| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A BRISA – Concessão Rodoviária, SA, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado contra si pelas ABB – ABB, SA, e Sociedade de Construções SC, SA, inconformada com a Sentença proferida no TAF do Porto em 27/02/2017 que julgou a presente ação procedente, e consequentemente, anulou as deliberações da Ré, de 07/11/2016, pelas quais declarou a caducidade da adjudicação da empreitada a favor das Autoras e adjudicou a empreitada ao concorrente n.º 2, veio interpor Recurso Jurisdicional, no qual concluiu:
“1. A Sentença proferida pelo TAF do Porto, pela qual se anulou a deliberação do Conselho de Administração da BCR que declarou a caducidade da adjudicação às Autoras do contrato concursado ― e subsequentemente anulou também a deliberação que adjudicou o contrato ao 2º classificado ― padece de erro de julgamento e é absolutamente inédita.
2. O que aconteceu foi que o Tribunal entendeu que a Brisa não concedeu audiência às Autoras dentro da “temporalidade devida” (!), é dizer, por a referida audiência, prévia à declaração de caducidade da adjudicação do contrato às Autoras, não ter tido lugar “logo” a seguir ao decurso do prazo para a entrega dos documentos de habilitação e da prestação da caução (!).
3. Há erro de julgamento porque não decorre da lei ou de qualquer princípio jurídico a existência de qualquer prazo perentório para a promoção e realização da audiência prévia – sobre esse assunto, o que a lei prevê é apenas que a audiência deverá realizar-se após o “facto que determine a caducidade da adjudicação”, o que, no caso da alínea a) do n.º 1 do artigo 86º do CCP, equivale a dizer que a audiência se realizará em momento posterior ao termo do “prazo fixado no programa do procedimento”
4. A audiência prévia prevista no artigo 86º/2 do CCP ocorrerá tempestivamente sempre que se realize após o “facto que determine a caducidade da adjudicação” e em momento que permita cumprir integralmente o único fim para que foi prevista ― perceber se a inobservância pelo adjudicatário do prazo previsto no programa do procedimento para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação da caução lhe é ou não imputável ―, permitindo ao adjudicatário carrear para o processo tudo quanto considere relevante para esse efeito, permitindo-lhe participar de forma efetiva na formação da decisão final.
5. E só isto quanto interesse para o bom julgamento do presente recurso, uma vez que, no caso, as Autoras foram notificadas, no dia 10.10.2016, para se pronunciarem, “nos termos e para os efeitos do n.º 2 do Art. 86º do Código dos Contratos Públicos”, tendo-lhes sido concedido para tanto um prazo correspondente ao limite máximo previsto no artigo 86º/2 do CCP: 5 dias.
6. O que se segue interessa, mas não contribui decisivamente para este recurso.
7. A essa data, isto é, à data da notificação para a audiência prévia, as Autoras não tinham apresentado ainda vários documentos de habilitação exigidos pelo programa de concurso e não tinham prestado a caução nos termos devidos ― uns só foram mais tarde, outros ainda mais tarde e a caução ainda não foi, até hoje, prestada nos termos legais.
8. Na deliberação sobre a caducidade da adjudicação, o Conselho de Administração da BCR tomou posição sobre os argumentos invocados pelas Autoras na sua audiência prévia, explicando detalhadamente as razões por que, na sua opinião, não se poderia entender que o atraso na entrega dos documentos de habilitação e na prestação da caução não eram imputáveis ao adjudicatário.
9. Há erro de julgamento uma vez que a BCR não “descurou” ou “não prestou a devida atenção” ao “requerimento submetido à plataforma pelo adjudicatário [as Autoras], em que alegaram ter dificuldade em apresentar os documentos atinentes à consorciada SC por a mesma ter entrado em regime de PER (CIRE)”, uma vez que ele foi devidamente apreciado e decidido na Deliberação da BCR de 07.11.2016.
10. Também no que diz respeito ao dever que impenderia sobre a BCR de “de apreciar e decidir” o requerimento apresentado pelas Autoras “em 14 de Setembro de 2016, em que alegaram em torno da necessidade de lhes ser concedido prazo adicional”, o TAF do Porto incorreu em erro de julgamento, na medida em que tal pretensão foi também objeto de apreciação e decisão na Deliberação da BCR de 07.11.2016.
11. A decisão implícita na Sentença no sentido de que deveria realizar-se novamente uma nova audiência prévia carece de sentido lógico e enferma de erro de julgamento.
12. Por um lado (na parte da lógica), a admitir-se que a audiência prévia do dia 10.10.2016 ocorreu tardiamente, que sentido faz considerar que a reposição da legalidade se há-de processar através de uma nova audiência prévia a realizar bem mais tarde, por exemplo, em Março de 2017, se a BCR se resignasse com o teor da Sentença e optasse pelo seu cumprimento?
13. Por outro lado (na parte do Direito), qualquer ilegalidade que pudesse existir pelo facto de a audiência ter sido tardia (!) deveria degradar-se em formalidade não essencial ou numa mera irregularidade, insuscetível de produzir qualquer efeito invalidante dos atos do procedimento, pois, como tem sido jurisprudência dominante de todos os tribunais superiores, não será de decretar a anulabilidade do ato, por ilegalidade formal (vg, preterição de audiência prévia), sempre que se possa dizer que, apesar da ilegalidade, a formalidade cumpriu integralmente a sua função, de chamar o adjudicatário a oferecer os factos demonstrativos da inimputabilidade, à sua pessoa ou condição, do atraso verificado, como aconteceu no caso.
14. Mesmo que tardia, a audiência prévia cumpriu a sua função, em termos juridicamente idênticos ao que sucederia se ela tivesse tido lugar “logo” a seguir ao decurso do prazo para a apresentação dos documentos de habilitação.
15. Há também erro de julgamento porque a decisão é ao adjudicatário, claro, que cabe o ónus de alegar e demonstrar perante a entidade adjudicante que o incumprimento do prazo estabelecido para a apresentação dos documentos de habilitação não lhe é imputável, não havendo na lei qualquer dever instrutório específico que obrigasse a entidade adjudicante nesta matéria, nem a lei estabeleceu que devesse existir uma fase instrutória prévia à própria audiência prévia (!) onde a entidade adjudicante tivesse de fazer uma “avaliação em articulação com o adjudicatário” sobre os motivos para o atraso.
16. A apreciação sobre a imputabilidade, ou não, do incumprimento do prazo para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação da caução não pode deixar de tomar em consideração o facto de se estar perante um momento ainda competitivo do procedimento, uma vez que há outros concorrentes que têm um interesse legalmente protegido na obtenção da adjudicação subsequente.
17. No caso em apreço, a imputabilidade às Autoras da falta de apresentação dos documentos de habilitação e do comprovativo de prestação de caução não suscita dúvidas, nem o TAF do Porto considerou que suscitasse ― sobretudo tendo em consideração que os últimos documentos de habilitação apresentados diziam respeito a declarações das próprias Autoras, sem intervenção de terceiros.
Nestes termos, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que se roga, deve ser dado provimento ao presente recurso, e consequentemente, revogar-se a Sentença recorrida, com todas as demais consequências de lei.”
A ABB – ABB, SA e Sociedade de Construções SC, SA vieram a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, tendo simultaneamente apresentado Recurso Subordinado, no qual concluíram:
“I Nos presentes autos, vem a Recorrente apelar da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a ação de contencioso pré-contratual determinando:
- A anulação das deliberações da Recorrente, datadas de 07 de novembro de 2016, pelas quais declarou a caducidade da adjudicação da empreitada a favor das Recorridas [que havia sido decidida em 19 de Setembro de 2016], e adjudicou a empreitada às Contrainteressadas;
II. Ora, salvo o devido respeito, as Recorridas discordam em absoluto da Recorrente, considerando, pois, que bem andou o douto Tribunal a quo, devendo ser mantida, nesta parte, a decisão;
III. Desde logo, a Recorrente assenta a sua construção argumentativa selecionando os factos que melhor servem a sua tese, omitindo (e deturpando até) outros;
Senão vejamos,
IV. É falso que tenha existido, apenas, um projeto de ato de declaração de caducidade adotado pelo Administrador Delegado, existiu, isso sim, uma decisão de caducidade para a qual aquele administrador não dispunha de poderes;
V. É falso que essa decisão não houvesse sido notificada aos concorrentes;
VI. Tal como resulta do ponto 15 da factualidade dada como provada – que a Recorrente não contesta nem pede que seja alterada –, este suposto projeto consubstancia uma decisão e, de facto, foi notificado aos Concorrentes “15 – No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de uma decisão emitida por ML, na qualidade de Administrador Delegado da Ré, dela constando [certidão], que a decisão foi colocada na Plataforma Pública de Contratação a 19 de setembro de 2016 – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 707 a 711 do Processo Administrativo;”
VII. Ou seja, não só trata-se de uma verdadeira decisão de caducidade emitida por quem não detinha os necessários poderes para o efeito (não um projeto de decisão como refere a Recorrente), como, também, foi notificada aos concorrentes;
VIII. Em virtude da decisão que já havia sido proferida e notificada às Recorridas em 19.09.2016 “Independentemente dos entendimentos posteriores que a Ré veio a assumir”, certo é que pela decisão do seu Administrador Delegado, datada de 19 de Setembro de 2016 foi declarada a caducidade da adjudicação;
IX. Sendo que, após este momento, ficou inquinado todo o procedimento;
X. A factualidade da Recorrida SC ter sido visada por um PER na pendência do procedimento, só por si, é um facto impeditivo de poder cumprir o prazo de apresentação, quer dos documentos, quer da parte da caução;
XI. Ou seja, a submissão da SC a um PER é, no mínimo, uma prova indiciária de que, a não apresentação em tempo dos documentos, pode não ser imputável ao adjudicatário;
XII. Do mesmo modo, a motivação da Recorrente para declarar a caducidade da adjudicação à proposta das Recorridas não tem que ver com um qualquer facto que seja imputável ao adjudicatário – no que ao atraso na entrega dos documentos de habilitação respeita – na verdade, o único motivo para “excluir” a proposta das Recorridas – ou fazer caducar a adjudicação – é o facto de a SC se encontrar em PER e, essa factualidade, “assustar” a Recorrente;
XIII. Sucede que, a factualidade de a SC se encontrar em PER, não é fundamento de exclusão, então, à primeira oportunidade, a Recorrente apressou-se a sancionar as Recorridas com a caducidade da Adjudicação;
XIV. Contudo, preteriu todo o procedimento legalmente devido para o efeito, desconsiderando, em absoluto, que, de facto, não era imputável ao Adjudicatário o atraso na submissão dos elementos;
XV. As formalidades porque se exigem de todos, devem valer para todos, sendo que, se pode a Recorrente sanar a sua preterição, também as Recorridas o deverão poder fazer, seguindo o Princípio Ubi commoda, Ibi incommoda;
XVI. Do mesmo modo, não será despiciendo referir que, em 28.09.2016, tinha já a Recorrida em seu poder todos os documentos de habilitação;
XVII. Sendo que, nesse mesmo dia (já depois de ter em seu poder todos os documentos de habilitação), a Recorrente “retoma” o procedimento;
XVIII. Concedendo às Recorrentes uma Audiência Prévia sobre uma decisão que, afinal, já estava tomada;
XIX. Pelo que, bem andou o Tribunal ao considerar ilegal todo o procedimento após essa decisão tomada pelo Exmo. Senhor Administrador Delegado, datada de 19 de Setembro de 2016;
XX. No que ao Seguro Caução respeita, nada na lei obriga a que a caução seja prestada em nome de ambas as empresas, e não apenas por uma;
XXI. Desde logo, existe um só adjudicatário, constituído em consórcio, pelo que, pode a caução ser apresentada apenas por um dos membros integrantes, ou até ser apresentada por um terceiro, isto porque, aquilo que realmente importa é que o Dono de Obra disponha de caução suficiente para executar em caso de incumprimento;
XXII. Isto porque a prestação de caução destina-se, a garantir a sua celebração do contrato e a garantir o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais do Consórcio Adjudicatário;
XXIII. Ora, sendo a função primordial da caução assegurar, perante a Entidade Adjudicante, o bom cumprimento da execução de um contrato de empreitada específico, é irrelevante que a mesma seja prestada por uma das consorciadas, por ambas ou até por um terceiro;
XXIV. Do mesmo modo, é Falso que a Recorrida ABB não detenha Alvará suficiente que a habilite a executar a empreitada sozinha;
XXV. Ao contrário do referido pela Recorrente, a Recorrida ABB tem alvará de classe 9 (nove) para todas as subcategorias, ou seja, caso chegasse a esse ponto, estaria habilitada a executar a totalidade da empreitada sozinha;
XXVI. Assim, e quanto aos concretos pontos atacados pelo Recorrente, a Sentença Recorrida fez uma correta interpretação e aplicação do direito, não merecendo qualquer censura.
Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao Recurso, por não provado, e manter-se a douta decisão recorrida. E, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada JUSTIÇA!”
São as seguintes as conclusões apresentadas pela ABB – ABB, SA e Sociedade de Construções SC, SA, no seu Recurso Subordinado:
“I – A decisão de adjudicação (e, no caso, cabendo a competência a órgão colegial) constitui um ato administrativo que deve ser reduzido a escrito, devendo constar do mesmo as menções obrigatórias constantes do nº 1 do art. 151º do CPA.
II – A decisão de adjudicação constitui um ato administrativo que carece de ser notificado aos interessados para se tornar eficaz, sendo que o “conteúdo obrigatório” da notificação é constituído pelos elementos constantes do nº 2 do art. 114º e do art. 60º do CPTA.
III – Em 7 de Setembro de 2016 as Recorrentes não foram notificadas da decisão de adjudicação; limitaram-se a ser destinatária de uma comunicação, à qual estava anexa o relatório final, comunicação essa constante da plataforma eletrónica, com o assunto “Notificar Decisão de Adjudicação” e com o seguinte teor:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado, constante do original)
IV – A Recorrida não deixou de reconhecer expressamente a incompletude e a insusceptibilidade para produzir efeitos da referida “comunicação”, tanto assim que, mais tarde, em 2 de Novembro de 2016, enviou às Recorrentes os elementos que faltavam naquela “comunicação” de 7 de Setembro do mesmo ano.
V – Deste modo, em conformidade com a Lei (e em conformidade com o douto entendimento sufragado nos Acs. TCA Norte de 13 de Janeiro de 2017, proc. 00425/16.0BECBR e TCA Sul de 19-05-2011, proc. 01754/06), só a notificação dirigida à Recorrente em 2 de Novembro (que não aquela primeira “comunicação”) teve virtualidade para conferir eficácia ao ato administrativo “decisão de adjudicação”.
VI – As questões neste recurso levantadas são relevantes porquanto antes do dia 2 de Novembro de 2016 as Recorrentes tinham já submetido todos os documentos de habilitação e o respetivo Seguro Caução e, como tal, impossível será julgar verificada a caducidade da habilitação por falta de junção tempestiva de documentos.
VII – Se a notificação de uma decisão (rectius ato) acarreta efeitos (“pesados”) e consequências jurídicas (relevantes) para os particulares, legítimo será impor, também, à autoridade administrativa que pratique o ato e o notifique, que atue em conformidade, pelo menos, com os mínimos em termos de solenidade e conteúdo previstos na Lei, sob pena, aliás, de desrazoabilidade, exigindo-se ao particular um rigor que a autoridade administrativa não cumpriu (rigor que, com o devido respeito, até devia ser exigido, em maior medida, à autoridade administrativa; no mínimo, deveria sê-lo em condições de igualdade).
VIII – Pelo que é totalmente legítimo que particulares, como as Recorrentes, que, como está demonstrado, são entidades plena e substancialmente portadoras das necessárias habilitações para a obra a concurso (pois a documentação que o comprova foi integralmente junta ao procedimento administrativo), obra essa que ganharam, no cumprimento do princípio da concorrência, por efetivamente ser melhor a sua proposta, se façam valer da necessidade de cumprimento rigoroso das normas adjetivas também pela autoridade administrativa. Tem validade, com as devidas adaptações, o velho brocardo “ubi comoda, ibi incomoda”, pois que se a autoridade administrativa queria exigir rigor formal (e, repise-se e sublinhe-se, apenas formal, porquanto está demonstrado que as Recorrentes são empresas substancialmente portadoras das habilitações para a obras), também a montante lhe era exigido igual rigor.
IX – Na decisão sob recurso – e com todo o devido respeito – não foi levada a efeito correta aplicação das normas referidas em I e II destas conclusões, devendo as mesmas ser aplicadas e interpretadas, no caso vertente, no sentido referido em III a V (e com as consequências referidas em VI).
Termos em que deve ser julgado procedente o recurso subordinado e, por via disso:
Ser declarado ineficaz o “ato” administrativo de adjudicação notificado às Autoras em 07 de Setembro de 2016, por falta de elementos essenciais do ato e/ou por falta de elementos essenciais da notificação, reconhecendo-se que o ato apenas se tornou eficaz no dia 03 de Novembro de 2016 (dia imediatamente subsequente àquele em que foram fornecidos às Recorrentes os requisitos de eficácia do ato).”
Correspondentemente veio a Brisa Concessão Rodoviária, S.A, apresentar as suas contra-alegações relativamente ao recurso subordinado, nas quais concluiu:
“1. O presente recurso subordinado veio interposto por ABB / SC da sentença proferida pelo TAF do Porto na parte em que aí se julgou improcedente o pedido de declaração de ineficácia da decisão de adjudicação de 6 de setembro de 2016, notificada aos concorrentes no dia 7.
2. Numa situação que pode qualificar-se simultaneamente como absurda e abusiva, as Recorrentes vêm pedir a este Alto Tribunal que julgue como “ineficaz” uma decisão por elas apreendida, aceite e tida como “eficaz” desde a primeira hora. As Recorrentes perceberam sem margem para dúvida de que eram elas as adjudicatárias e agiram em conformidade, tanto assim que tiveram o cuidado de apresentar alguns documentos de habilitação dentro de prazo fixado pra o efeito, bem como a caução, mesmo se irregularmente, e requereram à Brisa que o esse prazo fosse prorrogado.
3. Como se acaba por reconhecer no Tribunal a quo, quem aceita (de forma tácita) um ato administrativo e se conforma espontaneamente com ele não pode impugná-lo com fundamento na sua anulabilidade e não pode também, por identidade ou maioria de razão, pedir a declaração da sua ineficácia, seja por ilegitimidade ou falta de interesse, por aplicação analógica do artigo 56º do CPTA ou por tal pedido configurar um claro abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
4. As eventuais formalidades que eventualmente tivessem sido preteridas na notificação de 7 de Setembro de 2016 (o que, como vimos, não aconteceu) deveriam sempre degradar-se em formalidades não essenciais, não invalidantes e, claro, insuscetíveis de impedir a produção de efeitos do ato em causa, como é jurisprudência pacífica.
5. O caso dos autos não é comparável, no plano dos factos e, logo, no Direito, à hipótese substancialmente distinta que esteve na base no Acórdão deste Alto Tribunal no dia 13 de Janeiro de 2017 (várias vezes citado pelas Recorrentes no seu recurso subordinado): a questão que, no referido Acórdão se colocava ― de não se possível, de acordo com os factos provados naquele processo, “concluir pela existência e pelo sentido de eventual decisão de adjudicação” ― configura no presente caso uma não questão ou, se se preferir, uma questão resolvida pelos factos dados como provados neste processo.
6. Apesar de o pedido das Recorrentes visar apenas a ineficácia do ato de adjudicação ― por suposta incompletude da notificação ―, elas dedicam estranhamente uma parte relevante da sua alegação a uma suposta omissão dos elementos essenciais (não da notificação mas) do próprio ato em si.
7. Porém, como se constata pelos factos dados como provados pelo Tribunal a quo e constantes dos números 6 e 8 da Decisão sobre a Matéria de Facto, o ato de adjudicação de 6 de setembro de 2016 enuncia, de modo claro, preciso e completo, a autoridade que o praticou, a existência de uma delegação de poderes, a identificação adequada dos seus destinatários, a enunciação dos factos e fundamentos que lhes subjazem, o conteúdo e sentido da decisão, a data em que foi praticado e, por fim, contém a assinatura do seu autor ― carecendo assim a alegação das Recorrentes de qualquer razão de ser.
8. Do mesmo passo, carece de sentido a alegação da irregularidade formal da notificação do ato de adjudicação, realizada pela Brisa no dia 7 de Setembro de 2016, na medida em que:
Relativamente ao uso de delegação de poderes, não existe qualquer obrigatoriedade de menção na notificação.
Relativamente à identificação dos destinatários do ato, eles (os concorrentes, tanto o adjudicatário, como os preteridos) foram identificados na notificação.
Relativamente à suposta obrigatoriedade de transcrição do “texto integral do ato” era apenas exigível que da notificação constasse uma “indicação resumida do seu conteúdo e objeto” da decisão, a qual foi transmitida às Recorrentes (e restantes concorrentes) em termos por elas (e eles) cabalmente apreendidos e compreendidos.
No que diz respeito à autoria do ato, ela constava efetivamente da notificação, além de que, num procedimento lançado pela Brisa, é evidentemente a Brisa que adjudica.
9. Em qualquer caso, como se dispõe no artigo 60º do CPTA, a falta da indicação do autor do ato, da data da sua prática ou dos seus fundamentos tem apenas como consequência a atribuição ao interessado da faculdade de requerer a notificação das indicações em falta, tendo a apresentação desse pedido apenas a virtualidade de suspender o prazo previsto para a impugnação do ato. Com exceção dessa eventual suspensão de prazo, que pode até nem ocorrer, o ato é eficaz.
10. As formas e formalidades genéricas devem, de qualquer forma, ser adaptadas quando se trata de um ato de adjudicação praticado necessariamente no âmbito de uma relação pré-instituída, cuja lógica (além de informática e eletrónica) é a de um procedimento fechado, de dialética constante entre entidade adjudicante e concorrentes, em que por natureza e em resultado das especiais condições em que ele se processa:
Os “autores” dos atos estão identificados e são por todos conhecidos desde o início;
A “notificação” dos atos é feita pela plataforma e obedece a um formato próprio, previamente definido e homologado.
Os “destinatários” dos atos estão também eles totalmente identificados (são os concorrentes).
Apenas os “destinatários” dos atos são notificados.
A “tramitação” está previamente definida (grosso modo, relatório preliminar, audiência prévia, adjudicação acompanhada do relatório final).
11. Em suma, as características destes procedimentos são conhecidas por todos os concorrentes, a saber:
A Entidade Adjudicante está representada, desde o primeiro ao último segundo, isto é, desde que é proferida a decisão de contratar até ao momento da outorga do contrato, pelo mesmo órgão decisor (a quem também incumbe, claro, proferir a decisão de adjudicação), o qual vai desde logo identificado nas peças do concurso disponibilizadas a todos os concorrentes;
A todos os concorrentes interessam os atos da Entidade Adjudicante, pelo que todos eles são seus destinatários;
Todos os concorrentes têm acesso à mesma informação e de forma simultânea;
Há uma relação instituída e pré-estabelecida entre a Entidade Adjudicantes, de um lado, e os concorrentes do outro;
As regras são do conhecimento de todos e estão plasmadas nos documentos do concurso;
Há uma enorme previsibilidade no que diz respeito à sua tramitação, a qual se encontra regulada na lei e nos documentos conformadores do procedimento.
12. No que diz respeito ato que ― embora isso não venha referido na PI ou nas alegações de recurso apresentadas ― as Recorrentes verdadeiramente pretenderiam ver declarado como ineficaz, isto é, a notificação para apresentação dos documentos de habilitação e para prestação de caução, não vêm invocadas na ação ou no recurso, nem existem, quaisquer irregularidades, pelo que também o seu recurso deve improceder.
Nestes termos, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que respeitosamente se roga, deve o recurso subordinado ser julgado improcedente.
Tudo sem prejuízo do alegado e do pedido final constante do recurso oportunamente interposto pela Brisa (de que o presente é subordinado).”
Em 16 de maio de 2017 é proferido Despacho de admissão de ambos os Recursos (Independente e Subordinado).
O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 26 de maio de 2017, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas em ambos os Recursos, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“Com interesse para a decisão a proferir, estão provados os seguintes factos:
1 – A Ré fez publicar na parte L da 2.ª Série do Diário da República n.º 20, de 29 de Janeiro de 2016, o anúncio do concurso público para a adjudicação do contrato de “Empreitada para a Construção do Alargamento e Beneficiação para 2x4 vias, e Reabilitação dos Atuais Túneis de Águas Santas, do Sublanço Águas Santas/Ermesinde, da A4 - Autoestrada Porto / Amarante” – Cfr. fls. dos autos;
2 – Para efeitos de lançamento do referido procedimento concursal, a Ré aprovou os respetivos Programa de concurso e Caderno de encargos – Cfr. fls. 1 a 108 do Processo Administrativo, e fls. 109 a 257 do Processo Administrativo;
3 – Na sequência da análise das propostas apresentadas, no dia 17 de maio de 2016 o júri do concurso elaborou um Relatório preliminar, no âmbito do qual, entre o mais, procedeu à ordenação das propostas apresentadas de acordo com o critério de adjudicação constante do programa do concurso, tendo proposto a adjudicação do contrato ao concorrente n.º 3, as Autoras SC / ABB, pelo preço de 11.990.000,00 euros – Cfr. fls. 259 a 373 do Processo Administrativo;
4 – O concorrente n.º 3, as Autoras SC / ABB, apresentaram a sua proposta em regime de consórcio - Cfr. fls. 781 a 799 do Processo Administrativo;
5 – No dia 07 de junho de 2016, o Conselho de Administração da Ré deliberou, por unanimidade – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 16 de dezembro de 2016, que constitui fls. 375 do Processo Administrativo -, entre o mais, o que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“[…]
No ponto quarto da Ordem de Trabalhos foi aprovada a proposta de decisão do Relatório do Júri de apreciação das propostas no concurso para a “Empreitada […]”, no sentido de adjudicar esta empreitada ao concorrente SC/ABB, pelo preço de € 11.990.000,00, e , consequentemente, proceder à publicação do Relatório na plataforma pública de contratação”.
[…]”
6 – No dia 24 de agosto de 2016, o Conselho de Administração da Ré deliberou, por unanimidade – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 397 a 399 do Processo Administrativo -, entre o mais, o que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“[…]
Face à informação prestada pelo Administrador Delegado, o Conselho de Administração deliberou delegar-lhe todos os poderes necessários para proceder à adjudicação daquela empreitada, se a proposta de adjudicação do relatório final continuar a recair sobre o concorrente n.º 3, SC/ABB, nos termos e com os fundamentos constantes do Relatório Final de apreciação das Propostas, e para notificar o adjudicatário para apresentar os documentos de habilitação e prestar caução”.
[…]”
7 – Na sequência de reclamação apresentada pelo Concorrente Conduril/RRC/Amândio Carvalho, no dia 25 de agosto de 2016 o júri do concurso emitiu Relatório final – Cfr. fls. 401 a 635 do Processo Administrativo -, e nesse âmbito, apresentou proposta de adjudicação da empreitada às Autoras, conforme, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
8 – No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de um despacho de ML, Administrador Delegado da Ré – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 637 a 639 do Processo Administrativo -, do que, por facilidade, para aqui se extrai como segue:
“Despacho
Ao abrigo dos poderes que me foram delegados pelo Conselho de Administração na reunião de 24 de agosto de 2016, adjudico a empreitada para a construção e beneficiação para 2X4 vias e reabilitação dos atuais túneis de Águas Santas, do sublanço Águas Santas/Ermesinde, da A4 – Autoestrada Porto/Amarante, ao concorrente n.º 3, SC/ABB, com os fundamentos constantes do Relatório Final do Júri, datado de 25 de agosto do corrente ano de 2016, devendo dar-se seguimento às formalidades subsequentes do procedimento concursal, com vista à habilitação do adjudicatário e à prestação da caução
Aos seis dias do mês de Setembro de dois mil e dezasseis.
[…]”
9 – No dia 07 de Setembro de 2016, às 12:31:18 horas, a Ré publicitou mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 643 do Processo Administrativo -, que por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai como segue:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
10 – No dia 07 de Setembro de 2016, às 12:31:42 horas, a Ré publicitou mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 641 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Notificar Relatório Final da Fase de Análise das Propostas
Assunto: Notificação da disponibilização do relatório final de análise de propostas – Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“
11 – No dia 14 de Setembro de 2016, às 17:58:13 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 645 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Notificação de Submissão dos Documentos de Habilitação
Assunto: Notificação de Submissão dos Documentos de Habilitação BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“
12 – Nesse âmbito, o concorrente n.º 3, SC/ABB apresentou requerimento datado de 14 de setembro de 2016, pelo qual, em suma, apresentou documentos de habilitação atinentes à consorciada ABB, sendo que, quanto à SC, com a fundamentação aí aduzida, requereu a final o prazo adicional de 10 [dez] dias para efeitos de apresentar os respetivos documentos de habilitação/caução – Cfr. fls. 649 a 695 do Processo Administrativo;
13 – A consorciada SC, é visada no Processo Especial de Revitalização (CIRE), que corre termos na Comarca do Porto – Vila Nova de Gaia, na 2.ª secção Comércio – J2, tendo-lhe sido nomeado Administrador Judicial Provisório, por douto despacho datado de 10 de agosto de 2016 – Cfr. fls. 651 do Processo Administrativo -
14 – No dia 14 de Setembro de 2016, às 17:59:05 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 697 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, em suma, que a consorciada ABB apresentou o seguro caução n.º 50081602, no valor de 239.800,00 euros, datado de 13 de setembro de 2016, sendo que, que por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai dessa publicitação, como segue:
“[...]
Tipo de notificação: Submissão Comprovativo Caução
Assunto: Notificação de Submissão Comprovativo de Pagamento de Caução - Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“
15 – No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de uma decisão emitida por ML, na qualidade de Administrador Delegado da Ré, dela constando [certidão], que a decisão foi colocada na Plataforma Pública de Contratação a 19 de setembro de 2016 – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 707 a 711 do Processo Administrativo;
16 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte dessa decisão – Cfr. fls. 709 e 711 do Processo Administrativo - , como segue:
“[...]
Terminado o prazo para apresentação pelo concorrente nº 3, constituído pelas empresas Sociedade de Construções SC, S.A. (SC) e ABB, S.A. (ABB), dos documentos para sua habilitação verifica-se que a ABB apresentou todos os documentos que lhe respeitam. Foi também feita entrega do Contrato de Consórcio celebrado entre as duas empresas, para efeitos de execução da presente empreitada, e um seguro Caução emitido em nome e a pedido da ABB pelo valor de €239,800.
[...]
Razão pela qual se indefere o requerido prazo adicional para apresentação dos documentos de habilitação operando a caducidade da adjudicação da “Empreitada [...] nos termos do disposto na alínea a) do ponto 22.1, da cláusula 22, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos.
[...]
A SC veio ainda requerer que lhe seja concedido, mais uma vez por se encontra em P.E.R., um prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentar caução. Neste particular nem o Caderno de encargos, nem o Código dos Contratos Públicos, dispõe de qualquer norma que preveja a atribuição de um prazo adicional para apresentação da caução estando, além do mais, prejudicado tal pedido pela caducidade da adjudicação por falta de entrega dos documentos de habilitação.
[...]
Está, assim, caducada a adjudicação ao Concorrente nº 3 da “Empreitada para a Construção do Alargamento e Beneficiação para 2x4 vias, e Reabilitação dos Atuais Túneis de Águas Santas, do Sublanço Águas /Ermesinde [...], nos termos da cláusula 22, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos.
[...]“
17 – No dia 19 de Setembro de 2016, às 17:05:35 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 713 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Notificação de Submissão de Documento
Assunto: Notificação de Submissão de Documento - Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
Anexos: Caducar_Adjudicação.pdf_recibo.pdf
[...]“
18 - No dia 19 de Setembro de 2016, às 19:06 horas, está publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal, prolatada em nome do Presidente do Júri do concurso, que é do teor, em suma, de que em sede do “detalhe da adjudicação”, a mesma estava “Caducada“, e que era comunicada a intenção de caducar a adjudicação pelas razões constante do documento anexo – Cfr. fls. 717 do Processo Administrativo;
19 – No dia 28 de Setembro de 2016, às 14:28:54 horas, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 719 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Submissão Comprovativo Caução
Assunto: Notificação de Submissão de Comprovativo de Pagamento de Caução - Procedimento BCR 08 AL_A4_Àguas Santas/Ermesinde/2016.
[...]“
20 – Nesse âmbito, a consorciada SC apresentou documentos de habilitação atinentes a si, tendo ainda a consorciada ABB apresentado o seguro caução n.º 50081602-05, no valor de 359.700,00 euros, datado de 27 de setembro de 2016 – Cfr. fls. 721 a 846 do Processo Administrativo;
21 – No dia 10 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 28 de setembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, aprovar um projeto de deliberação, para que o concorrente n.º 3 se pronuncie por escrito no prazo de 5 dias, do qual se extrai, entre o mais, que até ao dia 14 de setembro de 2016, a SC não tinha apresentado qualquer documento de habilitação, nem qualquer caução, e bem, assim, que na sequência do pedido de prorrogação por si apresentado, o Administrador ML colocou na plataforma eletrónica, no dia 19 de setembro de 2016, um projeto de deliberação da caducidade da adjudicação, mas que por lapso informático, a notificação desse projeto não seguiu nem para o adjudicatário nem para os concorrentes, e que com base na cláusula 22 do Programa de Concurso, o Conselho de Administração deliberou no sentido da caducidade (ou da constatação da caducidade) da adjudicação feita a favor do concorrente SC/ABB – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 10 de outubro de 2016, que constitui fls. 847 a 855 do Processo Administrativo;
22 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte dessa deliberação datada de 28 de setembro de 2016 - Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 10 de outubro de 2016, que constitui fls. 847 a 855 do Processo Administrativo -, como segue:
“[...]
Em face de todo o exposto, o Conselho de Administração da BRISA delibera, com base na Cláusula 22. do Programa de Concurso, no sentido da caducidade (ou da constatação da caducidade) da adjudicação feita a favor do concorrente SC / ABB, com fundamento no facto de (i) o Seguro Caução ter sido prestado apenas a favor de ABB e não do adjudicatário, como é de lei (ii) as declarações apresentadas pela SC / ABB para cumprimento da alínea a) da Cláusula 21.1. serem omissas quanto às declarações que respeitam aos titulares dos seus órgãos de administração, direção ou gerência, não cumprindo o Programa do Concurso, e, de qualquer modo, (iii) não haver prova mínima suficiente de que a apresentação tardia dos documentos de habilitação e da prestação de caução não foi imputável ao adjudicatário, designadamente, por justo impedimento, incluindo as “declarações” que deveriam ser elaboradas pelo próprio adjudicatário, e, da mesma forma, (iv) não haver prova mínima suficiente de que a alegada inimputabilidade abrangeu todo o período que mediou entre a data da adjudicação e a data da apresentação final (embora irregular) dos documentos de habilitação e prestação de caução.
Mais delibera o Conselho de Administração da BCR que se proceda à notificação deste projeto de deliberação ao concorrente SC / ABB, para que, querendo, se pronuncie por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias”.
23 – No dia 03 de outubro de 2016, o consórcio SC/ABB, remeteu Impugnação administrativa à Ré, tendo às 15:59:04 horas sido publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 857 a 909 do Processo Administrativo -, enviada pela SC, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Impugnação Administrativa
[...]“
24 – No dia 10 de outubro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 857 a 909 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consórcio SC/ABB, às 16:30:31, no sentido de que as Autoras deviam pronunciar-se no prazo de 5 dias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 86.º, n.º 2 do CCP, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Projeto de Deliberação
Anexo: Certidão de Deliberação que aprovou o projeto de Deliberação.pdf
[...]“
25 – No dia 11 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia nesse mesmo dia, onde foi deliberado por unanimidade, em suma e a final, indeferir a impugnação administrativa apresentada pelas ora Autoras – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 11 de outubro de 2016, que constitui fls. 913 a 933 do Processo Administrativo;
26 – No dia 11 de outubro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 935 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consórcio SC/ABB, às 16:15:16, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Notificação da decisão que indeferiu a impugnação administrativa apresentada pelo concorrente SC/ABB
Anexo: Certidão da Deliberação do CA da BCR.pdf
[...]“
27 – Por telecópia remetida pelas Autoras à Ré, em 11 de outubro de 2016, as mesmas peticionaram a emissão de documentos administrativos que identificaram – Cfr. fls. 937 a 943 do Processo Administrativo;
28 – No dia 17 de outubro de 2016, o consócio SC/ABB, remeteu à Ré pronúncia em sede de audiência prévia, tendo às 11:16:12 horas, sido publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 945 a 1047 do Processo Administrativo -, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Audiência Prévia
[...]“
29 – Por ofício datado de 28 de outubro de 2016, remetido pela Ré às Autoras a mesma alegou e remeteu-lhe informação relativa ao pedido de emissão de documentos administrativos, que formularam por telecópia de 11 de outubro de 2016 – Cfr. fls. 1049 a 1063 do Processo Administrativo;
30 – No dia 08 de novembro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 07 de novembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, com base na Cláusula 22 do Programa de Concurso e nos artigos 86.º e 91.º do Código dos Contratos Públicos, declarar a caducidade da feita a favor das Autoras, e indeferir os pedidos de prorrogação de prazo previsto para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação de caução – Cfr. certidão emitida pela Ré, em 08 de novembro de 2016, que constitui fls. 1065 a 1087 do Processo Administrativo;
31 – No dia 09 de novembro de 2016, foi publicitada mensagem na plataforma eletrónica onde corria o procedimento concursal – Cfr. fls. 1089 do Processo Administrativo -, enviada pela Ré ao consócio SC/ABB, e aos demais concorrentes, às 15:00:58, remetendo certidão da deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada de 07 de novembro de 2016, de onde se extrai, por ter interesse para a decisão a proferir, o que segue:
“[...]
Tipo de notificação: Genérica
Assunto: Deliberação da caducidade de Adjudicação
[...]“
32 – No dia 08 de novembro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada deliberação do Conselho de Administração da Ré, convocada e realizada no dia 07 de novembro de 2016, onde foi deliberado por unanimidade, com base na Cláusula 22.2 do Programa de concurso, adjudicar o contrato de empreitada ao concorrente n.º 2, com os fundamentos constantes do Relatório final do júri, datado de 25 de agosto de 2016, pelo valor de 13.393.098,92 euros, acrescido de IVA, e para o mesmo, em 5 dias, apresentar os documentos de habilitação, o que foi objeto de publicitação na plataforma eletrónica, dirigida a todos os concorrentes, no dia 09 de novembro de 2016, às 16:16:35 - Cfr. certidão emitida pela Ré, em 08 de novembro de 2016, que constitui fls. 1091 a 1093 do Processo Administrativo; Cfr. ainda fls. 1095 do Processo Administrativo;
33 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai a publicitação na plataforma eletrónica, da notificação da Ré no que é atinente á adjudicação do contrato de empreitada ao concorrente n.º 2, assim como do valor da caução a prestar, como segue:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
34 – No dia 15 de novembro de 2016, o concorrente n.º 2, submeteu à Ré, por via da plataforma eletrónica, às 11:35:56 horas e 12:05:19 horas, os documentos de habilitação, assim como a garantia bancária – Cfr. fls. 1097 a 1261 do Processo Administrativo;
35 – A Petição inicial que motiva os presentes autos, foi entregue neste Tribunal no dia 15 de novembro de 2016 – Cfr. fls. 3 dos autos em suporte físico.
IV – Do Direito
Vem a Recorrente/Brisa Recorrer da Sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que anulou o ato que declarou a caducidade da adjudicação a favor da proposta das Recorridas e do ato de adjudicação ao concorrente graduado no segundo lugar.
Desde logo, e por ser importante para a percetibilidade do que aqui se mostra controvertido, no que ao “Direito” concerne e no que aqui releva, expendeu-se em 1ª instância:
“(…) Como resultou provado, depois de em 14 de setembro de 2016 as Autoras terem submetido documentos na plataforma eletrónica, isto é, tendo praticado esse ato procedimentalmente devido dentro do prazo de 5 [cinco] dias, caso a Ré quisesse prosseguir a sua atuação no sentido de declarar/constatar a caducidade da adjudicação, com fundamento no facto de não terem as Autoras apresentado a totalidade dos documentos devidos nos termos do Programa de concurso, ou a caução, o que lhe estava imposto [à Ré] desde logo, findo esse prazo, era que emitisse notificação no sentido de lhes identificar fundamento determinante da caducidade da adjudicação [que para o que releva, na esfera jurídico-patrimonial, dos interesses das Autoras, datava, pelo menos de 07 de Setembro de 2016] e lhes conferisse prazo para essa pronúncia.
O que, como resultou provado, a Ré não fez, pelo menos na temporalidade devida.
Com efeito, a Ré sempre soube e conheceu [logo desde que as que as Autoras apresentaram a proposta] que o adjudicatário é um Consórcio formado por duas sociedades comerciais, e que nos termos do Contrato entre si [Autoras] outorgado, contratualizaram até a vontade de constituírem um ACE para efeitos de executar a empreitada, e que nesse domínio, havia documentos que tinham de ser apresentados por cada uma das sociedades comerciais, por serem entidades jurídicas distintas. Porém, a proposta de preço é uma só, e apresentada pelas duas sociedades comerciais em Consórcio, e quanto à caução a prestar, face ao que dispõem os artigos 88.º, n.º 1, 89.º, n.º 1, 90.º, n.ºs 1, 6 e 91.º, n.ºs 1 e 2, todos do CCP, sendo destinada a garantir o pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais assumidas na base da proposta apresentada pelo adjudicatário, e sendo o adjudicatário identificado pela Ré, como por si foi publicitado na plataforma eletrónica, em 7 de Setembro de 2016, um só concorrente, constituído em consórcio, podia a mesma [caução], ser apresentada apenas por um dos membros integrantes, pelo seu valor total, ou dividida entre as consorciadas.
Havia portanto documentos de habilitação, e caução atinente a 5% do valor da empreitada, que o adjudicatário tinha de apresentar, e que caso não os apresentasse no prazo definido no Programa de concurso, a adjudicação caducava.
Como resultou provado, depois de cumprido o 5.º dia do prazo definido no Programa de concurso, a Ré tinha [passou a ter] no seu conhecimento que o adjudicatário apresentou documentos na plataforma, e portanto, daí resultava, como julgamos, que o adjudicatário, isto é, aquele a favor de quem a Ré decidiu a adjudicação do objeto da empreitada, tinha prosseguido no cumprimento desse seu dever legal e procedimental, apresentando documentos de habilitação e documento atinente a caução.
Ponto era, por parte da Ré, saber se, para efeitos do disposto no artigo 86.º, n.º 1, alínea a) do CCP, se a mesma podia concluir, de imediato, que a adjudicação caducou, por não ter o adjudicatário submetido na plataforma a totalidade dos documentos exigidos, e também a totalidade da caução devida, ou seja, se tal ocorria pela mera constatação dessa não apresentação. Como julgamos, e em conformidade com o que resultou provado, na medida em que o adjudicatário não apresentou todos os documentos regulamentarmente exigidos, e porque com a apresentação parcial não é dado cumprimento a esse dever de prestação [por parte do adjudicatário], face ao disposto no artigo 86.º, n.º 2 do mesmo CCP, sempre estava assacado á Ré, que verificando/constatando um facto [a não apresentação de um/dois/três, ou mais documentos] e que como a sua não apresentação é determinante da ocorrência da caducidade, que tivesse prosseguido na notificação do adjudicatário [as Autoras] para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre essa sua determinação, com previsão legal e regulamentar, no sentido de, se disso fosse caso, declarar/constatar a caducidade da adjudicação.
Porém, a Ré não o fez. E não o fez no tempo em que o devia ter feito, pois que, como resultou provado, veio a fazê-lo muito tempo depois, deliberando em 28 de Setembro de 2016 e notificando em 10 de outubro de 2016 – Cfr. pontos 22 e 24 da matéria de facto assente -, sem que, antes disso, tenha procurado indagar junto do adjudicatário [se para isso tivesse dúvidas fundadas, face ao que lhe alegaram e requereram as Autoras em torno da concessão de prazo adicional, em 14 de Setembro de 2016], designadamente, sobre se haviam ou não, de facto, razões para um dos membros do consórcio, não ter entregue documentos que a si eram atinentes, pois que só avaliando previamente dessa factualidade, seja por via oficiosa, seja porque tal até lhe vinha requerido expressamente, é que estaria em condições de avaliar de uma sua autodeterminação em consonância com o disposto nos artigos 86.º, n.º 1, alínea a), e 91.º, n.º 1, ambos do CCP, isto é, de vir a declarar a caducidade da adjudicação.
Efetivamente, há assim um elemento de facto que a Ré descurou, ou melhor, a que não prestou a devida atenção, e que, como julgamos, faz inquinar o procedimento a partir desse momento. Trata-se do requerimento submetido à plataforma pelo adjudicatário [as Autoras], em que alegaram ter dificuldade em apresentar os documentos atinentes à consorciada SC, por ter a mesma entrado em regime de PER (CIRE), com Administrador Judicial provisório nomeado por douto despacho desde 10 de agosto de 2016, portanto, antes da notificação para apresentação dos documentos e caução, e que por isso teve/tiveram dificuldades em que lhe emitissem os documentos em tempo, tendo por essa razão e para esse fim, requerido à Ré a concessão de um prazo adicional de 10 dias, com fundamento no artigo 86.º, n.º 3 do CCP.
Ao contrário do que intuímos da atuação das Autoras, no regime do CCP não está prevista a concessão de prazo adicional a pedido do adjudicatário, ou a prorrogação do prazo definido. O que por aquele normativo se fixou é que, quando esteja em causa a caducidade da adjudicação, nomeadamente por não apresentação por parte do adjudicatário dos documentos de habilitação no prazo fixado no Programa de concurso, que está assacado à entidade adjudicante, um poder-dever de ouvir o adjudicatário quanto aos pressupostos determinantes da cominação nessa sanção [a caducidade], sendo que, quando se verifique que a não apresentação dos documentos se deve a facto que não é imputável ao adjudicatário, então, nesse conspecto, deve a entidade adjudicante conceder-lhe um prazo [que o legislador até não definiu, deixando-o ao arbítrio da entidade adjudicante, como assim também decorre do ponto 22.1, alínea a) do Programa de concurso] para dar satisfação.
Ora, para além de que, logo que findou o prazo de 5 [dias] em que deviam ser apresentados os documentos, a Ré não notificou as Autoras nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 86.º, n.º 2 do CCP, para passar a saber e a conhecer das razões para tal ter acontecido, por outro lado, foram as próprias Autoras que, dentro do prazo de 5 [cinco] dias, apresentaram à Ré, razões para não lhes ser possível [desde logo, na parte atinente à SC] apresentar a totalidade dos documentos, incluindo da totalidade da caução de 5%, dentro desse prazo. E em face deste requerimento das Autoras, estava a Ré, desde logo, constituída no dever de decidir, e depois, de prosseguir pela indagação da existência de facto que fosse imputável ás Autoras, para não terem apresentado, em tempo, quer os documentos de habilitação, quer o valor da caução na sua totalidade.
(…)
Neste patamar, tendo a Ré partido da consideração de que as Autoras não apresentaram os documentos de habilitação e a caução dentro do prazo devido, e deste modo, que só por aí estava já caducada a adjudicação, toda a sua ulterior atuação está viciada por erro nos pressupostos de direito, incluindo quando se funda no facto de ser imputável às Autoras, adjudicatário, a sua não entrega, ou de que não fizeram prova documental de que tenham procurado obter esses elementos documentais dentro do prazo.
Independentemente dos entendimentos posteriores que a Ré veio a assumir, o que é certo é que pela decisão do seu Administrador Delegado, datada de 19 de Setembro de 2016 [ainda que, como sustentou a Ré, esta decisão não tenha sido notificada aos concorrentes] – Cfr. ponto 16 da matéria de facto assente -, vem expressamente referido que a consorciada ABB “… apresentou todos os documentos que lhe respeitam.” [Cfr. 1.º parágrafo da decisão], e bem assim, que “A SC veio ainda requerer que lhe seja concedido, mais uma vez por se encontra em P.E.R., um prazo adicional de 10 (dez) dias…” [Cfr. 6.º parágrafo da decisão], sendo que, como julgamos, não estava em causa aferir [como sustentou o Administrador Delegado] se o CCP prevê ou não “… norma que preveja a atribuição de um prazo adicional…” [Cfr. 6.º parágrafo da decisão], ou que sempre estava “… prejudicado tal pedido pela caducidade da adjudicação por falta de entrega dos documentos de habilitação” [Cfr. 6.º parágrafo da decisão], antes porém, prosseguir uma avaliação, em articulação com o adjudicatário, no sentido de saber se a não apresentação dos documentos e do valor de 5% da empreitada a título de caução, se lhe é imputável, ou de outro modo, se existe facto determinante para que não pudesse apresentá-los dentro do prazo. Para além de que, em torno da referência constante do 2.º parágrafo da decisão do Administrador Delegado, de que a consorciada ABB não cumpre o que é exigido na alínea a) do ponto 21.1, da cláusula 21 do Programa de concurso, por ser omissa quanto às declarações quanto aos titulares dos órgãos, impunha-se que a Ré explicitasse se tal não consubstanciava matéria passível de regularização, desde logo, seguindo a ratio a que se reporta, quer a 2.ª parte da alínea a) do ponto 22.1. da cláusula 22 do Programa de concurso, quer o disposto no artigo 132.º, n.º 1, alínea a) do CCP.
E como julgamos, abstratamente [mas que era à Ré que sempre caberia ter indagado dessa verificação], o facto de a SC ter sido visada por um PER (CIRE), só por si, pode ser facto impeditivo de poder cumprir o prazo de apresentação, quer dos documentos, quer da parte da caução. Ou seja, a colocação da SC sob um PER é uma prova indiciária [na palavras do Administrador Delegado da Ré – Cfr. 5.º parágrafo da decisão datada de 19 de Setembro de 2016] de que a não apresentação em tempo dos documentos, pode não ser imputável ao adjudicatário.
É de enfatizar que, porque as Autoras apresentaram um requerimento em 14 de Setembro de 2016, em que alegaram em torno da necessidade de lhes ser concedido prazo adicional, logo a Ré tinha o dever de apreciar e decidir esse requerimento em conformidade com os princípios da legalidade, da boa administração, e da decisão, tendentes à boa administração, pois que, subjacente a todo o regime de contratação pública, encontram-se inúmeros princípios [desde logo, os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência] os quais tutelam não só a relação dos concorrentes entre si, como também, a atuação concorrencial dos contraentes numa área que se caracteriza essencialmente, por regras de Direito Privado.
(…)
É certo que a Ré poderia invocar que findo o prazo de 5 dias, para apresentação dos documentos de habilitação e caução, e que pese embora não ter dado cumprimento formal ao disposto no artigo 86.º, n.º 2 do CCP, que de todo o modo, quando o fez, em 28 de setembro de 2016, que sempre a sua decisão seria a que veio a tomar [de declaração/constatação da caducidade], e que dessa forma, a formalidade essencial atinente à notificação das Autoras para pronúncia em sede de audiência prévia, findo esse prazo de 5 dias e face, então, à constatação da não entrega pelas ora Autoras de todos os documentos nem da totalidade do valor da caução, que a sua audição revelar-se-ia destituída de efeito invalidante.
Como também julgamos, todavia, é possível entrever uma natureza sancionatória no ato de declaração da caducidade de uma adjudicação, por facto que seja imputável ao adjudicatário, quando releva a culpa deste, o que determina cautela na aplicação do princípio do aproveitamento do ato, até porque nos processo sancionatórios, a audiência prévia, a audiência dos interessados, constitui uma garantia constitucional [cfr. artigo 32.º e artigo 269.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa].
(…)
Nesta dimensão doutrinária, propendemos pela posição referida em primeiro lugar, pois julgamos que o direito à audiência prévia não constitui um direito fundamental mas antes uma formalidade, ainda que essencial, pelo que a sua omissão, isto é, a sua não realização nos termos e para os efeitos previstos pelo legislador [Cfr. artigo 86.º do CCP], acarreta a anulabilidade do ato final, por vício de forma, nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do CPA.
Operado este julgamento, e sendo certo que as deliberações do Conselho de Administração da Ré, aqui em apreço, datadas de 07 de novembro de 2016, devem ser anuladas, pelas quais, por um lado, foi deliberado por unanimidade, com base na Cláusula 22 do Programa de Concurso e nos artigos 86.º e 91.º do Código dos Contratos Públicos, declarar a caducidade da empreitada a favor das Autoras, e indeferir os pedidos de prorrogação de prazo para a apresentação dos documentos de habilitação e para a prestação de caução, e bem assim, adjudicar o contrato de empreitada ao concorrente n.º 2, com os fundamentos constantes do Relatório final do júri, datado de 25 de agosto de 2016, pelo valor de 13.393.098,92 euros, acrescido de IVA, e para o mesmo, em 5 dias, apresentar os documentos de habilitação, julgamos todavia que, nos termos apreciados supra, a Ré deve prosseguir na audição prévia das Autoras, no sentido de identificar factos que possam ser, eventualmente, determinantes da caducidade da adjudicação, levando a cabo a instrução devida, a fim de aferir e decidir sobre os ulteriores termos a empreender.”
Vejamos:
Refira-se desde já que se acompanha o entendimento adotado em 1ª instância.
Há desde logo uma questão incontornável e que resulta do facto da caducidade não operar automaticamente como se induziria do entendimento e prática adotada pela Recorrente/Brisa.
Com efeito, refere-se no Artº 86º do CCP que
“Não apresentação dos documentos de habilitação
1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
(…)
2 - Sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
3 - Quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, o órgão competente para a decisão de contratar deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
(…)”
Em síntese, a adjudicação caducará, se o adjudicatário, por culpa sua, não apresentar os documentos de habilitação, sendo que, e em qualquer caso, o mesmo terá previamente à declaração de caducidade, de ser notificado para que se pronuncie relativamente às causas do incumprimento, ao que acresce o facto de, em função das razões invocadas, lhe dever ser concedido um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta.
Sem prejuízo, naturalmente, dos factos dados como provados, de modo a permitir uma mais eficaz visualização do que se dirá, infra se esquematizarão sequencialmente algumas das principais datas que aqui relevam:
a) Em 6 de setembro de 2016 é a empreitada adjudicada ao consórcio SC/ABB;
b) Em 7 de setembro de 2016 é publicitada a adjudicação;
c) Em 14 de setembro de 2016 foram submetidos os documentos de habilitação da ABB e pedido de prorrogação de prazo por parte da SC;
d) Em 19 de setembro de 2016 foi colocada na Plataforma Pública de Contratação, decisão do Administrador Delegado da Brisa referindo que opera a caducidade da adjudicação por falta de Documentos de Habilitação;
Efetivamente a decisão de caducidade proferida pelo Administrador Delegado, como resulta do facto 15 da matéria dada como provada, foi notificada aos Concorrentes.
Aí se explícita, incontornavelmente, que “No dia 27 de outubro de 2016, foi emitida certidão no seio da Ré, pela qual, em suma, é certificada cópia de uma decisão emitida por ML, na qualidade de Administrador Delegado da Ré, dela constando [certidão], que a decisão foi colocada na Plataforma Pública de Contratação a 19 de setembro de 2016 – Cfr. certidão emitida pela Ré, emitida em 27 de outubro de 2016, que constitui fls. 707 a 711 do Processo Administrativo;”
Nessa decisão, refere expressamente ML, na qualidade de Administrador da Brisa que “(…) Está, assim, caducada a adjudicação ao Concorrente nº 3 da “Empreitada para a Construção do Alargamento e Beneficiação para 2x4 vias, e Reabilitação dos Atuais Túneis de Águas Santas, do Sublanço Águas /Ermesinde [...], nos termos da cláusula 22, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos”
Como sintomaticamente se refere na decisão recorrida, “Independentemente dos entendimentos posteriores que a Ré veio a assumir, o que é certo é que pela decisão do seu Administrador Delegado, datada de 19 de Setembro de 2016 [ainda que, como sustentou a Ré, esta decisão não tenha sido notificada aos concorrentes] – Cfr. ponto 16 da matéria de facto assente -, vem expressamente referido que a consorciada ABB “… apresentou todos os documentos que lhe respeitam.” [Cfr. 1.º parágrafo da decisão], e bem assim, que “A SC veio ainda requerer que lhe seja concedido, mais uma vez por se encontrar em P.E.R., um prazo adicional de 10 (dez) dias…” [Cfr. 6.º parágrafo da decisão], sendo que, como julgamos, não estava em causa aferir [como sustentou o Administrador Delegado] se o CCP prevê ou não “… norma que preveja a atribuição de um prazo adicional…” [Cfr. 6.º parágrafo da decisão], ou que sempre estava “… prejudicado tal pedido pela caducidade da adjudicação por falta de entrega dos documentos de habilitação” [Cfr. 6.º parágrafo da decisão], antes porém, prosseguir uma avaliação, em articulação com o adjudicatário, no sentido de saber se a não apresentação dos documentos e do valor de 5% da empreitada a título de caução, se lhe é imputável, ou de outro modo, se existe facto determinante para que não pudesse apresentá-los dentro do prazo”.
Ou seja, a decisão estava tomada em 19 de Setembro de 2016 e não mais foi alterada, desconsiderando-se, em absoluto, não só o direito das Recorridas a serem ouvidas em sede de Audiência Prévia, como também, os fundamentos que poderiam apresentar, suscetíveis de permitir inverter o sentido da decisão proferida.
A necessidade de ouvir os interessados não é uma diligência despicienda, antes visando contribuir para que possa ser proferida uma boa decisão.
Ainda que relativamente à audiência dos interessados no CPA, mas aqui aplicável, lê-se, com relevância para o presente processo, no Acórdão do STA relativo ao Processo nº 035/04, de 05/05/2004, designadamente:
“O direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA, além de constituir uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.”
Com efeito, em conformidade com o referido, desde já se afirma que não tendo havido lugar tempestivamente à audiência prévia prevista no Artº 86º nº 2 do CCP, há um manifesto vício procedimental, capaz, só por si, de comprometer todo o procedimento.
Em conformidade com o referido alude-se, entre muitos outros, em virtude de se tratar de matéria pacífica na jurisprudência, ao Acórdão do STA de 3 de Novembro de 1994 (AD nº 407, p. 1153):
“A falta de audiência dos interessados, no procedimento administrativo (…) invalida os atos praticados sem ela, tornando-os anuláveis por vício de forma.”
Como ficou dito no Acórdão do STA nº 01607/02 de 23/09/2004, o dever de audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, dando, assim, satisfação à diretriz consagrada no n.º5, do artigo 267, da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da atividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um verdadeiro direito subjetivo procedimental – neste sentido ver, entre muitos, os acórdãos de 8-03-01, de 17-05-01 e de 17-01-02, nos Processos n.º 47.134, 40.860 (do Pleno) e 46.482, respetivamente.
Ainda que se estivesse face ao exercício de um poder vinculado, e não se está, a omissão do dever de audiência prévia só não seria invalidante da decisão final nos casos em que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal pudesse concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão fosse proferida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no Artº 96º nº 2 do CCP – cfr. mutatis mutandis os acórdãos do Pleno de 9-02- 99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981.
Ora, no caso em apreço não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que se o Consorcio aqui Recorrido tivesse sido ouvido antes da controvertida decisão de declaração de caducidade, a sua intervenção no procedimento não poderia ter provocado uma reponderação da situação e, desse modo, influir na decisão final, pois que é indubitável que a situação em que se encontrava a SC era limitadora da apresentação tempestiva dos documentos e caução em falta.
Efetivamente. O facto da SC ter sido visada por um PER (CIRE) na pendência do presente procedimento, só por si, é um facto limitativo da sua liberdade de atuação, interferindo por razões que lhe são alheias, no seu poder de cumprimento, designadamente, de prazos de apresentação de documentos e na prestação de caução.
Se é certo que o Processo Especial de Revitalização (PER) tem como finalidade permitir ao devedor que esteja numa situação economicamente difícil, mas que ainda seja passível de ser recuperado, negociar com os credores com vista a um acordo que leve a revitalização daquele (artigo 17.-A, n.º 1 do CIRE), mal se compreenderia que fossem coartadas quaisquer perspetivas ou expetativas de negócios, o que anularia desde logo irremediavelmente o objeto e objetivo do próprio regime PER (DL n.º 53/2004, de 18 de Março - Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).
Não se pode pois dizer que a decisão final seria, necessariamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento tempestivo do disposto no artigo 86º nº 2 do CCP tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final, em virtude de lhe ter sido coartado o direito de participar na formação das decisões que lhes dizem respeito.
Como se referiu na decisão recorrida “logo que findou o prazo de 5 [dias] em que deviam ser apresentados os documentos, a Ré não notificou as Autoras nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 86.º, n.º 2 do CCP, para passar a saber e a conhecer das razões para tal ter acontecido (…) Neste patamar, tendo a Ré partido da consideração de que as Autoras não apresentaram os documentos de habilitação e a caução dentro do prazo devido, e deste modo, que só por aí estava já caducada a adjudicação, toda a sua ulterior atuação está viciada por erro nos pressupostos de direito, incluindo quando se funda no facto de ser imputável às Autoras, adjudicatário, a sua não entrega, ou de que não fizeram prova documental de que tenham procurado obter esses elementos documentais dentro do prazo.”
Como se afirmou já, e decorre aliás da decisão recorrida, a Declaração de Caducidade não resulta automática da não apresentação em tempo dos documentos de habilitação e da Caução.
Ao contrário das situações de impedimento previstas no artigo 55.º, al. a), do CCP, a situação em que se encontrava a SC, submetida a um PER (CIRE), não obsta a que permanecesse licita e legitimamente no procedimento, pois não é, nem pode ser, sequer fundamento de exclusão.
Acresce ao referido, o facto de quando finalmente o Conselho de Administração da Brisa, em 28 de setembro de 2016 (notificado em 10/10/2016), aprovou regularmente facultar a audiência prévia em decorrência da intenção de declarar a caducidade da adjudicação, já estava na posse dos elementos e documentos em falta, designadamente da caução relativa à SC.
Em face do que precede, não merece censura a decisão adotada pelo tribunal a quo ao concluir pela ilegalidade da atuação da Recorrente, anulando o ato pelo qual esta declarou a caducidade da adjudicação à proposta das Recorridas.
Já no que concerne ao facto da caução da SC ter vindo a ser “paga” pela ABB, não se vislumbra que daí decorra qualquer consequência anulatória, pois que o que releva é que o candidato, no caso o consórcio, a quem seja adjudicada a empreitada preste a necessária caução, de modo a garantir que o Dono de Obra disponha de caução suficiente para a executar em caso de incumprimento.
Em bom rigor, o que importa é “garantir a sua celebração [do contrato]” e assegurar “o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que [o adjudicatário] assume com essa celebração” (cfr. n.º 1 do artigo 88.º do CCP).
Aqui chegados, e em função da decisão que se adotará, mostra-se prejudicado o conhecimento por este tribunal das questões suscitadas no Recurso Subordinado apresentado. * * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento aos Recurso Jurisdicional independente, não se tomando conhecimento do Recurso Subordinado apresentado, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente
Porto, 23 de junho de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia |
