O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1° - O procedimento disciplinar foi instaurado por despacho do Sr. Presidente a Câmara do Porto de 11 de Dezembro de 2008, e as infracções imputados à Apelante ocorreram entre Maio de 2003 e Agosto de 2004;

2º - Desses factos o Sr. Presidente da Câmara do Porto teve conhecimento detalhado, pelo menos, em 02 de Dezembro de 2005, como desde logo resulta do facto de nessa data ter participado os mesmos á Polícia Judiciária para efeitos de instauração de procedimento criminal;

3º Atento o disposto no n° 2 do art° 4° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Pública aprovado pelo Dec-lei n° 24/84 de 16/01, na altura em vigor, o direito de instaurar procedimento disciplinar prescrevia "se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses".

4º - Segundo a melhor jurisprudência, tal conhecimento cinge-se aos aspectos essenciais do elemento objectivo da infracção, susceptíveis de configurar, prima facie, um comportamento ilícito;

5º- Ou seja, basta que a materialidade dos factos seja susceptível de conduzir à percepção do cariz disciplinar desses mesmos factos ;

6º- Iniciando-se com tal conhecimento o prazo de caducidade do direito de acção disciplinar, cujo termo ad quem ocorre com o despacho de instauração do procedimento disciplinar;

7º- Ora, que os factos dos quais o Sr. Presidente da Câmara do Porto teve conhecimento detalhado em 02 de Dezembro de 2005 revestiam natureza jurídico-disciplinar, é o que resulta também, por maioria de razão, do facto de terem sido considerados como consubstanciadores de ilícitos de natureza jurídico-criminal;

8º- Deveria, por isso, o Sr. Presidente da Câmara do Porto ter instaurado de imediato o competente procedimento disciplinar, ou de inquérito, até porque a tanto estava obrigado, face ao disposto no n° 2 do arte 45° do Dec-lei n° 118/83 de 25 de Fevereiro;

9º- Assim não tendo acontecido e tendo o Sr. Presidente da Câmara do Porto tomado conhecimento de tais factos pelo menos em 2005.12.02, manifesto é que a instauração do presente procedimento disciplinar, decorridos que eram pelo menos três anos e nove dias após aquele conhecimento, se encontra desde há muito prescrita;

10° — Não colhe o argumento expendido no douto Acórdão recorrido no sentido de que a informação factual vertida na participação criminal efectuada à Polícia Judiciária em Dezembro de 2005 não permitia uma caracterização da falta quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática, antes considerando que estes elementos apenas foram do conhecimento do Apelado em Setembro de 2008, data em que tomou conhecimento da acusação deduzida no processo criminal;

11º- A caracterização da falta disciplinar nos termos perfilhados no Acórdão recorrido constitui o resultado final do procedimento disciplinar e não o pressuposto prévio da sua instauração;

12º- Na verdade, para a decisão de abertura de procedimento disciplinar é bastante a aquisição procedimental de factos que indiciem a prática e a ocorrência de uma ou várias infracções disciplinares;

13º - A exigência de definição desses factos, nomeadamente quanto às circunstâncias de tempo, modo e lugar, verifica-se sim em relação à peça acusatória [por forma a exercer cabalmente o direito de defesa e não em relação à notícia de factos integradores de ilícitos disciplinares;

14º- No caso dos autos, os elementos probatórios coligidos pelo Município do Porto, ademais e especialmente, as cópias dos recibos que titulavam os aludidos tratamentos falsos, posteriormente remetidos à Policia Judiciária, indiciam de forma segura a existência de factos integradores da prática e a ocorrência de uma ou várias infracções disciplinares;

15º- Tal convicção surge particularmente reforçada pelo facto de, já antes da participação efectuada á Policia Judiciária, os serviços camarários do Réu terem prestado informação a constatar a existência de indícios da prática de ilícitos disciplinares;

16º- A partir deste momento, iniciou-se, pois, a contagem do prazo de prescrição

17º- Por outro lado, no relatório final, é dado como assente ter a Apelante violado os deveres de isenção e de zelo, previstos nas alíneas b) e e) do n°. 2, n°. 4 e n° 7, do artigo 3°. do E.D..

18º- O dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objectivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenha sido consideradas adequadas;

19º- Dos autos de processo disciplinar, designadamente do Relatório Final, resulta que as quantias recebidas pela Apelante o foram a título de comparticipações da ADSE, à custa daquela entidade e dos direitos que a ADSE legalmente lhe concedeu;

20º- É por demais consabido que beneficiam da ADSE os servidores do estado, latamente considerado, em cujo universo se inclui a Apelante, por deter a qualidade de funcionária pública;

21º- Porém, de tal sistema de apoio na doença beneficia quem quer que seja que detenha a qualidade de funcionário público, independentemente do serviço ou organismo a que pertença;

22º - In casu, as alegadas vantagens patrimoniais auferidas pela Apelante resultam exclusivamente da sua qualidade de funcionária pública e nunca da sua qualidade de funcionária/trabalhadora ao serviço das Águas do Porto, E.M.;

23º- A factualidade imputada à Apelante não é subsumível aos ditames por que se pauta o dever disciplinar de zelo;

24º - Na verdade, esta não vem acusada de qualquer facto relacionado com a falta de conhecimento ou inaplicação de normas regulamentares e/ou instruções de superiores hierárquicos ou aperfeiçoamento da sua preparação técnica;

25º- Em bom rigor, os factos pelos quais a Apelante vem acusada, relacionados com a alegada obtenção ilegítima de vantagens directas ou indirectas, de natureza pecuniária ou outras, não relacionados com as funções que exerce, consubstanciariam violação do dever de isenção, nele se consumindo e esgotando;

26º - Não existe, assim, qualquer nexo de causalidade entre as funções efectivamente exercidas pela Apelante e as alegadas vantagens patrimoniais por ela auferidas;

27º - Assim sendo, não pode dar-se como verificada a violação por parte da Apelante do dever de zelo previsto no art° 3°, n° 2, al. b), com o conteúdo que lhe é assinalado no n° 4, do E.D. em vigor;

28º - Posteriormente à prática dos alegados factos, a Apelante permaneceu ao serviço, exercendo as suas funções com bom comportamento e zelo, tendo obtido boas classificações de serviço nos anos de 2004 e 2005;

29º - Em sede disciplinar, na determinação da medida da pena deve atender-se ao comportamento do arguido anterior e posterior à data da prática dos factos;

30º - Assim sendo, no caso em apreço, não se entende como é possível manter a Apelante ao serviço e ao mesmo tempo afirmar-se que, pela prática de factos ocorridos há cerca de quatro anos, com referência à data da deliberação punitiva, se quebrou então a relação funcional;

31º - Por outro lado, não poderá olvidar-se que na determinação da medida da pena haverá que tomar também em linha de conta as circunstâncias que rodearam a prática da infracção;

32º - Ora, quanto a esse particular, verifica-se que o número de visados no processo disciplinar instaurado, constante do PA apenso, ascende a 63, bem assim como o período de tempo (no caso da representada do Apelante, durante mais de dois anos) durante o qual foram praticados os ilícitos disciplinares permite afirmar que da parte dos ex-SMAS do Porto houve, pelo menos, uma conduta negligente que propiciou a ocorrência de tão elevado número de casos, durante um período de tempo considerável;

33º - Acresce que, como evidencia o relatório final, o universo dos arguidos abrangidos pelo processo disciplinar foi punido, uns, com pena disciplinar de 60 dias, outros, com pena disciplinar de 90 dias e outros ainda, como é o caso da representada do A., com a pena de demissão;

34º - Sendo certo que, em todos os casos, os ilícitos alegadamente praticados são em tudo análogos, divergindo essencialmente quanto aos montantes em causa;

35º - Todavia, não se almeja qual o critério em que assentou a proposta do Sr. Instrutor do processo disciplinar — nem do texto da deliberação impugnada resulta — para a aplicação de penas tão dispares, quando em causa está a violação dos mesmos supostos valores...

36º - Por outro lado, verifica-se que da apreciação da prova carreada aos autos não se vê como possa atribuir-se à Apelante, sem margem para qualquer dúvida razoável, a autoria dos ilícitos disciplinares em causa;

37º- Subjaz, assim, à decisão punitiva a prova indiciária recolhida em sede de inquérito, insuficiência essa que, aliada à míngua de critério que permita concluir pela aplicação de penas tão díspares a factos que integram os mesmos ilícitos face à violação dos mesmos deveres, se mostra manifestamente insuficiente para fundamentar a pena aplicada à representada do Apelante;

38º - Não tendo ocorrido violação do dever de zelo, consequentemente, a pena disciplinar aplicada mostra-se desequilibrada e desadequada face à gravidade dos factos, violando assim o princípio da proporcionalidade

39º - Decidindo como decidiu, o douto Acórdão recorrido violou, além do mais, por errada interpretação e aplicação, designadamente, dos art°s 3°, n° 6, 4°, n°s 2 e 3 e 28° do DL 24/84 de 16 de Janeiro, 3°,n°s 1 e 2, ais. b) e e), 4 e 7, 6°,n°3 e 18°, n° 1, al. m) da Lei n° 58/2008 de 09 de Setembro e art°s 125°, n° 2 e 135°, ambos do Cód. de Proced. Administrativo.

Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento, revogando-se o douto Acórdão recorrido e julgando-se procedente a acção interposta pela Apelante, assim se fazendo JUSTIÇA!”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

“(a) O acórdão proferido pelo Tribunal a quo foi injustamente posto em crise, uma vez que procedeu a uma correta e cuidadosa análise de toda a matéria de facto, sendo corretas e ajuizadas as considerações jurídicas do mesmo constantes – que estão, além do mais, e como se viu, em perfeita sintonia com o que vem sendo defendido, de forma pacífica, pelos tribunais superiores – inexistindo assim a violação dos preceitos indicados pela Recorrente;

(b) Os factos conhecidos em 2005 pelos SMAS não permitiam conhecer a infração disciplinar praticada pela Recorrente em toda a sua extensão, na medida em que se desconhecia: (i) se os recibos entregues nos serviços e emitidos por aquela Clínica de St.º I... eram verdadeiros ou falsos, (ii) quais eram verdadeiros e quais eram falsos, (iii) quais os funcionários que eram pacientes naquela Clínica e, nestes casos, que tratamentos haviam realizado, (iv) quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que realizasse, (v) quem emitia os recibos, quem os entregava nos serviços, (iv) quanto era pago à Clínica ou se algo era pago de todo, (vii) se os recibos emitidos tinham subjacente algum tratamento médico efetivamente realizado, do colaborador ou de terceiro, etc. – ou seja, tudo circunstâncias fundamentais para se apurar se existia ou não alguma falta, quem a tinha praticado, como, quando e de que forma, e quais as consequências da mesma;

(c) Na denúncia apresentada ao Ministério Público, os SMAS deram conta das dúvidas e suspeitas existentes e não de qualquer conhecimento da existência de faltas – muito menos de faltas praticadas por alguém em concreto, de que forma, quando e com que consequências – sendo que, da lista junta à participação, constavam todos os colaboradores que apresentaram recibos da Clínica de St.º I... nesse ano, sendo que só parte deles vieram a ser constituídos arguidos (criminal e disciplinarmente), porque somente parte deles tinham apresentados recibos falsos;

(d) O “conhecimento da falta” (conceito que vem sendo consistentemente usado pela nossa Jurisprudência), aquela a que se reportava o artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED não se confunde com “conhecimento de indícios” ou sequer com o “conhecimento de fortes indícios”, pois que uma coisa é a falta e outra coisa são os indícios, sendo que o conhecimento da falta se tem de reportar a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a poder efetuar-se uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não o poder sancionador – o que, no caso em apreço, ocorreu somente quando o Presidente da Câmara Municipal do Porto tomou conhecimento da acusação crime deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos e, assim, foi dado acesso ao respetivo processo de inquérito crime e toda a prova aí recolhida, sendo assim que o referido preceito legal deveria ter sido interpretado e aplicado;

(e) A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações é uma faculdade e não um ónus da Administração, sendo que a sua não instauração tem como única consequência a não suspensão do prazo de prescrição mais longo (previsto no artigo 4.º, n.º 1 do anterior ED), não afetando o prazo de prescrição mais curto (previsto no artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED), uma vez que este último só inicia a sua contagem a partir do momento em que a falta é conhecida;

(f) Qualquer processo de inquérito ou de averiguações era, no caso em concreto, inútil, por ser insuscetível de descobrir o que quer que fosse, pois que toda a prova então necessária para se apurar os contornos em que haviam sido cometidas as faltas estavam somente ao alcance de uma investigação desencadeada pelo Ministério Público e pela Polícia Judiciária (nos estritos termos previstos nos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, como de facto veio a acontecer), por ser necessário:

(i) Fazer buscas à Clínica para recolha das fichas médicas (protegidas pela Lei n.º 67/98, de 26 de outubro);

(ii) Fazer o levantamento de sigilo bancário em relação às contas dos colaboradores, Clínica e seus sócios gerentes (todas protegidas pelo artigo 78.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro);

(iii) Chamar a depor pessoas externas ao SMAS, deontologicamente obrigadas a sigilo profissional (como é o caso dos médicos da Clínica, obrigados a sigilo nos termos dos artigos 85.º e ss. do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13 de janeiro);

(g) A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, não estando estes cobertos por segredo de justiça, comportava ainda o risco de prejudicar ou inviabilizar praticamente a investigação em curso, pelo que também por aqui o mesmo se revelava prejudicial à descoberta das faltas cometidas e um desbarato de recursos da Administração;

(h) Viola claramente o seu dever de zelo a funcionária que, sendo conhecedora das regras regulamentares no que diz respeito à comparticipação de despesas com saúde (ADSE), decide desconsiderá-las, para daí retirar vantagens patrimoniais evidentes a seu proveito, pelo que, a Recorrente, ao ter entregue nos serviços recibos que sabia serem falsos, para poder receber comparticipações que sabia não lhe serem devidas, não aplicou as regras vigentes nos serviços e na Lei a esse respeito, violando o seu dever de zelo;

(i) O dever de zelo implica também que o funcionário ou agente deve evitar o desbarato ou a irregularidade nas despesas, sendo que o não cumprimento das regras regulamentares a observar no caso da obtenção de comparticipações médicas implica responsabilidade disciplinar por violação do dever de zelo – o que ocorreu claramente no caso em apreço, pelo facto da Recorrente conseguir, conscientemente e fruto da sua conduta infratora, receber € 3.217,55, quando apenas lhe eram devidos € 302,41;

(j) Face aos factos descobertos e dados como provados, e tendo presente o enquadramento legal aplicável, a pena de demissão afigura-se como a mais adequada e proporcional, dada a gravidade e censurabilidade da conduta, a culpa do agente e os danos causados ao Recorrido, quebrando-se assim definitivamente a relação de confiança – por ser inviável manter-se ao serviço uma colaboradora que deliberadamente se locupletou à custa da sua entidade patronal;

(k) Tal como vem sendo pacificamente defendido pela jurisprudência administrativa, nas hipóteses em que a medida se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, deve considerar-se proporcionada e adequada aquela de que a administração se serviu;

(l) O facto de se tratar de um processo envolvendo casos semelhantes, cada um desses casos teve um circunstancialismo e contornos próprios, envolvendo diferentes variáveis que contribuíram para a aplicação de penas distintas;

(m) A prova constante do processo disciplinar é eloquente e inequívoca no sentido de que a Recorrente efetivamente quis e praticou os factos pelos quais foi punida;

(n) Em processo disciplinar vigora o princípio da livre apreciação da prova, que implica a valoração de prova, muitas vezes contraditória, de acordo com as regras normais da experiência comum e a convicção do julgador;

Nestes termos e nos que V. Exas. muito doutamente suprirão, deverá negar-se suprimento ao presente recurso, mantendo-se integralmente a sentença recorrida, com o que V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA!”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do parcial provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos, designadamente “porque a actuação ou conduta da recorrente em apreço não preenche na íntegra a previsão da infracção ao dever de zelo e porque a pena disciplinar aplicada incorreu em violação do que se mostra disposto no E.D., esta decisão punitiva não pode manter-se na ordem jurídica, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade”.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida “violou, além do mais, por errada interpretação e aplicação, designadamente, dos art°s 3°, n° 6, 4°, n°s 2 e 3 e 28° do DL 24/84 de 16 de Janeiro, 3°,n°s 1 e 2, ais. b) e e), 4 e 7, 6°,n°3 e 18°, n° 1, al. m) da Lei n° 58/2008 de 09 de Setembro e art°s 125°, n° 2 e 135°, ambos do Cód. de Proced. Administrativo”.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

A) A Autora entre Janeiro de 2001 e 24 de Outubro de 2006 foi funcionária dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento (SMAS) da Câmara Municipal do Porto (CMP) –cfr. doc.de fls. 57 dos autos.

B) Aí exercendo as funções de assistente administrativa.

C) Em reunião camarária de 30 de Maio de 2006 foi criada a empresa “ Águas do Porto, E.M”( doravante AdP) ;

D) Os ex-funcionários do SMAS foram integrados nos quadros do Município do Porto, nos termos do protocolo celebrado entre o Município do Porto e a AdP – cfr.doc. de fls. 547 e ss do PA,

E) A A. foi integrada no quadro de pessoal do Município do Porto por deliberação de 26/10/2006, sendo actualmente funcionária da CMP.

F) A A. e o seu filho JRBM eram beneficiários da ADSE.

G) Em 02/12/2005 o Director Delegado dos SMAS efectuou a seguinte participação à Polícia Judiciária do Porto:

“ (...)

Os Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município do Porto, contribuinte n.º 6…, com sede na Rua… (...) vêm participar os seguintes factos:

· Existência de rasuras grosseiras em alguns recibos;

· Omissão de data em alguns recibos;

· Discrepância entre o número sequencial dos recibos e as datas constantes dos mesmos;

· Existência de número anormal de actos médicos, por sessão e por funcionário;

· Actos médicos temporalmente próximos e que, julgamos, de natureza incompatível;

· Processamento de comparticipações para além dos limites legalmente estabelecidos para cada tipo de intervenção;

· Aceitação e processamento de comparticipações com base em recibos que não cumprem os requisitos legais;

· Em inúmeras situações, verifica-se que os valores lançados no sistema informático relativos aos pagos pelos funcionários, são superiores aos constantes dos recibos apresentados.

Esclarecemos que esta participação se baseou na análise apenas no período acima indicado e exclusivamente no tocante àquele prestador de serviços de saúde, pelo que desconhecemos a extensão e os contornos exactos do problema, designadamente, anos anteriores, outras especialidades médicas, ou a mesma especialidade (estomatologia) noutros prestadores de serviços.

Igualmente, não temos meios para avaliar outros benefícios obtidos pelos funcionários relativamente aos valores não comparticipados, nomeadamente em sede de IRS e complementos de comparticipação efectuados pela Casa do Trabalhador existente nos SMAS do Porto.

Anexamos cópias dos recibos em causa e listagens que sistematizam informação por nós recolhida.

Destes factos e nesta data será dado conhecimento à Direcção Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE).

(...)” – cfr.doc. de fls. 484 a 485 do PA.- D/1/09,Vol.VII;

H)Em 30 de Setembro de 2008, pelo Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto (doravante DIAP), no âmbito do processo de Inquérito n.º 1993/05.7JAPRT, foi deduzida a acusação criminal de fls. 1885 a 2121 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida.

I) Por despacho de 11/12/2008 da autoria do Senhor Presidente da Câmara Municipal do Porto foi determinada a instauração de processo disciplinar contra a Autora - cfr.doc. de fls. 1 a 4 do PA-D/1/09;

J) Por despacho de 06/01/2009 da autoria da Senhora Directora de Departamento de Contencioso e Serviços Jurídicos da Câmara Municipal do Porto, foi nomeado como instrutor do processo disciplinar o “Sr. Dr. CP que será coadjuvado pelo Sr. Dr. RV e ou pelos seguintes colegas:

- JLSA;

-AGV;

-AOC,

nos termos dos n.ºs 1 e 3 do art.º 42 da Lei 58/2008, de 09 de Setembro (...)”- cfr.doc. de fls. 1, verso, do PA-D/1/09.

K) No referido processo disciplinar foi elaborada a nota de culpa de fls.918 a 932 do PA- Vol.V ( apenso ao Processo n.º 1441/10.0BEPRT), cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido.

L) A A. apresentou defesa escrita, nos termos que constam de fls. 1891 a 1897 do PA- Vol.IX , cujo teor aqui de dá por integralmente reproduzido, não tendo arrolado testemunhas;

M)A Autora obteve a classificação de serviço de Muito Bom nos anos de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2004 e 2005 e de Bom nos anos de 1995 e 2003, não tendo tido classificação nos anos de 1996 e 1997 – cfr. doc. de fls. 1989 do PA (Vol.IX)

N) A senhora Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, Dra. PC prestou o depoimento que consta de fls.554 a 556 do PA- D/1/9, Vol.III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual disse, designadamente, que:

“* Em finais de 2005 exercia nos então SMAS do Porto o cargo de Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, tendo a seu cargo a gestão dos Recursos Humanos;

*Nessa altura detectou, através das contas, que os valores das comparticipações da ADSE abonadas pelos SMAS aos seus funcionários eram muito elevados face ao número de funcionários;

*(...)

*Os recibos eram entregues na Divisão de Recursos Humanos, eram processados por esses serviços (...);

*(...)

*Dirigiu-se aos Serviços dos Recursos Humanos e foi buscar os recibos de 2005 que estavam arquivados por meses;

*Face aos recibos detectou a existência de recibos rasurados, de recibos com números não compatíveis com as datas apostas nos mesmos, actos médicos incompatíveis e praticados relativamente aos mesmos dentes, bem como às próteses;

*...a referida discrepância era entre as datas e os números de série dos recibos o que levava à existência de recibos com números posteriores relativos a actos médicos praticados em datas anteriores, constantes de outros passados em datas posteriores e vice-versa;

*(...)

*Face á constatação dos factos atrás mencionados, comunicou ao Senhor Director Delegado de então (...);

*Comunicou, também, que face aos indícios era necessário proceder à verificação dos recibos da ADSE relativos a anos anteriores, tendo ficado decidido que o trabalho de investigação seria sobre os anos de 2001 a 2005;

*Começou a investigar com a colaboração da Chefe de Divisão e com o apoio dos funcionários MMG e JN;

*(...)

*Concluída a investigação, e face à constatação de indícios da prática de ilícitos disciplinares, compilou todos os dados que anexou a uma participação, por si elaborada, á Polícia Judiciária;

* Seguidamente, apresentou este documento ao Director Delegado e ao Presidente do Conselho de Administração (...) tendo o mesmo sido assinado e por si entregue à Directoria Geral da Polícia Judiciária do Porto;

*(...)

*Quando a existência do Inquérito se tornou pública, o impacto da notícia foi brutal nos Serviços, tendo havido consequências, mesmo através da prática de ilícitos criminais, contra a sua pessoa;

*(...)

*Esclarece ainda que o esquema existente era do conhecimento de grande parte dos funcionários dos SMAS;

*(...)

*Á data, os SMAS tinham cerca de 600 trabalhadores, e os 90% que não beneficiavam do esquema montado consideraram a actuação da declarante da mais elementar justiça”:

O) A senhora Chefe de Divisão de Recursos Humanos dos ex–SMAS, Dra. CMLCT prestou o depoimento que consta de fls.571 a 576 do PA-D71/9, Vol.III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

P) O co-arguido AAML, prestou o depoimento de fls. B63 do processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual disse, designadamente que:

“ ...estes recibos foram emitidos em seu nome e a seu pedido, uma vez que o seu filho pela idade e pelo facto de ter deixado de estudar já não beneficiava dos descontos da ADSE.

(...) O valor de cada recibo foi superior ao trabalho efectivamente realizado para que o declarante pudesse reembolsar uma importância superior à que tinha direito de forma a cobrir o montante não comparticipado pela ASDE e a conselho da clínica.

(...)Esta era uma prática habitual desta Clínica desde que o declarante é seu cliente”;

Q) A co-arguida AC, prestou o depoimento de fls. B67 do processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual disse, designadamente que:

“(...) O valor por si pago era normalmente feito no mês seguinte ao do tratamento, quando recebia a comparticipação da ADSE. A este valor da comparticipação a D. J..., mulher do dono da Clínica, informava a declarante do montante a mais que teria de pagar, contudo, o valor total que pagava era sempre inferior ao mencionado nos recibos.

(...) de igual modo os valores dos recibos também eram inflacionados para que o reembolso cobrisse em grande parte o montante a suportar pelo seu marido. Recorda-se que por vezes no seu recibo de vencimento o valor que recebia da ADSE era igual ou superior ao seu vencimento”.

R) O co-arguido CMCM, prestou o depoimento de fls. B189 do processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual disse, designadamente que:

“(...) Para além do valor da comparticipação não entregava na Clínica qualquer outra importância.

(...) Esta forma de pagamento foi por si utilizada porque era praticada habitualmente pelos funcionários dos SMAS. Aliás só por isso é que foi àquela Clínica”;

S) A testemunha Ludovina Moreira Loureiro, viúva de FMM, ex -colaborador do R. que exerceu funções nos SMAS, prestou o depoimento de fls. B315 do processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual disse, designadamente que:

“ (...) o seu marido também lhe dizia que a Clínica passava os recibos com um valor superior ao do tratamento efectivamente feito, desconhece por que motivo o fazia mas pensa que seria para receber mais da ADSE”;

T) A depoente MCSMV, assistente dentária na Clínica de Santo I... prestou o depoimento de fls.B1324 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual disse, designadamente que.

“ (...) cada paciente tem uma única ficha médica onde são registados por si ou pelo médico os tratamentos efectuados em cada consulta. Quando uma ficha médica está completamente preenchida continuam numa outra que é agrafada à primeira e assim sucessivamente”;

U) Os médicos que exerciam funções na Clínica de Santo I... confirmaram que somente os tratamentos constantes das fichas referidas no ponto que antecede, tinham sido efectuados – cfr.doc. de fls. B.1060 e ss, B.1278 e ss, B.1310 e ss e B.1337 e ss do PA;

V) Pelos Serviços de Inspeção Tributária da Direcção de Finanças do Porto foi prestada a informação de fls. B232 e ss do processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se escreve, designadamente o seguinte:

“(...) ao proceder à análise dos elementos de contabilidade constatámos que recibos emitidos pelo sujeito passivo (Clínica Dentária de Santo I...), dos quais nos haviam sido facultadas fotocópias pelos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Porto, não se encontram aí contabilizados nem evidenciados nas declarações.

(...) através da circularização que efectuamos obtivemos até à presente data fotocópias emitidas pelo sujeito passivo e que não se encontram arquivados nem lançados na sua contabilidade”

X)No âmbito do processo de inquérito que correu termos na Polícia Judiciária, JRGNM, então marido da Autora, prestou o depoimento que consta de fls. B. 1332 do processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual o mesmo refere, designadamente que:

«(...)a determinada altura o declarante necessitou de tratar os dentes e a EAGB[aqui A.] disse-lhe que podia ir à Clínica Dentária de Sto.I..., que tinha acordo com a ADSE e que não pagava nada.

(...)

Naquele acto, nem o declarante nem a sua esposa (A.) pagavam o que quer que seja».

Y) A Autora recebeu o primeiro tratamento clínico realizado pela Clínica Médica Santo I... no dia 26 de junho de 2003 – cfr. fls....

W)Mas àquela foram emitidos recibos respeitante as tratamentos com data de 30/04/2003, 07/05/2003 e 30/05/2003 – cfr. docs. de fls.

Z) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos o teor dos recibos emitidos em nome da Autora de fls. B. 4558 a B.4573 do processo disciplinar;

AA) Dão-se aqui por integralmente reproduzida o teor da ficha clínica da Autora, do seu filho e do seu marido, constantes, respetivamente, de fls. B.1206, B.1222 e B. 1223.

AB) Com data de 25 de Março de 2010 foi elaborado o relatório final, junto a fls. 20 a 72 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual foram dados como provados os seguintes factos:

“«(...)

4) A partir de 26 de Outubro de 2006, por deliberação camarária de 30 de Maio de 2006, nos termos do protocolo celebrado entre o Município do Porto e a AdP, ao abrigo do n.º6 do art.º 37.º da Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, a arguida foi integrada nos quadros do Município, pelo que ficou sua funcionária;

5) Por ser funcionária, a arguida e o seu filho RBM eram beneficiárias, da ADSE, gozando dos benefícios por esta concedidos, nos termos da alínea b) do artigo 3.º e do artigo 5.º, actual redacção do D.L. n.º 118/83, de 25 de Fevereiro;

(...)

7) Através da ADSE, a arguida podia receber comparticipação em despesas com a saúde, no que aqui interessa, com cuidados de medicina dentária, ou com meios de correcção estomatológicos.

(...)

9) Relativamente às despesas incorridas, vários cenários eram possíveis, sendo que entre os mais habituais deve destacar-se, desde logo, aquele em que, no caso de assistência em médico ou Clínica, ao funcionário era logo descontada a comparticipação legal, pagando este apenas a parte não comparticipada, bem como aquele em que o funcionário pagava a totalidade do preço e apresentava o respectivo recibo, emitido por médico ou Clínico na Secção de Salários da divisão dos Recursos Humanos dos SMAS, deixando-os numa caixa, lá colocava para o efeito.

10) Nesta última hipótese – apresentação do recibo nos SMAS – estes Serviços suportando a parte comparticipada pela ADSE, creditavam tal quantia ao funcionário num dos meses seguintes, da mesma forma em que se creditava o respectivo vencimento, ou seja, na conta bancária do funcionário/beneficiário titular.

(...)

22) De acordo com os preços médios facturados pela Clínica, entre 2001 e 2005, os serviços e tratamentos médicos aos funcionários/beneficiários dos SMAS deveriam ter sido cobrados nos termos constantes do Anexo 2 da acusação formulada contra a arguida.

23) Entre 26 de Junho de 2003 e 31 de Maio de 2004 a arguida, o seu filho Jorge e marido JRGNM receberam os tratamentos e serviços na Clínica, constantes do Anexo 3 da acusação proferida contra a arguida.

24) Os quais, atentos os preços médios praticados pela Clínica correspondiam aos preços constantes do mesmo Anexo;

25) Como tal, e tendo em conta os tratamentos enunciados no Anexo 3 da acusação, a arguida deveria ter recebido a título de comparticipações dos SMAS/ADSE, apenas o valor de 371,20€;

26) Na sequência de combinação entre a arguida e os sócios e gerentes da Clínica - (...) – àquela foram emitidos e entregues os recibos com as descrições, datas e valores, também constantes do referido Anexo 3 .

27) Na sequência da entrega desses recibos pelos alegados tratamentos estomatológicos nos serviços da secção de salários dos SMAS, a arguida recebeu, a título de comparticipações da ADSE em maio, junho, julho, agosto e Novembro de 2003e junho, julho e agosto de 2004 os valores, respetivamente, de €476,46, €166,61,€222,42, €311,20, €239,12, €292,98, €1.543,72, €904,90 e €541,00, no total de €3.864,99, em lugar dos €371,20 referidos e devidos, ficando os Serviços, consequentemente, sem a respetiva diferença, no valor de €3.493,79, a qual se considera dinheiro público.

28) Todos os recibos emitidos pela Clínica abrangiam actos médicos não totalmente realizados de forma a inflacionar o valor a receber de comparticipações da ADSE/SMAS e dessa forma pagar a totalidade dos pagamentos realizados, inclusive do marido Jorge, não beneficiário;

29) A arguida quis e conseguiu receber aquele montante à custa daquela entidade, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia, era dinheiro público;

30) Mais sabendo que estava a prejudicar, dessa maneira o erário público, pois que recebeu quantias que não lhe pertenciam e que sabia não lhe pertencerem através do estratagema, aqui descrito;

31) Sabia a arguida que, com o seu comportamento, ao ter recebido o aludido montante, se aproveitava ilícita e abusivamente do facto de ser funcionária dos SMAS, e dos direitos que a ADSE legalmente lhe concedeu, a si e aos seus familiares, para à custa da qualidade de funcionária e daqueles direitos, se enriquecer, com o consequente empobrecimento dos SMAS e do erário público.

32) Conseguiu a arguida ter vantagens patrimoniais a que não tinha direito, enganando conscientemente os SMAS, a sua entidade patronal que sempre cumprira com as suas obrigações que sobre si impendiam no contexto do vínculo público que a ligava àquela.

33) Se a arguida não prosseguiu mais a sua atividade ilícita, tal não se deveu a qualquer inversão consciente do seu comportamento, mas tão só à circunstância de o seu comportamento e de o estratagema em que aquele se inseriu ter sido descoberto e denunciado criminalmente;

34) Com o seu comportamento, a arguida contribuiu para envergonhar os SMAS e o Município do Porto, porquanto a sua conduta foi idêntica à de muitos colegas, co-arguidos no presente processo;

35) Aquando da denúncia criminal, e da dedução da acusação em processo-crime, em Outubro de 2008, tais factos vieram amplamente noticiados na comunicação social, aparecendo os SMAS e a edilidade no papel de entes enganados anos a fio por dezenas e dezenas de funcionários, entidades e pessoas terceiras;

36) O que em muito manchou em especial a imagem dos SMAS que se viu “nas bocas do mundo” pelos piores motivos e com grave ameaça do bom-nome dos funcionários não envolvidos no esquema em causa nos autos;

37) Na verdade, o vergonhoso esquema subjacente aos autos levou a que a comunidade tomasse naturalmente “a parte pelo todo”, no que concerne à seriedade dos trabalhadores dos SMAS, que entre 2001 e 2005 rondavam os 600 funcionários.

38) Com o comportamento da arguida, os trabalhadores dos ex-SMAS, não arguidos, ficaram envergonhados e consternados pela sua ligação àquela entidade, situação agravada quando começaram a ser publicadas notícias do caso na comunicação social.

39) A arguida praticou os factos aqui descritos sempre voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

40) A arguida tem instrução formação e experiência profissional mais do que bastantes para configurar e representar tudo o que fez, bem como o esquema de que foi peça integrante, o qual abrangeu, quase sem excepção, quadros administrativos, superiores e/ou funções de responsabilidade da AdP, antes SMAS.

41) O ambiente de trabalho dos SMAS foi gravemente comprometido, pois que os trabalhadores com menor categoria profissional ficaram com a inaceitável sensação que os serviços administrativos e alguns dos seus dirigentes estavam envolvidos em actos ilícitos.

42) Com o comportamento aqui descrito, a arguida, como funcionária, faltou ao respeito aos SMAS, ao serviço público, ao Município do Porto e aos colegas, sendo desleal para com os mesmos, atentou contra os deveres funcionais, que lhe são exigidos como trabalhadora da administração pública.

43) A arguida sabia que estava ao serviço público e com o seu comportamento prestou-lhe um péssimo serviço, degradando a confiança do público – que ao invés deveria sempre salvaguardar e promover, ofendendo e violando, desse modo, a imparcialidade, a legalidade e a transparência da administração pública e, consequentemente, o bom andamento da administração dos ex–SMAS e do Município do Porto e os fins de ordem pública que este deve satisfazer;

44) Perante o descrito, quebrou-se a confiança e as bases de uma relação funcional e profissional entre a arguida e a AdP e o Município do Porto, tornando-se insuportável e inviável a manutenção da sua relação profissional perante esta Câmara e a administração pública.

45) A arguida nunca foi objeto de qualquer processo ou sanção disciplinar;

46) A arguida desempenhou as suas funções com zelo, competência e assiduidade.

AD) Mais consta do referido Relatório Final que:

“4.26.2. Tipificação da Infracção Disciplinar e Eventuais Circunstâncias Agravantes e Atenuantes.

(...)

A responsabilidade disciplinar da arguida é agravada pela circunstância prevista na alínea d) do artigo 24.º do E.D., nomeadamente, por haver “ comparticipação com outros indivíduos para a sua prática.

(...)

4.26.3 Gravidade, Culpa e Personalidade da Arguida

A conduta infractora da arguida implicou que os SMAS empobrecessem indevidamente em € 3.493,79, o qual se considera dinheiro público.

Com efeito, é certo que a arguida e o seu filho JRB se deslocaram à Clínica para realizar tratamentos, no entanto, fruto do conluio existente entre a primeira e os gerentes da Clínica, aquela conseguiu que lhe fossem emitidos e entregues recibos onde constavam valores abissalmente inflacionados, de forma que as comparticipações a receber pela arguida fossem, também elas, inflacionadas.

Assim, apesar da arguida e o seu filho terem realizado tratamentos cujo montante se situaria nos €600,90 (ao qual corresponderiam comparticipações no total de €371,20), a arguida conseguiu que lhe fossem emitidos recibos onde os valores dos tratamentos eram de €5.727,50.

(...)

A gravidade da sua conduta é muitíssimo elevada, não só por se traduzir numa obtenção de avultadas quantias monetárias para pagamento de tratamentos não cobertos pela protecção da ADSE ou para esticar essa cobertura para lá dos limites legais, como pelo facto de a infracção ter sido reiteradamente praticada.

Todos estes factos, sublinhe-se, são absolutamente contrários às normas legais vigentes, bem como às regras internas dos SMAS e aos próprios objectivos daquela entidade – regras essas conhecidas da arguida mas que, mesmo assim, aquela aplicou de forma fraudulenta, para se enriquecer.

No mesmo sentido, a culpa da arguida é também muito elevada, a qual desemboca num dolo directo intenso (....)

A arguida entrou para a administração em 1995, o que lhe acarreta uma exigência comportamental a que não soube ou não conseguiu corresponder

(...)

O comportamento da arguida “quebrou, definitiva e irreversivelmente, a confiança que deve existir entre o serviço e o agente” (...) pelo que se propõe a aplicação da pena de demissão à arguida EAGB Barroso.

(...)

AC) Em reunião de 04/05/2010, a Câmara Municipal do Porto deliberou, em escrutínio secreto, aplicar à A. a pena de demissão.

AD) A A. foi notificada do relatório disciplinar referido em AD e da deliberação aludida no ponto que antecede.

AE) A presente ação administrativa especial foi instaurada neste Tribunal em 08.07.2010 – cfr.doc. de fls. 1 dos autos.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

No acórdão recorrido, em apreciação da pretensão impugnatória deduzida pela Autora, concluiu-se no sentido de que ao mesmo, no quadro normativo e factual invocado, não lhe assistia razão, dada a improcedência dos fundamentos de ilegalidade invocados, termos em que a decisão disciplinar punitiva se manteve, com absolvição do Réu dos pedidos formulados.

No presente recurso, o Recorrente critica tal decisão judicial, argumentando que que o juízo de improcedência da pretensão anulatória se mostra eivada de violação, nomeadamente, “dos art°s 3°, n° 6, 4°, n°s 2 e 3 e 28° do DL 24/84 de 16 de Janeiro, 3°,n°s 1 e 2, ais. b) e e), 4 e 7, 6°,n°3 e 18°, n° 1, al. m) da Lei n° 58/2008 de 09 de Setembro e art°s 125°, n° 2 e 135°, ambos do Cód. de Proced. Administrativo”, concluindo que o presente recurso deverá merecer provimento, revogando-se o acórdão recorrido e julgando procedente a acção administrativa.

No acórdão recorrido foram apreciadas as seguintes questões, assim enumeradas pelo Tribunal «a quo»:

“a) Vício de violação de lei decorrente da nota de culpa padecer de inexatidão, vaguidade e omissão quanto ao agente infrator;

b) Vício de violação de lei por ofensa ao disposto no 3º, nºs 1 e 2, als. b) e e), 4 e 7, 6º, nº 3 e 18º, nº 1, al. m) da Lei nº 58/2008 de 09 de Setembro e por ser excessiva a pena aplicada;

c) Violação do Princípio da Proporcionalidade quanto à pena concretamente aplicada.

d) Vício de violação de lei por prescrição do procedimento disciplinar nos termos do artºs 4º, nºs 2 e 3, do DL 24/84 de 16 de Janeiro.”.

Relativamente à decisão disciplinar impugnada, transparecem portanto, como questões ora a resolver, essencialmente as mesmas que foram objecto de apreciação em 1ª instância, como vícios que militariam no sentido da sua anulação, com excepção da matéria atinente à violação do dever de isenção que, apesar de formalmente identificada como violada a alínea b) do nº 1 do artigo 3º do EDTEFP aprovado pela Lei nº 58/2008, não se mostra alvo da alegação impugnatória da recorrente, mas apenas o dever de zelo, concluindo a Recorrente neste ponto que “poder-se-á dizer, com toda a propriedade, que a hipotética conduta ilícita da Apelante se consumou na violação do dever de isenção e aí se esgotou”.

Vejamos.

Estas mesmas questões foram já apreciadas e decididas em múltiplos acórdãos deste TCA Norte, designadamente, de 19-04-2013, processos nºs 2238/10.3BEPRT, 2339/10.8BEPRT, 2246/10.4BEPRT, 2268/10BEPRT, 2269/10.3BEPRT, 2271/10.5BEPRT, 2283/10.9BEPRT, 2288/10.0BEPRT; de 03-05-2013, processos nº 2247/.2BEPRT e nº 2250/10.2BEPRT; de 17-05-2013, processo nº 2255/10.3/BEPRT; de 28-06-2013, processo nº 2253/10.7BEPRT; de 06-11-2015, processo nº 2256/10.1BEPRT.

De alguns dos identificados acórdãos foram interpostos recursos de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, identificam-se os seguintes acórdãos, no seu âmbito proferidos:

Acórdãos:

— de 24-10-2013, processo nº 01586/13: “Não é de admitir o recurso de revista excepcional para apreciar questão da prescrição do procedimento disciplinar, à luz do Estatuto Disciplinar de 1984 actualmente não vigente, ligada à situação concreta, sem capacidade para extravasar do caso sujeito e solucionada segundo raciocínio e considerações jurídicas em que não se verifica erro ostensivo.”;

— de 05-11-2013, processo nº 01553/13, “Não é de admitir revista excepcional se, sendo arvorada como razão da mesma a gravidade de punição com demissão, a verdade é essa pena foi anulada pelo acórdão recorrido; e no demais não se vislumbra algo que possa constituir questão de importância fundamental, pela relevância jurídica ou social, ou que reclame claramente a intervenção do órgão de cúpula da jurisdição para melhor aplicação do direito.”;

— de 05-11-2013, processo nº 1655/13: “Não é de admitir o recurso de revista excepcional para apreciar questão da prescrição do procedimento disciplinar, à luz do Estatuto Disciplinar de 1984 actualmente não vigente, ligada à situação concreta, sem capacidade para extravasar do caso sujeito e solucionada segundo raciocínio e considerações jurídicas em que não se verifica erro ostensivo.”;

— de 05-11-2013, processo nº 1653/13: “Não é de admitir o recurso de revista excepcional para apreciar questão da prescrição do procedimento disciplinar, à luz do Estatuto Disciplinar de 1984 actualmente não vigente, ligada à situação concreta, sem capacidade para extravasar do caso sujeito e solucionada segundo raciocínio e considerações jurídicas em que não se verifica erro ostensivo.”;

— de 09-12-2913, processo nº 1656/13: “Não é de admitir revista excepcional se não se verifica o pressuposto da pena de demissão sob o qual o recorrente ensaiou a demonstração dos requisitos específicos de admissão estabelecidos pelo artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, já que a pena foi de suspensão por 90 dias – e nesse plano é muito diverso o significado das penas disciplinares de suspensão e de despedimento ou demissão – e não se vislumbra nas demais questões colocadas, em confronto com o acórdão recorrido, algo que possa constituir questão de importância fundamental, pela relevância jurídica ou social, ou que reclame claramente a intervenção do órgão de cúpula da jurisdição para melhor aplicação do direito.”;

II.2.1. — Do alegado erro de julgamento na apreciação da matéria atinente à insuficiência e incongruências da fundamentação do acto punitivo.

Entende a Recorrente que “da apreciação da prova carreada aos autos não se vê como possa atribuir-se à Apelante, sem margem para qualquer dúvida razoável, a autoria dos ilícitos disciplinares em causa; Subjaz, assim, à decisão punitiva a prova indiciária recolhida em sede de inquérito, insuficiência essa que, aliada à míngua de critério que permita concluir pela aplicação de penas tão díspares a factos que integram os mesmos ilícitos face à violação dos mesmos deveres, se mostra manifestamente insuficiente para fundamentar a pena aplicada à representada do Apelante”. Como tal, entende violados os artigos 125º, nº 2, e 135º, ambos do CPA.

A questão apreciada em primeira instância foi a nulidade do acto impugnado decorrente da vaguidade, inexactidão da acusação.

A decisão recorrida, porém, em termos que a alegação de recurso não derrota, sequer belisca, fundamenta assim a decisão da questão:

“A Autora, como se disse, assaca à decisão impugnada nulidade decorrente da vaguidade e omissão da acusação, afirmando que pela mesma não lhe foi imputado nenhum facto que efetivamente viole os deveres constantes do Estatuto Disciplinar.

Ora, a este respeito, basta olhar para a acusação que foi dirigida contra a Autora para se perceber imediatamente que a sua posição não tem qualquer fundamento, tratando-se de uma acusação onde as infrações se encontram pormenorizadamente descritas.

De facto, a acusação – “Nota de Culpa” – encontra-se deduzida de forma a assegurar à Autora uma reação válida e eficaz contra as imputações que lhe eram feitas

Lendo a acusação, vemos que nela é descrita a infração imputada à Autora, sendo a mesma acusada de, em conluio com a Clínica Médica de Santo I..., ter participado num esquema fraudulento, que deu lugar à emissão de recibos médicos falsos, com valores inflacionados, de forma a que a comparticipação médica que viesse a receber cobrisse a totalidade dos tratamentos médicos efetivamente realizados por si, pelo seu filho e pelo seu marido, sendo que este último não era beneficiário da ADSE.

Na acusação vêm especificamente identificados cada um dos dias em que a A. e os seus familiares se deslocaram à Clínica de St.º I..., bem como os concretos tratamentos que foram efetivamente realizados e, bem assim, qual o valor desses tratamentos. Ademais, foram também indicados quais as comparticipações médicas que a A. acabou por auferir, em virtude da entrega dos recibos falsos nos serviços dos SMAS.

Igualmente, na parte final qualificam-se juridicamente tais factos – notando que os mesmo representam violação do dever de isenção e de zelo e os respecivos dispositivos jurídicos, de forma a esclarecer a Autora que os comportamentos ali referidos integram a violação dos deveres profissionais daquela, com referência aos respetivos normativos legais e à sanção em que a Autora poderá incorrer. Consta, ainda, da Nota de Culpa a referência às circunstâncias agravantes e atenuantes.

Importa assim concluir que na Nota de Culpa se faz uma descrição naturalística e circunstanciada dos factos, sendo dada a conhecer a qualificação jurídica que a entidade acusadora faz desses factos, com especificação dos preceitos legais que se considerem violados e com o anúncio da pena disciplinar que se estimou adequada à gravidade da infração.

Outrossim, se dúvidas houvesse, bastaria atender à defesa apresentada pela Autora para logo concluirmos que a mesma percebeu perfeitamente quais as infrações que lhe foram imputadas, as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que foram praticadas e os deveres que foram violados, de modo que, a mesma não teve dificuldade em dela se defender, em sede de audiência prévia, tendo até, nesse âmbito, admitido a infração no que se refere às comparticipações que recebeu em relação ao seu, ao tempo, marido.

Por fim, é de realçar que a Autora apenas em sede de impugnação judicial da decisão impugnatória aduziu a nulidade da acusação com os referidos argumentos, não tendo tido essa postura em sede de audiência prévia, no âmbito do procedimento disciplinar, o que seria esperável que tivesse sucedido nesse âmbito, caso, na verdade, a acusação fosse vaga e omissa quanto aos factos que lhe estavam a ser imputados, uma vez que, nesse circunstancionalismo, a mesma ter-se-ia deparado, então, com dificuldades em perceber a acusação que lhe estava a ser dirigida e em preparar a sua defesa, o que, como se vê da resposta que elaborou à nota de culpa, não sucedeu de todo.

Termos em que, atendendo às considerações que deixamos explanadas, se impõe julgarmos improcedente a invocada nulidade da decisão impugnada com fundamento em vício de violação decorrente da vaguidade da acusação.”.

Sobre a questão na vertente ora carreada pela alegação de recurso, também os acórdãos citados já dela conheceram, em solução de sentido uniforme, que aqui se adopta “mutatis mutandis”, pelo discurso fundamentador do supra referido acórdão deste TCAN de 19-04-2013, Proc. 02271/10.5BEPRT:

“XL. Nos termos do disposto no art. 124.º do CPA “… devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior …” (n.º 1), sendo que salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal..." (n.º 2).
E do artigo seguinte decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato...” (n.º 1), equivalendo “… à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato …” (n.º 2).

XLI. Os normativos ora em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional decorrente do atual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação, sendo que com a enunciação de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a sua esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de atuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.

XLII. Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, ato esse que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do ato e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o ato em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.

XLIII. A fundamentação da decisão administrativa consiste, portanto, na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu.

XLIV. Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

XLV. Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da atividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respetiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral para a interpretação do ato administrativo.

XLVI. Para se atingir aquele objetivo basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.

XLVII. A fundamentação será suficiente se no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.

XLVIII. É contextual quando se integra no próprio ato e dela é contemporânea.

XLIX. A mesma é, por sua vez, clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi o referido iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como a conclusão lógica e necessária de tais razões.

L. Revertendo, agora, ao caso em presença temos que, no nosso entendimento, considerando a factualidade apurada e o que mais resulta da análise do «P.A.» apenso, o ato administrativo sindicado nos autos tem-se como dotado de fundamentação suficiente, não se mostrando desacertado o juízo que nesse segmento foi feito na decisão judicial recorrida que aqui igualmente se acompanha.

LI. Temos para nós que face ao teor e termos do relatório final elaborado pelo instrutor e da decisão disciplinar punitiva objeto de impugnação que no mesmo se sustentou na sua concatenação com os elementos insertos nos autos e no «P.A.» apenso o ato impugnado revela-se como dotado de fundamentação suficiente e bastante, permitindo efetivamente a um destinatário normal, como o é o A. aqui recorrente [representando seu associado], apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo dele constante.

LII. A realidade fático-jurídica e comportamental que se extrai da referida peça processual e, bem assim, da decisão disciplinar objeto de impugnação não suscita dúvidas quanto ao facto de nelas se conter fundamentação clara, concreta, congruente e contextual que permitia ao seu efetivo destinatário entender a sua motivação e compreender o iter cognoscitivo-valorativo que presidiu à sua prolação, na certeza de que eventuais discordâncias com procedimentos de instrução e prova, com pressupostos fácticos e respetivo julgamento à luz dos elementos probatórios produzidos no processo disciplinar, e, bem assim, com entendimentos jurídicos e enquadramentos diversos daquela mesma realidade factual não contendem com este concreto fundamento de ilegalidade mas antes relevando em sede de outros fundamentos de ilegalidade [como, por exemplo, o erro sobre os pressupostos de facto/direito, ou a violação de lei de determinado quadro normativo ou da infração ao princípio da proporcionalidade].

LIII. O A., representando seu associado, pode captar inequivocamente os fundamentos da decisão em crise, que, aliás, diga-se não lhe eram estranhos, nem alheios, refletindo-se tal perceção ou possibilidade quer na resposta que produziu em sede de procedimento disciplinar deduziu contra a acusação de que foi alvo [cfr. fls. 2319 a 2335 do «P.A.» apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido - vol. VII)] quer na impugnação que apresentou contenciosamente.

LIV. Se atentarmos mormente nesta última constatamos que o A. veio apresentar impugnação contenciosa da qual e face aos seus termos se infere e revela haver compreendido o alcance e os fundamentos subjacentes ao ato administrativo impugnado, contestando de forma circunstanciada os pressupostos de facto e de direito nos quais se estribou a decisão disciplinar punitiva [cfr. petição inicial produzida, mormente, no que se mostra alegado nos arts. 06.º a 67.º daquele articulado], sendo certo que, como já referimos e aqui reiteramos, uma errada avaliação/juízo da prova produzida no processo disciplinar e consequente erro no quadro factual tido por provado ou na fixação dos pressupostos de facto do ato, bem como alegado erro de direito ou violação de lei conducente a desproporção na pena disciplinar aplicada, não releva para efeitos da ilegalidade formal relativa à falta de fundamentação.

LV. O facto de se discordar do entendimento firmado e que o mesmo envolve, na sua opinião, uma aplicação ilegal do quadro normativo e dos pressupostos de facto/direito em que o ato administrativo em causa se estriba não gera ou determina que ocorra a ilegalidade formal consubstanciada na infração ao dever de fundamentação e aos seus respetivos contornos/requisitos.

LVI. De tudo o supra exposto resulta, em suma, que a decisão judicial ao concluir pela improcedência da ilegalidade formal (falta de fundamentação) não enferma de erro de julgamento que lhe é assacado visto, efetivamente, não ocorrer aquela ilegalidade, pelo que improcede o presente recurso jurisdicional também neste segmento.”.

É, pois, vício de que a decisão recrrida não padece.

II.2.2. —Do alegado erro de julgamento na apreciação da matéria da prescrição do procedimento disciplinar.

Pelos motivos explanados na alegação de recurso, entende a Recorrente que o acórdão recorrido erradamente interpretou e aplicou o disposto no nº 2 do artigo 4º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, (ED/84), pois quando o procedimento disciplinar foi instaurado, em Dezembro de 2008, já o mesmo se encontrava prescrito.

Esta questão, configurada nos mesmos termos factuais e jurídicos, está apreciada e decidida por este Tribunal em acórdãos anteriores, votados por unanimidade, incluindo o acórdão de 19-04-2013, proc. 02271/10.5BEPRT, que se passa a transcrever com alguma adaptação de pormenor, seguindo-se aqui de perto a versão adoptada no acórdão deste Tribunal, de 28-06-2013, processo nº 2253/10.7BEPRT:

Assim:

I. Está em causa nesta sede o determinar se a decisão disciplinar impugnada se mostra proferida em violação ou não, mormente, do disposto no n.º 2 do art. 04.º do ED/84 e, em função dessa opção/conclusão, as implicações daí decorrentes em termos de verificação, no caso, de prescrição do procedimento disciplinar.

Vejamos, tendo em mente e definindo previamente o quadro legal a atentar.

II. Resulta, desde logo, do art. 04.º do ED/84 [estatuto cujo regime de prescrição e seus respetivos prazos se mostram aplicável ao caso vertente considerando o que deriva do disposto no arts. 04.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 58/08, de 09.09 (diploma vigente desde 01.01.2009 - art. 07.º daquele diploma) e 06.º do Estatuto Disciplinar à mesma anexo, preceitos estes que assim não se mostram infringidos pela decisão judicial recorrida - vide Ac. STA/Pleno de 25.03.2010 - Proc. n.º 219/05 e Acs. STA/Secção de 02.12.2010 - Proc. n.º 01198/09, de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»], sob a epígrafe de “prescrição do procedimento disciplinar”, que o “… direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida …“ (n.º 1), que prescreverá “… igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses …“ (n.º 2) e que suspendem “… nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração dos processos de inquérito e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável …” (n.º 5).

III. Mais deriva do art. 18.º do mesmo Estatuto que a “… competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais e das associações e federações de municípios pertence aos respetivos órgãos executivos …” (n.º 1), que os “… órgãos executivos das autarquias locais e das associações e federações de municípios têm competência: a) Para aplicação aos funcionários e agentes dos respetivos quadros privativos de todas as penas disciplinares previstos no n.º 1 do artigo 11.º; b) Para a aplicação aos funcionários do quadro geral administrativo que se encontrem ao seu serviço das penas disciplinares de repreensão e multa; c) Para aplicação da pena de cessação da comissão de serviço …” (n.º 3) e que os “… presidentes dos órgãos executivos têm competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia …” (n.º 4), sendo que nos termos normativo seguinte é “… da competência dos respetivos conselhos de administração a aplicação ao pessoal dos serviços municipalizados das penas disciplinares previstas no n.º 1 do artigo 11.º, bem como da pena de cessação da comissão de serviço …”.

IV. Estipula-se no art. 39.º, n.º 1 do referido ED que “… são competentes para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar contra os respetivos subordinados todos os superiores hierárquicos, ainda que neles não tenha sido delegada a competência de punir …” e do art. 50.º deriva que logo que seja recebida a participação ou queixa “… deve a entidade competente para instaurar procedimento disciplinar decidir se há lugar ou não a procedimento disciplinar …” (n.º 1), sendo que se entender que não “… mandará arquivar a participação …” (n.º 2) e se entender que sim “… instaurará ou determinará que se instaure o processo disciplinar …” (n.º 3).

V. Prevê-se, por outro lado, no art. 252.º da CRP que a “… câmara municipal é o órgão executivo colegial do município …”, e, por sua vez, no n.º 1 art. 56.º da Lei n.º 169/99, de 18.09 (diploma que define quadro competências e regras de funcionamento dos órgãos das autarquias locais e que, no que releva para o que se mostra em discussão nos autos, foi alterado pela Lei n.º 5-A/02, de 11.01), que a “… câmara municipal é constituída por um presidente e por vereadores, um dos quais designado vice-presidente, e é o órgão executivo colegial do município, eleito pelos cidadãos eleitores recenseados na sua área …”.

VI. E em termos de competência daquele órgão municipal estipula-se no art. 64.º, n.º 7 da mesma Lei que “… compete ainda à câmara municipal: … d) Exercer as demais competências legalmente conferidas, tendo em vista o prosseguimento normal das atribuições do município …”, sendo que resulta do art. 65.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “delegação de competências”, que a “câmara pode delegar no presidente a sua competência, salvo quanto às matérias previstas nas alíneas a), h), i), j), o) e p) do n.º 1, a), b), c) e j) do n.º 2, a) do n.º 3 e a), b), d) e f) do n.º 4, no n.º 6 e nas alíneas a) e c) do n.º 7 do artigo anterior …“ (n.º 1), que as “… competências referidas no número anterior podem ser subdelegadas em quaisquer dos vereadores, por decisão e escolha do presidente …“ (n.º 2), que das “… decisões tomadas pelo presidente ou pelos vereadores no exercício de competências da câmara, que nele ou neles estejam delegadas ou subdelegadas, cabe recurso para o plenário daquele órgão, sem prejuízo da sua impugnação contenciosa …“ (n.º 6) e que o “… recurso para o plenário a que se refere o número anterior pode ter por fundamento a ilegalidade, inoportunidade ou inconveniência da decisão e é apreciado pela câmara municipal no prazo máximo de 30 dias após a sua receção …“ (n.º 7), para além de que deriva, ainda, do n.º 2 do art. 68.º, sob a epígrafe de “competências do presidente da câmara” que compete “… ainda ao presidente da câmara municipal: a) Decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direção dos recursos humanos afetos aos serviços municipais …”, e que por força do disposto no artigo seguinte o “… presidente da câmara é coadjuvado pelos vereadores no exercício da sua competência e no da própria câmara, podendo incumbi-los de tarefas específicas …” (n.º 1), e que o “… presidente da câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada …” (n.º 2).

Decorre, ainda, do art. 70.º do mesmo diploma que o “… presidente da câmara ou os vereadores podem delegar ou subdelegar a sua competência no dirigente máximo da respetiva unidade orgânica no que respeita às matérias previstas nas alíneas a), c), g), h), l), r), t), u) e v) do n.º 1 e e), f), h), i), o) e r) do n.º 2 do artigo 68.º …” (n.º 1) e que a “… gestão e direção de recursos humanos também podem ser objeto da delegação e subdelegação referidas no número anterior …” (n.º 2), sendo que dispõe o art. 72.º que sem “… prejuízo dos poderes de fiscalização específicos que competem aos membros da câmara municipal nas matérias que lhes sejam especialmente atribuídas, cabe ao presidente da câmara coordenar os serviços municipais no sentido de desenvolver a sua eficácia e assegurar o seu pleno funcionamento …”.

VII. Por último, prevê-se no art. 45.º do DL n.º 118/83, de 25.02 (na redação introduzida pelo DL n.º 234/05, de 30.12), no que releva, que os “… beneficiários que, para a obtenção das regalias oferecidas pela ADSE, usem de procedimento irregular, por ação ou omissão, ficam sujeitos à responsabilidade disciplinar ou criminal perante a ADSE e os serviços de que dependam, sem prejuízo de reposição das importâncias indevidamente recebidas …” (n.º 1), sendo que o “… previsto no número anterior implica a obrigatoriedade de os serviços de que depende o beneficiário instaurarem o competente processo disciplinar, nos termos do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro, de cujos resultados devem dar conhecimento à ADSE …” (n.º 2).

VIII. Sendo este o quadro legal a considerar importa, agora, aferir da procedência da tese sustentada pelo A./recorrente nos autos quanto à interpretação do n.º 2 do art. 04.º do ED.

IX. Constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no n.º 2 do art. 04.º do ED/84 se tem de reportar a todos os elementos caraterizadores da situação [«não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado de que integraria infração disciplinar»], de modo a poder efetuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador [cfr., entre os mais recentes, os Acs. do STA de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. n.º 0957/02, de 22.06.2006 (Pleno) - Proc. n.º 02054/02, de 23.01.2007 (Pleno) - Proc. n.º 021/03, de 13.02.2007 - Proc. n.º 0135/06, de 01.03.2007 - Proc. n.º 0205/06, de 19.06.2007 - Proc. n.º 01058/06, 14.05.2009 - Proc. n.º 01012/08, de 09.09.2009 - Proc. n.º 0180/09, de 14.04.2010 - Proc. n.º 01048/09, de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCA Norte de 08.11.2007 - Proc. n.º 354/04.0BEBRG (inédito), de 19.11.2009 - Proc. n.º 02161/08.1BEPRT, de 20.01.2012 - Proc.º 00851/07.5BEPRT, de 10.05.2012 - Proc. n.º 00370/10.2BECBR, de 14.12.2012 - Proc. n.º 00493/06.2BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

X. No normativo acabado de convocar exige-se que o conhecimento do dirigente máximo do serviço produtor de efeitos em termos do operar da prescrição se reporte à “falta” e não aos “factos”, o que quer “… significar que só o conhecimento dos factos e das circunstâncias de que se rodeiam, suscetíveis de lhes conferir relevância jurídico-disciplinar, releva para efeito da prescrição referida …” [cfr., entre outros, Ac. do STA/Pleno de 28.05.1999 - Proc. n.º 032164, e Ac. STA/Secção de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 in: «www.dgsi.pt/jsta» e Apêndice DR de 08.05.2001, págs. 884 e segs.].

XI. Tal como sustentou o STA/Pleno no seu acórdão de 16.04.1997 [Proc. n.º 031261 in: «www.dgsi.pt/jsta» e in: Apêndice DR 18.04.2000, págs. 860 a 874] a propósito do n.º 2 do art. 04.º do mesmo ED este “… novo regime de prescrição a curto prazo teve na sua base razões de prestígio, confiança e estabilidade dos serviços. (…) A intervenção pronta da Administração justifica-se porque não deve esta sujeitar-se a suspeitas de conivência com irregularidades dos seus agentes, que conheça e em relação às quais não tome imediata posição disciplinar; e do ponto de vista dos agentes, porque tendo estes cometido qualquer infração, não devem ficar sujeitos a uma indefinição da sua responsabilidade disciplinar, devida ao protelamento pela hierarquia da instauração do respetivo procedimento disciplinar e em termos da mesma vir a ser efetivada quando já não se justifica, pelo esquecimento dos nocivos efeitos da falta cometida …” e que “… o legislador pretendeu, em geral, uma solução de compromisso entre as referidas razões e fundamentos, situando o conhecimento relevante no topo da hierarquia funcional do serviço em causa, não necessariamente na entidade com poder punitivo máximo ...”.

XII. Presentes estes considerandos importa, ainda, caraterizar o que constitui o “dirigente máximo do serviço”, conceito que, para nós, não se reporta ao superior hierárquico imediato do infrator disciplinar, nem ao dirigente da unidade orgânica ou serviço no qual o infrator cometeu a falta, mas antes ao órgão máximo ou de direção superior, aquele que se encontra no posto mais elevado [cfr., nomeadamente, os Acs. do STA de 16.11.1995 (Pleno) - Proc. n.º 023474 in: Ap. DR de 30.09.1997, págs. 734 a 740 e in: «www.dgsi.pt/jsta», de 26.06.2001 - Proc. n.º 047437, e de 19.02.2002 - Proc. n.º 042461 in: «www.dgsi.pt/jsta»], sendo irrelevante para o operar dos efeitos prescritivos insertos no preceito em análise o conhecimento da “falta” por funcionários intermédios (ainda que superiores do funcionário infrator em questão).

XIV. Ora, de harmonia com o regime legal decorrente dos arts. 04.º, n.º 2, 18.º, 19.º, 39.º, n.º 1, 50.º e 75.º do ED, 252.º da CRP, 56.º, n.º 1, 64.º, n.º 7, 65.º, 68.º, n.º 2, 69.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º da Lei n.º 169/99, o “dirigente máximo do serviço” para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do art. 04.º do ED será quanto aos funcionários duma autarquia a Câmara Municipal (no caso a do Porto) (quanto muito o Presidente daquela edilidade) [cfr., nomeadamente, Acs. do TCA Norte de 08.11.2007 - Proc. n.º 354/04.0BEBRG (inédito), e de 19.11.2009 Proc. n.º 02161/08.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»; M. Leal Henriques in: “Procedimento Disciplinar”, 5.ª edição, pág. 60; Vinício Ribeiro in: “Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos - Comentado”, 3.ª edição, pág. 132], sendo que quanto ao pessoal dos serviços municipalizados figurará como “dirigente máximo do serviço” o Conselho de Administração daqueles serviços [cfr., nomeadamente, M. Leal Henriques in: ob. cit., pág. 60; Vinício Ribeiro in: ob. cit., pág. 132].

XV. Concretizando e particularizando tal conceito naquilo que relevará para o caso vertente temos que, de harmonia com o regime legal invocado e da realidade factual que se mostra fixada nos autos, o “dirigente máximo do serviço” a considerar, para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do art. 04.º do ED/84, seria à data a que se reporta a prática dos factos e da data em que terá ocorrido o seu alegado conhecimento o “Conselho de Administração dos SMAS do Porto”.

XVI. Com efeito, o associado do A./recorrente à data era funcionário nos «SMAS» do Porto visto só ter sido integrado no quadro de pessoal do R. em 26.10.2006, pelo que, desde logo, naufragaria este fundamento impugnatório da deliberação disciplinar punitiva estribado na prescrição do procedimento disciplinar nos termos do art. 04.º, n.º 2 do ED/84 enquanto reportado ou estribado ao alegado conhecimento pelo Presidente da Câmara Municipal do Porto já que o mesmo deveria ter sido invocado por referência ao “Conselho de Administração dos SMAS do Porto”, não havendo sido alegado e demonstrado minimamente nos autos que este órgão naquelas circunstâncias espácio-temporais haja tomado conhecimento da “falta” ou em que momento o mesmo este ocorreu ou sequer se ocorreu.

XVII. Refira-se, por outro lado e aliás, que tal alegação/sustentação enquanto reportada a um conhecimento no mês de dezembro de 2005 pelo Presidente da CM do Porto, enquanto dirigente máximo do serviço, mostra-se também ela insubsistente e, assim, terá de soçobrar porquanto o quadro factual apurado não sustenta tal tese visto quem elabora/subscreve as participações feitas naquela data [nomeadamente, criminal e à ADSE] é o Diretor Delegado dos «SMAS» do Porto e não o Presidente da Edilidade Portuense, não havendo elementos claros e inequívocos que coloquem o momento do conhecimento deste último naquele momento temporal, não havendo sido alegado e demonstrado que naquelas mesmas circunstâncias espácio-temporais aquele haja tomado conhecimento ou em que momento o mesmo ocorreu, pelo que também neste aspeto não está demonstrado o fundamento de ilegalidade.

XVIII. Mas ainda que assim não se entenda ou se considere importa, desde logo, frisar que não se pode equiparar ou equivaler ao conhecimento para efeitos do art. 04.º, n.º 2 do ED/84 da “falta” pelo “Conselho de Administração dos SMAS do Porto” em função ou por referência daquilo que haja sido o “conhecimento” havido por parte do Diretor Delegado dos «SMAS» do Porto, dado serem órgãos diversos, na certeza de que apenas aquilo que haja chegado ao conhecimento formal do órgão executivo colegial de topo daquele ente pode relevar não bastando para a sua vinculação o conhecimento que algum dos seus membros tenha tido.

XIX. Nada nos autos se mostra alegado e demonstrado quanto a esta realidade [apenas existe referência ao conhecimento e atuação neste particular do Diretor Delegado dos «SMAS»], mormente, nada existe quanto a haver chegado àquele Conselho Administração aquilo que foi o “conhecimento” e atuação do Diretor Delegado e que o tendo sido quando é que ela teve lugar para daí fazer operar o regime do n.º 2 do art. 04.º do ED/84, pelo que, desde logo, não resultaria demonstrado que aquilo que haja sido “conhecimento” o mesmo o tivesse sido pelo “dirigente máximo do serviço”.

XX. Por outro lado e numa tentativa de esgotar todos os possíveis contornos da análise deste fundamento de ilegalidade importa ainda cuidar e caraterizar o que tenha sido o “conhecimento” em dezembro de 2005, aferindo se o mesmo preenche ou se mostra suficiente para efeitos de observar as exigências impostas pelo quadro normativo em referência à luz dos considerandos de enquadramento tecidos, partindo, para tal, do pressuposto de que estaríamos perante o “dirigente máximo do serviço”, pressuposto este que não se tem como demonstrado como se infere do acabado de expor e que só por razões lógico-formais se tem como apurado.

XXI. E neste âmbito é nosso juízo de que, também aqui, não se vislumbra que tenha sido demonstrado ou apurado nos autos um efetivo conhecimento da “falta” pelo “dirigente máximo do serviço”.

XXII. Na verdade e como vimos, o conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” tem de se reportar a todos os elementos caraterizadores da situação de modo a que aquele possa efetuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador, não se bastando um mero conhecimento dos factos na sua materialidade.

XXIII. Para a verificação deste fundamento de ilegalidade impunha-se a demonstração de que o “dirigente máximo do serviço” tinha um conhecimento de todos os elementos caraterizadores da situação e do circunstancialismo que os rodeia [conhecimento da “falta” e não aos “factos”], de molde a ser possível formar um juízo fundado quanto à relevância jurídico-disciplinar quanto aos factos e às circunstâncias de que os mesmos se rodearam.

XXIV. Ora na situação vertente, presente o quadro factual apurado atrás convocado e, bem assim, o teor do «P.A.» apenso [cfr., em especial, fls. 01 a 158 do vol. I) do «P.A.», fls. 470/492, 507/508, 510/511, 553/556, 571/576 do vol. II do «P.A.», 2768/2773, 2789/2793, 2802/2805,2808/2811, 2814/2818, 2854/2856, 2869, 2887, 2967/2979 do vol. VIII do «P.A.» e do anexo B) vols. I) e X) do mesmo «P.A.» (contendo as pastas com a documentação remetida à P.J.)], não se descortina que se possa concluir para que, mormente, em dezembro de 2005 o “dirigente máximo do serviço” estava na posse ou era detentor dum conhecimento da “falta” que havia sido praticada em concreto pelo ali arguido [associado do aqui A./recorrente] porquanto, pese embora o apuramento de alguns contornos duma materialidade indiciadora da prática de atos ilícitos [com eventual relevância criminal e/ou disciplinar], inexistia àquela data um efetivo conhecimento de todos os elementos caraterizadores da situação e do circunstancialismo que a rodeou, dos contornos em que se teria desenvolvido toda a atuação/ligação com a clínica envolvida ou eventualmente de outras clínicas, sua amplitude e esquema [nomeadamente, procedimentos/técnicas usados pelos envolvidos, seus autores, valores/verbas ilegalmente apropriadas, etc.], do número de funcionários que haviam estado envolvidos ou poderiam estar envolvidos [sua clara identificação e indiciamento no “esquema”].

XXV. É que, desde logo, as próprias participações feitas [criminal e demais entes/entidades envolvidos] não identificam qualquer funcionário, desconhecendo-se quais os visados por tal indiciamento e se estes são também os mesmos contra os quais veio a ser deduzida acusação penal e vieram a ser alvo de processo disciplinar, na certeza de que não havendo sido remetidos com as mesmas participações [ao invés do que se declara na participação criminal] quaisquer anexos contendo “… cópias de recibos em causa e listagens que sistematizam a informação … recolhida …”, nem se tendo logrado comprovar a sua existência [cfr. n.º XXXII) dos factos apurados e «P.A.» apenso aos presentes autos] temos como insubsistente qualquer demonstração dum conhecimento efetivo da “falta” praticada por referência a cada concreto funcionário que veio a ser alvo do procedimento disciplinar e no seu âmbito punido.

XXVI. Por outro lado, do teor das mesmas participações que foram feitas se extrai a introdução/declaração nelas próprias de incertezas, de juízos dubitativos, “confessando” a necessidade de investigação e ausência de meios [técnicos, humanos e legais] por parte dos «SMAS» para levar a cabo um cabal e claro apuramento das “faltas” havidas, seus efetivos autores, amplitude e procedimentos.

XXVII. Ora só após a investigação criminal levada a cabo no quadro da ação penal desencadeada com a abertura dos autos de inquérito no âmbito do qual tiveram lugar diligências de buscas e de apreensão de vasta documentação e de outros objetos na clínica dentária em referência [v.g., fichas clínicas/médicas dos pacientes, recibos pela mesma emitidos, sua contabilidade e respetiva documentação de suporte, elementos financeiros/contas], a entrega na sequência de solicitação de várias pastas contendo documentação vasta existente nos «SMAS» do Porto sobre a matéria, interrogatórios, inquirições e perícias, é que foi possível apurar e reconstituir todos os contornos da atuação havida, procedimentos e meios utilizados no “esquema”, seus autores/coautores, executores e beneficiários, verbas apropriadas e perdas patrimoniais dos entes lesados, conclusão essa a que se chegou através ou mercê unicamente do cruzamento e articulação de todos aqueles elementos probatórios e que, em dezembro de 2005, manifestamente não estava na posse do “dirigente máximo do serviço” visto o mesmo não dispor dum quadro claro da situação e do todo o circunstancialismo que a rodeou por forma a firmar, então, um juízo quanto à relevância jurídico-disciplinar da “falta” relativamente a cada arguido.

XXVIII. No caso sob apreciação o “dirigente máximo do serviço” só se mostra efetivamente habilitado a, segundo um juízo de probabilidade, concluir que existe um quadro de atuação circunstancial suscetível de integrar infração disciplinar com a dedução e envio da acusação penal, sendo, nesse momento, que se revela existir um conhecimento da “falta” com os contornos e requisitos atrás enunciados.

XXIX. Face aos elementos que se mostram disponíveis e apurados nos autos temos que aquando do eclodir e emergência da “notícia”, em dezembro de 2005, os factos e as circunstâncias que os rodearam não possibilitavam, não eram idóneos e seguros na formulação de juízo sobre a relevância disciplinar da atuação do associado do A., ali arguido, não podendo ser por referência àquele momento que se deverá fixar o momento do conhecimento da “falta” havida.

XXX. Quando os elementos são levados ao conhecimento ou são apresentados a despacho do “dirigente máximo do serviço” em dezembro de 2005 são-no ainda com opacidade, ou com uma perspetiva desfocada, limitada e não abrangente de todos os contornos da realidade quanto à existência da “falta” e da sua imputação disciplinar face ao associado do A. aqui ora recorrente, elementos esses que inviabilizavam e inviabilizam àquele dirigente uma visão nítida e focada como aquela que é exigida para o conhecimento da “falta” para efeitos do n.º 2 do art. 04.º do ED/84.

XXXI. É só, pois, com a dedução da acusação penal e seu conhecimento que foi possível ao “dirigente máximo do serviço” conhecer da relevância disciplinar, além da criminal, da factualidade inicialmente conhecida até aí apenas sob a perspetiva ou visão através dum prisma desfocado que operava uma refração ou distorce daquele quadro, sendo só nesse momento que ganha, então, consistência e substrato aquele juízo e, assim, lhe permite fundar uma decisão de abertura de procedimento disciplinar esclarecida e fundada.

XXXII. Impunha-se, pois, no caso, proceder à definição dos contornos fáctico-jurídicos das imputações e à individualização e identificação dos funcionários infratores, ou presumivelmente infratores [determinar do confronto de todos os recibos entregues por todos os funcionários dos «SMAS» que recorreram aos serviços da clínica em referência no período temporal em questão quais haviam incorrido em “falta disciplinar”], apurando e determinando, nomeadamente, se havia falsificação de recibos [mormente, quais eram os recibos falsificados e quais os não eram; e havendo falsificação a mesma era quanto aos valores nele apostos, suas correções e rasuras, ou também quanto aos tratamentos que deles constavam (caberia determinar, v.g., quais os tratamentos efetivamente realizados e quais os que foram falsificados); e quais os valores/montantes que seriam ou teriam sido apropriados ilícita e ilegalmente, impondo-se então saber quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que fossem realizados e quanto foi pago à clínica em referência ou mesmo se algo havia sido pago pelo funcionário ou terceiro beneficiário, etc.], quem os havia falsificado/rasurado e como os mesmos haviam sido apresentados nos serviços e se procedeu ao seu pagamento [nomeadamente, se eram os funcionários dos «SMAS» que apresentavam tais recibos, ou se eram outros funcionários os envolvidos ou também envolvidos; ou se os funcionários eram totalmente alheios e os recibos já assim vinham da clínica em referência sem qualquer intervenção ou “conivência”], que tipo de conduta ou “esquema” estariam por detrás ou sequer se estes existiam.

XXXIII. Tal tarefa é normalmente levada a cabo através do processo de averiguações, de sindicância ou de inquérito, procedimentos esses através dos quais a Administração logra fazer operar a suspensão do prazo prescricional em curso decorrente da articulação do art. 04.º, n.ºs 1 e 3 do ED/84, tanto para mais que não faz sentido, nem é aceitável, abrir ou instaurar processo disciplinar contra determinado funcionário para no mesmo procedimento ir, então, investigar e determinar da existência ou confirmação ou não dos indícios e de fundamentos para tal instauração até pelas consequências negativas que a abertura daquele procedimento pode vir a ter na esfera jurídica do(s) visado(s).

XXXIV. Contudo, no caso vertente a natureza de algum do tipo de diligências instrutórias e de investigação/averiguação que se mostrariam necessárias ao apuramento dos factos resultariam impossíveis ou mesmo inviabilizadas em termos da sua concretização/efetivação através dos meios administrativos e daquilo que são os mecanismos ao dispor no seu quadro, tanto mais que no quadro de processo de inquérito, de averiguações ou mesmo disciplinar não se mostram admissíveis e possíveis como quebras de sigilos em questão (bancários/médicos), como buscas domiciliárias ou a estabelecimento de prestação de cuidados de saúde como aquelas que tiveram lugar no âmbito do inquérito criminal e que permitiram recolher prova na qual se sustentaram os indícios suficientes para a dedução de acusação penal.

XXXV. Ocorre, ainda, que a instauração daqueles procedimentos não constitui um dever ou uma obrigação que impenda sobre a Administração correndo esta apenas o “risco” de, não os instaurando, ver estar a correr ou a decorrer o referido prazo prescricional e de entretanto, mercê de eventual atraso ou delonga na investigação criminal ou uma decisão de arquivamento, operar o decurso ou esgotamento do mesmo prazo assim impossibilitando o apuramento de responsabilidade disciplinar a que eventualmente houvesse lugar.

XXXVI. A razão da suspensão decorrente do art. 04.º, n.º 5, do ED/84 está no facto de, com a instauração dos processos nele indicados, a Administração revelar o seu interesse na verificação da realidade, permitindo-lhe desta feita uma posterior e tempestiva atuação que se venha a revelar adequada ao caso.

XXXVII. Nas circunstâncias em crise e face ao prazo prescricional decorrente do art. 04.º, n.ºs 1 e 3 do ED/84 que não se mostra minimamente esgotado, como se concluiu com acerto na decisão judicial recorrida, não se vislumbra que a não dedução de qualquer daqueles procedimentos haja inviabilizado a instauração tempestiva do processo disciplinar ou que tal tenha revelado em momento algum desinteresse na prossecução disciplinar, na certeza ainda de que o regime normativo inserto no art. 45.º, n.º 2 do DL n.º 118/83 não se mostra minimamente infringido pelo procedimento desenvolvido pelo R. já que o mesmo importa ser conjugado e articulado com aquilo que no ED/84 se disciplina, mormente, em matéria dos poderes do superior hierárquico em sede de decisão liminar de instauração ou arquivamento (cfr. art. 50.º), não envolvendo qualquer regime específico que afaste ou inove em sede das regras da prescrição do procedimento (art. 04.º) cuja valia permanece intacta e, assim, observada.

XXXVIII. Não se surpreende, por conseguinte, do procedimento disciplinar e dos elementos produzidos e apurados nos autos em presença que haja operado a prescrição do referido procedimento, mormente, do prazo prescricional curto previsto no n.º 2 do art. 04.º do ED em alusão, mostrando-se acertado o juízo firmado na decisão judicial aqui sindicada quando, a este propósito sustentou e passa-se a citar, que analisando “… o teor da participação criminal efetuada à Polícia Judiciária, a informação factual nela vertida não permitia uma caraterização da falta quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática, ou seja, não fornecia, objetivamente, elementos que permitissem conhecer as circunstâncias em que os factos suspeitos foram praticados e a sua relevância jurídico-disciplinar por forma a que o Réu pudesse instaurar, de imediato, o respetivo procedimento disciplinar. (…) Assim sendo, não pode afirmar-se que o dirigente máximo do serviço a que pertencia o representado do Autor conhecesse a falta em dezembro de 2005. (…) Igualmente não se provou que o Réu tivesse tido conhecimento da falta em momento posterior a esse mas anterior à dedução da acusação criminal, o que nem sequer alegado foi. (…) Em face dos factos apurados, o Réu apenas tomou conhecimento da acusação, em cujo processo foram apurados os factos que integram infrações disciplinares em 30 de setembro de 2008, tendo o processo disciplinar sido instaurado em 11/12/2008. (…) Nesta esteira, tendo presente que segundo o disposto no art. 4.º, n.º2 do ED o Réu dispunha do prazo de três meses a contar do momento em que teve conhecimento das infrações, vulgo acusação crime, para instaurar o competente procedimento criminal, o que fez, a prescrição não pode ter-se como verificada. (…) Não tendo o dirigente máximo do serviço conhecimento da falta em moldes que lhe permitam instaurar processo disciplinar o mesmo pode ordenar a instauração de processo de averiguações ou de inquérito tendente a apurar os comportamentos infracionais em causa e, só uma vez alcançado o conhecimento da falta é que dispõe do prazo de 3 meses para instaurar o procedimento disciplinar. É que, como se referiu e se reafirma, é jurisprudência firmada dos Tribunais Administrativos que apenas há conhecimento da falta quando a mesma está efetiva e perfeitamente caraterizada quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática e quanto à entidade do seu autor, quer pela evidência dos factos, que torna desnecessário o desencadeamento de qualquer procedimento pré-disciplinar, quer pelo apuramento desses factos através de algum de tais expedientes prévios, o que tudo não sucedia in casu quando foi feita efetuada a sobredita participação criminal à PJ. (…) A não instauração de processo de averiguações ou de inquérito em tais situações não tem como consequência que a Administração passe a considerar-se como tendo conhecimento das faltas. (…) Perante uma situação de suspeição da prática de comportamentos infracionais, cujas faltas não sejam ainda conhecidas pela Administração e caso esta não opte pela abertura de um processo de averiguações ou de inquérito, como sucedeu in casu, a consequência daí decorrente é que o prazo de prescrição mais longo, ou seja o prazo previsto no n.º 1 do artigo 4.º (3 anos) ou o previsto no n.º 3 do artigo 4.º para o caso da infração disciplinar ser também qualificada como infração criminal, não se interrompe. Foi isto que sucedeu na situação vertente. O Réu, ao não ter instaurado processo de averiguações nem de inquérito não logrou interromper o curso do prazo prescricional previsto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 4.º do E.D. e apenas isso. Porém, conforme já se afirmou, à data em que teve conhecimento da acusação criminal e data em que instaurou o procedimento disciplinar contra o representado do Autor, o que fez dentro dos três meses previstos no n.º 2 do art. 4.º do E.D., ainda não tinha decorrido o prazo de prescrição mais longo, que era, no caso, de 10 anos. (…) Importa ainda referir que nos termos ainda do n.º 1 e 2 do artigo 45.º do DL 118/83, de 25 de fevereiro, tinha o Conselho de Administração dos SMAS a obrigação de instaurar processo disciplinar sempre que, como era o caso, fossem detetados meros «procedimentos irregulares» relativos a regalias oferecidas pela ADSE. (…) Tal comando legal não pode, porém, deixar de ser interpretado à luz do que se dispõe no Estatuto Disciplinar, ou seja, para o que ora nos ocupa, em harmonia com o disposto no seu artigo 4.º e o Réu, a partir do momento em que conheceu das faltas disciplinares cometidas pelo representado do Autor, tratou de instaurar-lhe o competente procedimento disciplinar, o que fez dentro dos prazos legais …”.

XXXIX. Em suma, mercê do conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” se ter de aferir ou considerar por referência à disponibilidade de todos os elementos caraterizadores da situação por forma a poder efetuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador instaurando o necessário processo disciplinar e de que o “dies a quo” do prazo de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar [art. 04.º, n.º 2 do ED/84] só se poder contar do conhecimento real, efetivo e não presumido por parte do referido dirigente da “falta” cometida pelo arguido e não por qualquer outro superior hierárquico do arguido, conhecimento que, por isso, carece de ser demonstrado e o A. não logrou fazer, temos que, no caso, improcede a tese por este sustentada impondo-se desatender este fundamento recursivo confirmando o julgado neste âmbito, o qual não infringiu o que se mostra disposto no art. 04.º ED/84.

Com os fundamentos expostos, assume-se que o Tribunal “a quo” decidiu correctamente pela não verificação da prescrição do direito à instauração de processo disciplinar contra a representada do Autor e, consequentemente, pela improcedência do apontado vício de violação de lei por ofensa ao disposto no art.º 4.º, n.º2 do ED/84, improcedendo as conclusões do Recorrente nesta questão.

II.2.3. — Do alegado erro de julgamento na apreciação da matéria atinente à violação do dever de zelo e consequente desproporção e excessividade da pena aplicada.

Entende a Recorrente “não pode dar-se como verificada a violação por parte da Apelante do dever de zelo previsto no art° 3°, n° 2, al. b), com o conteúdo que lhe é assinalado no n° 4, do E.D. em vigor” e consequentemente a excessividade e desproporção da pena aplicada. A referência à alínea b) afigura-se em erro, pois a alegação dirige-se apenas à questão do dever de zelo, previsto na alínea e) do referido nº 2.

A jurisprudência que nos casos similares, de facto e de direito, no âmbito do mesmo processo disciplinar, tem vindo a ser adoptada neste TCAN é no sentido da procedência da invocada “inverificação de violação do dever de zelo”, considerando que o acto impugnado incorria em violação quer do disposto nos artigos 3º n.º 4, b) e nº6 do ED/84, quer do artigo 3º nº2, e) e nº7 do ED/2008 e concluindo, em consequência, não ser de manter na ordem jurídica a decisão punitiva.

Em sentido diferenciado, o já referido acórdão deste TCAN, de 28-06-2013, processo nº 2253/10.7BEPRT, motivado por diversa situação de facto. Como ali se referiu, “A diferença relevante está em que, no caso dos presentes autos, a associada do Recorrente, à data da prática da infracção, exercia funções na secção de remunerações dos SMAS, que eram os serviços responsáveis pelo processamento de salários e pelo lançamento das comparticipações da ADSE de todos os funcionários”.

Tendo presente que a Recorrente exercia as funções de assistente administrativa, mas não se provando que estivesse no exercício de funções na secção de remunerações, na área financeira ou outra em termos operantes de conexão relevante, nos termos adiante considerados, com o dever de zelo cuja verificação o acto punitivo considerou, volvemos ao citado acórdão deste TCAN de 19-04-2013, Proc. 02271/10.5BEPRT, cuja fundamentação aqui se exara, enquanto tal, para o presente caso:

“LVII. Centrando, agora, nossa análise no fundamento do presente recurso em epígrafe e recortando aquilo que constitui o quadro normativo a considerar para a presente decisão temos que deriva do n.º 1 do art. 03.º do ED/84 que se considera “… infração disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce …” e que é “… dever geral dos funcionários e agentes atuar no sentido de criar no público confiança na ação da Administração Pública, em especial no que à sua imparcialidade diz respeito …” (n.º 3), sendo que se elenca no seu n.º 4 aquilo que se consideram ainda como deveres gerais [nos quais figura o «dever de zelo»], para, depois, no seu n.º 6 se definir o «dever de zelo» como sendo o dever que “… consiste em conhecer as normas legais regulamentares e as instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as suas funções com eficiência e correção …”.

LVIII. Por sua vez, deriva do 03.º do ED/2008 que se considera “… infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce …” (n.º 1), que são “… deveres gerais dos trabalhadores: … e) O dever de zelo …” (n.º 2), sendo que este dever “… consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas …” (n.º 7).

LIX. Ora este dever geral dos trabalhadores que se mostra em questão consubstancia-se num dever profissional com manifesta conexão funcional com o desempenho do serviço/função a que os mesmos estejam adstritos.

LX. O mesmo cumpre-se mediante uma atuação funcional de acordo com padrões de comportamento e objetivos prefixados de eficiência e mobilizando os meios adequados à consecução desses fins.

XI. Daí que este dever se assume como um dever de diligência, de competência, de aplicação e de brio profissional no concreto desempenho e execução das funções/serviço por parte do funcionário/trabalhador, violando tal conduta funcional se o mesmo se apartar daqueles mesmos padrões ou objetivos, mormente, por não utilização do empenho, dos conhecimentos e meios apropriados ou por subversão dos fins estabelecidos no estrito exercício daquelas suas funções/serviço.

LXII. Nessa medida, o zelo ou a falta dele parecem surgir «in actu exercito» [cfr. Ac. STA/Pleno de 23.01.2013 - Proc. n.º 042/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], cabendo inferir da sua existência ou detetá-lo à luz ou por referência com aquilo em que consiste a atividade funcional desempenhada pelo funcionário/trabalhador, determinando e apurando se naquele desempenho o mesmo revelou desconhecer e aplicar as normas legais, regulamentares, ordens e instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como exercer as funções em desacordo com os objetivos que haviam sido fixados ou mobilizando meios desadequados à consecução desses fins.

LXIII. Cientes destas notas de enquadramento e revertendo, agora, ao caso sob apreciação cremos assistir razão na crítica que o A./recorrente dirige a este segmento da decisão judicial aqui sindicada.

LXIV. Com efeito, afigura-se-nos que a conduta em questão que veio a ser desenvolvida pelo associado do A. não integra a previsão, não preenche o quadro qualificativo decorrente do «dever de zelo».

LXV. Parece-nos que aquela conduta ou atuação não se quadra ou enquadra com um concreto desrespeito a normas, instruções, objetivos ou uso de meios/competências no desempenho ou exercício do serviço/função levada a cabo pelo associado do A., reveladores duma postura não diligente, não zelosa e eficiente.

LXVI. Do facto de tal atuação ou conduta infringir determinados comandos legais e normativos que se impunham ao funcionário e que lhe exigiam uma postura radicalmente diversa no seu relacionamento com as instituições, mormente, com a «ADSE», não deriva que a mesma se subsuma ou integre a violação do dever de zelo porquanto tais comandos legais ou normativos e sua estrita observância colocam-se ou posicionam-se como um padrão geral de conduta para todos os beneficiários daquele subsistema e independentemente daquilo que são as funções desempenhadas pelo beneficiário [o mesmo até pode em desempenhar qualquer função/serviço ou até estar aposentado], sem que se mostrem, por conseguinte, em conexão com um cabal, diligente, competente e eficiente exercício ou desempenho de concretas funções de funcionário/trabalhador.

LXVII. A conduta ilegítima, ilícita e ilegal havida dificilmente se traduzirá ou poderá configurar como uma ofensa do dever de zelo porquanto isso só poderia suceder quando os comandos e normativos em referência estivessem conectados ou preordenados com o incumprimento de determinado objetivo funcional do funcionário/trabalhador o que não se vislumbra ocorrer ou estar demonstrado nos autos, na certeza de que a regularidade na realização das despesas públicas e o uso prudente, eficiente e zeloso dos dinheiros/verbas inscritos nos orçamentos dos entes públicos que importa em absoluto assegurar e respeitar sempre não são postos em causa com o atrás concluído para a situação sob apreciação porquanto o cumprimento e observância daquelas exigências e padrão [em termos normativos e mesmo éticos] sai observado quer com as reposições das verbas ilegalmente recebidas, quer com o sancionamento dos comportamentos a vários níveis, incluindo disciplinar, sem que a punição a este título do comportamento ilícito havido tenha que passar pela integração, a todo o transe, em todos e quaisquer deveres que impendam sobre todo e qualquer funcionário/trabalhador independentemente das funções/serviço que desempenhem.

LXVIII. Uma conduta como aquela que temos em presença, apesar de no caso concreto não integrar a violação do dever de zelo, não fica, todavia, impune em termos disciplinares à luz do respetivo Estatuto, tal como, aliás, se concluiu na decisão judicial recorrida quando desatendeu o fundamento de ilegalidade relativo à alegada inexistência de violação do dever de isenção, segmento da decisão esse que não se mostra alvo de impugnação nesta sede.

LXIX. Daí que não se revelando dos autos que o funcionário associado do A. desempenhasse em concreto funções em serviço na área de orçamento e finanças e que, por essa via, o seu incumprimento revelasse violação de comandos normativos cujo desconhecimento e inobservância o fizessem incorrer em infração dos seus deveres funcionais não incorreu o mesmo em violação do dever de zelo.

LXX. Nessa medida, neste segmento não pode manter-se na ordem jurídica a decisão disciplinar punitiva que incorreu, nos seus pressupostos e termos, em violação do que se mostra disposto quer no art. 03.º, n.ºs 4, al. b) e 6 do ED/84, quer no art. 03.º, n.ºs 2, al. e) e 7 do ED/2008, porquanto no caso a conduta em questão não preenche ou integra a previsão da infração ao dever de zelo, impondo-se neste segmento a revogação do julgado.”.

Termos em que, também no caso presente e segmento em causa, impõe-se a revogação da decisão recorrida.

Assim, na esteira da firmada jurisprudência, aqui aplicável, “tal ilegalidade importa, dada a impossibilidade/inadmissibilidade, por um lado, do aproveitamento do ato e, por outro, da substituição ao Tribunal à Administração no reexercício do poder sancionador em sede disciplinar visto nos situarmos em espaço que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa [cfr., nomeadamente, arts. 03.º, 71.º, n.º 2, 95.º, n.ºs 2 e 3 e 173.º CPTA, 28.º/33.º, 66.º e 67.º ED/84, 20.º/25.º e 55.º ED/2008], a anulação da deliberação punitiva com todas as legais consequências, mormente, a prática de todos os atos e procedimentos necessários à reposição da legalidade de harmonia com o preceituado nos arts. 173.º do CPTA, 128.º e 135.º do CPA, tanto mais que a Administração podendo vir a emitir novo ato disciplinar punitivo com idêntico sentido decisor não poderá, todavia, fazê-lo através da emissão de ato dotado de eficácia retroativa que envolva a imposição de qualquer sanção ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos [cfr. arts. 173.º, n.º 2 CPTA e 128.º CPA].”.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em:

a) Conceder parcial provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida apenas no segmento em que na mesma foi desatendido o fundamento de ilegalidade relativo à violação de lei por ausência de infracção do dever de zelo [artigos 3º, nºs 4, alínea b), e 6 do ED/84 e 3º, nºs 2, alínea e), e 7 do ED/2008] que, assim, se julga verificado;

B) Julgar a presente acção administrativa especial procedente, por provada, e em consequência anular o ato administrativo impugnado por infracção ao quadro legal antecedente, condenando o Réu a praticar todos os actos e procedimentos necessários à reposição da legalidade de molde a colocar a Recorrente na situação jurídico-funcional em que se encontrava à data da deliberação impugnada, mormente, pagando-lhe todas as quantias que, eventualmente, deixou de receber, a título de vencimento, subsídios, e outros, acrescidas de juros desde a data em que deveriam ter sido pagas até efectivo pagamento.

Custas em ambas as instâncias a cargo do Recorrido, por lhes ter dado causa.
Notifique. D.N..

Porto, 01 de Julho de 2016
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
__________________________________

(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.