15, Centro de Direito Biomédico, Coimbra Editora “…assim numa obrigação de meio, há também, pelo menos um resultado a alcançar: o imediato. Por isso a distinção maniqueísta entre obrigação de meios e de resultado, não parece totalmente de acolher, já que todas as obrigações são de resultado - o resultado devido é que é diferente”.

Chegando nós à conclusão que estamos perante uma obrigação de meios e de resultado temos de analisar a ilicitude e a culpa tendo e atenção estes dois componentes. Na verdade tendo nós concluído que o resultado previsível não foi atingido, é de presumir uma censurabilidade ético-jurídica do devedor, que deveria ter feito prova de que empregou todos os meios possíveis e o resultado mesmo assim seria o mesmo. Esta prova não foi feita.

Por seu lado, como já referimos a conduta pós-operatória da Autora não foi a mais correcta o que levou a que a sua situação se viesse a deteriorar ao longo do tempo. Foi vista pelo médico de serviço apenas no dia 2 de Janeiro quando a operação teve lugar no dia 19 de Dezembro. Não se encontra provado que o médico tenha tomado a atenção devida, uma vez que até na segunda consulta nem sequer procedeu ao registo da mesma. A Autora foi, nas primeiras consultas, vista por dois médicos aleatoriamente, e que não eram os médicos que a acompanhavam. Não houve acompanhamento estruturado de forma a dificultar que viessem a aparecer as complicações que surgiram, ou, pelo menos, a atenuar o seu aparecimento.

Por seu lado, tendo em atenção o resultado obtido, é de presumir que a actuação do Réu merece censura, não tendo este feito prova de que fez tudo para que o resultado do acto cirúrgico não tivesse tido o desfecho que teve.

Ou seja, como estamos perante um resultado desajustado relativamente ao esperado, evidencia que houve um incumprimento defeituoso da prestação de serviço prestado pelo Réu, que assim agiu ilícita e culposamente.»

Será possível fundar teoricamente esta posição?

Diga-se desde logo que “obrigação de meios” e “obrigação de resultado” são conceitos doutrinários sem consagração legal, geralmente tratados dentro da temática do incumprimento das obrigações.

Para introdução a este tema no âmbito da responsabilidade médica, num caso de responsabilidade classificada como contratual, leia-se, por exemplo, o Acórdão do STJ de 04-03-2008, Rec. 08A183, donde se destaca o seguinte:

«Estamos perante um contrato de prestação de serviços médicos.

A violação do contrato acarreta responsabilidade civil – obrigação de indemnizar desde que o devedor da prestação – no caso o Réu – tenha agido voluntariamente, com culpa (dolo ou negligência), tenha havido dano e exista nexo de causalidade entre o facto ilícito culposo e do dano – art. 483º, nº1, do Código Civil.

“O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado” - artigo 762.°, nº1, do Código Civil, devendo actuar de boa-fé - nº2 do falado normativo.

“O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor” - artigo 798° do mesmo diploma.

“Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua” - nº1 do artigo 799° do Código Civil.

O nº2 deste normativo estatui que “a culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil”.
Importa, então, apurar se o apelante agiu com culpa e, se assim se considerar, se ilidiu a presunção que sobre si impende.

“Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente censurável ou reprovável. E o juízo de censura ou de reprovação baseia-se no reconhecimento, perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia como podia ter agido de outro modo” - “Das Obrigações em Geral”, vol. II, pág. 95, 6ª edição - Professor Antunes Varela.

O mesmo tratadista define-a como “o nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito ao agente” - RLJ 102-59.

Por imposição do artigo 799°, nº2 do Código Civil é aplicável a regra do artigo 488.° segundo a qual a culpa se afere por um padrão abstracto, tendo como paradigma a diligência própria de um bom pai de família que actuasse nas concretas circunstâncias que se depararam ao obrigado.

As normas citadas são inquestionavelmente aplicáveis à responsabilidade civil contratual, onde vigora a presunção de culpa do devedor, incumbindo-lhe ilidir a presunção de que o incumprimento da prestação não procede de culpa sua, entendido o conceito de incumprimento em sentido lato, abrangendo o cumprimento defeituoso.

Baptista Machado, in “Resolução por Incumprimento”, Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2º, 386, define deste modo, o conceito de “cumprimento defeituoso ou inexacto”:

a) É aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correc­ção e boa fé.

b) A inexactidão pode ser quantitativa e qualitativa.

c) O primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obriga­ção.

d) A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto”.

A responsabilidade civil é extracontratual se a obrigação incumprida tem origem em fonte diversa de contrato.
Tal responsabilidade resulta da violação de deveres de conduta, vínculos jurídicos gerais impostos a todas as pessoas e que correspondem aos direitos absolutos – Almeida Costa, in “ Direito das Obrigações”, 5ª edição, pág. 431.

O cumprimento da obrigação pode implicar para o devedor a assunção de uma obrigação de meios ou de uma obrigação de resultado.

Segundo aquele civilista a “obrigação de meios” existe quando o devedor apenas se compromete a desenvolver, prudente e diligentemente, certa actividade para a obtenção de um determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza – “Direito das Obrigações”-733.
O Professor Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 5ª edição, 2º, define obrigação de resultado “como aquela em que o devedor, ao contrair a obrigação, se compromete a garantir a produção de certo resultado em benefício do credor ou de terceiro”.

O Professor Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, 1980, 1º-358 define-a:
“Como aquela em que o devedor está adstrito à efectiva obtenção do fim pretendido”.
Como refere o Professor Antunes Varela, no 2º volume da obra citada, 5ª edição, pág.10:
“Nas obrigações de resultado, o cumprimento envolve já a produção do efeito a que tende a prestação ou do seu sucedâneo, havendo, assim, perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor ”.
A execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado.

É comum considerar-se que a prática de acto médico coenvolve da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e saber profissionais, a assunção de obrigação de meios.
Existe incumprimento se é cometida uma falta técnica, por acção ou omissão dos deveres de cuidado, conformes aos dados adquiridos da ciência, implicando o uso de meios humanos ou técnicos necessários à obtenção do melhor tratamento.

Casos há em que o médico está vinculado a obter um resultado concreto, sendo exemplo mais frequente a cirurgia estética de embelezamento, [como afirmam os civilistas brasileiros], mas já não a cirurgia estética reconstrutiva, sendo esta geralmente considerada com exemplo cirúrgico de obrigação de meios.

Os actos cirúrgicos comportam alguma margem aleatória que pode contender com o resultado; nestes casos o erro médico é mais dificilmente descortinável.

Mas é aí que o médico deve agir, com redobrada cautela, observando os dados adquiridos pela ciência, ou seja, adoptando os procedimentos mais evoluídos da técnica.»

No plano civilístico existem muitas áreas de identidade de regimes entre a responsabilidade aquiliana ou extracontratual e a responsabilidade contratual, mas não propriamente o regime do incumprimento das obrigações, por se entender que a responsabilidade extracontratual, como se lê no acórdão do STJ (citando Almeida Costa, in “ Direito das Obrigações”, 5ª edição, pág. 431) “resulta da violação de deveres de conduta, vínculos jurídicos gerais impostos a todas as pessoas e que correspondem aos direitos absolutos”.

No direito administrativo as coisas não são tão claras, à medida que perdeu força o paradigma da decisão unilateral da Administração e se multiplicaram os casos de administração concertada ou contratualizada, atribuição aos cidadãos de posições jurídicas activas, como direitos subjectivos e interesses legítimos e o princípio geral da colaboração da Administração com os particulares (artigo 7º CPA e 267º CRP).

Há que encarar no direito administrativo uma infinidade de obrigações da Administração que resultam da atribuição de direitos aos cidadãos, para satisfação de interesses próprios destes.

Com a evolução já longa da Administração ablativa para Administração prestadora verificou-se a expansão avassaladora de serviços públicos que prosseguem o bem geral através de prestações fornecidas directa e pessoalmente aos cidadãos, como o serviço nacional de saúde, e educação, etc., em contraste com os serviços clássicos de que os particulares beneficiavam indirectamente (polícia, infra-estruturas, etc.).

Enfim, mesmo que o direito dos utentes do serviço nacional de saúde não seja de natureza contratual, entronca numa relação jurídico-administrativa que tem no lado passivo uma obrigação imposta por lei a um serviço público (simplificando, o Hospital).

Ora, consabidamente, estão consagrados no direito privado comum – e no seu corpo legislativo por excelência, o Código Civil - muitos conceitos e princípios gerais do direito, também aplicáveis ao direito público.

E, portanto, não será escandaloso admitir a importação pelo direito administrativo, no que toca às obrigações da Administração perante os utentes dos serviços, da generalidade das regras atinentes ao cumprimento das obrigações, constantes do título “Das obrigações em geral”. E por esta via fará sentido a importação para o contencioso administrativo da problemática das obrigações de meios e de resultado, como o TAF acabou por fazer. Inclusivamente em certas hipóteses mais gritantes de inacessibilidade do administrado à actividade administrativa, não repugnará a aplicabilidade do princípio segundo o qual “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua” - nº1 do artigo 799° do Código Civil.

A prestação dos cuidados de saúde é obviamente muito complexa e especializada, como tal dotada autonomia técnica e organizacional, mas defronta-se no limite com a autonomia radical dos utentes, cujo tratamento, salvo casos excepcionais de emergência ou saúde pública, depende de um consentimento esclarecido.

Assim, no momento culminante da prestação de cuidados de saúde pode dizer-se que o interesse público se realiza através da satisfação dos interesses particulares dos utentes. E dificilmente se lobrigará caso em que seja mais evidente a necessidade de uma estreita colaboração entre a Administração e os particulares quantos aos meios e aos resultados a atingir.

Assim não é de excluir que por vezes o tratamento clínico surja condicionado por um encontro de vontades, um consenso entre o serviço e o utente, que não configurando um contrato, pode configurar uma autovinculação da Administração a um certo resultado mínimo, aquém do qual não obteria o consentimento do utente, em prejuízo portanto do interesse público (que, repete-se, neste caso coincide com o interesse particular).

Note-se que, de há muito, a Organização Mundial da Saúde (OMS) define a saúde como sendo o estado de completo bem-estar físico, mental e social. Ou seja, um conceito que transcende manifestamente a mera ausência de doenças e afecções patológicas.

Neste quadro é admissível supor que alguém se acomode a uma determinada patologia (por exemplo, a hipertrofia mamária) sem jamais consentir em se submeter a uma intervenção cirúrgica e, em contrapartida, alguém se submeter por razões estéticas à cirurgia, sem necessidade funcional. Enfim, é hoje aceitável reclamar um tratamento médico sem patologia em nome de um bem-estar subjectivamente apreendido.

Passando ao caso vertente, apesar de a Autora sofrer de uma patologia - hipertrofia mamária bilateral - certo é que não apresentava queixas subjectivas de dores de coluna, mas sim de prejuízo estético e que, de todo o modo, essa patologia não era aguda e a cirurgia podia ser ponderada e programada sem precipitação.

Por outro lado é inútil negar que o Hospital Réu desenvolvera até então cirurgias de redução mamária com finalidade puramente estética, conforme decorre da deliberação do Conselho de Administração dos HUC de 29-08-2006 (fls. 134 e 135) e, mesmo depois dessa data, poderiam continuar a fazer-se “para casos de formação” e, portanto, a dimensão estética da cirurgia pretendida pela Autora não era um tabu nem uma situação estranha à prática clínica do Réu.

Todo este circunstancialismo inculca que se concorde com o TAF, quando conclui que apesar de não estarmos perante uma obrigação de resultado, em toda a pureza do conceito, existia um resultado mínimo a atingir, ao qual, acrescenta-se agora, a Administração se auto vinculou. Um resultado pela positiva, a redução mamária, e um resultado pela negativa, inadmissível, consistente na superveniência de uma deformação ou descaraterização mamária de que a Autora não padecia.

Note-se que não se está a falar apenas das cicatrizes hipertróficas nem das queloides exuberantes, mas sobretudo da aréola da mama direita irregular (79 da matéria de facto), perda do mamilo esquerdo (80), aréola da mama esquerda irregular e deformada (81).

É que estas deformidades não são cicatrizes nem, por outro lado, decorre dos factos provados ou se estabelece na decisão recorrida alguma correlação necessária entre as cicatrizes e essas patologias, patentemente iatrogénicas.

Utilizando o senso e as regras da experiência comuns, entende-se que os mamilos simétricos e regularmente implantados com as respectivas aréolas, são elementos essenciais para a caracterização dos órgãos denominados mamas, com maior relevância do que a mera volumetria da gordura.

Mas ainda por outra via teórica, talvez mais simples, se impõe confirmar o decidido em 1ª instância.

É o caso dos erros clínicos manifestos pelo seu próprio resultado.

Fazem parte dos arquivos judiciários casos em que o erro clínico, ou dos serviços prestadores de cuidados de saúde, é manifesto pelo próprio resultado, sem necessidade de mais indagação. Não se trata de hipóteses académicas fantasiosas, mas situações reais que se encontram nos arquivos judiciários, por exemplo a amputação do rim eficiente em vez do rim disfuncional, a secção da artéria femoral em vez da veia safena em caso de varizes, o esquecimento de instrumentos clínicos, como tesouras, agulhas ou compressas no corpo do paciente submetido a uma cirurgia, etc. Depois há uma gradação infindável de casos mais ou menos evidentes.

«Com efeito, ficou provado que há factos ilícitos cometidos pela 2ª r.: é óbvio ou notório, e de senso comum actual, que o cit. resultado imediato e depois prolongado desta cirurgia feita pela 2ª R nada tem a ver com uma situação normal. Veja-se que a A ficou quase sem mamas (passara, para sua surpresa, de um extremo para o outro), que os mamilos mudaram de sítio de modo não uniforme e que as cicatrizes resultantes da cirurgia feita pela 2ª ré eram tão “erradas”, medicamente falando, que exigiram e ainda exigem vários tratamentos posteriores durante meses e anos, como a própria 2ª R expressamente admitiu. Se isto não representa um erro médico na cirurgia, então nada o representaria.

Além disso, nada de activo, eficaz e continuado foi feito durante o pós-operatório e após a alta, pelos RR, para ajudar a A a melhorar do aspecto objectivamente anormal deixado nos seios pela actuação cirúrgica da 2ª R. A A é que, várias vezes, teve de se deslocar aos RR, mas sem que estes lhe tentassem ou conseguissem mesmo resolver ou atenuar as lesões, o que teve de ser feito noutros lugares.

(…)

Em síntese, resulta da factualidade provada, nomeadamente das al. H, J, T, K, W, JJ, KK, MMM, SSS e UUU, mais do que indiciado, efectivamente provado, que

i- a 2ª R executou muito mal a cirurgia, o que é notório (nunca resultaria neste tipo de cirurgia para redução do excesso de mama, normalmente, a quase eliminação do interior da mama, nem a recolocação errada ou disforme dos mamilos, nem ainda o tipo de cicatriz descrito durante mais de 10 meses) e

ii- a 2ª R acompanhou muito passiva e deficientemente o pós-operatório da A, em quem eram visíveis os resultados dos cits. erros da execução negligente da cirurgia e os problemas da cicatrização consequente a essa mesma cirurgia.»

Considerando que o resultado patológico imprevisível e indesejável é negativo em termos de saúde global da Autora, pode dizer-se com a sentença que “o resultado previsível não foi atingido”, pois a doente livrou-se de uma patologia para contrair outra, sendo fácil de conjecturar que a Autora preferiria, se isso fosse possível, reverter à situação anterior à cirurgia.

O TAF observou ainda situações censuráveis na conduta pós-operatória dos serviços. Transcreve-se:

«Por seu lado, como já referimos a conduta pós-operatória do Réu» [conforme rectificação supra] «não foi a mais correcta o que levou a que a sua situação se viesse a deteriorar ao longo do tempo. Foi vista pelo médico de serviço apenas no dia 2 de Janeiro quando a operação teve lugar no dia 19 de Dezembro. Não se encontra provado que o médico tenha tomado a atenção devida, uma vez que até na segunda consulta nem sequer procedeu ao registo da mesma. A Autora foi, nas primeiras consultas, vista por dois médicos aleatoriamente, e que não eram os médicos que a acompanhavam. Não houve acompanhamento estruturado de forma a dificultar que viessem a aparecer as complicações que surgiram, ou, pelo menos, a atenuar o seu aparecimento.»

Nenhuma destas razões, só por si, apresenta consistência suficiente para fundar um nexo causal relativamente à necrose de tecidos e demais patologia que afectou a Autora, mas todas juntas e somadas ao resultado da operação não deixam de constituir indícios seguros de um certo desinteresse, censurável, no tratamento e acompanhamento do caso pelos serviços do Réu.

Assim o recurso interposto pelo Réu não merece provimento.

O TAF condenou o Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra a pagar à Autora o montante total de € 16 314,70, sendo € 15 000,00 por danos não patrimoniais e € 1 314,70 por danos patrimoniais.

No recurso vem impugnado o valor dos danos não patrimoniais, na conclusão 33 em diante.

Lê-se na sentença a este respeito:

«Quanto aos danos não patrimoniais. Como se refere na douta Jurisprudência do STA (vide douto Acórdão de 16-02-2006, Proc. n.º 01389), no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, o montante da indemnização por danos não patrimoniais deve ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção o grau de culpa do agente, a situação económica do lesante e do lesado, e as demais circunstâncias do caso (arts. 494º e 496º, nº 3 do C.Civil), até ao limite do pedido globalmente formulado pelo A. A indemnização por danos não patrimoniais visa compensar o lesado pelos padecimentos sofridos em consequência do acto danoso, atribuindo-lhe uma quantia em dinheiro "adequada a proporcionar-lhe alegria ou satisfação que, de algum modo, contrabalancem as dores, desilusões, desgostos ou outros sofrimentos", a qual terá forçosamente que ser calculada de harmonia com as circunstâncias de cada caso (Ac. do STJ de 16.04.91, BMJ 406º-618).

Neste âmbito a Autora vem solicitar que seja atribuído o montante de 15 000,00 Euros atento as dores e o sofrimento físico e psicológico, pelo dano estético 25 000,00 Euros e 5 000,00 Euros pela diminuição da sua qualidade de vida.

Ora, ficou provado que a Autora ficou com a areóla da mama direita irregular, perdeu o mamilo esquerdo, e com a aréola da mama esquerda irregular e deformada, com cicatrizes queloides exuberantes. Sofreu dores intensas e mal-estar, teve, ansiedade e choro (84). O aspecto das suas mamas fazem-na sentir insegura e desconforto no seu desempenho sexual (86-87). Sente um profundo desgosto e perda de alegria.

Ora, tendo em atenção todo o exposto considera-se como adequado a atribuição à Autora uma indemnização por danos não patrimoniais no montante de € 15 000,00.»

Foi segundo esta regra que o TAF ponderou.

A Autora faz um exercício mais elaborado em que discrimina os valores a vários títulos, somando € 45.000.00, mas não se vê que tal seja necessário porque a equidade se satisfaz com um valor global a título de danos morais.

Seja como for, tudo ponderado, entende-se que o valor fixado em 1ª instância fica um pouco aquém do aconselhável na situação, razão pela qual decidem conceder parcial provimento a este recurso e fixar em € 20.000,00 os danos não patrimoniais.

1) Negar provimento ao recurso interposto pelo Réu.

2) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela Autora e subir para € 20.000.00 (vinte mil Euros) os danos não patrimoniais a título de indemnização por danos morais.

3) Revogar parcialmente a sentença, condenando o Réu, Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, a pagar à Autora o montante total de € 21.314.70 (vinte e um mil trezentos e catorze Euros) sendo € 20.000,00 por danos não patrimoniais e € 1.314,70 por danos patrimoniais.

Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.

Porto, 18 de Novembro de 2016

Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Rogério Martins, com o seguinte voto de vencido:
“
Declaração de voto:

Voto o sentido da decisão embora, quanto aos fundamentos continue a ter o entendimento sufragado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.11.2012, no processo 01425/04.8 BRG, por mim relatado por vencimento, e da declaração de voto aposta no acórdão deste mesmo Tribunal de 18.12.2015, no processo 01262/08.0 PRT:

No domínio da prestação dos serviços de saúde, entre outros, entendemos ser mais adequado à realidade e conduzir a soluções mais justas, a aplicação do regime da responsabilidade contratual quanto ao ponto aqui em causa, do ónus da prova.

Aliás, não estamos no caso concreto, em bom rigor, perante responsabilidade emergente de actos de gestão pública, uma vez que na prestação de cuidados de saúde não existem prerrogativas de autoridade ou uma regulamentação de natureza pública que permita distinguir, como acto de gestão pública, tal actividade pública, prestado por um serviço público – neste caso o Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra – de um acto idêntico de gestão privada, prestado por um hospital ou clínica particular.

De todo o modo, estamos perante uma situação contratual de facto e, por isso, se deve ter a responsabilidade contratual como quadro jurídico de referência para o caso concreto (e a obrigação de indemnizar dela decorrente), prevista nos artigos 798.º e seguintes (e artigos 562.º e seguintes), do Código Civil. Em particular no que diz respeito ao apuramento da culpa.

O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16.01.2014, no processo 0445/13, cita o acórdão do mesmo Tribunal de 9-6-2011, proferido no recurso 0762/09 que por sua vez citou o acórdão de 20-4-2004, ainda daquele Tribunal Superior proferido no recurso 0982/03:

“Na verdade, como refere o acórdão desta 1ª Secção, de 20.4.04 (Rº 982/03), quem recorre a um estabelecimento de saúde público fá-lo ao abrigo de uma relação jurídica administrativa de ‘utente’, modelada pela lei, submetida a um regime jurídico geral estatutário, aplicável, em igualdade, a todos os utentes daquele serviço público, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e obrigações e não pode ser derrogado por acordo, com introdução de discriminações positivas ou negativas.

Não o faz, portanto, na qualidade de parte contratante, ainda que num hipotético contrato de adesão ou ao abrigo de relações contratuais de facto.”

E acrescenta:

“Nem o utente pode escolher o médico, nem os funcionários podem escolher o paciente, devendo a atendimento seguir as regras legais aplicáveis e de acordo com o que for definido pela Direcção do Hospital. Não há, portanto, uma vontade das partes a que a lei atribua efeitos jurídicos, mas sim um serviço público posto à deposição dos utentes, nos termos definidos pelo bloco de legalidade aplicável: Lei 11/93, de 15 de Janeiro, com as alterações dos Dec. Lei 177/2009, de 4 de Agosto; 28/2008, de 22 de Fevereiro; 276/A/2007, de 31 de Julho; 222/2007, de 29 de Maio; 223/2004, de 3 de Dezembro; 185/2002, de 20 de Agosto; 68/2000, de 26 de Abril; 157/99, de 10 de Maio; 156/99, de 10 de Maio; 401/98, de 17 de Dezembro; 97/98, de 18 de Abril; 53/98, de 11 de Março e 77/96, de 18 de Junho)”.

Ora no acórdão ali recorrido, do Tribunal Central Administrativo Norte, com o mesmo relator, de 30.11.2012, processo 1424/04, diz-se:

“No domínio da prestação dos serviços de saúde, entre outros, entendemos, contudo, ser mais adequado à realidade e conduzir a soluções mais justas, a aplicação do regime da responsabilidade contratual.”

Isto sendo certo que o Tribunal apenas está adstrito à matéria de facto articulada pelas partes, sendo plenamente livre no enquadramento jurídico desses factos – art.º 567.º, do Código de Processo Civil.

No presente litígio, em que se discute a responsabilidade por danos alegadamente causados por actos médicos praticados num hospital público, deve ter-se por referência a disciplina jurídica da responsabilidade contratual, mais concretamente da prestação de serviços, pois estamos perante uma situação de facto equivalente à de um contrato de prestação de serviços – art.º 1154º do Código Civil -, e, por isso, a justificar a mesma protecção legal (vd. Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, A responsabilidade médica em Portugal, no BMJ 332, p. 50, onde se referem as figuras das "relações contratuais de facto" e do "contrato de adesão" neste domínio).

Designadamente, no que diz respeito às regras de repartição do ónus da prova, as quais, no domínio da responsabilidade contratual, são mais favoráveis ao credor (lesado), existindo neste domínio presunções de culpa que a lei não estabelece no domínio da responsabilidade extracontratual (vd. art.º 799º, n.º1, do Cód. Civil; Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, ob. cit., p. 38 e segs.)

Faz mais sentido – e é justo – que sejam os técnicos que prestam os cuidados de saúde, neste caso o membros da equipa médica que procedeu ao parto, a provarem que agiram com zelo, precisamente porque dominam – ou é suposto dominarem - os conhecimentos técnicos na sua área de actuação, do que fazer recair o ónus da prova da falta de zelo sobre os pacientes que, na generalidade dos casos, não têm conhecimentos técnicos na área da saúde.

Para já não falar na natural inibição dos técnicos da área deporem de forma desfavorável aos seus colegas de profissão”.

O que se diz no acórdão deste Tribunal não é que no caso de assistência médica num Hospital público estamos perante um relação contratual igual ou idêntica à relação jurídica privada de contrato de prestação de serviços médicos ou outros.

Nem que o regime jurídico é igual.

No contrato privado o médico não escolhe o paciente mas sim o contrário, sendo que o médico escolhido, salvo circunstâncias excepcionais que também valem para os hospitais e serviços de saúde públicos, não podem recusar a assistência médica a quem a solicita.

Por outro lado, se é certo que o paciente não escolhe, por regra, o médico do serviço público, há situações em que o pode fazer, como no caso do médico de família, e por regra essa sua escolha não é recusada.

A que acresce uma primeira escolha do paciente: entre o serviço público e o privado de saúde, tendo em conta os custos e a qualidade que o paciente antecipa.

O que se diz no acórdão deste Tribunal – e aqui reitera – é que no domínio da prestação dos serviços de saúde é mais adequado à realidade e conduz a soluções mais justas, a aplicação do regime da responsabilidade contratual no que diz respeito ao aspecto particular da inversão do ónus da prova.

Do mesmo modo que o regime jurídico da propriedade pública e dos actos de gestão pública, por um lado, e o regime jurídico da propriedade privada, por outro lado, são completamente distintos.

No entanto, não obstante esta clara diferença de figuras e de regimes jurídicos, a nossa jurisprudência e, em especial, o Supremo Tribunal Administrativo não deixou de reiterar e firmar jurisprudência no sentido de que “à responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por facto ilícito de gestão pública é aplicável a presunção de culpa prevista no artigo 493°, n.º 1, do Código Civil, decorrente da propriedade de coisas” (por todos, ver os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.10.2000 (Pleno), recurso n.º 37 510, de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621)”.

Se não se pode recusar a aplicação da lei com o argumento de ser injusta, na dúvida sobre a estatuição que a lei impõe, deve optar-se pela solução que se mostre mais acertada e, por isso, mais justa, tendo em conta, além do mais, a unidade do sistema jurídico – artigo 8º e 9º do Código Civil.

Ora, no domínio da responsabilidade pré-contratual a jurisprudência nacional e europeia têm sido generosas em atribuir indemnizações pela chamada “perda de oportunidade” no caso de anulação de concursos por decisões judiciais que já não podem ser executadas, prescindindo da culpa e até da prova concreta do dano (ver entre todos o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.10.2015, processo 0413/14).

Isto sendo também certo que no domínio da responsabilidade contratual (num ambiente legal partilhado com o domínio da responsabilidade pré-contratual) não se prescinde da culpa, embora esta se presuma – artigo 799º, n.º1, do Código Civil.

No contexto de enorme complexidade e novidade jurídica dos contratos públicos – que facilitam a anulação dos procedimentos pré-contratuais – e da normalmente bem habilitada consultadoria jurídica a que recorrem as empresas que se apresentam nos concursos públicos.

Ao contrário do que sucede com os utentes do serviço público de saúde, normalmente os que não têm condições económicas para aceder aos serviços de saúde privados.

O argumento de que o utente não escolhe o seu médico nos serviços públicos de saúde, em vez de afastar a presunção de culpa a que alude o n.º 1 do artigo 799º do Código Civil, antes reforça o acerto da sua aplicação neste caso: os técnicos que prestam os cuidados de saúde devem provar que agiram com zelo, precisamente porque dominam – ou é suposto dominarem - os conhecimentos técnicos na sua área de actuação, do que fazer recair o ónus da prova da falta de zelo sobre os pacientes que, na generalidade dos casos, não têm conhecimentos técnicos. E o paciente está obrigado, por regra, a aceitar os técnicos de saúde que o serviço público de saúde coloca à sua disposição não se lhe podendo, portanto, imputar a responsabilidade pela escolha.

Porto, 18.11.2016

(Rogério Martins)”