I - Na petição inicial – artsº 101 a 105 -, os AA./Recorrentes expressamente invocaram a inconstitucionalidade consistente no facto de "o R., enquanto legislador, (ter conferido) forma de decreto-lei - o Dec.-Lei 200/2007 - a um diploma que materialmente configura um regulamento de execução do Estatuto da Carreira Docente, e do Dec-Lei nº 15/2007, que o aprovou."

II - Concluindo que " ... ocorre ainda, a tal respeito, inconstitucionalidade, por violação da hierarquia das fontes de direito, mais precisamente dos artsº 115, 7 e 202º, c) da Constituição" - invocando, a tal propósito, a lição de Jorge Miranda, in Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra, 1991, p. 326 e segs.

III - Reiteraram a sua convicção quanto à aludida questão deste mesmo vício de inconstitucionalidade, por violação da hierarquia das fontes de direito, nos nsº 8 e 9 das Alegações apresentadas em 1ª instância, bem como as Conclusões XXX, XXXIV e XXXV das referidas Alegações.

IV - Para os AA./Recorrentes, segundo o que expressaram nas peças processuais acima identificadas, a violação da hierarquia das fontes de direito não estaria apenas na utilização da forma legislativa para normação regulamentar, mas também no facto de tal formação regulamentar dispor "de forma contraditória com as valorações das normas de nível superior regulamentanda", configurando "excesso de regulamentação", como se refere nas Conclusões XXX e XXXIV, em 1ª instância.

V - O Tribunal recorrido omitiu, no entanto, no decisório, essa posição assumida pelos AA./Recorrentes no processo, apenas se debruçando sobre um outro vício, também invocado pelos AA./Recorrentes, o da usurpação de poder.

VI - Ficou, portanto, por examinar um vício invocado pelos AA., o da violação, pelo legislador do Decreto-Lei nº 200/2007, da hierarquia das fontes de direito, devendo conduzir à desaplicação das normas pertinentes de tal diploma, por feridas de inconstitucionalidade.

(Com efeito, embora os tribunais administrativos não possam julgar directamente da constitucionalidade das normas, podem ordenar a sua desaplicação no caso concreto, a pretexto da mesma inconstitucionalidade.)

VII - Tal omissão de pronúncia pelo tribunal "a quo" constitui a nulidade do artº 615º, 1., d) do NCPC - nulidade que expressamente se invoca.

VIII - Independentemente da verificação da nulidade por omissão de pronúncia, é convicção dos AA./Recorrentes de que os argumentos invocados no que respeita à inconstitucionalidade das normas referidas, do Decreto-Lei nº 200/2007, permitem que o Tribunal de recurso decida definitivamente a questão no sentido da inaplicação de tais normas à situação dos Recorrentes, substituindo-se à 1ª instância, nos termos do artº 149, 1 e 3 do C.P.T.A.

IX - Na verdade, o referido Decreto-Lei nº 200/2007, sendo, na forma, um decreto-lei, é, em substância, um diploma regulamentar do Decreto-Lei nº 15/2007, representando uma opção, pelo Governo, da forma legislativa - decreto-lei - para o exercício da função administrativa.

X - Com efeito, a alegada utilização da forma legislativa para o exercício de competências próprias da função administrativa, já acima alegada, em moldes que, para além do mais, ultrapassam e contrariam o alcance da norma regulamentanda, constitui fundamento de inconstitucionalidade indirecta, por violação do referido princípio da hierarquia das fontes de direito, nos termos dos artsº 115º, 7 e 202^2º, c) da Constituição, que afecta o Decreto-Lei nº 200/2007, nomeadamente o seu artº 2, b), bem como, no que se refere ao excesso de regulamentação, o artº 15º, 1, b) do Decreto-Lei nº 15/2007.

Xl - Enquanto o facto de essa mesma violação da hierarquia das fontes de direito, além do vício próprio, visar ainda dificultar o exercício da faculdade impugnatória dos particulares, tendo em conta a indiferenciação aparente entre norma e acto administrativo - e dificultando objectivamente esse exercício -, constitui o regime instituído pelo Decreto-Lei nº 200/2007 em inconstitucionalidade material, por violação do artº 268º, 4 e 5 da Constituição.

XII - A utilização descrita, pela Administração educativa, da forma de decreto-lei para o exercício de competências administrativas representa ainda uma violação do princípio da separação dos poderes, gerando o vício da usurpação de poder e constituindo uma actividade da mesma Administração ferida de incompetência absoluta agravada.

XIII - Ao desconsiderar esta perspectiva, considerando legítima a formação constante do Decreto-Lei n^º 200/2007 e a sua aplicação aos Recorrentes, o acórdão recorrido ficou ele próprio ferido do vício de violação de lei, por erro de aplicação das normas referidas do mesmo Decreto-Lei.

XIV - Por outro lado, a normaçào regulamentar constante do Decreto-Lei nº 200/2007, de 22 de Maio - e também do art 15, 1., b) do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro - ultrapassa e contraria as disposições legais constantes do diploma primário, regulamentando.

XV - Com efeito, o artº 38º do Estatuto da Carreira Docente aprovado pelo Decreto-Lei nº 15/2007 estabelece as condições normais e duradouras de acesso à categoria de professor titular, sendo a exigência, em termos de tempo de serviço, a de 18 anos - que era também, no regime de pretérito, o tempo de serviço para um professor transitar ao 8º escalão, Índice 245, ao abrigo do agora revogado Decreto-Lei nº 312/99, de 10 de Agosto, designadamente os artsº 8º e 9º e Anexo 1.

(Decreto-Lei revogado, é certo, mas com sobrevigência relativa ao processo de transição operado pelos Decreto-Lei n 15/2007 e Decreto-Lei nº 200/2007, como decorre do artº 10, 14 e do artº 25, e) do primeiro dos referidos diplomas.

XVI- Nos termos do Decreto-Lei nº 312/99, o acesso aos escalões e índices - que foram os indicadores eleitos pelo legislador regulamentar do Decreto-Lei nº 200/2007 para o acesso ao concurso para professor titular -, constituía um mero desenvolvimento do tempo de serviço.

Nestes termos, 18 anos de serviço, no que respeita a professores licenciados, é, em termos práticos, o mesmo que 8º escalão e o mesmo que Índice 245 - mas é mais no plano substancial, já que o tempo de serviço é a causa de que os outros referentes são os efeitos.

XVII- Ao afastar o critério mais rigoroso da referência ao número de anos de serviço, para a transição dos professores no primeiro concurso para titular, preferindo eleger como critérios escalões e índices meramente instrumentais, o artº 15, 1., b) do Decreto-Lei nº 15/2007 é contraditório com a própria solução normativa definida de forma estável para o acesso a titular no artº 38, 2, a) do novo Estatuto e é contraditório com os pressupostos do Decreto-Lei nº 312/99, para que remete.

XVIII - O mesmo sucede com o artº 22, b) do Decreto-Lei nº 200/2007, que restringe aos professores colocados nos 8º e 9º escalões de pretérito o 1º acesso a titular, regulamentando essa matéria contra legem, nomeadamente o artº 38º da versão do Estatuto à data do concurso, e contra o direito que, por terem mais de 18 anos de serviço, era assegurado aos AA., quer pelo Decreto-Lei nº 312/99, quer pelo regime-regra do artº 38º novo Estatuto, quer pelas Leis nº 43/2005 e 53-C/2006, na interpretação defendida adiante, de concorrerem a esse primeiro concurso.

XIX - As duas razões aduzidas - excesso do conteúdo do poder regulamentar e usurpação do poder legislativo - devem conduzir à desaplicação das referidas normas regulamentares restritivas do Decreto-Lei nº 200/2007, nos termos do artº 73, 2 do C.P.T.A.:" ...quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto."

XX - Por outro lado, a sua verificada aplicação, que o acórdão recorrido deixou incólume, configura violação da hierarquia das fontes de direito, encontrando-se, nessa medida, a dita aplicação ferida de inconstitucionalidade, por inconstitucionalidade das disposições regulamentares identificadas nas Conclusões II e X.

Normas que o acórdão recorrido violou, por erro de julgamento.

XXI - Os AA./Recorrentes viram-se impedidos de se apresentarem ao 1º concurso para professor titular, aberto em 23 de Maio de 2007, pelo facto de, embora dispondo dos necessários créditos de formação e beneficiando de avaliação favorável e tendo, nessa data, mais de 18 anos de serviço cada um - o que preencheria todos os requisitos dos artsº 9º e 10, 1 do Decreto-Lei nº 312/99,de 10 de Agosto -, não se encontrarem, na referida data de 23 de Maio de 2007, posicionados no 8º escalão, Índice 245, mas se encontrarem posicionados no 7º escalão, Índice 218.

Embora, em condições normais, devessem então estar posicionados no 8º escalão, Índice 245, tendo em atenção os anos de serviço - mais de 18 anos.

É o que consta dos nsº 1 a 18 e 22 a 26 da Matéria de Facto.

XXII - No entanto, a partir de 29 de Agosto de 2005, por efeito da Lei nº 43/2005, de 29 de Agosto e da Lei nº 53/2006, de 29 de Dezembro, fora suspensa a contagem de tempo de serviço de todos os funcionários públicos - e, portanto, também dos professores -, suspensão essa que decorreu até 31 de Dezembro de 2007, nos termos da última das Leis acima citadas.

(Rectius, para ser mais preciso, relativamente aos professores, a suspensão da contagem de tempo de serviço durou até 23 de Maio de 2007.)

XXIII - Foi por força da referida suspensão que os Recorrentes, embora dispondo de todos os requisitos constitutivos da progressão ao 8º escalão, Índice 245, até 23 de Maio de 2007 e possuindo então cada um deles já mais de 18 anos de serviço, se encontravam posicionados naquela data apenas no 7º escalão, Índice 218.

XXIV - Os AA./Recorrentes nem sequer puderam apresentar-se a concurso e apresentar, no âmbito intra-procedimental, as razões pelas quais, a seu ver, deviam ser admitidos e que constituem o cerne material deste recurso, adiante exposto.

XXV - Por outro lado, os artsº 112, 2 e 21, 2 do mesmo Decreto-Lei nº 200/2007 estabelecem uma plataforma informática como o único meio de apresentação da candidatura a professor titular, plataforma apenas acessível pelos interessados através de um código pessoal encriptado e restringem o teor de eventuais reclamações ou recursos a um número limitado de caracteres previamente definido pela Administração.

XXVI - Tal configuração, por um lado, impedia os AA. de apresentarem a sua candidatura, procurando, no seio do próprio procedimento, convencer o júri da justeza da sua interpretação quanto aos efeitos limitados do congelamento do tempo de serviço, como é corrente.

XXVII - Isto é, nem os AA. poderiam candidatar-se, nem podiam, no seio do procedimento, reclamar dos critérios que os excluíam - defendendo que, para efeitos deste concurso, deveriam ser considerados posicionados no Índice 245.

Esta matéria foi considerada provada e constitui os nsº 18), 19) e 20) da matéria de facto.

XXVIII - E, por outro lado, inibia ou limitava a representação por advogado no procedimento concursat e nos recursos, pela impossibilidade de acesso e consulta do processo e pela limitação arbitrária do teor e extensão das alegações em sede de recurso, com violação dos artsº 61º, 3 e 64º do Estatuto da Ordem dos Advogados e dos artsº 52º, 1, 158º, 2, b), 159º e 169º, 1 do C.PA.

O nº 21) da Matéria de Facto comprova esta alegação dos Recorrentes.

XXIX - O acórdão reduziu a questão apresentada pelos Recorrentes relativa à sua elegibilidade concursiva a um simples pedido de contagem de tempo de serviço, a efectuar fora do procedimento.

XXX - Ignorando a alegação dos Recorrentes, na própria petição inicial, de que tal pedido de contagem era praticamente impossível, em tempo útil para o concurso - e de que o ponto não era esse, de contagem do tempo de serviço, mas de conversão desse tempo real de serviço nos Índices relevantes para o acesso ao concurso.

Erro de julgamento, portanto.

XXXI - Ainda a propósito desta matéria, o acórdão formula a teoria de que "o recurso hierárquico não servia para levantar questões novas" - o que contraria o entendimento geral de que o recurso hierárquico é um recurso de reexame, que devolve ao superior a competência para decidir autonomamente a questão em sentido diverso, quer quanto ao mérito, quer quanto à legalidade, quer quanto à oportunidade, podendo, nessa medida, basear-se em factos novos ou novas informações.

Ao formular o juízo referido, o acórdão violou os artsº 159º e 174º do C.P.A., com violação de lei, por erro de interpretação, portanto.

XXXII - Relativamente à matéria constante da Conclusão XXVII, das presentes Conclusões, o acórdão manifesta a posição de que "os interessados não estavam propriamente impedidos de serem assistidos por Advogado, este apenas não tinha acesso directo à referida página da internet; muito embora até o pudesse ter caso o constituinte lhe facultasse a senha de acesso ou caso lhe realizasse o recurso por escrito e o interessado se limitasse a transcrevê-lo ..." ou, noutro passo: "... daí que não seja descabida a limitação de caracteres para a interposição de recurso hierárquico, nem a eventual não intervenção directa de Advogado, uma vez que se trata de um assunto de serviço perante o qual os interessados estão mais inteirados que os Advogados."!

XXXIII - Para a 1ª instância, portanto, é adequado e corresponde aos princípios deontológicos do mandato forense que o Advogado minute um recurso e o Constituinte o assine, isto é, faça de conta que foi ele, Constituinte, a escrevê-lo; e também entende a 1ª instância que os particulares "estão mais inteirados" dos assuntos que os Advogados.

XXXIV - Aliás, a regra formulada no acórdão é uma regra ampla; não se destina a aplicação circunscrita ao presente processo.

Para o Tribunal, em assuntos de serviço - como é todo o contencioso da Função Pública -, são dispensáveis os Advogados, já que os interessados sabem mais do que eles.

XXXV - Ora, se já, relativamente à não admissibilidade de candidatura dos Recorrentes ao concurso, estes suscitavam a questão da violação do direito de exercício à Advocacia, o acórdão, pelas formulações que lavrou sobre essa matéria, reforça o juízo de violação das disposições dos artsº 61º, 3 e 64º do Estatuto da Ordem dos Advogados e artsº 52º, 1, 158º, 2., b), 159º e 161º, 1 do Código do Procedimento Administrativo.

Trata-se de violação de lei, autónoma, por parte do acórdão da 1^ª instância.

XXXVI - O artº 1º da Lei nº 43/2005, de 29 de Agosto e o artº 12 da Lei nº 53-C/2006, de 29 de Dezembro, que determinaram a suspensão da contagem do tempo de serviço dos funcionários públicos, determinaram-na apenas para efeitos de progressão na carreira.

XXXVII - A transição dos professores abrangidos pelo Estatuto da Carreira Docente aprovada pelo Decreto-Lei nº 312/99, de 10 de Agosto, para a nova estrutura da carreira docente aprovada pelo Decreto-Lei nº 15/2007, de 20 de Janeiro não configura qualquer progressão na carreira.

XXXVIII - Na medida em que, quer os professores que, nesse processo de transição, se mantiveram com a categoria de professores, quer os que foram providos na nova categoria de professores titulares, no âmbito do primeiro concurso aberto para esta categoria, pelo Decreto-Lei nº 200/2007, de 22 de Maio, mantiveram os Índices em que se encontravam posicionados na anterior estrutura da carreira.

XXXIX - Em consequência, os professores que, posicionados de pretérito nos 8º e 9º escalões, Índices 245 e 299, puderam concorrer ao dito primeiro concurso para professor titular e foram nele providos nesta nova categoria, mantiveram-se nos referidos índices 245 e 299, sendo reclassificados na nova estrutura de escalões, sem qualquer alteração remuneratória.

XL - O Decreto-Lei nº 15/2007, que aprovou o novo Estatuto da Carreira Docente, extinguiu a anterior estrutura da carreira, constituída apenas pela categoria de professores ou educadores e instituiu uma nova carreira, hierarquizada, constituída por duas categorias: educadores ou professores; e educadores titulares ou professores titulares.

XLI - Quer por força da extinção da carreira, quer pela manutenção, na nova carreira, do status remuneratório da carreira extinta, este processo de transição levado a efeito pelos Decretos-Lei nº 15/2007 e 200/2007 não comportou qualquer progressão na carreira para nenhum professor.

XLII - Assim, no que respeita a este processo de transição, não poderia ter quaisquer efeitos a suspensão - ou o "congelamento", como se diz na linguagem vulgar - da contagem de tempo de serviço determinada pelas Leis n⁹ 43/2005 e 53-C/2006.

XLIII - Os AA. encontravam-se posicionados, à data da abertura do primeiro concurso para professor titular, no 7º escalão, Índice 219.

XLIV - Mas tal posicionamento apenas relevava, como ficou dito, para efeitos de progressão na carreira.

XLV - Na data referida em XLIII, cada um dos AA. já dispunha, em tempo real, de mais de 18 anos de serviço, tinha obtido avaliação favorável e dispunha dos créditos em formação de que os artsº 9º e 10, 1 do Estatuto da Carreira Docente aprovado pelo Decreto-Lei nº 312/99 fazia depender a progressão na carreira.

XLVI - Pelo que, não fora a suspensão da contagem do tempo de serviço, todos estariam, na data referida em XLIII, posicionados no 8º escalão, Índice 245 - por terem mais de 18 anos de serviço.

XLVII - O artº 2, b) do Decreto-Lei nº 200/2007, de 22 de Maio, abriu o primeiro concurso para professor titular limitado aos professores posicionados, à data da abertura do concurso, nos Índices 245 e 299, na sequência do artº 15º, 1, b) do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19 de Janeiro, que previa esse mesmo concurso apenas para os professores posicionados à data nos 8º e 9º escalões.

XLVIII - Estas disposições excluíram do âmbito desse primeiro concurso os AA., que se encontravam posicionados no Índice 219 - mas apenas por força do congelamento da progressão.

XLIX - Tratando-se, neste concurso, de um efeito que não era de progressão, mas de transição de carreiras, ou reclassificação, o legislador estava obrigado a permitir igualmente o acesso ao concurso aos professores que dispunham de um requisito equivalente ao Índice 245 ou ao 8º escalão - o tempo de serviço superior a 18 anos.

L - Requisito mais do que equivalente, aliás, na medida em que dos três referentes paralelos para a progressão na carreira - tempo de serviço, Índice, escalão -, o tempo de serviço é que constitui o referente material, ou substancial.

Quer dizer: está-se no 8º escalão ou no Índice 245 por se possuírem mais de 18 anos de serviço, e não o contrário.

LI - Termos em que as referidas disposições legais violaram, por erro de interpretação e erro de aplicação - excesso de aplicação - o artº 1º da Lei nº 43/2005, de 29 de Agosto e o artº 1º da Lei n⁹ 53-C/2006, de 29 de Dezembro.

LII - Violando igualmente os princípios gerais da igualdade e da proporcionalidade, da boa fé e da justiça, consagrados nos artsº 5º^, 6º e 7º do C.P.A.

LIII - Na medida em que objectivamente impôs aos AA. uma dupla penalização por força do "congelamento" do tempo de serviço: uma, a penalização comum a todos os funcionários públicos, e aos demais professores, consistente no não percebimento das diferenças dos valores remuneratórios correspondentes ao retardamento das promoções;

LIV - Outra, uma penalização privativa, ao afastá-los de forma duradoura da possibilidade de acesso à nova categoria de professor titular, mesmo após o fim do congelamento, dado o objectivo legislativo de criação de um número escasso de vagas para essa categoria e o facto de as poucas criadas terem sido ocupadas pelos candidatos providos no primeiro concurso - de que os AA. foram ilegalmente arredados.

LV - Esse efeito - esse duplo efeito - penalizador não foi um efeito desejado, ou previsto, pelo legislador das Leis nº 43/2005 e 53-C/2006.

LVI - Tal legislador não configurou a desigualdade de tratamento de situações como a dos AA. como um efeito normal dessa legislação.



O recorrido Ministério da Educação contra-alegou, dando como conclusões:

I - O Decreto-Lei n.º75/2010, de 23 de junho eliminou a distinção entre professor e professor titular.
II - O pedido dos recorrentes é a possibilidade de concorrerem ao concurso para professor titular, nos termos da lei à altura vigente.
III - Os recorrentes com a presente ação não conseguirão obter mais do que aquilo que já possuem, dado que a dita distinção acabou, não sendo possível a sua ascensão a professor titular.
IV - A figura processual da inutilidade superveniente da lide ocorre quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a solução do litígio deixa de ter interesse e utilidade, conduzindo, como tal, à sua extinção, conforme previsto no art.º277, al. e) do Novo Código de Processo Civil (NCPC), como tal deve a mesma ser considerada procedente, absolvendo-se o Réu da instância.
V - No sentido da repercussão do Decreto-Lei n.º75/2010 sobre as ações pendentes como a dos autos, já teve inclusive pronúncia o Tribunal Constitucional no n.º Processo 43/10, de onde se retira, como ora se transcreve “A lei nova acabou com a distinção entre professores e professores titulares e todos os professores, incluindo os professores titulares já providos até à entrada em vigor da lei nova, transitam inexorável e automaticamente, sem prejuízo em matéria de tempo de serviço e de posicionamento no índice remuneratório, para a nova estrutura da carreira docente que conta apenas com a categoria única de professor.”
VI – Pelo que, neste seguimento, deverá considerar-se a inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º277, al. e) do NCPC e, por sua vez, determinar-se a absolvição do Réu da instância .
Considerando, por mero dever de patrocínio,
VII - Os recorrentes, no seu requerimento de recurso, alegam a omissão de pronúncia sobre um dos vícios invocados, “o da violação, pelo legislador do Decreto-Lei n.º200/2007, da hierarquia das fontes de direito, devendo conduzir à desaplicação das normas pertinentes de tal diploma, por ferida de inconstitucionalidade”.
VIII - Conforme acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03 de julho de 2008, o mesmo refere como ora se transcreve “a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz se deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença”. (sublinhado aditado).
IX - Da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, retira-se, “ainda que utilizando, correcta ou incorrectamente, um dos meios jurídicos gerais e abstractos ao seu dispor (o Decreto-Lei), como mecanismo que rege um concurso público, só por si não inculca a violação do princípio de separação de poderes; podendo antes, implicar a utilização de um errado instrumento jurídico ao seu dispor, o que não envolve usurpação de poderes, mas antes uma eventual violação da hierarquia das fontes de direito.”
X - Como refere Alberto dos Reis, em Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Reimp. Coimbra Ed. 1984,143, “o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão”.
XI - E embora o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto tenha reconhecido a eventual violação da hierarquia das normas, “tal só por si não “transforma” a situação numa usurpação de poder”.
XII – A questão relativa ao vício de usurpação de poder, o mesmo consubstancia-se na prática por um órgão administrativo de um ato incluído nas atribuições do poder legislativo ou judicial.
XIII - Este vício ocorre quando a autoridade administrativa invade a esfera de atribuições ou dos tribunais, ou quando pratica ato materialmente jurisdicional.
XIV –O princípio da separação de poderes, nuclearmente previsto no art.º111, da Constituição da Republica Portuguesa, consagra que nenhum órgão de soberania se pode intrometer nas funções e atribuições reconhecidas de outro.
XV - Em nada se verifica esta prática, e, aliás, andou bem o Tribunal ao referir que “a utilização da forma legislativa para a normação regulamentar não se traduzia no vício da usurpação de poder, por ser o Governo o titular da função e do poder administrativo/regulamentar e também da função legislativa, através de decreto-lei.”
XVI - Pelo mesmo motivo de se tratar de um decreto-lei, não se vislumbra minimamente que tenha sido um órgão administrativo que tenha praticado um ato incluído nas atribuições do poder legislativo.
XVII – No que ao suposto excesso de regulamentação diz respeito, o Decreto-Lei n.º15/2007 estruturou a carreira docente em duas categorias, logo, essa mesma carreira tinha a estrita necessidade de ser regulamentada, função que incumbiu ao Decreto-Lei n.º200/2007, isto sem nunca esquecer do já aludido art.º24 do Decreto-Lei n.º15/2007, que estabelece que todos os concursos seriam regulamentados por Decreto-Lei.
XVIII - Os recorrentes alegam que teriam os referidos 18 anos de serviço, contudo, pelo facto da suspensão imposta a partir de 29 de agosto de 2005, por efeito da Lei n.º43/2005, de 29 de agosto e da Lei n.º53/2006, de 29 de dezembro, não acederam ao 8.º escalão, índice 245.
XIX - A realidade é que os recorrentes, olvidam o facto de a questão não está em aceder ao 8.º escalão, índice 245, para poderem concorrer a concurso, mas sim estarem posicionados nesse escalão e índice, para poderem concorrer em conformidade legal e procedimental.
XX – Quanto à natureza do recurso hierárquico e a suposta violação de garantias, de notar primeiramente, que o Decreto-Lei n.º200/2007 referia expressamente no art.º21, n.º1, que “No procedimento do concurso não há lugar a reclamação”.
XXI - Disposição salvaguardada pelo Código de Procedimento Administrativo, art.º161, n.º1, onde efetivamente se pode reclamar de qualquer ato administrativo, “salvo disposição legal em contrário”.
XXII - Quanto à questão de interposição de recurso hierárquico e a limitatividade imposta pela sua interposição na plataforma eletrónica e ao número limite de caracteres, em nada assiste razão aos recorrentes.
XXIII - Só era permitido recurso das listas referentes ao concurso, conferindo ao mesmo sentido objetivo, sobre dados concretos, nomeadamente as listas de classificação final e de exclusão.
XXIV – Quanto à suposta limitação ao exercício do mandato forense, os recorrentes exprimem é a sua insatisfação para com a plataforma informática, alegando a impossibilidade de um mandatário judicial não ter acesso ao formulário do recurso hierárquico dado que só os candidatos tem acesso ao formulário, pois acedem à plataforma mediante os seus dados pessoais e “password”, assim como levantam a questão sobre a limitabilidade da mesma.
XXV - Tal não faz sentido, inclusive, porque o mesmo se aplica aos casos sem meios informáticos.
XXVI - Pode, via papel, um autor dar a sua morada e outros elementos pessoais, mas via eletrónica, que inclusive dispensa a apresentação destes dados, já não pode dar o seu número de utilizador e código pessoal (suscetível de ser alterado a qualquer momento), para o seu mandatário redigir o recurso hierárquico, ou pedir o mesmo que o redija de modo a transcrevê-lo?
XXVII - A Administração impede que os recorrentes transmitam a sua palavra passe? Impõe obrigatoriedade de que a interposição de recurso tenha de ser feito pelos mesmos? Proíbe a entrada na plataforma eletrónica a mandatários judiciais, advogados?
XXVIII – Não, logo não se verifica a violação do disposto nas disposições citadas na petição, em conformidade com o art.º 61, n.º3 e 64 do Estatuto da Ordem dos Advogados e ainda os art. os
52, n.º, 158, n.º2, al. b), 159 e 161, n.º1, do Código de Procedimento Administrativo.
XXIX – Finalmente e quanto à questão de fundo, a de saber se os Recorrentes tinham ou não a possibilidade de concorrer ao concurso de Professor Titular, nos termos do Decreto-Lei n.º15/2007, de 19 de janeiro e do Decreto-Lei nº200/2007, de 22 de maio.
XXX – Nos termos do art.º15, do Decreto-Lei 15/2007, surge o Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de maio, que regula o primeiro concurso de acesso à categoria de professor titular, destinado aos docentes posicionados nos índices remuneratórios 340, 299 ou 245 (antigos 10.º, 9.º e 8.º escalão, respetivamente).
XXXI - Desde logo, o art.º15 das disposições transitórias e finais do referido diploma, determinou:
1. O primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular, aberto após a entrada em vigor do presente decreto-lei em cada agrupamento de escolas ou escola não agrupada, obedece às seguintes fases sequenciais:
a) Abertura de um concurso destinado aos professores posicionados no 10.º escalão da estrutura da carreira aprovada pelo Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei;
b) Abertura subsequente de um concurso destinado aos professores posicionados nos 8.º e 9.º escalões da estrutura da carreira aprovada pelo Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei;
2—O concurso referido na alínea a) do número anterior é aberto sem depender da existência de lugares vagos.
3—O provimento na categoria de professor titular decorrente do concurso referido na alínea a) do n.º 1 faz-se em lugar da categoria de professor, automaticamente convertido em lugar da categoria de professor titular, a extinguir quando vagar (..)"
XXXII - Ou seja, estaríamos perante dois concursos, um destinado aos docentes posicionados no índice remuneratório 340, em que os candidatos são classificados em mérito absoluto, sendo providos os candidatos que obtenham a classificação igual ou superior a 95 pontos, conforme alínea a) do art.º2.º e art.º2 do art.º 18 do Decreto-Lei n.º200/2007 e outro, destinado aos docentes posicionados nos índices remuneratórios 245 e 299, em que os candidatos são ordenados por ordem decrescente, por departamento, e são privados em função da classificação final obtida e das vagas existentes.
XXXIII - Por outro lado, o n.º6 do art.º15 do Decreto-Lei n.º15/2007 previa que, no concurso de acesso à categoria de professor titular, fosse utilizado como método de seleção a análise curricular do candidato.
XXXIV – Como tal, é fundamental entender-se, que para ser opositor ao concurso é necessário possuir os requisitos para o mesmo, conforme podemos verificar no art.º2, do Decreto-Lei n.º200/2007, pela qual se depreende nitidamente que apenas os docentes posicionados nesses índices poderiam ser opositores a concurso.
XXXV – Já o art.º13, do mesmo diploma, referia requisitos cumulativos de admissão a concurso, sob pena, em conformidade com o seu n.º2, de não oposição a concurso.
XXXVI - As Leis 43/2005 e 53-C/2006 suspenderam a contagem do tempo de serviço, para efeitos de progressão nas carreiras do Decreto-Lei n.º 312/99, dispõe o art.º12 do referido diploma que, a essa transição, se devem ainda aplicar as regras de progressão constantes do Decreto-Lei n.º312/99, de 10 de Agosto, desde que, entre outros requisitos, venham a completar o módulo de tempo de serviço efetivo que seria necessário à progressão na estrutura prevista no Decreto-Lei n.º 312/99, no prazo de 60 dias a contar da data de retoma da contagem de tempo de serviço para aquele efeito.
XXXVII - Só a partir do término da suspensão da contagem de tempo de serviço para efeitos de progressão – retoma da contagem – se lhe aplicam as regras constantes do Decreto-Lei n.º 312/99, que lhe teriam permitido progredir ao escalão seguinte até ao dia 28 de outubro de 2015, entretanto paralisadas por efeito da Lei 43/2005 e Lei 53-C/2006.
XXXVIII - Devido à publicação das Leis nº.43/2005 e 53-C/2006, o tempo de serviço não foi contado a partir de 29 de Agosto de 2005.
XXXIX - Assim, a possibilidade dos recorrentes beneficiarem de progressão, nos moldes anteriores à nova estrutura remuneratória, era apenas possível desde que, até 29 de Agosto de 2005, estivesse a menos de 60 dias da mudança de escalão, e, em qualquer caso, a mudança de escalão apenas ocorreria quando fosse retomada a contagem de tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira.
XL - Não estando posicionado num dos 8º, 9º ou 10º escalões, no período de candidatura a professor titular, momento da verificação dos requisitos, não lhe é possível concorrer nesse escalão.
XLI - O concurso de professor titular não é para efeitos de progressão na carreira, embora o Decreto-Lei n.º 200/2007 não proceda à contagem de tempo de serviço para efeitos do concurso, sendo que o que se exige como requisito é que os docentes estejam posicionados num determinado índice remuneratório à data da candidatura e é esse posicionamento num determinado escalão/índice remuneratório que foi afetado pelas Leis n.º43/2005 e 53-C/2006 ao impedirem a contagem de tempo de serviço para efeitos de progressão.

XVI- Nos termos do Decreto-Lei nº 312/99, o acesso aos escalões e índices - que foram os indicadores eleitos pelo legislador regulamentar do Decreto-Lei nº 200/2007 para o acesso ao concurso para professor titular -, constituía um mero desenvolvimento do tempo de serviço.

Nestes termos, 18 anos de serviço, no que respeita a professores licenciados, é, em termos práticos, o mesmo que 8º escalão e o mesmo que Índice 245 - mas é mais no plano substancial, já que o tempo de serviço é a causa de que os outros referentes são os efeitos.

XVII- Ao afastar o critério mais rigoroso da referência ao número de anos de serviço, para a transição dos professores no primeiro concurso para titular, preferindo eleger como critérios escalões e índices meramente instrumentais, o artº 15, 1., b) do Decreto-Lei nº 15/2007 é contraditório com a própria solução normativa definida de forma estável para o acesso a titular no artº 38, 2, a) do novo Estatuto e é contraditório com os pressupostos do Decreto-Lei nº 312/99, para que remete.

XVIII - O mesmo sucede com o artº 22, b) do Decreto-Lei nº 200/2007, que restringe aos professores colocados nos 8º e 9º escalões de pretérito o 1º acesso a titular, regulamentando essa matéria contra legem, nomeadamente o artº 38º da versão do Estatuto à data do concurso, e contra o direito que, por terem mais de 18 anos de serviço, era assegurado aos AA., quer pelo Decreto-Lei nº 312/99, quer pelo regime-regra do artº 38º novo Estatuto, quer pelas Leis nº 43/2005 e 53-C/2006, na interpretação defendida adiante, de concorrerem a esse primeiro concurso.

Mas não se acompanha.
Desde logo cumpre observar que não podem os recorrentes ou o tribunal sobrepor escolha própria ao que o legislador teve como critério normativo, definindo para o primeiro concurso:

XXXVI - O artº 1º da Lei nº 43/2005, de 29 de Agosto e o artº 12 da Lei nº 53-C/2006, de 29 de Dezembro, que determinaram a suspensão da contagem do tempo de serviço dos funcionários públicos, determinaram-na apenas para efeitos de progressão na carreira.

XXXVII - A transição dos professores abrangidos pelo Estatuto da Carreira Docente aprovada pelo Decreto-Lei nº 312/99, de 10 de Agosto, para a nova estrutura da carreira docente aprovada pelo Decreto-Lei nº 15/2007, de 20 de Janeiro não configura qualquer progressão na carreira.

XXXVIII - Na medida em que, quer os professores que, nesse processo de transição, se mantiveram com a categoria de professores, quer os que foram providos na nova categoria de professores titulares, no âmbito do primeiro concurso aberto para esta categoria, pelo Decreto-Lei nº 200/2007, de 22 de Maio, mantiveram os Índices em que se encontravam posicionados na anterior estrutura da carreira.

XXXIX - Em consequência, os professores que, posicionados de pretérito nos 8º e 9º escalões, Índices 245 e 299, puderam concorrer ao dito primeiro concurso para professor titular e foram nele providos nesta nova categoria, mantiveram-se nos referidos índices 245 e 299, sendo reclassificados na nova estrutura de escalões, sem qualquer alteração remuneratória.

XL - O Decreto-Lei nº 15/2007, que aprovou o novo Estatuto da Carreira Docente, extinguiu a anterior estrutura da carreira, constituída apenas pela categoria de professores ou educadores e instituiu uma nova carreira, hierarquizada, constituída por duas categorias: educadores ou professores; e educadores titulares ou professores titulares.

XLI - Quer por força da extinção da carreira, quer pela manutenção, na nova carreira, do status remuneratório da carreira extinta, este processo de transição levado a efeito pelos Decretos-Lei nº 15/2007 e 200/2007 não comportou qualquer progressão na carreira para nenhum professor.

XLII - Assim, no que respeita a este processo de transição, não poderia ter quaisquer efeitos a suspensão - ou o "congelamento", como se diz na linguagem vulgar - da contagem de tempo de serviço determinada pelas Leis n⁹ 43/2005 e 53-C/2006.

(…)

XLIX - Tratando-se, neste concurso, de um efeito que não era de progressão, mas de transição de carreiras, ou reclassificação, o legislador estava obrigado a permitir igualmente o acesso ao concurso aos professores que dispunham de um requisito equivalente ao Índice 245 ou ao 8º escalão - o tempo de serviço superior a 18 anos.

L - Requisito mais do que equivalente, aliás, na medida em que dos três referentes paralelos para a progressão na carreira - tempo de serviço, Índice, escalão -, o tempo de serviço é que constitui o referente material, ou substancial.

Quer dizer: está-se no 8º escalão ou no Índice 245 por se possuírem mais de 18 anos de serviço, e não o contrário.

Concluem que «Assim, no que respeita a este processo de transição, não poderia ter quaisquer efeitos a suspensão - ou o "congelamento", como se diz na linguagem vulgar - da contagem de tempo de serviço determinada pelas Leis n⁹ 43/2005 e 53-C/2006» (conclusão XLI).
Não vemos que um tal juízo possa ser extraído.
Na lógica que lhe está presente viria a “repescar-se” o tempo de serviço prestado durante o “congelamento” (presente o já afirmado posicionamento dos recorrentes no 7º escalão, fruto do “congelamento”) por não se estar perante qualquer progressão, tendo-o afinal de contas como prestado, habilitando então à afirmação de posicionamento dos recorrentes no 8º escalão, índice 245.
Mas esse é um inverso caminho, de contraditório resultado aos termos e intenções da formulação legal!
Teríamos de supor que, dada a inexistência de progressão, então o tempo de serviço seria contado… e sendo assim poderia ser atingida progressão (“catapultados” os recorrentes, no caso, para o 8º escalão, de índice superior)!… Que a não contagem de tempo de serviço prescrita em lei impedia e visava não atingir!!!
Intrínseca contradição, de absurdo resultado.
Mais se faz notar a afirmação pelos recorrentes de uma suposta manutenção de status remuneratório, que, de redutora representação, é de errónea conclusão. Pois que os termos comparativos com que o fazem olvida que necessariamente comporta uma necessária alteração de status a montante dessa comparação, assente em prévia aquisição de progressão para o 8º escalão, progressão que não podia ser atingida por causa do “congelamento” na contagem do tempo de serviço!
Não têm, pois, razão.
Aqui chegados, podemos extrair: encontravam-se os recorrentes no 7º escalão, fruto do “congelamento”, e aí não deixaram de permanecer [e (de todo o modo) o critério de acesso à nova categoria professor titular foi o do posicionamento no escalão em que se encontravam os docentes, e não o do tempo de serviço].
Não pode, pois, ter-se como ilegal a não participação dos recorrentes no concurso de acesso para professor titular; pois não triunfa a suposição de que, afinal, se deveria considerar estarem posicionados no 8º escalão, e, assim, em condições de concorrer.
Nada comportando de violação de igualdade (o “congelamento”assume o mesmo sentido em relação a todos os trabalhadores que se encontram em iguais condições dos recorrentes), proporcionalidade (sem afectação do “crédito de avaliação” – cfr. Ac. do Trib. Const. nº 455/02, in Diário da República, IIª Série, de 03-01-2003), boa-fé (há que ter presente que a relação de emprego público é uma relação jurídica duradoura; nesse contexto, o Tribunal Constitucional afirmou já, de forma paradigmática, que não existe “um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras (...). Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes” – Ac. nº 287/90, publicado in Diário da República, IIª Série, de 20-02-1991) e justiça (consagrado no art. 266º, 2 da CRP, desdobrando-se nos anteriores referidos – cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Almedina, 2003, 2ª reimpressão, pág. 116 e ss.), nos termos em que tais imputações feitas pelos recorrentes vêm alicerçadas por tal suposição.
No mais que constitui causa, é bom de ver que, não podendo os recorrentes ser opositores ao concurso, nada autonomamente imputando de invalidade conexionada no acerto do seu posicionamento no 7º escalão, e não tendo legitimidade de controlo objectivo de legalidade, todas as restantes causas invalidantes que erigem são estranhas às suas esferas jurídicas, não lhes atingem direito ou interesse legalmente protegido.
Pelo que, nada havendo jurídicamente que reintegrar ou reconstituir, lhes não suportam procedência dos pedidos.

Porto, 16 de Janeiro de 2015.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro