Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00810/00 - Porto

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/15/2005

Tribunal:	TAF do Porto (1º Juízo)

Relator:	Dr.ª Ana Paula Portela

Descritores:	PESSOAL DOCENTE - ENSINO POLITÉCNICO - NOMEAÇÃO EM COMISSÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIA

Sumário:	Não obstante a comissão de serviço ser diferente de comissão de serviço extraordinária aquela é mais abrangente e, por isso, a referência à exclusão da possibilidade de comissão de serviço no aviso de abertura implica a exclusão de ambas as possibilidades de comissão de serviço.


Data de Entrada:	05/10/2005
Recorrente:	A.
Recorrido 1:	Presidente do Instituto Politécnico de Bragança
Recorrido 2:	O.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso de Anulação - Rec. Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Dr.ª A…, identificada nos autos, vem interpor recurso jurisdicional da sentença do TAC do Porto que negou provimento ao recurso por si interposto do despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Bragança que indeferiu a sua pretensão de 13/1/00.
Para tanto alega, em conclusão:
“1.ª A aplicabilidade do estatuído no Dec.-Lei n.º 427/89 ao caso dos autos não pode oferecer quaisquer dúvidas, face à expressa previsão da nomeação, em comissão de serviço extraordinária, do pessoal docente que já tenha nomeação definitiva: cf. os seus arts. 15-2/b (in fine) e 24-2, na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 218/98.
2.ª Como bem assinala JOSÉ ALFAIA, in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol I, Coimbra, Almedina, 1985, págs. 323-324, se um indivíduo que possui estabilidade num emprego público vai, em virtude do interesse público, ocupar um outro lugar com investidura provisória, temporária ou transitória, há que salvaguardar-lhe o direito adquirido no lugar que ocupa até à investidura no novo lugar se converter em definitiva ou, (quando não haja hipótese disso) até ao regresso, ao lugar de origem.
3.ª É essa a única interpretação constitucionalmente válida das normas supostamente em conflito (as do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico – ECPDESP – e as do falado Dec.-Lei n.º 427/89).
4.ª Ao invés do que flui da douta sentença sub censura, a comissão de serviço extraordinária é «igualmente aplicável ao pessoal que se encontre nas situações previstas nas alíneas a) e b) [e é esta a situação da Recorrente] do n.º 2 do artigo 15.º» – art. 24 do Dec.-Lei n.º 427/89 (na redacção dada pela Dec.-Lei n.º 215/98).
5.ª Igualmente não se aceita que a comissão de serviço extraordinária pressuponha «a existência de um lugar vago no quadro»; «a “comissão de serviço extraordinário” não constitui uma nomeação, mas apenas a designação de um funcionário para frequência de estágio ou para executar determinadas funções especialmente previstas na lei» (Ac. TCA, proc. 11488/02);
6.ª Daí que possa dizer-se, com propriedade, que, nessa matéria, a comissão de serviço extraordinária não depende de requisitos diferentes dos do contrato administrativo de provimento: na contratação de assistentes utiliza-se, por regra, esta figura, e aquela nos casos em que o interessado possua já nomeação definitiva.
7.ª Ao decidir diferentemente do preconizado nas conclusões antecedentes, a douta sentença em apreço violou, por errada interpretação e (des)aplicação, o preceituado nos arts. 15-2/b (in fine) e 24-2 daquele Dec.-Lei n.º 427/89, sendo, ademais, a interpretação que deles foi feita violadora do princípio consagrado no art. 53 da CRP.
8.ª O facto de a Recorrente ter apresentado a sua candidatura ao concurso em causa nos autos não significa aceitação das condições do respectivo edital – não ficou ela impedida de questionar, como questiona, a sua validade, no âmbito do recurso da decisão final do procedimento do concurso.
9.ª O teor do edital não pode sobrepor-se ao regime legal imperativo, não pode sonegar aos candidatos (designadamente, à Recorrente) direitos que lhes estão legalmente garantidos.
10.ª Ao perfilhar solução oposta, o Tribunal a quo ofendeu, por errada interpretação e (des)aplicação, o preceituado nos arts. 15-2/b (in fine) e 24-2 do Dec.-Lei n.º 427/89 cit.; no art. 16-1 do ECPDESP; nos arts. 1.º, 8.º e 9.º da Lei n.º 54/90, de 5.Setembro; e no art. 3.º do CPA, infringindo, do mesmo passo, o ditame do art. 266-2 da CRP.
11.ª O constante do n.º XV da matéria de facto provada pela douta decisão em exame basta para concluir que o IPB admitiu que uma assistente do 1.º triénio fosse nomeada em comissão de serviço extraordinária, não lhe impondo, ao contrário do que fez com a Recorrente, a celebração de contrato administrativo de provimento;
12.ª Nada mais é necessário para demonstrar a identidade das situações (na parte que ora releva: a possibilidade de nomeação de assistentes do 1.º triénio em regime de comissão de serviço extraordinária) e a diversidade do tratamento que lhes foi dado, com a consequente violação do princípio da igualdade.
13.ª Decidindo em sentido diverso, o Tribunal recorrido fez errada aplicação do disposto no art. 5º do CPA e no art. 13 da CRP.”
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MATÉRIA DE FACTO (com interesse para a causa e fixada em 1ª instância):
I) Por aviso publicado no D.R. II Série n.º 173, de 27/07/1999, foi aberto concurso documental para recrutamento de dois assistentes do 1º triénio da Escola Superior de Educação do Instituto Politécnico de Bragança para a área científica de estudos linguísticos; (cfr. doc. junto a fls. 14/15 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
II) A recorrente candidatou-se ao referido concurso tendo sido admitida ao mesmo e sido graduada em primeiro lugar na sequência de deliberação do júri do concurso tomada em 20/09/1999 e homologação por deliberação do Conselho Científico do I.P.B. de 03/11/1999 (cfr. fls. 16 a 24 dos presentes autos e processo administrativo apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
III) A recorrente foi notificada da decisão final do concurso através do ofício n.º 5641, datado de 03/12/1999 (cfr. fls. 24 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IV) A mesma deu entrada em 17/12/1999 requerimento no qual dava conta da sua situação de professora do quadro de nomeação definitiva do 8º Grupo – A (português) da Escola Secundária de Emídio Garcia, em Bragança, e da sua disponibilidade para iniciar as funções no I.P.B. no dia imediato ao da sua nomeação em comissão de serviço extraordinária para aquela instituição (cfr. fls. 25 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
V) A autoridade recorrida havia solicitado em 09/11/1999 parecer ao Sr. Director-Geral do Ensino Superior sobre nomeação em comissão de serviço nos termos constantes de fls. 26/27 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
VI) A tal solicitação o Sr. Director-Geral do Ensino Superior respondeu nos termos constantes do ofício n.º 377, datado de 12/01/2000, inserto a fls. 28 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
VII) Entretanto a autoridade recorrida havia solicitado outro parecer sobre nomeação em comissão de serviço extraordinária ao Sr. Director-Geral do Ensino Superior através de ofício datado de 17/12/1999 com o teor constante de fls. 29/34 dos presentes autos cujo teor aqui se dá igualmente por reproduzido;
VIII) O Departamento de Português da Escola Superior de Educação do I.P.B. elaborou e remeteu à autoridade recorrida a informação datada de 12/01/2000 inserta a fls. 35/37 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IX) O Presidente do Conselho Directivo da E.S.E. do I.P.B. elaborou e remeteu à autoridade recorrida a informação datada de 12/01/2000 inserta a fls. 41 e 42 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
X) A recorrente dirigiu ao Presidente do Conselho Científico do I.P.B. em 13/01/2000 requerimento com o teor constante de fls. 40 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde peticionava a sua nomeação em comissão de serviço extraordinária para o lugar aberto no concurso referido em I);
XI) A recorrente dirigiu ao Presidente do Conselho Directivo daquela E.S.E. em 17/01/2000 requerimento com o teor constante de fls. 39 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido; XII) Sobre o requerimento referido em X) recaiu despacho solicitando parecer junto da E.S.E. sobre aquela pretensão tendo esta emitido posição através das informações datadas de 20/01/2000 e 27/01/2000 no sentido de ser solicitada a chamada do 3º candidato nos termos e pelas razões insertas a fls. 49/52 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XIII) A autoridade recorrida emitiu decisão corporizada no ofício n.º 1182, datado de 02/02/2000 no qual dava conta que não tendo a recorrente aceite o lugar posto a concurso no procedimento referido em I) foi convocado de imediato o terceiro elemento da lista classificativa do referido concurso (cfr. fls. 44 e 45 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido); (ACTO RECORRIDO);
XIV) A recorrente veio a ser notificada desta decisão recorrida através do ofício em questão, tendo por requerimento entrado em 21/02/2000 solicitado a remessa de elementos em falta naquela notificação o que só veio a ser satisfeito no âmbito dos autos de intimação para emissão de certidão sob o n.º 256/00 deste T.A.C. e através da certidão emitida em 29/05/2000 e enviada através de ofício datado de 01/06/2000 (cfr. fls. 08/54 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XV) A docente do I.P.B. J… foi nomeada na sequência de concurso para a categoria de assistente do 1º triénio para a Escola Superior de Tecnologia e Gestão do I.P.B. em regime de comissão de serviço extraordinária com início de funções em 02/01/2000 (cfr. fls. 48 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVI) A recorrente instaurou os presentes autos em 17/07/2000; (cfr. fls. 02 dos presentes autos).
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O DIREITO
VIOLAÇÃO DOS ARTS 15-2/b (in fine) e 24-2 do Dec.-Lei n.º 427/89, art. 16-1 do ECPDESP; os arts. 1.º, 8.º e 9.º da Lei n.º 54/90, de 5.Setembro; art. 3.º do CPA, e arts 53º e 266-2 da CRP.
Entende a recorrente que a sentença recorrida violou estes preceitos já que, apesar de lhe serem aplicáveis as normas dos estatutos do pessoal docente previstas no DL 185/81, não deixa de lhe ser aplicável o disposto no art. 15-2/b e 24-2 do DL 427/89 e 218/98 relativamente à comissão de serviço extraordinária, face ao art. 53 da CRP e à sua própria ratio legis.
Extrai-se da sentença recorrida que “... Na verdade, temos que, desde logo, o regime legal decorrente do D.L. n.º 427/89, de 07/12, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. n.º 218/98, de 17/09, não é aplicável em globo ao regime de recrutamento e selecção de pessoal da carreira docente, mormente, o citado art. 24º.
Com efeito, por força do disposto no art. 44º, n.º 2 do aludido D.L., temos que os regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras de regime especial, nas quais se inclui a carreira docente (universitária ou não), podem obedecer a processo de concurso próprio desde que o mesmo respeite os princípios e garantias consagrados no art. 05º do D.L. em referência, mantendo-se os regimes de recrutamento e de selecção de pessoal aplicáveis aos corpos especiais e às carreiras de regime especial que deles disponham, “in casu”, o decorrente do D.L. n.º 185/81, 01/07.
Daí que o presente concurso e consequente provimento está submetido, antes de mais, às regras decorrentes do estatuto do pessoal docente dos estabelecimentos dos Institutos Politécnicos (D.L. n.º 185/81, de 01/07) e como tal não está sujeito ao regime que decorre do D.L. n.º 427/89, mormente do seu art. 24º.
Além disso, fazendo uso da faculdade que decorre do art. 16º, n.º 1 do D.L. n.º 185/81, de 01/07 e dos arts. 01º, 08º e 09º da Lei n.º 54/90, de 05/09 (Estatuto e Autonomia dos Estabelecimentos de Ensino Superior Politécnico), do edital do concurso ficou a constar que não era permitida a colocação em regime de requisição, destacamento ou comissão de serviço.
Daí que a recorrente ao se candidatar não podia deixar de conhecer e de saber as condições a que tal procedimento estava sujeito, mormente, as condições ou tipo de provimento aceite pela instituição de ensino em referência, condições e regras essas a que a mesma estava obrigada a cumprir e às quais estava submetida.
É certo que a comissão de serviço constitui uma forma de constituição de uma relação jurídica de emprego público enquanto que a comissão extraordinária de serviço se traduz numa forma de modificação da relação jurídica de emprego público (cfr. arts. 04º, 07º, 24º todos do D.L. n.º 427/89, de 07/12).
Todavia, a comissão extraordinária de serviço consiste numa nomeação de um funcionário para frequentar o estágio de ingresso numa dada carreira ou para prestar serviço em organismos públicos em regime de instalação (cfr. art. 24º, n.ºs 3 e 4 do D.L. n.º 427/89, de 07/12), sendo que tal modificação é sempre temporária, não excedendo a duração do estágio ou mais de um ano após o início do regime de instalação do organismo público em causa.
Na situação vertente a categoria de assistente consagrado no D.L. n.º 185/81, de 01/07, ao não fazer parte do quadro das instituições de Ensino Superior Politécnico não se aplica ao conteúdo do D.L. n.º 218/98, de 17/07, porquanto só na categoria de professor-adjunto (cfr. art. 14º do D.L. n.º 185/81, de 01/07) está estabelecida a “tramitação do processo de nomeação definitiva” que corresponde à situação de “estágio” referida no D.L. n.º 218/98, de 17/06 e no art. 07º do D.L. n.º 427/89, de 07/12 o mesmo não ocorrendo com a categoria de assistente.
Além disso tal como refere o ente recorrido a nomeação em comissão extraordinária de serviço pressupõe também a existência de um lugar vago no quadro para o qual é nomeada a recorrente e que existisse suporte financeiro adequado, realidades essas que não estão reunidas no caso e como tal não se mostra procedente a pretensão da recorrente.
Assim, sendo temos que se tem como improcedente o vício do acto ora em análise.”
A primeira questão a saber é a de qual o regime jurídico aplicável.
Ora, quanto a esta questão, e tal como decidiu a sentença recorrida, não há dúvidas que o regime aplicável em sede de constituição, modificação e extinção de relação jurídica de emprego na Administração Púbica ao pessoal docente dos estabelecimentos de ensino superior politécnico é, por disposição expressa de lei, o regime legal previsto no DL 185/81 de 1/6, por força do art. 44º n.º3 do DL 427/89 de 7/12 e arts. 1º, 8º e 9º da Lei 54/90 de 5 Setembro (Estatuto e autonomia dos estabelecimentos de ensino superior politécnico), normas em virtude das quais ficou a constar no edital do concurso que não era permitida a colocação em regime de requisição, destacamento ou comissão de serviço.
Outra questão é, a de saber se, não obstante, se deve entender que o aviso de abertura também exclui a colocação em regime de comissão de serviço extraordinária ou se, em caso contrário, se é aplicar o regime de comissão extraordinária de serviço previsto neste DL 427/89 e que aquele DL 185/81 não refere.
Quanto a esta questão deve começar por se referir que apenas se deve recorrer ao regime geral da Função Pública estatuído neste DL 427/89, na redacção do DL 218/98 de 17/7, em caso de lacunas susceptíveis de integração pelo processo intra-sistemático de recurso aos princípios do regime geral mediante analogia - artº 10º C. Civil - assim se procedendo de semelhante a semelhante, na busca da solução adequada ao caso concreto.
Ora, desde logo, a nosso ver a inadmissibilidade da comissão de serviço, por a mesma ter sido excluída no aviso de abertura de concurso, no âmbito de uma faculdade prevista no art. 16º n.º1 do DL 185/81 (“Dos editais dos concursos documentais deverão constar, além de outros julgados pertinentes pelos conselhos científicos das escolas interessadas...”) também se aplica à comissão de serviço extraordinária.
É certo que, tal como diz a recorrente, e impugnando a sentença recorrida, que nos termos do art. 24º do DL 427/89, na redacção que lhe foi dada pelo DL 215/98, a comissão de serviço extraordinária é aplicável ao pessoal que se encontre na situação prevista nas alíneas a) e b) do n.º2 do art. 15º, que é o seu caso, independentemente da existência de qualquer lugar vago no quadro.
Tal como resulta do art. 24º do DL 427/89 de 7/12, na redacção dada pelo DL 218/98 de 17/7:
“1- A comissão de serviço extraordinária consiste na nomeação de um funcionário para a prestação, por tempo determinado, do serviço legalmente considerado estágio de ingresso na carreira.
2- A comissão de serviço extraordinária é igualmente aplicável ao pessoal que se encontre nas situações previstas nas alíneas a) e b) do n.º2 do artigo 15º, quando, sendo funcionário, já possua nomeação definitiva.
3- A comissão de serviço extraordinária tem a duração do estágio, do regime de instalação ou das situações previstas na alínea b) do n.º2 do art. 15º, consoante os casos...
4- A comissão de serviço extraordinária ... e para as situações previstas na alínea b) do n.º2 do art. 15º não carece de autorização do serviço de origem do nomeado.”
Por outro lado, refere o citado art. 15º n.º 2:
“O contrato administrativo de provimento é celebrado nos seguintes casos:
(...) b) Quando se trate de pessoal...docente...salvo se o interessado já possuir nomeação definitiva.”
Ora, daqui resulta, a nosso ver, que independentemente da situação da recorrente corresponder a uma situação de estágio, basta que corresponda a uma nomeação em contrato administrativo de provimento em categoria da carreira de pessoal docente para que se lhe aplique a possibilidade de comissão extraordinária de serviço, desde que seja funcionário e possua nomeação definitiva.
Em suma, relativamente ao DL 427/89 na sua actual redacção, a recorrente estaria em condições de ser nomeada em comissão extraordinária de serviço.
Contudo, tudo isto é irrelevante face à situação de que, no âmbito de um poder legal, conferido à entidade recorrida pelo DL 185/81 e pela Lei 54/90, esta tinha a possibilidade de, através de Edital, excluir a nomeação naquelas condições, como o fez.
E, não obstante a comissão de serviço ser diferente de comissão de serviço extraordinária, tal como distinguiu a sentença recorrida, o que é certo é que aquela é mais abrangente e certamente que, no espírito do aviso de abertura se pretendeu excluir qualquer uma delas, daí que se tenha usado a expressão mais abrangente e já que não se vê qualquer argumento lógico para assim não ser.
Na verdade, e face aos elementos de interpretação previstos no art. 9º do CC parece-nos inequívoco que se quis no Edital excluir qualquer tipo de contratação que pudesse contender com a sua disponibilidade financeira no âmbito da autonomia que neste campo detêm.
Daí que, e de uma forma abrangente, no sentido de excluir qualquer tipo de comissão de serviço, se tenha optado por não distinguir os dois tipos de comissão de serviço.
Aliás, neste mesmo sentido se decidiu no Ac. 11498/02 de 18/6/03, donde se extrai o seguinte:
“Por outro lado, a expressão comissão de serviço, pela sua latitude, abrange a comissão de serviço extraordinário (espécie dentro de género), regime que foi expressamente afastado no Edital do concurso, sendo o Instituto Politécnico, como se viu, livre de optar pelo contrato administrativo de provimento.”
Pelo que, improcede a existência do vício alegado.
B) VÍCIO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Entende a recorrente que resulta da matéria de facto provada que a docente do I.P.B. J… foi nomeada na sequência de concurso para a categoria de assistente do 1º triénio para a Escola Superior de Tecnologia e Gestão do I.P.B. em regime de comissão de serviço extraordinária com início de funções em 02/01/2000, em condições iguais às suas, pelo que foi violado o princípio da igualdade.
Extrai-se da sentença recorrida:
“Dispõe-se no art. 13º da C.R.P., na redacção à data em vigor a quando da prática do acto administrativo em crise, sob a epígrafe de "Principio da igualdade", que:
"1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social."
No art. 266º, n.º 2 da C.R.P., na redacção à data em vigor a quando da prática do acto administrativo em crise, sob a epígrafe de "Princípios fundamentais", que:
"Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé." Decorre do art. 05º do C.P.A. que:
“1. Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
2. As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.”
Estipula-se no art. 06º do C.P.A. que:
"No exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação."
Tal como refere o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa (in: “Lições de Direito Administrativo”, p. 147/149) “(...) O princípio da igualdade postula assim: que se determine, à luz da Constituição e da lei, se certas situações devem ser substancialmente consideradas idênticas e que se assegure igual tratamento se aquela determinação conduzir à conclusão da existência similitude substancial.
Ou seja, a igualdade entre situações é uma igualdade não fáctica, mas de qualificação jurídica; não tem de ser avaliada quanto à aparência ou à exteriorização dessas situações, mas quanto à sua substância; e a ponderação substancial deve ser efectuada em função dos valores constitucionais e legais”. E continua aquele Professor “(...) uma vez apurada a identidade substancial entre situações, o princípio da igualdade implica, por um lado, que não se trate desigualmente o que é igual (sentido negativo) e que se trate de forma igual o que o é (sentido positivo).
(...) Um outro critério de caracterização do comportamento administrativo, quanto à afirmação do princípio da igualdade, é aquele que atende ao conteúdo específico desse comportamento.
(...) Assim, é possível distinguir entre a proibição de discriminação e a obrigação de diferenciação.
A proibição de discriminação abarca a não actuação inigualitária perante situações iguais (tratar igualmente o que deve ser igual), mas também a actuação destinada a permitir que outras pessoas colectivas públicas ou pessoas privadas, sobre as quais existam poderes de controlo, introduzam discriminações intoleráveis (...). A obrigação de diferenciação traduz-se em a Administração Pública tratar desigualmente situações que são e devem ser desiguais, em impedir que outros entes públicos tutelados tratem igualmente o que deve ser desigual, e ainda tratar diferenciadamente situações que devem ser iguais, mas são desiguais (aqui o tratamento diferenciado visa aproximar essas situações da igualdade pretendida, corrigindo as desigualdades existentes através das chamadas discriminações positivas)”.
Ora quanto à alegada infracção deste princípio não se vislumbra que o invocado vício de violação de lei proceda.
Com efeito, à luz dos elementos fácticos supra apurados e considerando o já supra referido temos que não se infere uma actuação ilegal por parte dos órgãos que intervieram no procedimento e, em particular, do ente recorrido, em termos de os mesmos terem desenvolvido tratamento desigual entre os candidatos em presença nas várias facetas e segundo os critérios de que o princípio da igualdade pode ser encarado, nem que tenha existido entre a recorrente e a docente do I.P.B. J… diferente tratamento ou tratamento não igualitário na forma de provimento utilizada.
A recorrente não alegou e efectuou ou produziu qualquer prova que sustentasse uma factualidade (não conclusiva) onde assentasse o fundamento alegado para este vício de violação de lei em análise como lhe incumbia, pois, não ficou demonstrado que as duas situações em presença eram, de facto, iguais e que tenham sido objecto de tratamento diverso ou desigual, mormente, que tipo de procedimento esteve na origem do provimento da outra docente, quais as regras específicas estabelecidas para o procedimento concursal e que constavam do edital caso o procedimento adoptado tivesse sido por concurso. “
Como aí se refere o princípio da igualdade vem consagrado no art. 13 da Constituição e 5º do CPA e consiste na necessidade de tratar igualmente as situações iguais e desigualmente as situações desiguais. Todo o acto administrativo que viole o princípio da igualdade é ilegal. A violação do princípio da igualdade por um acto da Administração é, no fundo, também, uma violação do princípio da justiça em sentido amplo. (obra citada, pág. 202).
Ora, estes princípios relevam autonomamente quando a lei confere à administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário.
Na verdade, se o acto for vinculado a eventual injustiça resulta directamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade.
E, quando estamos perante um poder vinculado ou discricionário?O poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.
Discricionaridade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público. (Freitas do Amaral, Dº Adm., 2º V., pág.142,1988)
Discricionário significa, pois, "livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim. O fim é o vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja falta produz a invalidade do acto administrativo"(Dº Administrativo, 1º V., 1991, pág. 486, M.Caetano).
O acto recorrido foi proferido, a nosso ver, ao abrigo de um poder vinculado, um poder a que a Administração voluntariamente se auto vinculou.
Na verdade, ao excluir daquele concurso a possibilidade de nomeação no regime de comissão extraordinária de serviço a entidade recorrida ficou vinculada a agir dessa forma.
E, se no âmbito de outro concurso estabeleceu o mesmo tipo de vinculação inicial, a que depois se não vinculou, (embora não resulte dos autos que assim tenha sido, por falta de invocação de factos) não podemos falar de violação do princípio da igualdade quando estamos perante um poder vinculado.
Pelo que, o vício suscitado não tem autonomia, podendo única e exclusivamente padecer de erro sobre os pressupostos, como supra se conheceu.
Não se verifica, pois, o vício de violação dos referidos princípios de justiça e da igualdade.

Em face de todo o exposto Acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e em manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
R. e N.
Porto, 15/12/05