| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – A Comissão Regional, constituída no âmbito da Comunidade Urbana do Vale do Sousa e I…, S.A., com sinais nos autos, demandada e contra-interessada no processo cautelar que A…, Lda lhes move, interpõem cada uma recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF de Penafiel, em 18/07/2010 que deferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 19/10/2007, através da qual foi aprovado à contra-interessada o pedido de autorização de instalação de um conjunto comercial com a designação “P… Stadium Center”.
A recorrente Comissão Regional, nas alegações concluiu o seguinte:
A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal a quo que deferiu a providência cautelar requerida, por considerar estarem verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus non malus iuris previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, e ainda por entender não estar verificado o requisito negativo do número 2 do mesmo artigo e, bem assim, a verificação da inexistência de lesão do interesse público do número 5 do referido artigo 120º do CPTA;
B. Com o devido respeito, entendemos que errou a sentença recorrida por não estarem verificados os requisitos cumulativos exigidos para o decretamento de tal providência cautelar conservatória, constantes da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º;
C. Mormente, e contrariamente ao decidido na sentença a quo, não se encontra preenchido o requisito do fumus non malus iuris, e, bem assim, não foram devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença nos presentes autos, independentemente da inexistência de alegação, pelo ora recorrente na sua oposição, da existência de prejuízo para o interesse público no decretamento da providência;
D. Pelo que se impõe, para uma boa aplicação do Direito e melhor administração da justiça, que seja revogada a sentença de que ora se recorre e, consequentemente, seja indeferida a providência requerida;
E. Entendeu a sentença recorrida que, “Relativamente ao 2º requisito “…não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada…”, o juízo a fazer bastasse com um juízo de falta de evidência da improcedência da pretensão de fundo da requerente”;
F. Ora, com o devido respeito, não nos podemos conformar, de forma alguma, com tal entendimento, porquanto, não foram apresentados, na sentença recorrida, quaisquer argumentos aptos a demonstrar que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal;
G. Pelo contrário, permitimo-nos afirmar que é evidente a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal, senão vejamos,
H. O aqui recorrido, na sua petição inicial, pretende que o Tribunal “…i) declare a nulidade ou anule a deliberação da CR, de 19 de Outubro de 2007, pelas 12.00h; ii) desaplique no caso concreto a alínea 11) do artigo 64º do regulamento de revisão do plano Director Municipal de Penafiel, por ilegal e, em consequência, anule a deliberação da CR, de 19 de Outubro de 2007, pelas 12.00h; iii) condene a Ré à reapreciação do pedido apresentado pela Autora junto da DREN em 1 de Março de 2006 e recusado pela Ré em 27 de Dezembro de 2007…”;
I. Ora, como ficou amplamente demonstrado em sede de Oposição, e como se pode comprovar em toda a documentação constante do P.A. junto aos autos, o acto impugnado – a deliberação da Comissão Regional de 19 de Outubro de 2007, pela qual foi concedida autorização para a instalação de um conjunto comercial, com denominação “P… Stadium Center” à I…, S.A. – cumpriu toda a, muito rígida e exigente, tramitação prevista na Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, não estando ferido de qualquer ilegalidade que afecte a sua validade de modo a ser declarado ou anulável;
J. Por outro lado, quanto à questão da ilegalidade da convocação da Comissão Regional, na qual foi adoptado o acto administrativo em crise nos presentes autos, ficou amplamente demonstrado, não só por prova documental, mas também na prova testemunhal que foi produzida, e ainda em sede de Oposição, que a mesma não sofre de qualquer dos vícios que lhe foram assacados (vd. artigos 53º a 62º da Oposição apresentada pela aqui recorrente, que aqui se dão por reproduzidos para todos os legais efeitos);
K. Aliás, quanto a esta questão importa relembrar que, em reunião realizada em 12-11-2007, todos os presentes deliberaram ratificar a representação da Junta na Comissão Regional pelo Presidente da Câmara Municipal de Penafiel;
L. Assim sendo, é manifesta in casu a falta de fundamento da pretensão formulada, em virtude de não existir qualquer ilegalidade, seja ela relativa ao acto administrativo da Comissão Regional de 19-10-2007 em crise nos presentes autos, seja ela relativa à convocação da Comissão Regional, pelo que falece a pretensão de anulação do acto administrativo (ponto i) do pedido) ou de desaplicação da alínea 11) do artigo 64º do RPDM (ponto ii) do pedido);
M. Por outro lado, quanto ao ponto iii) do pedido formulado na acção principal, é ostensivamente manifesto que o mesmo não poderá proceder porquanto, como ficou provado (alínea 2) dos factos provados) a aqui recorrida, requereu, juntamente com a empresa N…, Lda., junto da DRE Norte, autorização para instalação de um conjunto comercial, com a denominação “A… SHOPING”;
N. Ora, como consta também dos factos dados como provados (vd. 22) dos factos provados), a empresa N… anunciou, em Outubro de 2008, a decisão de abandonar o mercado português;
O. Assim sendo, é manifestamente evidente que, tendo a N… abandonado Portugal em Outubro de 2008, não mais é possível reapreciar o seu pedido, nos termos em que o foi, com impetrado no ponto iii) da acção principal;
P. Nestes termos, não se pode considerar verificado o requisito previsto na 2ª parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, o que por si só, dado tratarem-se de requisitos cumulativos, implica a recusa da providência requerida;
Q. Porém, ainda que assim não se entenda, o que apenas por mera hipótese de raciocínio aqui se admite, não poderia a providência requerida proceder, por se encontrar preenchido o requisito constante do n.º 2 do artigo 120º do CPTA, isto é, “…a adopção da providência …será recusada quando, devidamente ponderados os interesses público e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa…”;
R. Entendeu, contudo, o Tribunal a quo que, por não terem sido alegados prejuízos para o interesse público em sede de Oposição pelo ora recorrente, inexiste lesão para o interesse público;
S. Porém, e com o devido respeito, carece em absoluto de razão, porquanto, a lesão do interesse público com a adopção da providência requerida é manifesta e ostensiva, pelo que, nos termos da parte final do n.º 5 do artigo 120º do CPTA, não existe necessidade da sua alegação;
T. E afirmamos que é manifesta e ostensiva pois tal decorre, desde logo, da severa e exigente tramitação legal imposta pelo legislador neste tipo de procedimentos (de autorização de instalação de conjuntos comerciais), em que, são inúmeras as entidades que têm de ser chamadas a pronunciar-se, tendo sempre em vista, a final, a prossecução do interesse público (do ambiente, do território, da economia, do município, dos cidadãos) com a instalação dos mesmos;
U. Deverá ainda aqui realçar-se, que foi dado como assente na matéria de facto (vd. alínea 3) dos factos provados) que a DRE Norte submeteu à Comissão Regional uma proposta de deliberação, no uso da competência prevista nos artigos 7º n.º 1 alínea c) e 8º da Lei 12/2004, de 30 de Março, no sentido de conceder à I…, S.A., autorização para a instalação de um conjunto comercial com a denominação “P… Stadium Center”, condicionada “… ao cumprimento dos compromissos assumidos pela Requerente em declaração subscrita em 07.11.2005 e ao cumprimento dos indicadores, parâmetros e formas de execução previstos no número 11 do artigo 64º do Regulamento do PDM de Penafiel, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 163/2007, DR I, número 197, de 12.10.2007”;
V. Ora, nos termos do artigo 2º da Lei 12/2004, de 30 de Março, são objectivos da mesma “… regular a transformação e o desenvolvimento das estruturas empresariais de comércio, de forma a assegurar a coexistência e equilíbrio dos diversos formatos comerciais e a garantir a respectiva inserção espacial de acordo com critérios que salvaguardem uma perspectiva integrada e valorizadora do desenvolvimento da economia, de protecção do ambiente e do ordenamento do território e urbanismo comercial, tendo por fim último a defesa dos interesses dos consumidores e a qualidade de vida dos cidadãos, num quadro de desenvolvimento sustentável e de responsabilidade social das empresas” – objectivos estes, aliás, concretizados no artigo 9º do mesmo diploma legal, principalmente no que concerne a meios logísticos, financeiros e criação de postos de trabalho;
W. Assim sendo, permitimo-nos afirmar que o prejuízo para o interesse público com a concessão da providência requerida é público, ostensivo e manifesto, pelo que, não era necessária a sua alegação, pela ora recorrente, em sede de oposição;
X. No entanto, ainda que assim não se entenda, o que aqui se admite apenas por mera cautela, sem prescindir, no entanto, do que ficou dito, sempre diremos que andou mal o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, porquanto a lesão para o interesse público foi alegada pela contra-interessada I… na sua Oposição (artigos 79º, 112º e 122º do requerimento de oposição da I…);
Y. Por outro lado, em sede de inquirição de testemunhas, e ao contrário do que diz a sentença recorrida, resulta da prova testemunhal oferecida, designadamente do depoimento da testemunha Dr. A… (Presidente da Câmara Municipal de Penafiel), sem qualquer margem para dúvidas, a existência de interesse público, no caso municipal, na concretização do projecto objecto de aprovação pelo acto em crise nos presentes autos;
Z. Pelo que não poderia o Tribunal de 1ª instância ter decidido como decidiu, isto é, que inexiste lesão para o interesse público apenas por não ter sido alegada pela ora recorrente, uma vez que é manifesto e ostensivo que a suspensão dos efeitos do acto administrativo impugnado – que tem como efeito a paralisação da instalação do conjunto comercial já aprovado – causa enorme prejuízo para o interesse público, designadamente, pela não criação de postos de trabalho, pela não instalação de equipamentos culturais, desportivos e de lazer, etc. (cfr. melhor explicitado na alínea 11 do artigo 64º do RPDM de Penafiel, ratificado pela RCM 163/27, publicada no DR I Série de 12-10-2007);
AA. Não se verifica, assim, o requisito constante do n.º 5 do artigo 120º do CPTA quanto à inexistência de lesão para o interesse público, na medida em que esta é manifesta e ostensiva e, consequentemente, não era necessária a sua invocação;
BB. De todo o modo, ainda que o fosse, esta foi invocada pela contra-interessa nos artigos 79º, 112º e 122º do requerimento de oposição;
CC. Não se aplicando o n.º 5 do artigo 120º do CPTA, deveria ter sido feita uma adequada ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o que não ocorreu in casu;
DD. Sendo certo que, pelos motivos já amplamente expostos supra, os danos decorrentes da concessão da providência são superiores aos que resultam da sua recusa, o que determinaria sempre a sua recusa.
EE. Assim sendo, por tudo o exposto, e por não estarem preenchidos os requisitos cumulativos exigidos para a adopção da providência cautelar conservatória requerida, previstos na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 12º do CPTA, impõe-se a revogação da Sentença recorrida, com o consequente indeferimento da providência cautelar.
Nas alegações, a contra-interessada concluiu o seguinte:
1. O presente recurso vem interposto da douta Sentença do Tribunal recorrido que deferiu a providência cautelar requerida, por considerar estarem verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus non malus iuris do número 1 b) do artigo 120º do CPTA, e ainda por entender não estar verificado o requisito negativo do número 2 do mesmo artigo e, bem assim, a verificação da inexistência de lesão do interesse público do número 5 do referido artigo 120º do CPTA.
2. A Sentença recorrida enferma de erros de julgamento que entroncam na (i) manifesta inexistência de periculum in mora (alínea b) do número 1 do artigo 120º do CPTA); (ii) clara violação da ponderação criteriosa dos interesses públicos e privados em presença (número 2 do artigo 120º do CPTA), e erro na apreciação e valoração na matéria de facto (artigos 140º do CPTA e 712º do CPC); e (iii) ostensiva lesão do interesse público (número 5 do artigo 120º do CPTA).
3. O legislador exige, na hipótese contemplada no número 1 b) do artigo 120º do CPTA, a verificação cumulativa de duas condições positivas de decretamento, sem desprimor da verificação de um requisito negativo de decretamento decorrente do número 2 do mesmo artigo, relativo à ponderação de interesses públicos e privados,.
4. Importa dizer que se, relativamente ao fumus non malus iuris não nos merece censura a Decisão recorrida, o mesmo já não se passa quanto ao periculum in mora, traduzido este pelo receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para a Requerente que, manifestamente, in casu não se verificam.
5. O que importa é que o Juiz deve poder fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
6. Mister se torna que o requerente de uma providência cautelar exponha as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções.
7. Mutatis mutandis, impõe-se ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
8. Adrede, dir-se-á que da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º, todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, pelo que o requerente do meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões que em bom rigor não passam de referências vagas e genéricas.
9. Vale isto para dizer que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente, bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. artigo 664.º, 2.ª parte, do CPC), sendo que tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do artigo 514.º do CPC
10. Sublinha-se que a Requerente, no seu requerimento inicial, não alegou qualquer factualidade concreta atinente ao periculum in mora, fosse ela relativa ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a visa assegurar no processo principal.
11. Aliás, prosseguindo a Requerente um interesse económico e sendo uma sociedade comercial com escopo lucrativo, sempre ela poderia ver indemnizados os seus eventuais danos por via de acordo ou decisão judicial.
12. Nunca se poderia falar, in casu, de uma situação de fundado receio de facto consumado, posto que, ou por via da demolição do que tiver sido construído, ou por via da indemnização da Requerente, sempre o direito desta estaria salvaguardado.
13. Cumprindo realçar que a Requerente, de forma genérica, abstracta e conclusiva, apenas alega, no artigo 139º do requerimento inicial que “…no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente será, com toda a probabilidade, impossível proceder à “reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”, isto é, será inviável proceder à demolição de tudo o que tiver sido construído ao abrigo da autorização de instalação que foi ilegalmente concedida à I…, com vista a viabilizar a instalação alternativa do conjunto comercial cuja autorização foi solicitada pela Requerente, considerando os enormes encargos e prejuízos para as entidades envolvidas”.
14. Trata-se de uma alegação insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito do periculum in mora, pelo que se impunha a sua concretização com realidade factual que corporizasse efectivamente o requisito em questão, posto que à Requerente incumbia o ónus de alegar e provar, o que não fez, factos concretos relativamente a esse fundado receio,
15. Concretamente, competia à Requerente alegar e provar, designadamente, qual a dimensão concreta do conjunto comercial a instalar pela I…, quais as dificuldades práticas e concretas da sua demolição, qual o valor concreto desse conjunto comercial, quais os concretos encargos decorrentes dessa demolição, qual a fundamentação concreta da impossibilidade da sua satisfação pelas entidades responsáveis (Ministério da Economia? Comissão Regional? Câmara Municipal?), com expressa identificação das mesmas e da sua capacidade ou incapacidade financeira, bem como qual o concreto projecto comercial que a Requerente visaria implementar, com que parceiro para a sua exploração comercial, e com que terrenos para a sua implantação, atento o abandono da N… e a denúncia do Protocolo por parte da proprietária dos terrenos.
16. Nenhum documento foi junto aos autos sobre a genérica e conclusivamente alegada probabilidade de situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação.
17. Nenhuma prova testemunhal foi produzida sobre o referido periculum in mora.
18. Nenhum facto concreto foi dado como assente na matéria fáctica relativamente ao mesmo requisito.
19. Do exposto decorre que não podia o Tribunal da 1ª instância realizar qualquer presunção iuris tantum sobre factualidade concreta não alegada.
20. Não podia mormente o Tribunal referir de sua exclusiva lavra, como refere, na Sentença expressões como “atento o valor da construção” (fls. 1230), “dificuldade de demolição de um empreendimento da envergadura do empreendimento em causa nestes autos, o qual irá envolver quantias monetárias muito elevadas” (fls. 1230), “de acordo com as normas legais aplicáveis [que de resto não existem… – observação nossa] não é possível, não é admissível a construção de mais do que um complexo comercial no concelho de Penafiel, atenta a sua densidade demográfica” (fls. 1230), ou ainda “as consequências que o mesmo irá ter no mercado de trabalho de Penafiel e nas zonas circundantes e nos hábitos da comunidade em geral” (fls. 1230).
21. Trata-se de expressões e de factos que não foram alegados pela Requerente, não foram objecto de qualquer prova documental ou testemunhal, não derivam de qualquer facto instrumental e, como tal, não podem ser considerados pelo Tribunal.
22. Aliás, e em bom rigor, a douta Sentença recorrida reconhece expressamente a inexistência de periculum in mora quando, a dado passo da decisão, a fls. 1232, que a Requerente não alegou “… factos concretos que se traduzam em danos da não concessão da providência requerida”.
23. Acresce que a Requerente não fez qualquer prova, como decorre da matéria de facto assente, de que a única razão determinante para o indeferimento da sua pretensão, em 27.12.2007, fosse única e exclusivamente a existência prévia da aprovação anterior do conjunto comercial da Recorrente, atento o espaço discricionário da deliberação administrativa e o concreto enquadramento legal da Lei 12/2004, de 30 de Março.
24. Outrossim, a Requerente não alegou nem provou a impossibilidade definitiva e irreversível de aprovação futura do conjunto comercial a que estava associada, uma vez que o Presidente da Câmara Municipal de Penafiel, na referida deliberação da Comissão Regional de 27.12.2007, expressa e enfaticamente refere, por duas vezes, que “de momento” (sic) o Município não aceitava mais do que um centro comercial, o que, atenta a condicionante temporal da deliberação, não preclude a possibilidade de aprovação futura de um outro conjunto comercial.
25. Por outro lado, é manifesto inexistir receio fundado de situação de facto consumado que impossibilite a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, porquanto tendo a N… abandonado o mercado português em Outubro de 2008, e competindo-lhe a ela a exploração do conjunto comercial não aprovado em 27.12.2007, como decorre dos Pontos 18 e 21 da matéria de facto assente, não é mais objectivamente possível repristinar a situação fáctica anterior, em que o pedido era formulado conjuntamente pela A.J. Cristo e pela N….
26. Por último, inexiste ainda receio fundado de situação de facto consumado que impossibilite a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, porquanto, o Protocolo relativo aos terrenos onde iria ser instalado o conjunto comercial da Requerente denominado “A… Shopping” foi denunciado pela proprietária em 26.08.2008, sendo certo que o Tribunal não deu resposta, como lhe competia, ao requerido na oposição da Recorrente no Ponto 1. in fine sobre a notificação da Requerente para vir juntar aos autos documento comprovativo da titularidade dos terrenos onde iria implantar o “A… Shopping”.
27. Flui, ainda, do exposto ser objectivamente impossível a reapreciação do seu pedido formulado à Comissão Regional, e constante do Ponto 3. do pedido da acção principal, considerado matéria de facto assente no Ponto 24., uma vez que tendo a responsável pela exploração do centro comercial N… abandonado Portugal e o Protocolo dos terrenos sido denunciado, apenas resta à Requerente a formulação de um pedido novo, e não a reapreciação do anterior.
28. É patente e notória a inexistência de periculum in mora, o que, face ao fracasso deste requisito positivo da alínea b) do número 1 do artigo 120º CPTA, deveria determinado o indeferimento da providência cautelar.
29. Falecendo o requisito do periculum in mora do número 1 b) do artigo 120º do CPTA, falece também a necessidade de ponderação dos interesses públicos e privados em presença, posto que se impõe desde logo o indeferimento da providência.
30. O Tribunal recorrido não fez uma avaliação e ponderação criteriosas dos interesses públicos e privados em questão, dado que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
31. A pari, no que ao interesse público concerne, e ao arrepio do que é dito na Sentença recorrida, cumpre obtemperar que o mesmo foi expressamente invocado e factualmente circunstanciado pela Contra-Interessada e Recorrente no seu articulado, e está abundante e profusamente demonstrado, não só em prova documental junta aos autos como na prova testemunhal neles produzida.
32. Releva trazer à colação que a Contra-Interessada alegou especificamente, no artigo 113º do seu articulado, que “é pacífico e incontornável que o interesse público, concretamente o interesse do Município de Penafiel, naturalmente associado, em virtude do acto administrativo aqui requerido, ao interesse privado da ora Oponente e Contra-Interessada, só é compaginável com a estabilidade e a manutenção desse acto, isto é, com a recusa da providência”.
33. Releva ainda que, no artigo 79º do seu articulado, e a propósito da revisão do PDM e da previsão de Unidades Operativas de Planeamento e Gestão, a Recorrente alegou que “ocupando o projecto da I… a UOPG 11 do actual PDM, melhor identificada nas plantas anexas à certidão emitida pela Câmara Municipal de Penafiel em 04.11.2005 (certidão ali, e também nesta sede, integralmente dada por reproduzida), que reconhece à pretensão da I… interesse público municipal.
34. Da referida certidão consta que a Câmara Municipal reconhece o interesse público da pretensão, na medida em que, subjacente à urbanização da área em causa, actualmente vincadamente rural, está a ideia da criação de um núcleo funcional complementar das valências urbanas da cidade, com base num novo equipamento desportivo, capaz de potenciar o aproveitamento das particulares condições do local no que respeita, em especial, às acessibilidades e respectivas infra-estruturas existentes e previstas.
35. Tal facto deveria, aliás, constar da matéria de facto assente, o que não ocorreu – artigos 685º-B e 712º do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
36. Do mesmo passo, foi junta pela Requerente como documento número 2 junto ao requerimento inicial cópia autenticada da deliberação da Câmara Municipal de Penafiel de 30.11.2005 de onde consta que dado que nos encontramos perante uma situação de utilização de solo da RAN condicionados pela lei geral, intervenção que carece de parecer prévio favorável emitido pela respectiva Comissão Regional da Reserva Agrícola, e tendo sido considerado que o objecto da pretensão, pelas suas características, poderia configurar uma situação enquadrável no disposto na alínea c) do número 2 do artigo 9º, foi em tempo oportuno assumido o interesse público (sic), dado estar subjacente a ideia de criação de um núcleo funcional complementar das valências urbanas da cidade.
37. Cumprindo sublinhar que a Câmara Municipal deliberou, por maioria, de acordo e com fundamento na informação da DGPDU, deferir o pedido de emissão de certidão de aprovação de localização para instalação de um conjunto comercial a promover pela empresa I…, S.A., sito no lugar da Senhora da Guia, freguesia de Penafiel, ao abrigo do disposto no número 2 do artigo 5º da Lei 12/004, de 30 de Março, o que também deveria constar da matéria de facto assente, nos termos dos já citados artigos 685º-B e 712º do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
38. Acresce que ficou provado no Ponto 3. da matéria de facto assente que a Direcção Regional de Economia do Norte submeteu à Comissão Regional uma proposta de deliberação, no uso da competência prevista nos artigos 7º número 1 c) e 8º da Lei 12/2004, de 30 de Março, no sentido de conceder à Recorrente autorização para a instalação de um conjunto comercial com a denominação “P… Stadium Center”, condicionada “…ao cumprimento dos compromissos assumidos pela Requerente em declaração subscrita em 07.11.2005 e ao cumprimento dos indicadores, parâmetros e formas de execução previstos no número 11 do artigo 64º do Regulamento do PDM de Penafiel, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros número 163/2007, DR I, número 197, de 12.10.2007”.
39. Provada ficou também factualidade concreta relativamente aos meios logísticos, financeiros e de criação de postos de trabalho inerentes ao empreendimento comercial da Recorrente e ínsitos na dita Declaração de 07.12.2007, como também provada está a factualidade concreta do interesse público municipal face à redacção dada ao número 11 do artigo 64º do RPDM ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros sobredita.
40. Constando do mesmo número 11 do artigo 64º do RPDM que os objectivos da UOPG criada visam a “instalação de equipamentos culturais, desportivos e de lazer, bem como de um conjunto comercial, de forma a complementar a deslocalização de estruturas desportivas instaladas na cidade; como forma de vivificação permanente desta área, e tendo presente a potenciação conferida pela acessibilidade rodo e ferroviária, admitem-se ainda outros usos, tais como as actividades habitacionais, serviços e empreendimentos turísticos”.
41. É, pois, incontornável estar já provada a factualidade concreta relativa ao interesse público municipal na concretização do projecto da Recorrente, e o interesse privado desta na sua prossecução imediata.
42. No que ao interesse privado concerne, cumpre sublinhar que, nos artigos 119º a 122º do requerimento de oposição, foram alegados factos concretos sobre a capacidade financeira da Recorrente, a sua facturação anual, a sua experiência e know-how em termos de centros comerciais e a sua associação no projecto “P… Stadium Center” a uma conhecida multinacional – para daí se concluir pela manifesta superioridade dos seus danos relativamente aos (inexistentes) da Requerente no caso da concessão da providência.
43. Na esteira do que nos artigos 114º a 118º do mesmo articulado se sublinhou, com factos concretos que se provaram, a manifesta incapacidade financeira – senão mesmo insolvência – da Requerente face ao seu exíguo capital social de 5.000 euros e ao vasto rol de execuções contra si pendentes; e bem assim a sua falta de experiência, know-how e capacidade técnica para desenvolver qualquer projecto por si só, sendo chocante o contraste entre os interesses em presença.
44. Importa ainda reter ter ficado provado, no Ponto 21. da matéria de facto assente, o abandono do mercado português pela associada da Requerente, a “N…”, em Outubro de 2008.
45. Avultando ainda destacar que a Recorrente pagou, em 22.01.2008, a taxa de 659.250,00 euros, relativa à autorização de instalação do conjunto comercial com a denominação com a denominação “P… Stadium Center” (cfr. fls. 203), tendo a respectiva autorização de instalação sido emitida pela Direcção Regional de Economia do Norte em 23.01.2008.
46. É manifesto ter a Recorrente um dano superior decorrente da concessão da providência ao que decorre para a Requerente da sua não concessão, posto que há já cerca de dois anos e meio está desembolsada de uma avultada quantia, e logo nos tempos actuais de crise e de dificuldades de acesso ao crédito.
47. Sem desprimor de se considerar que da factualidade concreta alegada e provada pela Recorrente a que se referem os artigos 119º a 124º do seu requerimento de oposição, sempre existirá um facto público e notório traduzido na perda de lucros cessantes por força do não arranque do seu conjunto comercial, facto esse que o Tribunal não poderia deixar de considerar (artigo 514º número 1 do CPC).
48. A tudo isto acresce ainda o facto de o Tribunal não poder deixar de atender, ainda, aos factos instrumentais relativos à factualidade concreta sobredita, designadamente os decorrentes da produção de prova testemunhal, uma vez que a mesma foi gravada e a Recorrente também pretende recorrer quanto a essa matéria – e ao Tribunal a quo compete a sua reapreciação e modificação, nos termos do que dispõe os artigos 712º e 685º-B do CPC, ex vi do que dispõem os artigos 1º e 140º do CPTA.
49. A Recorrida não apresentou uma única testemunha a depor sobre a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, nem sobre os danos e prejuízos decorrentes da concessão ou recusa da providência.
50. A contrario as testemunhas Dr. A… (Presidente da Câmara Municipal de Penafiel) e Eng. Á… fizeram prova abundante do interesse público e do interesse privado da Recorrente no projecto comercial desta, bem dos danos sofridos por ambos no caso do decretamento da providência – ut decorre das transcrições adiante juntas dos respectivos depoimentos: no caso do Dr. A… (Doc. número 1), fls. 94 a 99 (conforme Acta de Inquirição de Testemunhas de 14.05.2009, a fls. 610º e ss. dos autos), e no caso do Eng. Á… (Doc. número 2), fls. 17 a 21, 29 a 38 e 40 a 42 (conforme Acta de Inquirição de Testemunhas de 21.09.2009, a fls. 875º e ss. dos autos) das referidas transcrições.
51. Decorrendo do depoimento do Dr. A…, de forma absolutamente irrebatível, que da paralisação do avanço da implementação do projecto comercial da Recorrente por força do decretamento da providência cautelar decorrerão danos para o interesse público, uma vez que tal prejudicará o concelho e os munícipes, ponto de facto que deveria constar da matéria de facto assente – artigos 685º-B e 712º do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
52. Flui, ainda, do depoimento do Eng. Á… que da concessão da providência decorrerão danos para o município relativos a cerca de dois milhões de euros de taxas que deixará de cobrar e de terrenos que deixará de receber por cedência para um novo complexo desportivo, além de outros danos para o interesse público e para a segurança rodoviária pela não cedência de terrenos com essa finalidade; e referiu ainda danos concretos para o interesse privado da Recorrente, decorrentes, além do mais, da afectação da sua credibilidade e imagem no mercado, pontos de facto que deveriam constar da matéria de facto assente – artigos 685º-B e 712º do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
53. Tudo visto e ponderado, é por demais evidente que os danos para os interesses público, e privado da Recorrente, decorrentes da concessão da providência são superiores aos inexistentes danos para a Requerente de decisão inversa, pelo que, se o Tribunal recorrido tivesse criteriosamente ponderado tais interesses subjacentes a esta cláusula de salvaguarda em que se traduz o número 2 do artigo 120º do CPTA não poderia, em circunstância alguma, a providência requerida ser decretada.
54. É também por demais evidente dever a matéria de facto assente ser completada e modificada com os factos concretos retro elencados – competência que cabe a este Tribunal, atento o disposto no artigo 712º e 685º-B do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
55. Finalmente, e à guisa de remate, dir-se-á ainda que, ao invés do que a douta Sentença recorrida invoca a fls. 1233, é manifesta e ostensiva a existência, in casu, de lesão do interesse público.
56. Desde logo, porque o interesse público foi concretamente alegado, nos artigos 79º e 113º do requerimento de oposição, decorre expressamente, em termos de circunstancialismo fáctico concreto, da certidão da Câmara Municipal de Penafiel de 04.11.2005 (fls. 277) e da Acta da reunião da CMP de 30.11.2005 (fls. 46) – e está patente e manifesto na alínea 11 do artigo 64º do RDPDM, objecto de ratificação pela Resolução do Conselho de Ministros nº 163/2007, publicada no DR de 12.10.2007, o que se teve por provado no Ponto 3. da matéria assente.
57. É manifesta e ostensiva a lesão do interesse público decorrente do decretamento da providência cautelar, e daí a sua dispensa de alegação por parte da Requerida, uma vez que a não implementação de imediato ou no curto prazo do conjunto comercial da Recorrente irá pôr em causa “… o interesse público da pretensão, na medida em que subjacente à urbanização da área em causa, actualmente vincadamente rural, está a ideia da criação de um núcleo funcional complementar das valências urbanas da cidade, com base num novo equipamento desportivo, capaz de potenciar o aproveitamento das particulares condições do local, no que respeita em especial às acessibilidades e respectivas infraestruturas existentes e previstas” – cfr. a já citada certidão da CMP de 04.11.2005 (fls. 277).
58. É manifesta e ostensiva a lesão do interesse público decorrente do decretamento da providência cautelar, e daí a sua dispensa de alegação por parte da Requerida, uma vez que a não implementação de imediato ou no curto prazo do conjunto comercial da Recorrente irá pôr em causa o interesse público da pretensão na medida em que a pretensão da Recorrente se relaciona “… com o facto de, numa perspectiva mais abrangente de enquadramento da pretensão no contexto da cidade, se considerar que a mesma se integra nas premissas que orientaram a revisão do PDM em curso para este local, na medida em que subjacente à urbanização desta área, actualmente vincadamente rural, está uma ideia de criação de um núcleo funcional complementar das valências urbanas da cidade, com base num novo equipamento desportivo, capaz de potenciar o aproveitamento das particulares condições do local, no que respeita em especial às acessibilidades e respectivas infraestruturas existentes e previstas…”, tendo “… em tempo oportuno assumido o interesse público” – cfr. fls. 46 e 47, relativas à Acta de reunião da Câmara Municipal de Penafiel de 30.11.2005.
59. É manifesta e ostensiva a lesão do interesse público decorrente do decretamento da providência cautelar, e daí igualmente a sua dispensa de alegação por parte da Requerida, uma vez que a não implementação de imediato ou no curto prazo do conjunto comercial da Recorrente irá pôr em causa o interesse público da pretensão na medida em que – e como ficou provado no Ponto 3. da matéria de facto assente – a pretensão da Recorrente enquadra-se, nos termos da alínea 11 do artigo 64º RPDM de Penafiel, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros 163/2007, publicada no DR (I Série) número 197, de 12.10.2007.
60. É inquestionável o bloqueio, paralisação ou suspensão da eficácia da concretização desse interesse público, por força do decretamento da providência, lesa o interesse público, posto que trata de um facto público e notório que não carece de prova,
61. Daí decorrendo não se verificar o requisito do número 5 do artigo 120º do CPTA relativamente à inexistência de lesão do interesse público, posto que esta lesão é patente, notória, manifesta e ostensiva – e sempre teria sido provada.
62. Atenta a violação, inter alia, dos artigos 120º números 1 b), 2 e 5 e 114º número 3 g) do CPTA, 342º e 371º do Código Civil e 264º número 2 e 514º do CPC, impõe-se, inelutavelmente, a revogação da douta Sentença recorrida e o consequente indeferimento da providência cautelar.
Houve contra-.laehações.
O Ministério Público junto deste tribunal pronunciou-se pela improcedência dos recursos.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1) Em 30-09-2005, foi apresentado pela I…, junto da Direcção Regional de Economia do Norte, um pedido de autorização de instalação de um conjunto comercial, com a denominação “P… Stadium Center”;
2) A Requerente, A…, Lda., juntamente com a empresa N…, Lda., requereu em 01-03-2006 junto da DRE Norte, autorização para instalação de um conjunto comercial, com a denominação “A… SHOPPING”, com área bruta locável (ABL) de 33 020,00 m².
3) A DRE Norte, enquanto entidade coordenadora, e em cumprimento do disposto no n.º 1 do ponto 6º da Portaria n.º 518/2004, de 20 de Maio, submeteu à apreciação da Comissão Regional, ora requerida, constituída na área de intervenção da Comunidade Urbana do Vale de Sousa, a seguinte proposta de deliberação:
“ Deliberação:
A Comissão Regional constituída na área de intervenção da Comunidade Urbana do Vale do Sousa, no uso da competência prevista nos artigos 7º n.º 1 alínea c) e 8º da Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, delibera conceder a I…, S.A. autorização para a instalação de um conjunto comercial, com a denominação “P… Stadium Center”, com área bruta locável (ABL) de 26 370 m², sito no lugar de Senhora de Guia, Freguesia e Concelho de Penafiel.
A autorização é concedida nos termos requeridos e condicionada:
- Ao cumprimento dos compromissos assumidos pela Requerente em declaração subscrita em 7 de Novembro de 2005;
Ao cumprimento dos indicadores, parâmetros e formas de execução previstos no n.º 11 do artigo 64º do Regulamento do Plano Director Municipal de Penafiel, aprovado pela Resolução de Concelho de Ministros n.º 163/2007, DR Iª, n.º 197, de 12-10-200;
4) Da acta da reunião da Comissão Regional, realizada em 19-10-2007 consta, relativamente ao processo em apreço, o seguinte: “Quanto ao primeiro ponto da ordem de trabalhos, o Director Regional da Economia do Norte apresentou uma proposta de deliberação, no sentido da concessão da autorização de instalação do conjunto comercial com a designação “P… Stadium Center” … Discutida a proposta, foi aprovada, por maioria, com a abstenção do Representante da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento regional do Norte, que declarou que, concordando com a legalidade da proposta, no entanto, fundamenta a sua posição no facto de não ter sido solicitada à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional a reapreciação do projecto, perante o novo instrumento de ordenamento do território”;
5) A acta foi aprovada e por todos os presentes assinada;
6) Em 22-01-2008, a I… procedeu ao pagamento da referida taxa, e assim, a DRE Norte emitiu em 23-01-2008 a autorização de instalação do conjunto comercial;
7) O pedido da requerente foi submetido ao parecer da Direcção-Geral das Actividades económicas (DGAE – ex-DGE) e da CCDR Norte, à Estradas de Portugal, E.P.E. e à Câmara Municipal de Penafiel;
8) A CCDRN veio informar, em 27-10-2006, que o projecto estava sujeito a Estudo de Impacte Ambiental (EIA), não emitindo porém parecer;
9) Em 25-01-2007, a Requerente juntou o Estudo de Impacte Ambiental para Apreciação pela Autoridade de AIA;
10) Em 27-07-2007, a DRE Norte recebeu a Declaração de conformidade do Estudo de Impacte Ambiental;
11) Em 07-02-2007, bem como em 01-10-2007, a CCDRN comunica o seu parecer favorável condicionado;
12) Em 24-05-2006, a Câmara Municipal de Penafiel, informa o seu parecer favorável condicionado ao cumprimento das condições impostas;
13) A Estradas de Portugal, E.P.E., mediante comunicação da Direcção de Estradas do Porto recebida na entidade coordenadora em 06-07-2006, emite parecer favorável condicionado;
14) O parecer da DGAE, após avaliação dos critérios constantes das alíneas c) e d) do n.º 2 do artigo 9º da Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, atribui ao pedido uma Pontuação Final de 3.17, superior a 50% do valor máximo aplicável, que é de 5 pontos, conforme artigo 7º da Portaria n.º 520/2004, de 20 de Maio;
15) A DGAE que a serem autorizadas as unidades previstas para Penafiel (CC P… Stadium Center e CC A… Shopping) a densidade neste concelho passaria a 890.53 m² / 1000 habitantes, valor esse que ultrapassa quer a média nacional, quer a média europeia;
16) O pedido de autorização apresentado pela Requerente, foi apresentada à Comissão Regional, que deliberou considerar suspenso o respectivo prazo para decisão ao abrigo do disposto no artigo 18º do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 03 de Maio, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro, até à data da notificação da declaração de impacte ambiental (DIA) do respectivo projecto;
17) Tal DIA foi proferida por Despacho do Senhor Secretário de Estado do Ambiente, de 19-11-2007 e notificada à DRE Norte em 20-11-2007;
18) A DRE Norte concluiu não se verificar qualquer dos fundamentos de recusa constantes das alíneas a) e b) do n.º 8 do artigo 9º da Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, pelo que a DRE Norte, ao abrigo do disposto no n.º 1 do ponto 6º da Portaria n.º 518/2004, de 20 de Maio, submeteu à apreciação da comissão Regional a seguinte Proposta de Deliberação:
“ Deliberação:
A Comissão Regional constituída na área de intervenção da Comunidade Urbana do Vale do Sousa, no uso da competência prevista nos artigos 7º n.º 1 alínea c) e 8º da Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, delibera conceder N…, Lda. e A…, Lda.,. autorização para a instalação de um conjunto comercial, com a denominação “A…a Shopping”, com área bruta locável (ABL) de 33 020,00 m², na Quinta da Lagarteira, Freguesia de Guilhufe, Concelho de Penafiel, para exploração por N…, Lda., nos termos requeridos e condicionada ao cumprimento:
- Dos termos e condições prescritos da DIA emitida;
- Dos compromissos assumidos na declaração subscrita pelos Requerentes em 26-04-2006.”;
18) Reunida a Comissão Regional em 27-12-2007, deliberou “…discutida a proposta apresentada pela Direcção Regional de Economia na anterior reunião de 21-12-2007, a mesma foi recusada, por maioria, com voto contra do Presidente da Comissão, e também na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Penafiel, e da Associação Empresarial de Penafiel, tendo o Presidente da Comissão usado voto de qualidade. O Presidente da Câmara Municipal de Penafiel declarou que depois de avaliar os pressupostos para a apreciação do presente pedido, o Município de Penafiel decidiu manter a posição que tem assumido nos seus órgãos internos (Câmara Municipal e Assembleia Municipal) e, bem assim, na opinião pública. Essa posição é aquela que foi comunicada a cada um dois promotores de conjuntos comerciais no Concelho e de que o Município apenas aceitaria, no momento, a instalação de uma destas unidades, aquela que obtivesse em primeiro lugar a licença comercial. Como há já uma licença atribuída, entenderam que de momento, não deverão aprovar outra, pelo que o seu voto é contra a aprovação, devendo o pedido ser indeferido”;
19) A Requerente foi notificada desta deliberação em 31-01-2008;
20) A requerente não usou de qualquer meio judicial, ao seu alcance, de impugnação da deliberação referida em 18).
21) A promotora imobiliária francesa N… anunciou, em Outubro de 2008, a decisão de abandonar o mercado português;
22) A promotora imobiliária N… não usou de qualquer meio legal de impugnação da deliberação referida em 18).
23) A Autora instaurou acção administrativa especial contra a Ré Comissão Regional e a contra-interessada I…, S.A., cujo teor se dá aqui por reproduzido, e na qual a mesma peticiona que:
“…
i) Declare a nulidade ou anule a Deliberação da CR de 19 de Outubro de 2007, pelas 12.00h;
ii) Desaplique no caso concreto a alínea 11) do artigo 64º do Regulamento da revisão do Plano Director Municipal de Penafiel, por ilegal e, em consequência, anule a deliberação da CR de 19 de Outubro de 2007, pelas 12.00h;
iii) Condene a Ré à reapreciação do pedido apresentado pela Autora junto da DREN em 1 de Março de 2006 e recusado pela Ré em 27 de Dezembro de 2007, em função dos factos e do direito aplicável…”.
3.1 A sentença recorrida deferiu o pedido de suspensão de eficácia da autorização de instalação de um conjunto comercial denominado “P… Stadium Center” que foi concedida à recorrida I… pela Comissão Regional da Comunidade Urbana do Vale do Sousa.
A entidade demandada e a contra-interessada no processo cautelar discordam dessa decisão, a primeira quanto à aplicação do critério do fumus boni iuris e da ponderação de interesses e a segunda quanto à verificação do periculum in mora e também quanto ao juízo de ponderação dos interesses em presença.
É sabido que nas providências conservatórias, com é o caso, a adopção da providência solicitada está dependente da alegação e comprovação dos requisitos enunciados na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, que «haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal» (periculum in mora) e «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» (fumus boni iuris).
O juízo sobre a verosimilhança e probabilidade da existência do direito invocado aparece naquela alínea numa formulação negativa, sendo suficiente para a sua verificação que a pretensão formulada ou a formular no processo principal não seja manifestamente infundada. O requerente não tem que demonstrar que a causa principal é fundada, como acontece quando usa o critério da aliena a) do nº 1 do art. 120º, mas apenas que não é manifestamente privada de fundamento. Para acentuar a menor importância deste critério, diz a doutrina que ironicamente se «transformou a condição do fumus bomi iuris na condição do fumus non mali iuris» (cfr. Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, pág. 509).
Apenas a recorrente Comissão Regional se preocupou com a aplicação que a sentença fez deste critério, pois a recorrente I… alega que «relativamente ao fumus non mali iuris – ou seja, a inexistência manifesta de falta de fundamento da pretensão da requerente e recorrida – não nos merece qualquer censura a decisão do tribunal de a considerar verificada».
No requerimento inicial a recorrida a A… Lda indicou que a pretensão anulatória do acto que autorizou a instalação do “conjunto comercial” à recorrente I… enferma de várias ilegalidades, nomeadamente, a irregularidade na convocação e constituição da Comissão Regional que deliberou a autorização, contradição com pareceres desfavoráveis da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, falta da Declaração de Impacto Ambiental, falta de parecer da Câmara Municipal relativa à localização e violação dos prazos procedimentais previsto na Lei nº 12/2004 de 30/3.
A sentença impugnada afastou o formulação positiva do fumus boni iuris da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, considerando que as posições processuais das partes «demonstram bem a falta de evidência dos vícios invocados pela requerente, e revelam que as soluções jurídicas discutidas nos autos estão longe de uma posição pacífica de entendimento, necessitando de análise e indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada da legislação aplicável, indagação essa que se situa muito para além duma sumária apreciação própria da tutela cautelar» e deu por verificada a formulação negativa do mesmo requisito prevista na alínea b), dizendo apenas que «o juízo a fazer basta-se com um juízo de falta de evidência da improcedência da pretensão da requerente».
Na verdade, pese embora a escassez de argumentação, porventura devido à avaliação que se faz da pretensão principal no âmbito da alínea a), não se pode concluir prima facie que os motivos e argumentos aduzidos sejam irrelevantes ou incapazes de sustentar uma acção impugnatória. Não dependendo a concessão da providência de um juízo de probabilidade do direito acautelado, mas apenas de um juízo de não improbabilidade da procedência da acção, não se vê como é que os fundamentos alegados pelo requerente possam ser irrelevantes ou inatendíveis. Aparentemente, qualquer um dos vícios alegados pode conduzir à invalidade do acto, inclusive na forma mais grave de nulidade ou inexistência, como é o caso da irregularidade na constituição do órgão colegial de onde emanou o acto impugnado. Mas também, a ausência de Declaração de Impacto Ambiental, se devida, ou de pareceres prévios da CCDRN ou da Câmara Municipal podem ser susceptíveis de lesar os elementos formais ou procedimentais do acto, com consequências invalidantes.
A recorrente Comissão Regional, embora impugne o fumus malus, acaba por reconduzir a sua argumentação à situação oposta ao fumus boni iuris da aliena a) do nº 1 do artigo 120º. Com efeito, ao defender a legalidade do acto de autorização, vem dizer que «é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada”, situação esta que conduz à negação da providência, mesmo sem prova do receio de facto consumado ou de difícil reparação do dano e independentemente do prejuízo que possa causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Mas se não é evidente a procedência da pretensão impugnatória, como se decidiu na sentença, também não é evidente a situação contrária, ou seja, que é evidente a improcedência da acção com fundamento na legalidade do acto, pois os vícios imputados ao acto impugnado, se forem demonstrados no processo principal, podem conduzir a uma sentença de anulação. Perante um estado de incerteza sobre a legalidade ou ilegalidade do acto, a providência deve ser concedida, excepto se os fundamentos invocados não tivessem qualquer relevância ou se mostrassem desprovidos de sentido, o que não é o caso.
De certo modo, o que a recorrente pretende é que se averigúe cada um das ilegalidades invocadas e se conclua que o acto está perfeito, como se antecipasse desde já a acção principal. Essa tentação, que parece ser constante nos processos cautelares, desvirtua a função desta forma processual e obriga mesmo a que se repense os termos em que o direito material pode ser invocado para justificar a tutela cautelar, sob pena de continuarmos a ter processos com este composto por 9 volumes e 1827 páginas. Um exame aprofundado dos fundamentos da pretensão não cabe no âmbito do processo cautelar, o qual se basta com a pressuposição de que o direito existe e de que a sua defesa não é desprovida de fundamento.
A recorrente Comissão Regional invoca ainda, em sede de fumus boni iuris, que o pedido formulado na acção principal consistente na reapreciação do procedimento de autorização do conjunto comercial que foi indeferido ao requerente, não pode ser conhecido porque uma das empresas que formulou tal pedido – a N… – abandonou Portugal em Outubro de 2008.
Mas, ainda que tal pedido eventualmente não proceda, por esse ou por outro motivo, isso não é impedimento à pretensão de anulação e de suspensão do acto de autorização do conjunto comercial do recorrente particular. A anulação deste acto, ainda que desacompanhada da condenação à reapreciação do pedido de lhe ser concedia autorização para instalação de uma superfície comercial, é uma pretensão fundada em ilegalidades cuja procedência pode eventualmente trazer vantagens futuras, desde logo, ser ultrapassado o obstáculo que conduziu ao indeferimento deste pedido. A inviabilidade do pedido de reapreciação do procedimento de autorização, seja pelo facto de uma das empresas agrupadas ter desistido, seja pelo facto de o local para a instalação do conjunto comercial já não existir, seja pelo facto de não haver o dever legal de decidir (art. 9º nº 2 do CPA), não retira utilidade á pretensão anulatória, uma vez que, continuando a haver interesse de uma das empresas requerentes, o procedimento administrativo pode eventualmente ser reformulado ou ser iniciado de novo.
3.2. Mais complexa é a questão dos factos integrantes do periculum in mora.
Sobre este requisito a sentença diz o seguinte: «Tendo a requerente na acção principal requerido a reapreciação do seu pedido de instalação de um complexo comercial, após a declaração de nulidade ou anulação da autorização de construção concedida à contra-interessada I… porque, de acordo com as normas legais em vigor não é possível, não é admissível a construção de mais do que um complexo comercial no concelho de Penafiel atenta a sua densidade demográfica, é certo que se o acto suspendendo se mantiver, como todo o vigor na ordem jurídica, isto é, se a acção principal for procedente estaremos perante uma situação de facto consumado atento o valor do investimento, as consequências que o mesmo irá ter no mercado de trabalho de Penafiel e zonas circundantes e nos hábitos da comunidade em geral».
A sentença entende assim que há “facto consumado” que justifica a adopção da suspensão de eficácia, argumentado que, em caso de provimento da acção principal, haverá sempre dificuldade em demolir um empreendimento da envergadura daquele que foi autorizado.
A recorrente I… entende que o requerente não alegou nem provou factos concretos relativos ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação, designadamente “qual a dimensão do conjunto comercial a instalar pela I…, quais as dificuldades práticas e concretas da sua demolição, qual o valor concreto desse conjunto comercial, quais os concretos encargos decorrentes dessa demolição, qual a fundamentação concreta da impossibilidade da sua satisfação pelas entidades responsáveis (Ministério da Economia? Comissão Regional? Município de Penafiel?) e da sua capacidade ou incapacidade financeira para o efeito».
Nas providências conservatórias, o periculum in mora tem lugar quando se preveja que no decurso do processo ocorram eventos que tornem impossível ou extremamente difícil a execução concreta dos efeitos de uma futura sentença definitiva de provimento. O requisito liga-se assim directamente com a função da tutela cautelar, que consiste em «assegurar a utilidade da sentença» a proferir no processo principal (art. 112º do CPTA).
A salvaguarda do efeito útil da sentença tem que ser vista porém numa perspectiva subjectivista ou material, que atende às posições jurídicas subjectivas que podem ser ameaçadas com a demora do processo. O artigo 112º, que parece ater-se apenas ao perfil objectivo das medidas cautelares, no sentido de medidas de apoio ao processo ou de uma garantia abstracta da eficácia da sentença, tem que ser lido em conformidade com o 268º, nº 4 da CRP que comete à função cautelar a salvaguarda do próprios direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos do requerente. A tutela cautelar destina-se pois a evitar o perigo de produção de danos específicos no decurso do processo principal que impossibilitam ou tornam muito difícil a satisfação dos direitos e interesses defendidos nesse processo.
Em conformidade com a feição subjectiva da tutela cautelar, as duas modalidades de perigo, o “facto consumado” e o “prejuízo de difícil reparação”, devem ser avaliados em função dos «interesses que o requerente visa assegurar no processo principal» (alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA).
É preciso averiguar em primeiro lugar quais são os direitos ou interesses legalmente protegidos que o impugnante do acto de autorização quer defender na acção impugnatória. A impossibilidade ou dificuldade de executar a sentença anulatória desse acto há-de ser avaliada por referência às posições jurídicas subjectivas negadas ou perturbadas com o acto impugnado. É em defesa de posições subjectivas que o impugnante vem a tribunal pedir a anulação do acto que as afecta, sendo a pretensão anulatória um mero instrumento para a satisfação dessas posições. Como refere Aroso de Almeida «a pretensão do titular do direito ou do interesse legalmente protegido que o acto lesou, dirigida à remoção do acto impugnado – à sua anulação e, portanto, ao restabelecimento da situação jurídica que existia no momento em que o acto tinha sido praticado – surge neste contexto, como uma posição de carácter instrumental que se faz valer em defesa da posição substantiva de fundo que foi lesada» (cfr. Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, pág. 174).
A posição de fundo cuja efectivação depende da anulação do acto de autorização está claramente definida nos autos: o interesse da recorrida em obter autorização para instalar o conjunto comercial denominado “A… Shopping” que lhe foi indeferido com fundamento em que já havia sido autorizado o “P… Stadium Center”. Se esta autorização for ilegal, e declarada judicialmente inválida, fica removido o único pressuposto em que assentou o indeferimento do pedido de autorização do “A… Shopping”. Por isso, o interesse legalmente protegido de que é titular a sociedade recorrida e que consiste na possibilidade de vir a instalar o conjunto comercial cuja autorização lhe foi negada ficará satisfeito com a anulação da autorização concedida à recorrente I….
A satisfação desse interesse obtém-se através do efeito constitutivo da sentença anulatória, o qual se traduz na invalidação do acto impugnado, eliminando-o desde que se verificou a ilegalidade. Se a sentença tem por efeito directo e imediato a eliminação do acto administrativo anulado, sem necessidade de qualquer intervenção administrativa, dir-se-á que está removido o obstáculo que impediu que fosse concedida à recorrida autorização para instalar o seu empreendimento comercial. A partir da sentença anulatória os beneficiários com a anulação estão em condições para reiniciarem o procedimento administrativo tendente a obter autorização que lhe foi negada ou qualquer outra.
Mas para a tutela deste interesse será necessário executar o efeito repristinatório da sentença de anulação?
Como resulta do artigo 173º do CPTA, da sentença anulatória emerge para a Administração o dever de executar a sentença, reconstituindo a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado. A reconstituição da situação de facto existente, se o acto for irrenovável, pode passar pelo encerramento ao público do conjunto comercial e pela demolição daquilo que foi construído ao abrigo de uma licença ilegal.
Mas, os actos jurídicos e materiais necessários à reconstituição do statu quo ante, cujo probabilidade de ocorrência levou a sentença recorrida a considerar por verificado o “facto consumado”, não respeitam directamente aos interesses que se pretendem defender na acção impugnatória. Para a impugnante é indiferente que o conjunto comercial tenha ou não licença de utilização ou que o prédio seja ou não demolido. Os interesses que defende não são interesses colectivos ou difusos ligados à preservação do ambiente e do ordenamento do território, ma sim interesses próprios e pessoais que só a ela interessam. Por isso, desde que não haja obstáculos legais e administrativos à construção do seu conjunto comercial é indiferente que noutro local da cidade exista uma construção ilegal.
A demolição da edificação construída ao abrigo de autorização ilegal é um acto que respeita à execução do efeito repristinatório da sentença e que se impõe levar a efeito em consequência da anulação. No plano dos factos, não se pode dizer que seja impossível proceder ao encerramento do conjunto comercial e à demolição da edificação construída ilegalmente. Naturalmente que a execução de tais actos pode envolver custos financeiros elevados, perturbar o mercado de trabalho da zona, causar transtorno às pessoas e até ser prejudicial ao interesses ambientais e urbanísticos. Para evitar consequências dificilmente reversíveis como essas justificar-se-ia a suspensão da eficácia da autorização durante a pendência do processo principal.
Todavia, essas consequências afectam os interesses do promotor do empreendimento e da Administração que o autorizou, mas não se repercutem na esfera jurídica do impugnante. Em virtude da anulação, a Administração fica com o dever de restabelecer a situação jurídica ilegalmente alterada pelo acto anulado, e portanto, no dever de adoptar as medidas repristinatórias que se mostrem necessárias a reintegrar a ordem jurídica ofendida, designadamente o encerramento e a demolição da construção ilegal. Mas tais actos, embora façam parte do conteúdo da repristinação operada pela sentença, não são actos necessários à satisfação efectiva do interesse do autor da acção impugnatória, pois o restabelecimento da sua situação jurídica, lesada pela autorização ilegal, basta-se com a anulação. Para reiniciar o procedimento de autorização da instalação do conjunto comercial denominado “A… Shopping”, a recorrida não precisa de esperar pela execução integral da sentença anulatória, pois, suprimidos que estão os efeitos do acto de autorização, desaparece o pressuposto que legitimou o indeferimento do seu pedido.
Se a anulação do acto que autorizou a instalação do conjunto comercial da recorrente, só por si, permite a tutela efectiva dos interesses da recorrida, então os actos materiais e jurídicos que se produziram com base no acto ilegal não se apresentam para ele como “factos consumados” ou “factos de difícil reparação”. A existência e funcionamento do conjunto comercial não é um facto impeditivo à efectivação do direito ou interesse em solicitar autorização para edificar um novo shopping noutro lugar da cidade.
A tutela cautelar existe sobretudo para garantir a execução do efeito repristinatório da anulação, ou seja, o dever de reconstituir a situação de facto que existia no momento em que o acto ilegal foi praticado e, portanto, a reintegração específica ou in natura. Se alguma novidade existe na fórmula «situação de facto consumado» relativamente ao entendimento jurisprudencial já existente de que os prejuízos irreparáveis também são abrangidos pela tutela cautelar, ela consiste sobretudo em delimitar a tutela repristinatória da reparação de danos: a satisfação plena do direito ofendido através da remoção do acto ilegal difere, conceitual e funcionalmente, da reparação dos danos por ela causados. Como refere Aroso de Almeida «as medidas de carácter repristinatório não têm, portanto, o objectivo de reparar danos, não se definem por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação. Elas asseguram a realização efectiva e, portanto, a satisfação, a partir desse momento e no que toca ao futuro, da posição subjectiva que tinha sido lesada por uma conduta antijurídica» (cfr. Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, pág.454).
Ora, se o efeito constitutivo da sentença anulatória é suficiente para a realização efectiva dos interesses do impugnante, uma vez que com ela desaparece imediatamente o obstáculo que impediu o deferimento do seu pedido de instalação de outro conjunto comercial, então não há factos consumados que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica. Digamos que a tutela cautelar existe para se garantir a tutela de conteúdo repristinatório emergente da anulação e não a tutela do efeito constitutivo da sentença, pois este é um efeito que resulta directamente da sentença de provimento.
Se é correcto o entendimento de que a fórmula linguística «situação de facto consumado» veio dar um novo sentido ao tradicional conceito «prejuízo de difícil reparação», o qual passou a abranger também as situações de perda definitiva de satisfação do direito e as situações de impossível reparação de danos, não é menos verdade que o que está em causa é apenas averiguar se há factos que nos levem a concluir que a duração do processo põe em perigo a realização efectiva do direito invocado na acção principal.
No caso dos autos, tais factos não existem, pois a satisfação dos interesses que o requerente da providência visa assegurar no processo principal consegue-se com a remoção do acto da ordem jurídica, não sendo necessário para tal a prática de quaisquer actos de execução do efeito repristinatório, e por isso não se pode considerar que a execução da autorização impugnada cria “fundado receio” de criação de uma situação de facto irreversível para a realização daqueles interesses.
A recorrente I… vem dizer que não foram alegados e provados factos concretos integradores do perigo de dano e, por esse facto, a sentença faz um julgamento errado.
Como vimos, o problema não é de carência de factos, mas de inexistência de uma situação de facto consumado impeditiva da realização efectiva dos interesses defendidos no processo principal.
Em todo caso, sempre se dirá que não era por esse motivo que a providência deveria ser recusada, pois bastava alegar um acto actual imputável a um sujeito administrativo e que irá ter lugar um acto futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjectivas. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o acto actual e o acto futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjectiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação. Trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido actual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto actual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos.
Por isso, embora desfocado do verdadeiro problema, é legítimo que a sentença faça juízos de prognose sobre se há ou não razões para recear uma situação de facto consumado. Concluindo pela inexistência de uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação, fica prejudicado o reexame da aplicação pela sentença recorrida do critério da ponderação de interesses e da regra do nº 5 do artigo 120º do CPTA.
4. Pelo exposto, acordam no seguinte:
a) Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida;
b) Julgar improcedente o pedido de suspensão de eficácia
Custas pelas recorrentes, nesta e na primeira instância.
Notifique.
TCAN, 25 de Novembro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
