- “Reconhecer que o regime estatuído pelo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril, se aplica aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias, enquanto estes não forem integrados num corpo especial”;
- Proceder ao pagamento aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias das regalias salariais previstas no Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de Abril, com efeitos a partir da publicação daquele diploma, e
- Suprindo-se, deste modo, a omissão legislativa regulamentadora operada pelo silêncio de concretização determinado pelo 14º do mesmo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril”.

É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo:

“(...)

Nesta sede releva explorar a pretensão da A.. Assim, a mesma vem pedir que o R. seja condenado a reconhecer que o regime estatuído pelo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril, se aplica aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias, enquanto estes não forem integrados num corpo especial.

E, em consequência, proceder ao pagamento aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias das regalias salariais previstas no Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril, com efeitos a partir da publicação daquele diploma.

Suprindo-se, deste modo, a omissão legislativa regulamentadora operada pelo silêncio de concretização determinado pelo 14º do mesmo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril.

Ora, os presentes autos são intentados, em consonância com o cabeçalho da p.i., como acção em processo comum de responsabilidade civil extracontratual.

O que significa que a A. deve articular factos constitutivos do direito para o qual pretende tutela judicial.

Porém, nesta panorâmica regista-se uma manifesta incoerência.

Vejamos:

A acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual tem como fito obter o ressarcimento de danos em virtude da prática de um acto, regra geral, ilícito e culposo. Daí, que a causa de pedir consista na invocação de factos que demonstrem a existência de um acto, de danos, da ilicitude e culpabilidade dos mesmos, e do nexo de causalidade entre o acto e o dano.

Culmina, em regra e além do que mais é possível, com um pedido de indemnização.

Todavia, no caso que hodiernamente se aprecia, a A. arrima a sua pretensão na existência de um regime jurídico que, por necessidade e identidade de razão, deve ser aplicado aos profissionais da inspecção tributária que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias.

Em parte alguma alega qualquer facto determinante da produção de danos e que seja, na sua génese ilícito e culposo.

Ademais, não pretende uma indemnização, mas sim o pagamento de um suplemento remuneratório, consagrado no art. 12º do Decreto-Lei N.º 112/2001.

Em suma, e atentando em todo o exposto, é patente que o meio processual usado - acção sobre responsabilidade civil extracontratual - não se revela apto a satisfazer a pretensão da A..

Com efeito, o meio processual que deveria ter sido utilizado é a acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo, prevista no art. 69º, n.º 2 da LPTA.

E, no caso concreto, está satisfeita a condição de que depende o uso dessa forma processual.

Realmente, percorridas as formas processuais e ponderado tudo o que a A. esgrime no seu articulado inicial, conclui-se pela insusceptibilidade de utilização do recurso contencioso, visto que não há acto de que se possa recorrer, nem está subjacente à pretensão a execução de qualquer contrato.

Reitera-se que a asserção positivada tem como horizonte o pedido e causa de pedir vertidas na petição apresentada em juízo.

Aliás, sobre o objecto da acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo abunda jurisprudência. Exemplificativamente, veja-se os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20/10/2004 no proc. 01579/03, de 22/04/2004 no proc. 01276/02 e de 01/0772003 no proc. 0740/03, bem como os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 16/02/2005 no proc. 12157/03, de 13/01/2005 no proc. 12347/03, de 18/05/2000 no proc. 04001/00, de 13/05/2003 no proc. 3671/00, de 20/03/2001 no proc. 3611/00, de 12/10/2000 no proc. 3225/99, de 12/07/2000 no proc. 3727/99 e de 11/05/2000 no proc. 2807/99 ( todos em www.dgsi.pt ).

Desta feita, verifica-se que ocorre inidoneidade do meio processual utilizado, já que a forma processual que aqui foi utilizada não se adequa ao fim pretendido, que se consubstancia na pretensão processualmente formulada ( Ac. do STA de 01/07/2003, no proc. 0740/03 ).

O uso de meio processual errado constitui uma excepção dilatória inominada, de acordo com o disposto no art. 493º, n.º 2 do CPC, que determina a absolvição da instância, nos termos do art. 288º, al. e) do mesmo diploma.

(...)”.

Contra tal entendimento insurge-se a Recorrente, alegando, sumariamente o seguinte:

“(...)

Foi intentada uma acção de responsabilidade civil extracontratual, entrosada na moldura legal do Decreto-Lei nº 48.051, de 21 de Novembro de 1967, na qual se peticionava que:

... ser a R. condenada:

a) a reconhecer que o regime estatuído pelo Decreto-Lei nº 112/2001, de 6 de Abril, se aplica aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias, enquanto estes não forem integrados num corpo especial;
b) a proceder ao pagamento aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributaria ou ficaram afectos a funções inspectivas tributarias das regalias salariais previstas no Decreto-Lei nº 112/2001, de 6 de Abril, com efeitos a partir da publicação daquele diploma;
c) suprindo-se, deste modo, a omissão legislativa regulamentadora operada pelo silencio de concretização determinado pelo art. 14º do mesmo Decreto-Lei nº 112/2001, de 6 de Abril;
d) tudo com as legais consequências.
Em face da petição inicial e do teor da decisão sob recurso, duas questões cabe equacionar:

a) o meio processual utilizado é ou não o próprio;
b) subsidiariamente, caso não seja, tal detém a consequência vertida na decisão sob recurso.
No contexto do Decreto-Lei nº 48.051 de 21 de Novembro, em causa está a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas.

Ora, e como flui da causa de pedir, estamos perante uma situação típica de omissão de procedimento, sendo que do mesmo, nos termos alegados e invocados na petição inicial, decorrem para os membros da recorrentes prejuízos consubstanciados na segunda alínea do pedido, os quais apenas podem ser sanados se ocorrer o reconhecimento peticionado na primeira alínea daquele mesmo pedido, estando o facto gerador da responsabilidade imputada identificado na alínea c) do pedido formulado.

Recuperando as palavras do paradigmático Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.04.1996 proferido no processo nº 28.189-A, o direito á indemnização por danos emergentes de actos de gestão pública depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) um acto ilícito (positivo ou omissivo) praticado no exercício de funções publicas e por causa delas; b) a sua imputação a um órgão ou agente do Estado ou de outra pessoa colectiva publica; c) um dano na esfera dos direitos ou interesses legalmente protegidos; e d) um nexo de causalidade entre aquele acto e este dano.

Ora, o que se pretende nos presentes autos é o suprimento da prática de um acto de regulamentação expressamente previsto em sede legislativa e o ressarcimento dos prejuízos decorrentes de tal omissão pela entidade a quem a mesma é imputável.

Tal configura uma situação de responsabilidade civil, tanto mais que estamos não perante uma mera discricionariedade de actuação. Como refere, com extrema acuidade, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo proferido nos presentes autos, Como refere Gomes Canotilho, “se, em geral, a autoridade dotada de poder regulamentar tem liberdade para apreciar o momento em que é oportuno exercer esse poder, ele perde esta liberdade de apreciação desde que tenha recebido a missão expressa para o fazer”. Por força da disposição legal que fixa um prazo para a produção do regulamento, aquilo que era simples faculdade transformou-se numa obrigação, pois, continua aquele autor a dizer que “o principio da legalidade, rigorosamente entendido, comporta para a administração uma dupla exigência: uma negativa, em não tomar nenhuma decisão que seja contrária à lei; outra, positiva, consistente em aplicá-la, isto é, tomar todas as medidas regulamentares ou individuais que a sua execução necessariamente implica”. E se assim é tem que haver uma pretensão à regulamentação e o correspondente direito de acção perante os tribunais, pois, “se uma lei é inaplicável em consequência da não regulamentação da mesma, expressamente exigida no próprio texto legal, então pode haver uma sanção contra a inércia ou demora do poder encarregado da emanação dos regulamentos de aplicação. Essa sanção será a responsabilidade do Estado no caso de a lei, ao conferir direitos a certas categorias de pessoas, ter encarregado a administração a emanar normas necessárias á sua concretização”.

É exacta e precisamente essa sanção que é accionada, em termos de petição, nos presentes autos.

Bastará atentar no disposto nos arts. 69º e 70º da LPTA para se constatar que tal carácter sancionatório está excluído de tal tipo de acções – concretamente, das acções para reconhecimento de direito ou interesse legitimo.

O referido art. 69º da LPTA faz saber que:

1. As acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido podem ser propostas a todo o tempo, salvo o disposto em lei especial, por quem invoque a titularidade do direito ou interesse a reconhecer.
2. As acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos á execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.
Ora, por via daquele meio processual operar-se-ia um reconhecimento puro do direito peticionado, sem que, porem, ficasse assegurada, pelo menos em termos de declaração jurisdicional, como peticionado, a reposição da situação salarial do universo de pessoas afectas á inspecção tributaria e, como tal, abrangidas pela carência regulamentar denunciada na presente acção.

Pois que, como desde logo afirma o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16.03.1993 em AD, 346, não se pode em sede de acção para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido formular um pedido indemnizatório.

Por outro lado, e como afirma o Supremo Tribunal Administrativo no seu Acórdão de 10.10.1996, proferido no processo nº 37.519, as acções (para reconhecimento de direitos ou interesses legítimos) só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos á execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa – no mesmo sentido, entre outros, o Acórdão do mesmo Supremo Tribunal de 19.05.1999 no proc. nº 44.753.

Ainda que a esmagadora jurisprudência proferida a tal propósito se reporte, como meio comum, ao recurso directo de anulação, nada afasta tal subsidiariedade daquele meio processual relativamente a uma acção comum, tanto mais que, contrariamente ao que se afirma na decisão recorrida, os seus elementos típicos se encontram reunidos e preenchidos.

Não se ignora que o pedido de declaração formulado na al. a) do pedido consignado na petição inicial envolve, em génese, o reconhecimento de um direito. Contudo, não é formulado qualquer pedido expresso no sentido de reconhecimento, mas sim de declaração de uma situação de facto, concretamente que seja declarado que o regime estatuído pelo Decreto-Lei nº 112/2001, de 6 de Abril, se aplica aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributaria ou ficaram afectos a funções inspectivas tributarias, enquanto estes não forem integrados num corpo especial.

Ora, nada obsta a que, em sede de acção de responsabilidade civil extracontratual tal pedido seja formulado, desde logo como elemento preambular e de consolidação do pedido de condenação formulado em b).

Aliás, tal questão de base revela-se resolvida no contexto da mais recente legislação processual administrativa, em que, tendo presente a eliminação de situações de cumulação processual, obviando-se a que sejam intentadas acções sucessivas com pedidos, entre si, subsidiários, se passou a considerar sob a forma de acção administrativa comum (vide art. 37º do CPTA) as formas de processo que se degladiam nos presentes autos.

O que, como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 31.5.1988 no BMJ, 377º, p. 563, implica que a nulidade derivada de erro na forma do processo deve considerar-se sanada se a publicação de novas normas legais determina, para o caso, a utilização de forma processual que, então erroneamente, havia sido adoptada.

Note-se, porem, que tal dicotomia é meramente aparente.

Com efeito, bastará atentar ao disposto no art. 31º do Cod. Proc. Civil, para, não apenas numa óptica de economia e celeridade processual, mas igualmente de coadunação de pedido, reduzir á mais absoluta insignificância a questão equacionada na decisão sob recurso.

Desde logo, a tramitação inerente ás duas formas de processo em confronto não é incompatível, sendo, pelo contrario, absolutamente similar, bastando para se constatar tal analogia o confronto entre os arts. 70º da LPTA e os arts. 467º e segs. do Cod. Proc. Civil.

Não foram retiradas ou diminuídas as garantias de defesa das partes, restringida a sua intervenção processual ou minimizada a sua actuação no processo.

Logo, mesmo que se considere estar em face de erro na forma do processo (falta de idoneidade do meio processual invocada pela decisão sob recurso), por força do disposto no art. 199º do Cod. Proc. Civil, tal implicaria, tão só, a anulação dos actos que não possam ser aproveitados e a pratica dos estritamente necessários a que o processo de configure ou coadune com a forma estabelecida na lei.

Logo, e utilizando a solução adoptada para casos de efectivo erro na forma do processo (que não se admite ser o caso, apenas se ponderando em termos analíticos), entre outros, pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo – CFA de 15.5.1991 em AJ, 19º/92, p. 34, o erro na forma de processo importa unicamente a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, não o devendo ser se de tal resultar uma diminuição de garantias do réu, nomeadamente quanto ao contraditório estabelecido. Não havendo actos a anular, deverá apenas convolar-se a forma processual usada para a idónea, seguindo-se futuramente os termos desta.

Ou seja, mesma a ocorrer a invocada inadequação do meio processual utilizado, nem a consequência do mesmo seria a determinada absolvição da instância, como preconiza a decisão sob recurso.

(...)”

Vejamos se assiste razão à Recorrente.
Na vigência da LPTA, aprovada pelo DL 267/85, de 16.JUL, aplicável aos presentes autos, ex vi do art. 5º da Lei 15/02, de 22.FEV, que estatui que “As disposições do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais não se aplicam aos processos que se encontrem presentes à data da sua entrada em vigor” (nº1), a qual ocorreu em 01.JAN.04, conforme resulta do disposto no art. 7º deste último diploma, na redacção dada pela Lei 4-A/03, de 19.FEV, o Contencioso Administrativo Português comporta as seguintes espécies:
- O contencioso dos actos administrativos;
- O contencioso dos regulamentos;
- O contencioso dos contratos administrativos;
- O contencioso da responsabilidade da Administração; e
- O contencioso dos direitos e interesses legítimos.
E enquanto às duas primeiras espécies corresponde o chamado contencioso administrativo por natureza, às demais espécies corresponde o contencioso por atribuição.
Por seu lado, a estas duas modalidades de contencioso administrativo – contencioso por natureza e contencioso por atribuição – correspondem dois meios contenciosos típicos: o recurso e a acção, consistindo aquele na impugnação, perante o tribunal administrativo, de um acto administrativo ou de um regulamento ilegal, tendo como finalidade a sua anulação ou a declaração da sua inexistência jurídica ou nulidade; e esta no pedido, formulado ao tribunal administrativo, da composição de um litígio entre um particular e a Administração pública.
(Cfr. Neste sentido o Prof. Diogo Freitas do Amaral, in Direito Administrativo IV, 74 e segs.).
Em sede de Contencioso Administrativo, vigorava ainda o princípio da tipicidade em matéria de acções.
Assim, em matéria de acções, os Tribunais Administrativos de Círculo eram unicamente competentes para conhecerem das acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido (acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo); das acções sobre contratos administrativos e sobre responsabilidade das partes pelo seu incumprimento (acções sobre contratos administrativos); e das acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo acções de regresso (acções de responsabilidade civil extracontratual) – Cfr. art. 51º-1-f), g) e h) do ETAF.
As acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo consistem na possibilidade de obter de um tribunal o reconhecimento de um direito subjectivo ou de um interesse legítimo de um particular contra a Administração Pública.
As acções sobre contratos administrativos visam obter de um tribunal uma sentença declarativa que esclareça o sentido ou o alcance de quaisquer clausulas contratuais ou que declare a nulidade ou a inexistência jurídica de um contrato administrativo nulo ou inexistente, ou uma sentença constitutiva que anule um contrato administrativo anulável, que condene a Administração ou o contraente particular a executar integralmente o acordo celebrado, ou que condene a Administração ou o contraente particular a pagar à outra parte uma indemnização pelo não cumprimento d um contrato administrativo.
E, finalmente, as acções de responsabilidade civil extracontratual visam a condenação da Administração no pagamento de determinada quantia a título de ressarcimento de danos causados por actos de gestão pública praticados por órgãos da Administração Pública.
No caso dos autos, a A. instaurou, perante o TACC, acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, dirigida contra o Estado Português, peticionando o reconhecimento de que o regime estatuído pelo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril, seja aplicado aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias, enquanto estes não forem integrados num corpo especial”; e se proceda ao pagamento aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias das regalias salariais previstas no Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril, com efeitos a partir da publicação daquele diploma, suprindo-se, deste modo, a omissão legislativa regulamentadora operada pelo silêncio de concretização determinado pelo 14º do mesmo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril.
Como atrás se deixou dito, as acções de responsabilidade civil extracontratual visam a condenação da Administração no pagamento de determinada quantia a título de ressarcimento de danos causados por actos de gestão pública praticados por órgãos da Administração Pública.
Paralelamente, a tais acções, as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo consistem na possibilidade de obter de um tribunal o reconhecimento de um direito subjectivo ou de um interesse legítimo de um particular contra a Administração Pública.
As acções de responsabilidade civil extracontratual encontram-se reguladas sob os arts 71 e 72º da LPTA, seguindo os termos do processo civil de declaração, na forma ordinária.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público no domínio dos actos de gestão pública encontra-se, por seu lado, regulada pelo DL 48 051, de 21.NOV.67.
No âmbito dos actos de gestão pública, a responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas públicas compreende a responsabilidade por actos ilícitos culposos a responsabilidade por factos casuais e a responsabilidade por factos lícitos.
A responsabilidade por actos ilícitos culposos encontra-se regulada sob os arts 2º e 3º daquele diploma legal.
A responsabilidade por factos casuais acha-se regulada pelo art. 8º do mesmo diploma legal.
E, finalmente, a responsabilidade por factos lícitos encontra-se o seu regime disciplinado pelo art. 9º, ainda, do DL 48 051.
No domínio da responsabilidade por actos ilícitos culposos, o Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício. É a chamada responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas públicas - Cfr. art. 2º- do DL 48 051.
Tal responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos consagrado no C.C. sob os arts 483º a 498º, 499º a 510º e 562º a 572º - Cfr. neste sentido o AD do STA de 27.JAN.87, in AD, 311/1384.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, na modalidade de responsabilidade por actos ilícitos culposos, pressupõe, assim, a existência de um acto ilícito, a sua imputação a um agente (responsabilidade civil subjectiva), e a verificação de danos, consequência directa e necessária daquele - Cfr. arts 2º a 10º do DL 48 051, de 21.NOV.67, 90º do DL 100/84, e 483º, 487º-2, 564º e 563º do C.C..
Exige-se, deste modo, a verificação dos requisitos ou pressupostos da obrigação de indemnizar no âmbito do direito civil: Facto ilícito (comportamento activo ou omissivo voluntário consistente na ofensa de direitos de terceiro ou de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios ou, ainda, que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis ou regras de ordem técnica e de prudência comum), culpa (nexo de imputação ético-jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida a uma pessoa normalmente diligente ou a um funcionário ou agente típico), prejuízo (lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante) e nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (Cfr. neste sentido além das disposições legais atrás citadas, os Profs. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II vol., pp. 1392 e segs.; Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, III vol., pp. 471 e segs. e Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, I vol., pp. 833 e segs. e os Acs. STA de 10.MAI.87, 12.DEZ.89 e de 29.JAN.91, in AD 310/1243, 363/323 e 359/1231).
De acordo com o que estabelece ainda o art. 6º do DL 48 051, em sede de responsabilidade civil por actos de gestão pública, consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.
De tal enquadramento legal, resulta, pois, que o pedido na acção para efectivação da responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito, se consubstancia numa indemnização e, que a causa de pedir radica na alegação de factos constitutivos dessa responsabilidade e assentam na prática de um acto ilícito, na sua imputação a um agente, na produção de danos e da existência de um anexo de causalidade entre o acto ilícito e os danos produzidos.
Por sua vez, as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo têm o seu regime jurídico regulado nos arts 69º e 70º da LPTA, seguindo os termos dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração local.
Ora, nos termos do disposto no art. 69º-2 da LPTA, as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.
A introdução deste meio processual, na sequência da revisão constitucional de 1982, assentou na ideia de uma avaliação negativa quanto à capacidade do recurso contencioso de anulação para, em determinadas situações, assegurar uma efectiva tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares lesados por actos ou omissões da Administração, tendo determinado aquela revisão constitucional o surgimento de um novo meio processual que desse garantias de uma tutela efectiva e completa em todas as situações em que o recurso contencioso de anulação, bem como os restantes meios processuais (acções sobre contratos administrativos e acções sobre responsabilidade da Administração) não assegurarem tal finalidade - Cfr. neste sentido o Dr. Rui Machete, in A Garantia Contenciosa para o Reconhecimento de Direito ou Interesse Legalmente Protegido, pp. 227 e segs.; O Prof. Diogo Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, IV, pp. 289 e segs; e os Ac. Do STA, de 26.JUN.97, in Recurso nº 41 367.
Tratando-se, embora, de um novo meio processual do contencioso administrativo, a sua formulação naquele normativo legal, aponta para o seu carácter meramente residual em relação aos restantes meios processuais.
Após a revisão constitucional de 1989 e perante a autonomização constitucional da tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos conferida pelo n.º 5 do art. 268º da CRP, questionou-se a subsistência da natureza subsidiária ou complementar deste tipo de acção.
A jurisprudência dominante do STA continuou, porém, a ser no sentido da subsistência da regra da subsidiariedade, residualidade ou complementaridade de tal tipo de acção.
Efectivamente, em face do teor da nova redacção dada ao art. 268º da CRP, o que se pretendeu foi manter a efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos, com o esclarecimento de que a referida acção não depende da existência de um acto administrativo ou de este ser impugnável, decidindo-se, em cada caso, e em atenção àquele objectivo, sobre a correcta utilização desse novo meio contencioso, continuando, todavia, a funcionar o pressuposto contido no n.º 2 do art. 69º da LPTA pelo que só será lícito o recurso àquele tipo de acção sempre que o recurso contencioso e a respectiva execução de sentença anulatória se não configure como o meio mais adequado com vista a uma eficaz tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos, devendo, nesse caso, fazer-se a alegação dos factos essenciais que tornam legítimo e necessário, para efectiva tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos, o uso desse meio processual, não tendo pretendido o legislador constitucional, com a autonomização do tratamento constitucional da tutela de tais direitos ou interesses, consagrar uma utilização aleatória do direito de acção para o reconhecimento de direitos - Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. Do STA de 03.MAR.94, in Recurso n.º 33 290; de 12.DEZ.95, in Recurso n.º 37 841; de 16.ABR.96, in Recurso n.º 37 862, de 30.ABR.97, in recurso n.º 37 775 e de 26.JUN.97, in Recurso nº 41 367.
Vejamos, então, no caso sub judice, qual seja o meio processual adequado ao pedido formulado.
Como ensina o Prof. Freitas do Amaral, in ob. cit., pp. 291, tal averiguação passa por se fazer o percurso intelectual da tramitação de cada meio processual: primeiro o percurso "acto administrativo - recurso de anulação - execução de sentença"; depois o percurso "contrato administrativo - acção - execução de sentença"; e, finalmente, o percurso "facto danoso - acção de responsabilidade - execução de sentença", tratando-se de indagar se estamos perante um acto administrativo directamente lesivo da esfera jurídica do particular, ou perante um contrato administrativo ou perante um caso de responsabilidade extracontratual da Administração, só sendo lícito ao particular o recurso à acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo se, não ocorrendo nenhuma daquelas situações, ele não conseguir, por outra via, a efectiva tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos - Cfr. neste sentido o Ac. STA de 26.JUN.67, in Recurso n.º 41 367.
No caso vertente, a A. peticionou o reconhecimento de que o regime estatuído pelo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril, seja aplicado aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias, enquanto estes não forem integrados num corpo especial”; e se proceda ao pagamento aos funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias das regalias salariais previstas no Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril, com efeitos a partir da publicação daquele diploma, suprindo-se, deste modo, a omissão legislativa regulamentadora operada pelo silêncio de concretização determinado pelo 14º do mesmo Decreto-Lei N.º 112/2001, de 6 de Abril.
Com referência ao pedido ou pedidos formulados, a A. invoca, enquanto causa de pedir, a falta de regulamentação do DL 112/01, de 06.ABR, que estabelece o enquadramento e define as carreiras de inspecção da Administração Pública, a que aludem os seus arts 2º e 14º, por forma a que o respectivo regime jurídico seja aplicável aos seus associados – funcionários que transitaram para a carreira de inspecção tributária ou ficaram afectos a funções inspectivas tributárias.

Ora, dispõe o art. 2.º do DL 112/01, sob a epígrafe”
Âmbito” que:
“1 - O disposto neste diploma aplica-se às inspecções-gerais, bem como aos serviços e organismos da administração central e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos, que tenham nos respectivos quadros de pessoal carreiras de inspecção próprias para exercício de funções compreendidas no âmbito do poder de autoridade do Estado.
2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior os serviços e organismos que actualmente disponham de carreiras constituídas como corpo especial.
(...)”.
Por seu lado, estabelece o art. 14.º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe” Regulamentação” que:
“1 - A aplicação do disposto no presente diploma aos serviços e organismos a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º faz-se, em cada caso, mediante decreto regulamentar.
2 - Os decretos regulamentares previstos no número anterior, a aprovar no prazo de 90 dias, estabelecem, designadamente, as carreiras a prever, o conteúdo funcional, as regras próprias de transição e demais regulamentação considerada necessária.
(...)”
Ora, como atrás se deixou dito, na acção para efectivação da responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito, o pedido consubstancia-se numa indemnização e a causa de pedir radica na alegação de factos constitutivos dessa responsabilidade e assentam na prática de um acto ilícito, na sua imputação a um agente, na produção de danos e da existência de um anexo de causalidade entre o acto ilícito e os danos produzidos.
Acontece que, como se refere na sentença recorrida, a A., aqui Recorrente, “Em parte alguma alega qualquer facto determinante da produção de danos e que seja, na sua génese ilícito e culposo.

Ademais, não pretende uma indemnização, mas sim o pagamento de um suplemento remuneratório, consagrado no art. 12º do Decreto-Lei N.º 112/2001.”.

Em função disso, conclui-se na sentença ser” patente que o meio processual usado - acção sobre responsabilidade civil extracontratual - não se revela apto a satisfazer a pretensão da A..

Com efeito, o meio processual que deveria ter sido utilizado é a acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo, prevista no art. 69º, n.º 2 da LPTA.”

Contra tal entendimento, refere, porém, a Recorrente que, no caso dos autos, o meio processual utilizado é o próprio, porquanto se está perante uma omissão lesiva por parte do R., a qual se consubstancia na falta atempada de regulamentação legislativa geradora de responsabilidade civil; e, por outro lado, a acção para reconhecimento de direitos não comporta o pedido de condenação no pagamento da quantia a fixar em função do critério estabelecido em b) do pedido formulado na petição inicial.
Ora, compulsados os autos e tendo em atenção quer os pedidos quer as causas de pedir próprias das acções de responsabilidade civil e de reconhecimento de direitos ou interesses legítimos, porquanto é em face daqueles que se deve inferir pela adequação destes meios processuais, somos de considerar que, na presente acção, a A. não peticiona o pagamento de uma qualquer indemnização, fundado num determinado acto ilícito, mas sim que seja reconhecido que os seus associados têm direito a beneficiar do regime previsto no DL 112/2001, que falta regulamentar com referência aos seus associados, pretendendo, em consequência, não a condenação em qualquer pedido indemnizatório, mas que seja reconhecido o direito às regalias salariais previstas naquele diploma.

Efectivamente, com esta acção, o que a A. pretende não é efectivar o direito a uma indemnização por prejuízos derivados da prática de um acto ilícito imputável à Administração, mas antes que seja reconhecido aos seus associados o direito a beneficiarem do regime estatuído pelo DL 112/01, maxime das regalias dele decorrentes.
Em função disso, afigura-se que o meio processual adequado era a acção para reconhecimento de direito e não a acção para responsabilidade civil extracontratual.

Efectivamente, perante o pedido formulado, o meio processual adequado a utilizar com vista a alcançar uma eficaz e tutela jurisdicional será a acção para o reconhecimento de direitos, não se vislumbrando que com o uso deste meio contencioso a A. não pudesse ver integralmente garantida a tutela do seu direito, em sede de execução de julgado.
Refere, ainda, a Recorrente que ”Não se ignora que o pedido de declaração formulado na al. a) do pedido consignado na petição inicial envolve, em génese, o reconhecimento de um direito.
(...)
Ora, nada obsta a que, em sede de acção de responsabilidade civil extracontratual tal pedido seja formulado, desde logo como elemento preambular e de consolidação do pedido de condenação formulado em b).

Aliás, tal questão de base revela-se resolvida no contexto da mais recente legislação processual administrativa, em que, tendo presente a eliminação de situações de cumulação processual, obviando-se a que sejam intentadas acções sucessivas com pedidos, entre si, subsidiários, se passou a considerar sob a forma de acção administrativa comum (vide art. 37º do CPTA) as formas de processo que se degladiam nos presentes autos.”.

Acontece que, como atrás se deixou dito, de acordo com a norma que se contém no art. 5º da Lei 15/02, de 22.FEV, as disposições do CPTA não se aplicam aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, a qual ocorreu em 01.JAN.04, como é o caso dos presentes autos.
Deste modo, falece a argumentação expendida pela Recorrente também nessa parte.
Como supra se deixou expendido, o meio processual adequado ao pedido formulado era a acção para reconhecimento de direito e não a acção para responsabilidade civil extracontratual.

Assim sendo, há erro na forma de processo.
Entretanto, se a forma de processo escolhida não corresponder à natureza ou ao valor da acção, mandar-se-á seguir a forma adequada.
Porém, se tal vício se constatar em momento posterior da marcha do processo, rege, então, o disposto no art. 199º do mesmo Código, importando, nesse caso, o erro na forma de processo a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, não podendo, todavia, aproveitar-se os actos já praticados, se do facto resultar a diminuição de garantia do demandado - Cfr. art. 199º-1 e 2 do C.P.C..
Tal é o caso dos presentes autos, em face da diversidade de processado – Cfr. os arts 70º e 72º da LPTA.
E nos termos do disposto no art. 288º-1-b) do C.P.C., o juiz deve abster-se de conhecer do pedido e absolver o demandado da instância quando anule todo o processo.
Deste modo, improcedem as conclusões do recurso, não merecendo censura a decisão recorrida.