| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Caixa Geral de Aposentações, I. P., id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Mirandela, que julgou procedente acção administrativa especial, intentada por AJSC (R. …, Montalegre), a respeito de pensão de aposentação.
A recorrente CGA dá em conclusões:
1.ª A CGA não pode conformar-se com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, de acordo com a qual: (a) nada obsta a que um requerente de pensão, que não indicou no requerimento qualquer data a considerar para feitos de fixação do regime de aposentação, o venha a fazer posteriormente e com efeitos reportados à data do pedido de aposentação; (b) ocorreu vício de preterição da audiência, decorrente do facto de a CGA não ter promovido a audição do interessado relativamente à questão de ser ou não ser admissível a consideração da data por aquele indicada já no decurso do procedimento administrativo; e (c) no cálculo da pensão do Recorrido deve ser consideradas as remunerações acessórias auferidas pelo no exercício do cargo de Diretor do Centro de Formação de Montalegre, entre 2004-01-01 e 2005-12-31.
26- Resulta da matéria de facto assente que:
• Em 2010-11-03 deu entrada na CGA o pedido de aposentação subscrito pelo A. em 2010-10-29 – cfr. 1 dos Factos Assentes;
• Nesse requerimento de 2010-11-03 o A. não indicou qualquer data a considerar pela CGA quanto à fixação do regime da aposentação – cfr. 2 dos Factos Assentes;
• Em 2011-03-02 o A veio solicitar à CGA que fosse considerada a data de 2010-10-29 para efeitos de fixação do regime da aposentação – cfr. 3 dos Factos Assentes.
2.ª As regras jurídicas subjacentes à tramitação procedimental de pedidos de aposentação e, bem assim, as relativas ao ato determinante da aposentação, encontram-se especial e concretamente previstas no Estatuto da Aposentação (EA) – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de dezembro.
3.ª No caso, importa atender ao estabelecido no n.º 5 do art.º 39.º do mesmo Estatuto, onde se prescreve que: “O requerente pode indicar, no pedido de aposentação, uma data posterior a considerar pela CGA para os efeitos do n.º 1 do artigo 43.º, sendo tal indicação obrigatória nos pedidos apresentados nos termos do número anterior.”
4.ª Se dúvidas houvessem sobre o modo de exercer de tal faculdade, o próprio legislador tratou de as dissipar, ao estabelecer, em sede de disposições preambulares do Decreto-Lei n.º 238/2009, de 16/09, que: “Cumulativamente [à possibilidade de apresentarem requerimento 3 meses antes de reunirem os requisitos legais], permite -se que, dentro de determinados condicionalismos, os requerentes possam indicar a data exacta em que pretendem que se verifique a produção de efeitos do deferimento do pedido, desde que seja posterior ao mesmo e que estejam preenchidas as necessárias condições. Esclarecendo ainda o legislador, que: Supletivamente, quando os utentes não indicarem qualquer data para a aposentação, é aplicável o regime legal que esteja em vigor à data da recepção do requerimento pela CGA, sendo considerada a situação de facto (remuneração, idade e tempo de serviço) que existir à data em que seja proferido o despacho pela CGA.”.
5.ª Tal como resulta de 2 dos Factos Assentes, no pedido de aposentação (esta é a terminologia e o critério definidos pelo legislador no n.º 5 do art.º 39.º), o Autor não indicou qualquer data posterior (cfr. mesma norma) a considerar pela CGA quanto à fixação do regime da aposentação.
Aliás, nem mesmo no seu requerimento de 2011-03-02, alguma vez indicou à CGA uma data que fosse posterior ao seu pedido.
6.ª Pelo que considera este Instituto Público que a Sentença recorrida violou o disposto no n.º 5 do art.º 39.º do EA, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 238/2009, de 16 de Setembro.
7.ª Quanto ao vício de preterição da audiência, que o Tribunal julgou verificado, sublinha-se que o despacho proferido em 2011-07-22, pela Direção da CGA, apreciou e decidiu o pedido formulado pelo interessado em 2010-11-03, concedendo-lhe a pensão de aposentação, sendo que, na ótica da CGA, não se impunha ouvir o interessado previamente à fixação da pensão por aquele pedida, uma vez que que ao segundo pedido por aquele formulado já no decurso do procedimento administrativo (o pedido de 2011-03-02 – cfr. 3 dos Factos Assentes), opunha-se a regra vertida no n.º 5 do art.º 39.º do EA, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 238/2009, de 16 de Setembro.
8.ª Acrescendo dizer que, em face do determinado na Lei, a CGA nunca poderia decidir de forma diferente daquela que decidiu, mesmo com o eventual contributo do interessado em sede de audiência prévia.
9.ª Sobre o cálculo da pensão do Recorrido, concretamente sobre se devem ser consideradas as remunerações acessórias auferidas pelo no exercício do cargo de Diretor do Centro de Formação de Montalegre, entre 2004-01-01 e 2005-12-31, a CGA não acompanha o entendimento defendido na Sentença Recorrida, segundo o qual a questão tratada no Acórdão proferido pelo TCA Sul, no âmbito do proc.º n.º 11072/14, de 2014-12-04 é semelhante à dos presentes autos (cfr. pág. 11 da Sentença recorrida) e que “Facilmente se constata que a função em causa não é autónoma nem autonomizável da função de docente...” (cfr. pág. 12 da Sentença recorrida).
10.ª Efetivamente, consultando o invocado Acórdão, verificamos que o mesmo trata do problema de uma “gratificação especial” (prevista no Decreto-Lei n.º 35401, de 27 dezembro 1945 e atualizada pelo Decreto-Lei n.º 232/87) para o exercício de funções docentes no âmbito da educação e ensino especial, o que não é o caso do Recorrido.
11.ª O cargo de Diretor dos Centros de Formação das Associações de escolas públicas e mistas, não configura o exercício de funções docentes, tal como se infere, aliás, das competências do Diretor do Centro definidas no art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 249/92, de 9 de setembro, assim como os objetivos e as competências do próprio Centro, elencadas nos art.ºs 19.º e 20.º do mesmo diploma, que demostram que o cargo de Diretor dos Centros de Formação das Associações de escolas públicas e mistas, constitui, de facto, um cargo autónomo e distinto do cargo de docente, e a que não é inerente, só por si, o direito de inscrição na CGA.
12.ª Não está em causa que o critério de escolha do titular daquele cargo exija que a aquele tenha que ser preenchido por pessoal docente. Porém, as funções exercidas não se confundem com funções docentes.
13.ª Tendo em conta que o n.º 1 do art.º 47.º do EA prescreve que “Para determinar a remuneração mensal atende-se às seguintes parcelas, que respeitem ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado(...)”, sendo que, dúvidas não existem sobre o cargo pelo qual o Recorrido teve direito à aposentação pela CGA: o cargo de professor, não podem, por isso, ser consideradas no cálculo da pensão as remunerações acessórias auferidas pelo no exercício do cargo de Diretor do Centro de Formação de Montalegre, entre 2004-01-01 e 2005-12-31, por não configurarem o exercício de funções docentes.
14.ª Considera, assim, a CGA que a Sentença recorrida violou o disposto nos art.ºs 19.º, 20.º e 26.º do Decreto-Lei n.º 249/92, de 9 de setembro, e n.º 1 do art.º 47.º do EA.
O recorrido contra-alegou, concluindo:
1. 1 - Data para efeitos de aposentação
Abrindo o sítio da Caixa Geral de Aposentações podia ler-se, ainda em janeiro de 2012, e sob o título "O que deve saber" (http://www.cga.pt/deveSaber.asp) a seguinte informação:
"antes de pedir a aposentação
1. Se ainda não reúne condições para aposentação, pode apresentar o seu pedido até 3 meses antes de reunir essas condições (nestes casos é obrigatória a indicação de uma data exata, necessariamente posterior àquela a partir da qual reúne condições, por referência à qual a pensão deve ser fixada).
2. Se já reúne condições para aposentação, pode também indicar uma data exata, sem limite máximo, a considerar pela Caixa Geral de Aposentações na atribuição da pensão, caso em que a aposentação terá por referência o regime legal em vigor nessa data e a situação de facto (tempo de serviço, idade e remunerações) que se verificar até esse momento."
2. Sendo que, esta informação tinha sido atualizada em 16 de Janeiro de 2012.
3. Do teor da mencionada informação resultava, com toda a evidência, a identidade do ponto de vista sustentado pelo A. e do da CGA, pelo menos no que respeita à informação veiculada para o público. Ou seja, a alusão feita a "data posterior" constante do n.º 5 do artigo 39.º do Estatuto da Aposentação, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 238/2009, de 16 de Setembro, refere-se à data em que o interessado reúna todos os requisitas para a aposentação.
4. E esta a interpretação mais razoável e que resulta da conjugação do disposto nos números 4 e 5 do artigo 39.º do estatuto da aposentação, na redacção que lhe foi dada pelo mencionado diploma.
5. Tal conclusão não se impõe apenas em resultado da interpretação literal da lei. Ele decorre também da rotio do regime estabelecido pelo mencionado decreto cujo alcance principal, a que lamentavelmente o preâmbulo não alude, é o de não penalizar quem, reunindo os requisitos para a aposentação, pretenda continuar a trabalhar.
6. Com a alteração dos artigos 39.º e 43.º do estatuto da aposentação, operada pelo DL n.º 238/2009, de 16 de Setembro, tal problema foi ultrapassado. O trabalhador pode continuar em exercício de funções dado que, no novo regime, pode escolher uma data que determinará o regime aplicável, desde que tal data, naturalmente, seja posterior àquela em que reúna todos os requisitos para a aposentação.
7. Sustenta porém agora a CGA que, se dúvidas houvesse quanto à interpretação da expressão “data posterior”, a que alude o n.° 5 do artigo 39.º, “o próprio legislador tratou de os dissiparem sede de disposições preambulares”. Ou seja, o legislador decidiu criar uma dúvida no artigo 39.º mas (honra lhe seja feita), decidiu também esclarecê-la no preâmbulo do diploma.
8. Acontece que a hipotética dúvida não existe. O próprio preâmbulo é que a cria, sendo certo que o preâmbulo não prevalece sobre o articulado e não é permitida qualquer interpretação que subverta o fundamento e a finalidade da lei.
9. Por outro lado, como determina o n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, "Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".
10. Quanto ao acerto da solução, tendo designadamente em conta as razões de ser do DL 238/2009, acima referidas, não há dúvida que a interpretação que temos vindo a sustentar vai precisamente ao encontro das mesmas.
11. Quanto à adequação da expressão ao pensamento do legislador, a mesma interpretação é a mais adequada, até por ser a que melhor se ajusta a um português escorreito. A expressão "data posterior", constante do n.º 5 do artigo 39.º, na redacção dada pelo mesmo diploma, tem como referência temporal a "data em que o interessado reúna todos os requisitos para a aposentação", constante do n.º 4, desde logo porque é a única referência temporal existente. Qualquer outra data seria arbitrária, poria em causa um objectivo central da alteração legislativa e não teria na letra da lei suporte suficiente para a validar.
12. Acrescente-se ainda que o preâmbulo NÃO diz exatamente o que é sustentado pela CGA. O texto é o seguinte: "permite-se que, dentro de determinados condicionalismos, os requerentes possam indicar a data exacta em que pretendem que se verifique a produção de efeitos do deferimento do pedido, desde que seja posterior ao mesmo e que estejam preenchidas as necessárias condições". O que isto rigorosamente significa é que a data a indicar pelos requerentes terá que ser posterior ao deferimento do pedido. Por outro lado alude-se no preâmbulo a "determinados condicionalismos" sem que se consiga perceber que condicionalismos sejam esses.
13. A data indicada pelo interessado para efeitos do artigo 43º n.º 1 do estatuto da aposentação destina-se a fixar o regime aplicável a essa mesma aposentação. O dia indicado pelo interessado traduz-se na escolha feita por este do regime que quer ver aplicado. Seja o próprio dia, o dia seguinte, dois ou três meses mais tarde, tal indicação corresponde ao exercício de um direito potestativo e só não é atendível se a data indicada for anterior àquela em que estão reunidos os requisitos para aposentação.
14. A Mma Juíza do Tribunal "a quo" tem uma leitura mais restritiva da lei ao fixar como limite para a data de efeitos da aposentação a da apresentação do requerimento para tal efeito. É aceitável o entendimento de que os efeitos da aposentação devam ser reportados, no limite, à data em que o requerente decide pedi-Ia, marcada obviamente pela data de apresentação do pedido. Tal entendimento não fere a ratio legis e é perfeitamente compatível com uma interpretação sistemática e teleológica da norma em causa.
15. Sem prescindir e com referência à preterição da audiência prévia
O artigo 266.º da Constituição da República estabelece os princípios fundamentais da Administração Pública. Segundo o n.º 2 do referido artigo "Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé”.
16. Os princípios da administração pública com dimensão constitucional impõem-se só por si e enquanto tal a todos os agentes da administração, pelo menos enquanto entre a constituição e a lei não exista conflito que obstaculize a aplicação em conformidade com a constituição, sabido que a recusa de aplicação da lei com fundamento na sua inconstitucionalidade é prerrogativa dos tribunais.
17. Todavia, independentemente da sua constitucionalização, tais princípios têm consagração explícita no código de procedimento administrativo, com destaque para os seus artigos 4.º (principio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e dos interesses dos cidadãos), 6. º(princípio da justiça e da imparcialidade), 6.º-A (princípio da boa fé) e 7.º (principio da colaboração da administração com os particulares).
18. Mesmo que o entendimento da Caixa fosse o de que a data a indicar pelo autor teria que ser posterior à do requerimento, não havendo quaisquer dúvidas sobre a sua efectiva intenção sobre o regime que pretendia fosse aplicável impunha-se, em nome dos aludidos princípios e ainda do princípio vertido no artigo 56.º que consagra um regime de oficiosidade, esclarecer o autor de que teria que indicar outra data, compatível com a sua vontade.
19.º Com efeito, a Administração tem a obrigação legal de prestar aos particulares as informações e os esclarecimentos de que careçam (art.° 7.º n.º 1 al. a) do CPA), devendo proceder ás diligências convenientes para a instrução (art.º 56.º do CPA) e ordenar e promover tudo o que for necessário no âmbito do procedimento para uma solução justa e oportuna.
20. Feito um requerimento pelo interessado que a Caixa considerava ter uma data não compatível com o solicitado, teria em nome de tais princípios que informar o interessado para que este pudesse formular a sua pretensão de forma adequada.
21. Entendemos, assim, que a Caixa, não apenas agiu de má-fé, como obstou a que o requerente remediasse a situação, conformando a sua vontade com os requisitos formais exigidos pela ré, sonegando-lhe o exercício do direito previsto no artigo 100.º n.º 1 do código de procedimento administrativo, direito este de especial relevância atendendo ao conteúdo desfavorável da decisão, no que respeita à matéria aqui em apreciação.
22. Constatando-se a existência de discrepância entre a vontade real do autor e os efeitos decorrentes da declaração da data por este indicada, que formalmente teriam diferentes consequências, sempre haveria que seguir as regras previstas para o erro, sendo que a Caixa nunca poderia opor-se ao exercício de um direito potestativo para ao erro não atribuir a devida relevância.
23. Por isso mesmo, também entendemos que, não está impedido o tribunal de determinar a aplicação da lei vigente na data indicada pelo autor.
24. III - Consideração, para efeitos do cálculo da pensão de aposentação, das remunerações acessórias auferidas pelo A. enquanto director do centro de formação de Montalegre
O autor exerceu, desde Janeiro de 1994 e até 31 de Agosto de 2008 as funções de director do centro de formação de Montalegre, tendo posteriormente a essa data exercido as funções de coordenador de estabelecimento. A partir de Setembro de 2006, exerceu os dois cargos ao mesmo tempo - diretor e coordenador de estabelecimento - com vista à possibilidade de se poder aposentar como professor do 1º ciclo
25. Para além disso efetuou os descontos para a CGA os quais incidiram também sobre a quantias de € 254,64 e € 105,93, correspondentes à gratificações percebida pelas funções de diretor e de coordenador, respetivamente.
26. As funções de diretor são técnico-pedagógicas, para todos os efeitos é a mesma coisa, como se estivesse a exercer funções de monodocência na sala de aula. Para aposentação contou como atividade letiva, porque estas funções tudo tem a haver com as funções de docência.
27. Senão vejamos a argumentação sustentada na presente acção:
O coordenador é designado pelo director, de entre os professores em exercício efectivo de funções na escola ou estabelecimento e, sempre que possível, entre professores titulares. Neste caso não se suscitaria qualquer dúvida de que se trata de uma remuneração acessória respeitante ao cargo. O director, pelo contrário, é seleccionado por concurso entre os docentes das escolas associadas. É obrigatoriamente um docente profissionalizado com pelo menos cinco anos de bom e efectivo serviço e que pode beneficiar de dispensa total do serviço.
28. Resulta do exposto que as "diferenças" entre ambas as situações são as seguintes:
- Tanto o coordenador como o director têm que ser docentes, em exercício de funções, se bem que o director possa beneficiar de dispensa total do serviço;
- O coordenador é nomeado e o director seleccionado por concurso.
29. É óbvio que não pode ser a selecção por concurso que dá a suposta autonomia às funções de director. Nem a faculdade de dispensa do serviço já que em tal caso a autonomia seria apenas para quem dela beneficiasse.
30. Por outro lado, se o cargo de director é autónomo e não corresponde ao de docente devia ser-lhe atribuída uma remuneração autónoma e não um simples suplemento.
31. Não obstante a argumentação expendida pela CGA revelar uma óbvia e insanável incompatibilidade com a lei e a ciência jurídica iremos ainda assim fazer uma análise da evolução do regime jurídico atinente a esta matéria, até porque o autor exerceu as funções de director desde 2004 até 2008.
32. O art.º 24.º n.º 3 do DL n.º 249/92, de 9 de Novembro, que estabelece o regime jurídico da formação contínua de professores, dizia na sua redacção inicial e no que diz respeito aos centros de formação das associações de escolas que "o director é escolhido de entre os docentes das escolas associadas", beneficiando nos termos do artigo 27.º nº 1 de dispensa parcial de serviço docente e podendo também nos termos do n. º da mesma disposição, sendo docente da educação pré-escolar, do 1.º ciclo do ensino básico ou da educação especial, ficar dispensado de qualquer serviço docente permanente, sem prejuízo da prestação de apoio a actividades lectivas da escola. Esta possibilidade de dispensa prende-se naturalmente com as especificidades próprias do ensino básico, menos compatíveis com redução de horário, mas nem assim o director ficava desvinculado da ligação à actividade docente, como resulta da parte final desta última disposição.
33. Na alteração ao estatuto do director, introduzida pela lei n.º 60/93, de 20 de Agosto, o mesmo foi mantido no essencial, apenas se estabelecendo critérios quanto aos termos de redução das sua actividade docente.
34. Alteração mais relevante foi operada pelo DL n.º 207/96, de 2 de Novembro, por via do qual:
O director passou a ser seleccionado por concurso de entre os docentes das escolas associadas (art.º 25.9 n.º 3);
Teria de ser docente profissionalizado, com, pelo menos, cinco anos de bom e efectivo serviço, podendo beneficiar de dispensa total de serviço docente e sendo em tais funções equiparado para efeitos remuneratórios ao exercício do cargo de presidente do conselho directivo (art.° 27.º n.º 1, 2 e 4).
35. Finalmente, o DL n.º 155/99, de 10 de Maio, alterou o regime remuneratório do cargo de diretor, ao qual passou a ser atribuído um suplemento remuneratório acrescendo à remuneração base do respectivo titular (art.º 27.º n.° 4).
Ao tempo da entrada em vigor deste último diploma já o autor não estava em exercício das funções de director. Em qualquer caso este diploma em nada alterou a situação, considerando expressamente tal remuneração um suplemento do cargo de professor. Se tratasse o director como cargo autónomo não teria qualquer sentido a referência à remuneração base do respectivo titular
36. E o problema não é só uma parcela P2... É também o cálculo da parcela P1, uma vez que, em 2005/12/31, era diretor e recebia mais € 249,40. * A Exmª Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal, notificada nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º, nº 1, do CPTA, deu parecer no sentido de não provimento do recurso.* Cumpre decidir, dispensando vistos.* Os factos, elencados como provados na decisão recorrida:
1. Em 2010.11.03, oriundo do Agrupamento Vertical de Escolas de Montalegre – Escola ES/3 Dr. BC – deu entrada na CGA o pedido de aposentação subscrito pelo Autor em 2010.10.29 – cfr. fls. 23 e seguintes do PA apenso;
2. Nesse requerimento, o Autor não indicou qualquer data a considerar pela CGA quanto à fixação do regime da aposentação – cfr. fls. 23 do PA apenso;
3. Em 2011.03.02, veio o Autor solicitar à CGA que fosse considerada a data de 2010.10.29 para efeitos de fixação do regime da aposentação – cfr. fls. 47 do PA apenso;
4. Por despacho de 2011.07.22 foi concedida ao Autor a aposentação, tendo a Ré comunicado que “Não foi considerada a data efeito solicitada pelo interessado, por não ser posterior à data da entrada do pedido nesta Caixa (nº5, artº. 39º do Estatuto da Aposentação na redacção dada pelo Dec. Lei nº 238/2009, de 16/09).” – cfr. fls. 58 e seguintes do PA apenso;
5. Em 2011.08.16, o Agrupamento Vertical de Escolas de Montalegre – Escola ES/3 Dr. BC informou a CGA que “ ... no período de 2004/01/01 a 2005/12/31, o professor exerceu funções de Director do Centro de Formação do Concelho de Montalegre, pelas quais auferiu a remuneração mensal acessória de 249,40€ ...” ( ... ) Desta remuneração foram efectuados os respectivos descontos para a Aposentação e Sobrevivência ...” e que o mesmo professor exerceu as funções de “... Coordenador de Estabelecimento de Ensino de 2008/09/01 a 2009/06/30 ...” – cfr. fls. 81 do PA apenso;
6. Por despacho de 2011.11.18, a pensão do Autor foi objeto de alteração, para a inclusão, em P2 (parcela da pensão referente ao tempo de serviço prestado após 2005.12.31), das remunerações acessórias recebidas enquanto Coordenador de Estabelecimento durante o período compreendido entre 2008.09.01 e 2009.06.30 – cfr. fls. 98 e seguintes do PA apenso;
7. Na sequência do determinado pelo mesmo despacho, a CGA comunicou ao Autor que “Não foram consideradas no cálculo da pensão as remunerações auferidas pelo exercício da função de Director do Centro de Formação do concelho de Montalegre, dado não corresponderem ao cargo de docente pelo qual se aposentou, não estando sujeitas a desconto de quotas e por conseguinte, não relevando para efeitos de aposentação.” e que “... poderá requerer a todo o momento a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo para tal, dirigir-se ao Serviço de Cadastro desta Caixa.” – cfr. fls. 99 do PA apenso;
8. A petição inicial que origina os presentes autos foi remetida a este Tribunal, em 29.11.2011 – cfr. carimbo aposto na folha de rosto da petição inicial.* Do direito:
A autora/recorrida pediu na acção:
“a) a anulação do despacho proferido em 2011.07.22, pela Direcção da CGA , na parte em que determinou a produção de efeitos da aposentação reconhecida a 2011.07.22, acto melhor identificado no ofício junto como doc. 1;
b) a anulação do despacho proferido em 2011.11.18, pela Direcção da CGA, na parte em que alterou as condições de aposentação do Autor relativamente ao montante da parcela P2, fixando novas condições em atender à pretensão do Autor na alteração da parcela P1, acto melhor identificado no ofício junto como doc. 2.
c) a condenação da Ré, CGA à prática dos actos administrativos devidos nos termos supra peticionados, nomeadamente à fixação dos efeitos de aposentação com data de 2010.11.29 e a incluir nos cálculos da pensão do Autor, as acessórias auferidas pelo Autor, enquanto Director do Centro de Formação de Montalegre, entre 2004.01.01 e 2005.12.31, no valor de € 249,40/mês, com excepção dos subsídios de férias e Natal, e coordenador de estabelecimento até 2009.06.30, no valor de € 105,93, uma vez que foram efectuadas as respectivas contribuições.
d) a condenação do Réu no pagamento de custas e demais encargos com o processo.”.
O tribunal “a quo” deu em estatuição: «Pelo exposto, procede a presente ação, anulam-se os atos impugnados e condena-se a Ré a conceder a aposentação ao Autor com efeitos à data de 29.10.2010 e considerando as remunerações auferidas enquanto Diretor do Centro de Formação.».
A recorrente dá realce ao que foram fundamentos da sentença recorrida, que agora tem em alvo do seu recurso:
“1- Na decisão de que ora se recorre foi considerado o seguinte:
a) Que nada obsta a que um requerente de pensão, que não indicou no requerimento qualquer data a considerar para feitos de fixação do regime de aposentação, o venha a fazer posteriormente e com efeitos reportados à data do pedido de aposentação.
b) Que verifica-se o vício de preterição da audiência prévia, decorrente do facto de a CGA não ter promovido a audição do interessado relativamente à questão de ser ou não ser admissível a consideração da data por aquele indicada já no decurso do procedimento administrativo.
c) Que no cálculo da pensão do Recorrido deve ser consideradas as remunerações acessórias auferidas pelo no exercício do cargo de Diretor do Centro de Formação de Montalegre, entre 2004-01-01 e 2005-12-31.”.
Vejamos.
► É atendível a indicação de data feita pelo autor?
A sentença não aceitou tese da ré/recorrente de uma interpretação “no sentido de que apenas pode ser indicada data posterior à entrada do requerimento nos seus serviços.”.
Na verdade, face ao preâmbulo e letra, sem mínimo apoio
Mas nem é este o ponto de discordância da recorrente.
O que não aceita é que, referindo-se lei a uma “data posterior”, a data indicada possa reportar-se à própria data de apresentação do requerimento, no qual sequer, no seu tempo de apresentação, foi feita indicação.
Relativamente a esta questão, merece confirmação o entendimento adoptado na sentença recorrida, que discorreu nos seguintes termos:
«(…)
À situação sub judice é aplicável o Estatuto da Aposentação, na redação dada pelo Decreto-lei 238/2009, de 16 de setembro. Com efeito, nas disposições preambulares, o legislador fez constar o seguinte:
“[…] constata-se que existem ainda alguns aspetos de cariz administrativo e procedimental que importa melhorar de molde a agilizar a apreciação de pedidos de aposentação voluntária, nomeadamente com a possibilidade de os interessados poderem apresentar junto da Caixa Geral de Aposentações (CGA) os requerimentos para a aposentação voluntária até três meses antes de reunirem todos os requisitos para a aposentação, tal como se verifica atualmente no regime da segurança social. Cumulativamente, permite-se que, dentro de determinados condicionalismos, os requerentes possam indicar a data exata em que pretendem que se verifique a produção de efeitos do deferimento do pedido, desde que seja posterior ao mesmo e que estejam preenchidas as necessárias condições. Supletivamente, quando os utentes não indicarem qualquer data para a aposentação, é aplicável o regime legal que esteja em vigor à data da receção do requerimento pela CGA, sendo considerada a situação de facto (remuneração, idade e tempo de serviço) que existir à data em que seja proferido o despacho pela CGA. […]” [sublinhado próprio].
No seguimento de tais considerações, os artigos 39º e 43º, na parte relevante para estes autos, passaram a ter a seguinte redação:
“[…]
4. O pedido de aposentação pode ser apresentado com a antecedência máxima de três meses em relação à data em que o interessado reúna todos os requisitos para a aposentação.
5. O requerente pode indicar, no pedido de aposentação, uma data posterior a considerar pela CGA para os efeitos do n.º 1 do artigo 43.º, sendo tal indicação obrigatória nos pedidos apresentados nos termos do número anterior.
[…]
Artigo 43.º
[...]
1. O regime da aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade fixa-se com base:
a) Na lei em vigor e na situação existente na data indicada pelo interessado como sendo aquela em que pretende aposentar-se;
b) Na lei em vigor à data em que seja recebido o pedido de aposentação pela CGA,
sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo 39.º, e na situação existente à data em que o mesmo seja despachado, se o interessado não indicar data a considerar.
[…]”.
A posição do Autor, face a estes normativos assenta na circunstância de que ele podia indicar uma data para efeitos de aposentação, desde que posterior ao momento em que ele reunia as condições para se aposentar, e que a data que indicou, já depois de apresentado o requerimento, preenchia aquela condição.
Por seu lado, a Ré, discordando, entendeu que a data indicada, porque anterior à data de entrada do pedido nos seus serviços, não podia ser considerada porque a sua interpretação legal vai no sentido de que apenas pode ser indicada data posterior à entrada do requerimento nos seus serviços.
Analisando as normas transcritas e bem assim as disposições iniciais do Decreto-lei aplicável, afigura-se que o legislador encetou algumas alterações no sentido de permitir 1. O pedido de aposentação com três meses de antecedência face à reunião das condições de aposentação; acrescentando 2. a possibilidade de o requerente indicar a data precisa em que quer aposentar-se, desde que posterior ao pedido; e prevendo que, 3. caso nada seja dito, se considere a data em que há despacho pela CGA. Nessa sequência, os artigos 39º e 43º dão corpo as essas previsões, determinando o artigo 39º, n.º 4 que pode ser apresentado o pedido de aposentação com a antecedência de três meses; o artigo 39º, n.º 5, que se for pedido antecipado tem que ser indicada uma data concreta, mas que se não for, o requerente pode indicar uma data posterior; e o 43º, n.º 1, que o regime de aposentação se fixa com base na data indicada pelo requerente ou, na ausência de tal indicação, na data em que for proferido despacho.
Vertendo sob a matéria de facto assente supra, constata-se que o Autor não indicou, no seu requerimento, qualquer data, o que levaria a que lhe fosse aplicável a situação do artigo 43º, n.º 1, al. b) acima referido – para efeitos de aposentação seria considerada a data do despacho.
Contudo, o Autor indicou, posteriormente, uma data, a qual foi analisada pela Ré e tida como não passível de caber na previsão do artigo 39º, n.º 5. Ou seja, a data de 29.10.2010 (data do pedido de aposentação) não foi considerada pela Ré porquanto esta entendeu que teria que ser posterior à data de entrada do pedido nos seus serviços (o que só ocorreu em 03.11.2010). E é quanto a tal que o Autor se insurge.
Na verdade, como se deixou dito acima, o legislador permitiu que fosse indicada uma data concreta para a aposentação, desde que posterior ao pedido – ver disposições preambulares supra – e não, como a Ré aduz no ato impugnado, posterior à data de entrada do pedido nos seus serviços. Pelo que a interpretação que a Ré faz e postula no ato impugnado seja desconforme à lei. A Ré teria que aferir da data indicada pelo Autor por reporte à data do pedido e não à data de entrada do requerimento nos seus serviços.
Ao não ter agido como se referiu, o ato proferido ficou inquinado e tal determina a sua anulação.
Porque o contencioso administrativo permite que o Tribunal condene à Administração ao ato devido, podendo fixar os termos deste e as condutas necessárias ao seu cumprimento, importa analisar se a data indicada pelo Autor preenche as exigências que se vêm expondo.
Ora, a lei permite que o interessado indique uma data concreta para a produção de efeitos da aposentação desde que seja posterior à data do pedido. Compulsada matéria de facto assente verifica-se que o Autor indica como data para produção de efeitos da aposentação, a data do seu requerimento. Ou seja, não está em causa uma data anterior, nem posterior, mas a mesma data.
Relevante em sede de hermenêutica jurídica, é o artigo 9º do C.C. que estipula que:
“1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”.
Daqui decorre que ao intérprete não basta o elemento literal das normas mas que é fundamental a vontade legislativa, a qual será apreensível no quadro do sistema jurídico, da envolvência histórica da sua formulação e, numa perspetiva atualista, no concreto momento em que são aplicadas (n.º 1).
Contudo, a vontade do legislador não pode ser lida além da letra da lei, sendo a letra início e o limite da interpretação (n.º 2).
No nº 3 dispõe-se que, na tarefa interpretativa, por apelo a critérios de objetividade, o intérprete deve presumir o acerto das soluções consagradas e a expressão verbal adequada (Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. I, 3ª ed., págs. 58 e 59).
Daqui decorre que o artigo 9º postula que, em sede interpretativa, se deve considerar o elemento literal, o elemento histórico e o elemento sistemático, que implica a análise do quadro legal em que a norma a interpretar se insere e/ou o regime legal global do ordenamento jurídico.
Fazendo apelo ao que se deixou dito, afigura-se que quando se refere que a data deve ser posterior à do pedido tal significará, de imediato, que não poderá haver pedidos retroativos. Ou seja, não poderá o requerente apresentar requerimento de aposentação com data anterior à data do próprio pedido. Contudo, a lei nada diz quanto às situações em que a data indicada seja a mesma do pedido. E, recorrendo à letra, espírito e sistemática da lei, não se afigura descabido que as datas possam ser coincidentes. O legislador pôs a tónica na circunstância de que o pedido deve ser sempre anterior à data indicada (veja-se que se passa a permitir que o pedido seja feito até com antecedência de três meses), mas caso as datas sejam coincidentes, não há retroatividade, nem se verifica que se coloque em causa qualquer circunstância que a lei pretenda salvaguardar. Portanto, o “posterior” pode (e deve) ser lido como “não anterior”.
Deste modo, quando o Autor indicou como data relevante a de 29.10.2010, considerando que o requerimento foi apresentado na mesma data, não se vê qualquer óbice que a Ré considere a data indicada, sendo ilegal a decisão impugnada, procedendo a invocação do Autor nesta parte.
(…)».
O nosso julgamento vai de encontro.
Com singelo contributo de ganho de perspectiva por uma outra via interpretativa.
Atentemos no art.º 39º do EA (redacção do DL n.º 238/2009, de 16/09):
4. O pedido de aposentação pode ser apresentado com a antecedência máxima de três meses em relação à data em que o interessado reúna todos os requisitos para a aposentação.
5. O requerente pode indicar, no pedido de aposentação, uma data posterior a considerar pela CGA para os efeitos do n.º 1 do artigo 43.º, sendo tal indicação obrigatória nos pedidos apresentados nos termos do número anterior.
A reunião de todos os requisitos de aposentação é necessária à obtenção de tal estatuto.
Ora, se o interessado pode apresentar o seu pedido de aposentação com a antecedência máxima de três meses em relação à data em que reúna todos os requisitos para a aposentação, tendo obrigatoriamente de indicar data posterior à apresentação do pedido - indicação de data essa “como sendo aquela em que pretende aposentar-se” (art.º 43º, nº 1, a), do EA) -, ninguém duvidará que não estará, então, inibido de indicar a data em que logo se atinjam tais requisitos (ou outra mais longínqua); e admitida essa hipótese, tem de admitir-se – de forma concordante que realiza a igualdade – que aquele que apresenta pedido sem qualquer antecedência possa dar tal indicação em data coincidente com a da apresentação do pedido.
Assim, no que seja “data posterior”, a sentença alcança correcta solução.
O recorrente não deixa de assinalar que a data posterior não foi assinalada aquando da apresentação do requerimento.
Isso também o reconheceu a sentença.
Sem mais.
Mas também não foi esse fundamento do acto impugnado.
De qualquer forma.
Conforme se dá conta em Ac. do STA, de 26-10-2016, proc. nº 01046/16, em pretérito aresto deste TCAN, confirmando decisão de 1ª instância, considerou-se que “(…) Por maioria de razão, o requerente – que tem na sua disponibilidade o requerimento apresentado, podendo inclusivamente desistir do mesmo (desde que o faça antes de recair decisão sobre o pedido) – tem na sua esfera jurídica a faculdade de alterar o pedido inicialmente apresentado, modificando a data a partir da qual pretende aposentar-se (assim aproveitando o pedido formulado em primeiro lugar), visto que mantém a intenção de se aposentar, pelo que constituiria um acto inútil desistir do primeiro pedido de aposentação para depois formular um segundo requerimento, com o mesmo pedido, mas apenas indicando nova data” .
Pronunciando-se sobre tal juízo, a mais alta instância, no referido Ac. de de 26-10-2016, viu aí que «o princípio da legalidade tal como foi aplicado não é ostensivamente afrontado pelas decisões dado, uma vez que a lei confere ao interessado a escolha da data da aposentação (desde que reúna os requisitos, como é óbvio) e também lhe permite desistir antes de haver decisão. Assim aceitar a relevância da vontade do interessado antes de haver decisão tem apoio na letra da lei (art. 39º, 6, do EA interpretado por “maioria de razão” (…)».
Ainda que os termos de equação não sejam totalmente coincidentes, já que no nosso caso nenhuma data posterior foi indicada no requerimento inicial, não muda no essencial a mesma razão de ser da solução.
► Foi preterida audiência prévia?
A sentença fundamentou existir motivo de anulação por preterição de audiência prévia, nestes termos:
«(…)
Ainda no que concerne à data considerada pela Ré, invoca o Autor que não sendo de relevar a data por ele indicada, a Ré sempre o deveria ter notificado e permitido a audiência prévia.
Sabe-se que o direito de audiência prévia traduz uma manifestação marcada do princípio da participação no procedimento administrativo. Num Estado de Direito democrático, a aquisição ou descoberta procedimental dos interesses relevantes não dispensa a participação dos respetivos interessados.
A conformação da relação jurídico-administrativa envolve, por definição, a ponderação dos interesses públicos e dos interesses dos administrados. Os titulares destes últimos não poderão ser mantidos de fora do procedimento, sob pena de se tornarem em meros objetos do poder, entidades inaptas para participar em relações jurídicas bilaterais com os titulares do poder, súbditos, em vez de cidadãos.
A participação procedimental constituiu, pois, um imperativo estruturante decorrente da Constituição – cfr. artigo 267.º, nº 5 –, e é concretizada, no que respeita à participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes respeitem, nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.
Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai o artigo 100.º do C.P.A., como segue:
Audiência dos interessados
1. Concluída a instrução e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2. O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.
3. A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.
A audiência dos interessados inicia uma fase do procedimento, quando o instrutor entenda que já estão reunidos nos autos os elementos necessários para ser ponderado qual o sentido da decisão administrativa a proferir.
O direito a ser ouvido, que se concretiza mediante a audiência prevista no artigo 100.º do C.P.A., consiste na possibilidade concedida ao interessado, para efeitos da sua participação útil no procedimento.
Por isso, deve pressupor a possibilidade real e efetiva de apresentar factos, motivos, argumentação e razão suscetíveis de constituir, tanto uma cooperação para a decisão, como também elementos de um controlo preventivo por parte do particular em relação à Administração.
O direito de ser ouvido deve pressupor, assim, a concretização de várias possibilidades, como sejam, por exemplo, a oportunidade de o interessado exprimir as suas razões antes de ser praticado o ato final, direito a oferecer e a produzir prova; direito a que toda a prova pertinente oferecida venha a ser produzida, e que tal produção de prova seja efetuada antes da decisão final, o que, a final, traduz o direito a controlar/avaliar a produção de prova.
A audiência é facultada aos interessados depois de “concluída a instrução”, isto é, quando se entenda que estão reunidos e coligidos no procedimento administrativo todos os elementos que interessam à decisão.
No exercício do seu direito de audiência, os particulares interessados devem pronunciar-se sobre o objeto do procedimento, isto é, sobre todas as questões ou problemas a resolver pelo órgão administrativo competente, e no exercício concreto da respetiva competência administrativa, perante toda a informação – factos, elementos, interesses a ponderar – constantes e recolhidos no procedimento e tal como este se apresenta à entidade competente para a decisão final.
Fora dos casos expressos de inexistência, ou dos procedimentos em que – fundamentadamente – seja dispensada, a audiência dos interessados constitui uma formalidade do procedimento essencial e geradora de vício de forma. A omissão ou a realização defeituosa da audiência dos interessados determinam, em princípio, a anulabilidade do ato conclusivo do procedimento em que tenham ocorrido – cfr. artigo 135º do C.P.A..
Compulsada a tramitação supra levada à matéria de facto assente, verifica-se, com facilidade, que a Ré não informou nem facultou ao Autor participação na tomada da sua decisão. Na verdade, o Autor dirigiu um requerimento (de aposentação), posteriormente outro (em que indicava a data que queria ver considerada) e a Ré apenas o notificou aquando da tomada de decisão final. Além do mais, a decisão final não correspondeu ao que havia sido requerido pelo que tal situação sempre careceria de intervenção (audição) prévia por parte do Autor, de modo a que este pudesse contribuir ativamente para a formação de uma decisão que, por não corresponder ao que tinha sido pedido, seria desfavorável.
Deste modo, julga-se verificado o vício de falta de audiência prévia, o que inquina o ato impugnado com anulabilidade.
(…)».
A recorrente entende que a regra vertida no art.º 39.º, nº 5, do EA, se impunha como única solução possível de ser aplicável, pelo que nunca poderia decidir de forma diferente daquela que decidiu, mesmo com o eventual contributo do interessado em sede de audiência prévia.
Nada verdadeiramente lança de crítica à afirmação de que existiu preterição de audiência prévia, que conduz à anulação do respectivo acto administrativo.
Apenas não será de decretar a anulação do acto, por preterição de audiência prévia, se o incumprimento de dever, no caso concreto, se degradar em formalidade não essencial, entrando em acção o princípio do aproveitamento dos actos.
Será essa uma aflorada sugestão.
Mas não é o caso.
► Respeita ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado o suplemento auferido enquanto Director de Centro de Formação?
A sentença resolveu a questão do seguinte modo:
«(…)
O Autor coloca em crise, ainda, a não consideração da atividade como Diretor do Centro de Formação de Professores do Concelho de Montalegre. A Ré sustenta a sua posição no entendimento de que tal função não é respeitante ao cargo pelo qual o Autor está inscrito na CGA – i.e., função docente.
Para bem compreender o que aqui está em causa e a solução a dar a tal questão pode atentar-se no acórdão do TCA Sul 11072/14, 04.12.2014, que se pronunciou sobre matéria semelhante:
“[…] o Estatuto da Aposentação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, com as alterações posteriores) estabelece o seguinte no que respeita às remunerações a considerar para efeitos da remuneração mensal relevante para o cálculo da pensão de aposentação:
- nos termos do seu artigo 48.º, as remunerações a considerar são “as abrangidas pelo nº 1 do artigo 6.º, com exceção das que não tiverem caráter permanente, das gratificações que não forem de atribuição obrigatória, das remunerações complementares por serviço prestado no ultramar e das resultantes da acumulação de outros cargos”;
- as remunerações abrangidas pelo citado artigo 6.º/1, ou seja, aquelas sobre as quais incide a quota, são “os ordenados, salários, gratificações, emolumentos, o subsídio de férias, o subsídio de Natal e outras retribuições, certas ou acidentais, fixas ou variáveis, correspondentes ao cargo ou cargos exercidos e não isentas de quota nos termos do n.º 2”;
- as remunerações isentas de quota nos termos do referido artigo 6.º/2 são “os abonos provenientes de participações em multas, senhas de presença, prémios por sugestões, trabalho extraordinário, simples inerências e outros análogos, bem como todos os demais que, por força do presente diploma ou de lei especial, não possa igualmente influir, em qualquer medida, na pensão de aposentação”;
- e de acordo com o artigo 6.º/3, não constituem remuneração “o abono de família, as ajudas de custo, os abonos ou subsídios de residência, de campo, de transportes, de viagens ou caminhos, para falhas, para despesas de representação, para vestuário e outros de natureza similar”.
[…]”.
Acolhendo estes ensinamentos cabe analisar a tarefa que o Autor desempenhou e a sua relação com a função docente. Como bem aduz a Ré, de acordo com o Decreto-lei 249/92, de 9 de novembro (artigo 24º), os centros de formação das associações de escolas públicas e mistas são dirigidos e geridos pela comissão pedagógica, o diretor e o conselho de acompanhamento da gestão administrativo-financeira. Este diretor é selecionado por concurso, sendo necessariamente um docente profissionalizado, com, pelo menos, cinco anos de bom e efetivo serviço, que exerce as suas funções por um período de três anos, renovável.
Por tal função, o Diretor aufere um suplemento remuneratório.
Face ao exposto, não se compreende como é que a Ré sustenta que este cargo é autónomo da função docente e não pode ser considerado nos termos dos artigos 6º, 47º e 48º do Estatuto da Aposentação. É que só pode ser escolhido um docente, profissionalizado, com cinco anos de bom e efetivo serviço. Facilmente se constata que a função em causa não é autónoma nem autonomizável da função de docente, ainda que possa haver dispensa total do serviço docente, porque a condição prévia para aceder a tal cargo é ser docente. Se depois, temporariamente, o docente está dispensado do serviço docente é questão diversa, mas o que lhe permite o acesso e exercício da função é a docência e tal o Autor preenche.
Deste modo, forçoso é concluir que a Ré devia considerar as remunerações percebidas no exercício do cargo de Diretor do Centro de Formação, e que, não o tendo feito, incorreu em ilegalidade que determina a anulação do ato.
Aliás, no mesmo sentido, em situação semelhante, decidiu o já referido acórdão do TCA Sul de 04.12.2014:
“[…] trata-se de uma “remuneração acessória concedida por lei ao funcionário, em razão das especificidades da prestação do serviço [no âmbito do apoio a crianças e jovens com necessidades educativas especiais], de exigências acrescidas”. Note-se que esta “gratificação especial” é de atribuição obrigatória para os funcionários que reúnam os requisitos aí previstos e efetivamente exerçam funções no âmbito de apoio a crianças e jovens com necessidades educativas especiais; tem caráter permanente (e não meramente esporádico ou anormal), pois é devida durante todo o ano letivo, com exceção dos meses de interrupção letiva correspondentes às férias de Verão; e o seu valor está sujeito a atualização automática, por referencia às atualizações que viessem a ocorrer para a letra C da tabela de vencimentos da função pública (já no âmbito do citado Decreto-Lei n.º 35401, o montante da gratificação variava de acordo com a “situação relativamente a diuturnidades”). Pelo que tal “gratificação especial” que, como salienta a Recorrida, tem caráter “regular, constante, normal e periódico”, constitui remuneração sujeita a descontos para a aposentação, nos termos do artigo 6.º do Estatuto da Aposentação.
Contrariamente ao alegado pela Recorrente, a “gratificação especial” aqui em causa apenas é concedida aos “docentes” ou “professores” que reúnam as condições referidas no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 2323/87, pelo que o direito a tal gratificação não é alheio à função docente e, antes pelo contrário, destina-se precisamente a “remunerar adequadamente” as “funções docentes no âmbito da educação e ensino especial”, as quais, “impõem exigências acrescidas”, como é desde logo salientado no preâmbulo do diploma.
Também não assiste razão à Recorrente quando invoca que tal gratificação só seria devida em caso de funções itinerantes e que equivaleria a ajudas de custo (e, por isso, estaria isenta de descontos para a aposentação).Note-se que tal gratificação especial é devida, em primeiro lugar, nas situações previstas no n.º 1 do artigo 6.º, ou seja, quando os docentes habilitados com o curso de especialização aí referido, ou equivalente, se encontrem em exercício efetivo de funções na educação e ensino especial de crianças e jovens e estejam integrados em equipas ou classes especiais ou unidades de orientação educativa; e, em segundo lugar, também nas situações do n.º 2 do artigo 6.º, quando os docentes exerçam tais funções em regime de itinerância (não havendo, neste caso, lugar a “ajudas de custo”, nos termos do n.º 4 do mesmo preceito legal).
É, aliás, muito claro – e expressamente assumido no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 232/87, como já o era no Decreto-Lei n.º 35.401, de 27 dezembro 1945 – que esta “gratificação especial” não se destina a compensar quaisquer “despesas feitas por motivo de serviço” (como pretende a Recorrente), mas antes a compensar as “exigências acrescidas” inerentes ao exercício de funções docentes no âmbito da educação e ensino especial. Como refere o Ministério Público no seu parecer, “a gratificação de especialidade em causa tem caráter permanente, é obrigatória, não está isenta de quota (n.º 2 do artigo 6.º), constitui remuneração (a contrario do n.º 3 do artigo 6.º) e resulta do exercício de funções especiais num determinado cargo”.”
(…)».
O recorrente lembra que nos termos do n.º 1 do art.º 47.º do EA, “Para determinar a remuneração mensal atende-se às seguintes parcelas, que respeitem ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado (...)”.
Sustenta que a prestação de serviço do autor/recorrido como Director dos Centros de Formação das Associações de escolas públicas e mistas corresponde a um “cargo autónomo e distinto do cargo de docente”.
A nosso ver, não tem razão.
A matriz pela qual o tribunal “a quo” se guiou tem paralelismo ao caso, merecendo confirmação.
Numa primeira aproximação que nos dá norte, "Exercer um cargo é executar um conjunto de tarefas, definidas na lei orgânica dos respectivos serviços, segundo um determinado critério de divisão de trabalho" (Parecer do CC da PGR nº P001211990, votado em sessão de 10-01-1991).
Na economia do caso, mais e melhor que saber se o desempenho como director de centro de formação é exercício de funções docentes no seu sentido mais restrito coincidente com o seu núcleo tradicional de leccionação, interessa saber se ele corresponde ao exercício de um outro cargo ou se ainda é um exercício em desempenho do cargo em que o docente foi provido.
Alcança-se resposta neste último sentido.
O Estatuto da Carreira Docente (já) previa ao tempo em que o autor desempenhou funções (já sob domínio de redacção dada pelo DL nº 1/98, de 2/01), a “qualificação para o exercício de outras funções educativas, nos termos do disposto no artigo 33.º da Lei de Bases do Sistema Educativo” - aí se integrando a “Gestão e Animação da Formação” -ficando o docente “obrigado ao desempenho efectivo dessas mesmas funções quando para tal tenha sido eleito ou designado” (artºs 56º e 57º).
Em harmonia para com o “Regime jurídico da formação especializada”, constante do D.L. nº 95/97 de 23 de Abril, também aí prevendo a “Gestão e animação da formação, visando qualificar para o exercício de funções de gestão e coordenação de projectos e actividades de formação contínua de educadores e professores” (art.º 3º, nº 1, g) do cit. DL).
[O Despacho 25156/2002, de 26 de Novembro, “Determina que os cursos qualificados para o exercício de outras funções educativas, são os acreditados pelo conselho científico-pedagógico da formação contínua (CCPFC), como cursos de formação especializada”]
Como a sentença dá referência, importa chamar à colação o Decreto-lei 249/92, de 9/11; que coloca o Director do centro de formação à cabeça dessa gestão de formação, no termo de procedimento que tem toda a sua envolvência no contexto escolar, sendo necessariamente um docente, e, mesmo que com dispensa de serviço docente, preenchendo “outras funções educativas” cujo exercício é visto, também, como tarefa a desempenhar dentro do universo daquelas que podem incumbir a um docente (mesmo que se exija uma particular qualificação, não importando agora ao caso se o autor dela era titular).
Com o DL nº 155/99, de 10/05, foi instituído “um suplemento remuneratório, de montante a fixar por despacho dos Ministros das Finanças e da Educação, o qual acresce à remuneração base do respectivo titular” (por nova redacção ao art.º 27º do DL 249/92, de 9/11; mantendo-se, na falta, o despacho 200-A/MF/ME/96, estabelecendo valor da gratificação do Presidente do Concelho Executivo, conforme antes se previa na redacção do 207/96, de 2 de Novembro; suplemento revogado com o DL nº 15/2007, de 19/01; vindo a regular o Decreto Regulamentar 1-B/2009, de 5 de Janeiro; alterado com o Decreto Regulamentar 5/2010, de 24 de Dezembro).
Tudo decorre unicamente sob a condição estatutária da docência, sempre dentro do mesmo vínculo funcional e tarefas possíveis de desempenho.
Não nos confrontamos com um cargo “autónomo e distinto do cargo de docente”.
[regime que muito mais clarificado ficou com o Decreto-Lei n.º 127/2015, de 7/7 (aprova as regras a que obedece a constituição e o funcionamento dos Centros de Formação de Associação de Escolas - cfr. art.º 21º)]
Não sem motivo observa o recorrido que “(…) se o cargo de director é autónomo e não corresponde ao de docente devia ser-lhe atribuída uma remuneração autónoma (…)”.
Os art.ºs. 6º, nº 1, do EA 47º e 48.º, do EA não excluem das remunerações a considerar para cálculo da pensão - no caso, e por motivo de não respeitarem ao cargo pelo qual o subscritor é aposentado - o suplemento remuneratório em causa.
A sentença adoptou, pois, correcto enquadramento.
Estando só em causa a concorrência desse suplemento para cálculo de formação da pensão (para Parcela P1 – Lei nº 60/20015, de 29/12).
Ao condenar “considerando as remunerações auferidas enquanto Diretor do Centro de Formação” não incorreu em erro de julgamento.* Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 3 de Novembro de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa |
