I – RELATÓRIO

Recorrente: AFSF

Recorrido: Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, EPE

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou parcialmente procedente a supra identificada acção administrativa, na qual era pedido, designadamente, que a acção fosse julgada procedente e, em consequência:

«a) Reconhecido e declarado que o A. foi nomeado em 3 de Julho de 1987 para o quadro de pessoal do Hospital de São T..., que mantém o estatuto jurídico decorrente dessa qualidade e que o Réu sucedeu nas obrigações e nos direitos do Hospital São T...;

b) Reconhecido e declarado que o A. tem direito a ocupar o lugar correspondente à categoria que detinha no quadro de pessoal do Réu desde a data em que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração ou, subsidiariamente, desde o dia 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha;

c) Condenada a R. a reintegrar o A. no seu quadro de pessoal na carreira correspondente à de assistente administrativo principal, com efeitos reportados a 11 de Novembro de 2008 ou, no mínimo e subsidiariamente, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 2009 ou ao dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha;

d) Condenado o Réu a processar ao A. todas as remunerações que eram devidas à sua categoria desde 11 de Novembro de 2008 ou, no mínimo e subsidiariamente, desde 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha, acrescidas de juros de mora à taxa legal, a liquidar em sede de execução de sentença;

e) Condenado o Réu a proceder à contagem, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço de todo o período decorrido após 11 de Novembro de 2008 ou, subsidiariamente, desde 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha.».

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1ª O presente recurso jurisdicional é restrito ao segmento da sentença que indeferiu o pedido de condenação do Recorrido a reintegrar o Recorrente e a pagar as remunerações correspondentes à sua carreira desde o momento em que requereu o termo da licença sem vencimento e o regresso ao serviço.

2ª Entendeu o Tribunal a quo que o Recorrente não lograra provar que existia vaga na sua carreira, pelo que tinha direito a regressar ao serviço e a receber as respectivas remunerações apenas quando constasse no mapa de pessoal uma vaga na sua carreira, devendo diligenciar junto dos serviços quando é que tal vaga ocorrerá.

3ª Salvo o devido respeito, o aresto em recurso incorreu em notório erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no art.º 82º do DL n.º 100/99 e o direito fundamental à retribuição, consagrado no n.º 1 do art.º 59º da Constituição.

Na verdade,

4ª A licença sem vencimento determina a suspensão e não a cessação do vínculo de emprego público, pelo que assiste ao trabalhador público o direito de regressar ao serviço, podendo, de acordo com a lei vigente à data, tal direito ser condicionado ou retardado se na data em que se requerer o regresso ao serviço não houver vaga na respectiva carreira ou categoria (v. n.º 1 do art.º 82º do DL n.º 100/99, à data em vigor).

5ª A inexistência de vaga é, como tal, um facto impeditivo do direito de regresso do trabalhador ao serviço, pelo que a prova da inexistência dessa vaga compete à entidade demandada, conforme vem salientando este douto Tribunal Central Administrativo do Norte ao sustentar que “…a situação de licença sem vencimento de longa duração determina ope legis a abertura de vaga, nos termos do artigo 80º/1 do DL 100/99. Por isso, existe a priori o requisito existência de vaga. Em face disto, qualquer atitude da Administração apta a colmatar essa vaga merecerá a qualificação de facto impeditivo do direito de regresso ao serviço do funcionário licenciado. Significa isto que competia à Administração o ónus de demonstrar esse hipotético facto impeditivo – artigo 342º/2 do C. Civil” (v. Ac.º de 16/2/2004, Proc. n.º 00124/04, in www.dgsi).

6ª Ora, não só não foi invocado pela entidade demandada nem sequer provado pelo Tribunal a quo que a vaga correspondente ao lugar do Recorrente fora preenchida após a sua passagem à situação de licença sem vencimento, pelo que não poderia o Tribunal a quo considerar que não lograra o Recorrente provar a existência de vaga e que deveria diligenciar no serviço sobre a existência ou inexistência, antes devendo deixar funcionar as regras que presidem ao ónus da prova e considerar que na data em que o Recorrente requereu o regresso ao serviço – 11 de Novembro de 2008 – havia, pelo menos, um lugar vago na categoria do Recorrente, justamente aquele que tinha ficado vago quando passara à situação de licença sem vencimento.

7ª Consequentemente, tinha o Tribunal a quo que julgar procedente o pedido condenatório e reconhecer e condenar a entidade demandada a readmitir o Recorrente com efeitos reportados a 11 de Novembro de 2008 e a processar-lhe as remunerações correspondentes à sua categoria.

Acresce que,

8ª O próprio aresto em recurso reconheceu que “…ficou provado que o R. pretendia admitir assistentes técnicos em 2010 (alínea L) do probatório) e que autorizou o regresso de um trabalhador no ano de 2009, que exerceu a opção definitiva pelo regime do contrato individual de trabalho como assistente técnico (alínea j) do probatório)...”, pelo que tendo todos estes factos ocorrido após o pedido de regresso do Recorrente e só sendo possíveis se existissem vagas na categoria em causa – pois se não existissem não se poderia ter autorizado o regresso de um outro trabalhador nem proceder à contratação de outros -, é por demais notório que, no mínimo dos mínimos, não poderia o Tribunal quo deixar de concluir que em 2009 essa vaga existia – e que foi inclusivé preenchida por outro trabalhador -, pelo que determinando o art.º 82º do DL n.º 100/99 que o Recorrente tinha direito a ocupar a primeira vaga que existisse ou viesse a existir não poderia deixar de condenar a entidade demandada a readmitir o Recorrente e a processar-lhe os vencimentos desde 30 de Junho de 2009 (data em que foi preenchida uma vaga por outro trabalhador na carreira do Recorrente – v. alínea J) do probatório).

Nestes Termos, Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogado o aresto em recurso, com as legais consequências.

Assim será cumprido o Direito e feita JUSTIÇA”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

“1ª

A douta sentença revinda não incorreu nos vícios que lhe são apontados, sendo arredio da verdade a alegação de que o Tribunal a quo entendeu ser do Autor a prova da existência de vaga na sua carreira

2ª

O que se deu por assente foi a falta de vaga de assistente técnico disponível para ser ocupada, o que é de manter, por corresponder à verdade.

3ª

Não pode ser criado por via judicial um lugar ou vaga de assistente técnico para dar cobertura à pretensão do autor, ora recorrente.

4ª

Ao ser concedida a licença sem vencimento de longa duração ao ora recorrente o lugar extinguiu-se e deu lugar à abertura de vaga substitutiva, a qual veio a ser preenchida, o que não vem posto em causa

5ª

Só quando vier a existir no quadro de pessoal um posto de trabalho, não ocupado, da carreira de assistente técnico, é que o A./Recorrente tem direito de ingressar no serviço, reunidos os demais pressupostos legais.

6ª

A prova do cumprimento da obrigação ínsita no art. 83º do DL nº 100/99 de 31.3, a existência de vaga de Assistente Técnico e a dotação orçamental são pressupostos prévios ao regresso do trabalhador, que não se verificaram no caso.

7ª

A deliberação, datada de 22/01/2009 de colocação do ora recorrente em mobilidade especial (vd. H) e I), do probatório) produziu efeitos jurídicos até à data da sua revogação, a 11/06/2010.

8ª

Nesta deliberação, exclusivamente foi apreciada a questão da mobilidade especial, a qual ali foi dada por revogada, mais versando sobre a possibilidade de celebração de contrato individual de trabalho.

- cfr. I), K), M), N) e O), do probatório

9ª

A tal revogação não foram atribuídos efeitos retroactivos

- cfr. art.º 127º e 128º do CPA. Cfr., ainda, K) e M) da matéria de facto assente

10ª

Exceptuada a questão da mobilidade do ora recorrente, tudo quanto ocorreu até essa data manteve-se válido e operante, consolidando-se na ordem jurídica (cfr. J) e L) do probatório)

11ª

Após tais factos, o recorrente solicitou a cessação do seu contrato de trabalho, no âmbito do Programa de Rescisões por Mútuo Acordo, que foi recusado a 16/12/2013 (vd. N) e O) da matéria de facto assente)

12ª

Até ao dia do efetivo regresso do trabalhador, está vedado o direito aos vencimentos, pois estes implicam o exercício efetivo de funções, que não existe.

Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre Mui Douto suprimento de V. Excias, Venerandos Juízes Desembargadores, a decisão a proferir deve ser no sentido da tomada pelo Tribunal a quo, merecedora de continuidade, na medida da escorreita fundamentação, de direito e de facto, improcedendo in totum o recurso interposto, com as legais consequências

Assim se fazendo a costumada Justiça !”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 82º do Decreto-Lei nº 100/99 e o direito fundamental à retribuição.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

A) Em 3/06/1987, o A. tomou posse no Hospital Distrital de Viseu, no lugar de motorista de ligeiros de 2ª classe, letra “Q”, criado pela Portaria 668/80, de 16 de setembro e nunca provido, sob a forma de nomeação provisória, cujo provimento foi autorizado pelo nº 4 do artigo 50 do Decreto-Lei 48.357, de 27/4/68 e artigo 25º, nº 4, do Decreto-Lei 248/85, de 15/07/1985, na sequência de concurso de ingresso em que foi aprovado e classificado em primeiro lugar, conforme lista publicada no Diário da República 2ª série nº 73, de 28-3-87 (cf. fls. 60 do PI).

B) Em 17/05/1989, foi publicado no Diário da República II série, que «HOSPITAL DISTRITAL DE VISEU Por deliberações do conselho de administração de 11-4-89 (visto, TC, 2-5-89):_…AFSF… - nomeados para o lugar de terceiro-oficial da carreira administrativa do quadro de pessoal deste Hospital, considerando-se exonerados das funções actuais a partir da posse no novo lugar….» (cf. fls. 73 do PI).

C) Em 23/05/1989, o A. tomou posse no Hospital Distrital de Viseu, no lugar de 3º oficial da carreira administrativa, lugar criado pela Portaria 150/88, de 10/03 e nunca provido, sob a forma de nomeação provisória, cujo provimento foi autorizado pelo artigo 50 do Decreto-Lei 48.357, de 27/4/68 e alínea b), do nº 1, do artigo 22º, do Decreto-Lei 248/85, de 15/07/, na sequência de concurso para 3º oficial em que foi aprovado e classificado em sétimo lugar, conforme lista publicada no Diário da República 2ª série nº 73, de 28-3-87 (cf. fls. 75 do PI e documento nº 1 junto pelo R.).

D) Em 23/10/2006, o A. dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São T..., E.P.E., um requerimento, sob o “Assunto: Pedido de Licença sem Vencimento de longa duração”, no qual requereu «…nos termos do Dec. Lei nº 100/99, artº 78º, Licença sem vencimento de longa duração a partir de 2 de Abril de 2007 (após terminar a licença de 90 dias, com início em 2 de Janeiro de 2007)…» (cf. fls. 543 do PI e documento nº e documento nº 2 junto pelo R.).

E) Em 30/11/2006, foi proferida deliberação pelo Conselho de Administração do Hospital de São T..., E.P.E., a deferir o pedido do A. e identificado na alínea anterior (cf. fls. 552/553 do PI e documento nº 3 junto pelo R.).

F) Em 5/01/2007, foi publicada no Diário da República, 2ª série, nº 4, a Deliberação (extracto) nº 28/2007, de 14 de Dezembro de 2006, do Hospital de São T..., E.P.E., do seguinte teor «Por deliberação do conselho de administração do Hospital de São T..., E.P.E., de 30 de Novembro de 2006, foi autorizado o pedido de licença sem vencimento de longa duração a AFSF, assistente administrativo principal, do quadro de pessoal do extinto Hospital de São T...-Viseu…» (cf. fls. 539 do PI e documento nº 4 junto pelo R.).

G) Em 11/11/2008, o A. deu entrada, no Hospital de São T..., E.P.E., de um requerimento dirigido ao Senhor Presidente do Conselho de Administração, sob o «Assunto: Cessação de Licença sem vencimento de longa duração e retoma de funções», no qual solicita a «…cessação da referida Licença e regresso às suas funções profissionais da carreira administrativa a que pertence…» (cf. fls. 567 do PI, documento nº 3 junto pelo A. e documento nº 5 junto pelo R.).

H) Em 22/01/2009, foi proferida deliberação pelo Conselho de Administração do Hospital de São T..., E.P.E., no sentido de que o regresso do A. nas atuais circunstâncias e segundo parecer da ACSS (Administração Central do Sistema de Saúde) efetiva-se (não para o quadro de pessoal do HST) para a mobilidade especial (DL 53/06, de 7/12) (cf. fls. 567/569 do PI e documento nºs 5 e 6 juntos pelo R.).

I) Em 2/02/2009, foi publicada no Diário da República, a Deliberação (extracto) nº 366/2009, de 27 de Janeiro de 2009, do Hospital de São T..., E.P.E., do seguinte teor:

«Com a publicação do Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro, foi aprovado o novo regime jurídico do Hospital de São T..., E.P.E., que passou a dispor apenas de um quadro residual para os seus funcionários públicos. De acordo com o disposto no artigo 15º desse diploma, a situação de gozo de licença sem vencimento de longa duração implicou a extinção da vaga, não permitindo o regresso ao serviço naqueles termos.

Dado que, de acordo com o artigo 19º, do Decreto-Lei nº 53/2006, é da competência do Conselho de Administração a colocação dos referidos profissionais em situação de mobilidade especial, por deliberação do Conselho de Administração, de 22-01-09, e nos termos dos diplomas citados é colocada em situação de mobilidade especial o funcionário indicada no quadro abaixo:

Nome- AFSF; Vínculo-Nomeação definitiva; Carreira- Assistente administrativo principal; Categoria- Assistente administrativo; Escalão- 3; Índice- 244; Data da licença sem vencimento- 02-01-2007; Data do pedido de regresso- 17-12-2008.» (cf. fls. 571 do PI e documento nº 7 junto pelo R.).

J) Em 30 de Julho de 2009, o Hospital de São T..., E.P.E., publicou no Diário da República, 2ª série, nº 146, a Deliberação (extracto) nº 2252/2009, de 24 de Julho de 2009, do seguinte teor:

«Por deliberação do conselho de administração de 23 de Julho de 2009, foi autorizada a opção definitiva pelo regime do contrato individual de trabalho como assistente técnico, ao assistente operacional AJCAB, pertencente ao mapa de pessoal do Hospital de São T..., E.P.E., tornando-se efectiva a cessação do vínculo à função pública com a presente publicação, data em que o contrato de trabalho a celebrar com o mesmo Hospital passa a produzir efeitos, conforme estipulado no artigo 16º do Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro…», tendo publicado, em 23/07/2008, a Deliberação (extracto) nº 2094/2008 do seguinte teor «Por deliberação do Conselho de Administração, de 11 de Julho de 2008, foi autorizada a licença sem vencimento de longa duração a AJCAB, Auxiliar de Acção Médica do quadro de pessoal do extinto Hospital de São T... – Viseu, ao abrigo do artigo 78º, do Decreto-Lei 100/99, de 31-03…» (cf. documento junto pelo A. a fls. 131/136 dos autos).

K) O Secretário-Geral do Ministério da Saúde, em 25/11/2009, endereçou ao Senhor Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São T..., E.P.E., o ofício 8471/2009-DSGR/DRH/RH, sob o «Assunto: Regresso da Licença sem vencimento. AFSF», com conhecimento ao A., do seguinte teor:

«Reportando-nos ao assunto em epígrafe, junto se remete o e-mail recebido nesta Secretaria-Geral, do trabalhador supra identificado, para os efeitos tidos por convenientes.

Mais se informa V. Exa. que, pelo facto de ser nula a deliberação do Conselho de Administração do Hospital São T..., E.P.E. que determinou a colocação em situação de mobilidade especial do trabalhador, em licença sem vencimento de longa duração, pode ser celebrado um contrato individual de trabalho, reiterando-se assim o teor do ofício nº 3328/2009.» (cf. documento nº 4 junto pelo A. e documento nº 11 junto pelo R.).

L) Por anúncio datado de 5/01/2010, o Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São T..., E.P.E., tornou público, mediante publicação na edição de 11 de janeiro de 2010, do Jornal de Notícias, que pretendia admitir Assistentes Técnicos (Administrativos) em regime de contrato e em conformidade com o Código de Trabalho e restante legislação complementar, constituindo-se uma reserva de recrutamento para futuras necessidades (transitórias ou permanentes) a suprir, cujos resultados constam da ata de seleção para constituição de bolsa de recrutamento para assistentes técnicos - 2010 (cf. documentos nºs 8, 9 e 10 juntos pelo R.).

M) Em 9 de Julho de 2010, o Hospital de São T..., E.P.E., publicou no Diário da República, 2ª série, nº 132, a Deliberação (extracto) nº 1195/2010, de 5 de Julho de 2010, da Presidente do Júri, do seguinte teor:

«Com a publicação do Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro, foi aprovado o novo regime jurídico do Hospital de São T..., E.P.E., que passou a dispor apenas um quadro residual para os seus funcionários públicos. De acordo com o disposto no artigo 15º desse diploma, a situação de licença sem vencimento de longa duração implica a extinção da vaga, não permitindo o regresso ao serviço nesse quadro.

Em 02-02-2009, por deliberação do Conselho de Administração de 22-01-2009, foi feita publicação no Diário da República para a colocação de AFSF, em situação de mobilidade especial e invocando-se o artigo 19º do Decreto-Lei nº 53/2006, de 07-12. Sendo o referido diploma de todo estranho e, inaplicável ao quadro jurídico da situação do funcionário (em situação de licença sem vencimento de longa duração), por inexistência do Decreto-Lei nº 53/2006, de 07-12, de qualquer norma capaz ou habilitante à absorção nos seus quadros no caso em apreciação, dá-se tal acto como nulo, conforme deliberação do Conselho de Administração de 11-06-2010…» (cf. fls. 586, 589/593 e 601 do PI e documento nº 12 junto pelo R.).

N) Por requerimento datado de 14/08/2013, o A. solicitou a cessação do seu contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, no âmbito do Programa de Rescisões por Mútuo Acordo, aprovado pela Portaria nº 221-A/2013, de 8 de julho, requerimento que foi recusado nos termos e fundamentos da Informação nº 3583/DRJE/2013, de 16/12/2013, da Chefe de Divisão da DGAEP (cf. documento nº 6 junto pelo A. e fls. 594/595 do PI).

O) Em 12/09/2013, o Diretor dos Recursos Humanos do R. subscreveu no documento intitulado “Programa de Rescisões por Mútuo Acordo (Portaria nº 221-A/2013, de 8 de julho)”, nomeadamente, que:

«Serviço: Centro Hospitalar Tondela-Viseu, E.P.E.

Ministério: Ministério da Saúde

Nome do trabalhador: AFSF

(…)

Modalidade de relação jurídica de emprego público: Sim

Carreira/Função: Carreira geral

Categoria: Assistente técnico

Posição remuneratória/Índice: 244

Nível remuneratório/Escalão: 3

Remuneração base ilíquida: Euros 785,48

(….)

O trabalhador encontra-se de licença sem vencimento ao abrigo do nº 78 do Dec. Lei 100/99 de 31-3 desde 02-01-2007, pelo que o seu vínculo se encontra suspenso» (cf. fls. 594/595 do PI).

Factos não provados.

Os restantes factos alegados não foram julgados provados, por não terem relevância para a decisão da causa.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Tendo presente os factos assentes, vertidos os termos da causa e a posição das partes, vejamos o que se oferece para apreciação, sendo certo que, tal como vertido nas conclusões da alegação de recurso, “O presente recurso jurisdicional é restrito ao segmento da sentença que indeferiu o pedido de condenação do Recorrido a reintegrar o Recorrente e a pagar as remunerações correspondentes à sua carreira desde o momento em que requereu o termo da licença sem vencimento e o regresso ao serviço.”.

As concretas questões prendem-se em saber se a decisão recorrida deveria, como alegado, “…considerar que na data em que o Recorrente requereu o regresso ao serviço – 11 de Novembro de 2008 – havia, pelo menos, um lugar vago na categoria do Recorrente, justamente aquele que tinha ficado vago quando passara à situação de licença sem vencimento”, como também, em face dos factos assentes em J) e L) da matéria probatória, se a decisão recorrida deveria ter concluído que existia vaga e que o Recorrente tinha direito a ocupá-la.

Antes de mais, eis o discurso fundamentador da decisão recorrida, na parte que ora importa relevar:

“(…) Em face deste regime, não resulta do probatório que o A. tenha optado pelo regime do contrato de trabalho, mas sim que transitou para o R. [Hospital São T..., E. P. E.], mantendo o seu estatuto jurídico (alínea F) do probatório).

Por fim, com a publicação do Decreto-Lei nº 30/2011, de 2 de Março, foi criado, com a natureza de entidade pública empresarial, o Centro Hospitalar Tondela-Viseu, E. P. E., por fusão do Hospital Cândido de Figueiredo e do Hospital São T..., E. P. E. (cf. artigo 1º, nº 1, alínea d)).

Dispõem os seus artigos 1º, nºs 3 e 4, e 5º que:

«..3 - São adoptados os estatutos aprovados como anexo II do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, para cada um dos centros hospitalares constituídos nos termos identificados nos números anteriores e com as especificidades estatutárias que constam do presente decreto-lei.

4 - As unidades de saúde que dão origem às entidades públicas empresariais agora criadas consideram-se extintas para todos os efeitos legais, com dispensa de todas as formalidades legais…

Artigo 5.º Regime aplicável

1 - Em tudo o que não se encontre especialmente previsto no presente decreto-lei, aplica-se aos centros hospitalares, com as necessárias adaptações, o regime jurídico, financeiro e de recursos humanos constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro.

2 - A aplicação do capítulo IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, ao pessoal das unidades de saúde que deram origem aos centros hospitalares, com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da Administração, designadamente as constantes da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações.».

Vejamos.

À data em que o A. pede o seu regresso ao serviço (alínea G) do probatório), estava em vigor o Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de março, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº181/2007, de 9/05.

Estabeleciam, assim, os artigos 80º e 82º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31/03, na redação à data em que o A. apresentou o seu requerimento junto do R. (alínea G) do probatório), que:

«Artigo 80.º Efeitos da licença INCLUDEPICTURE "http://jusnet.wolterskluwer.pt/img/sp.gif" \* MERGEFORMATINET

1- A concessão da licença determina abertura de vaga e a suspensão do vínculo com a Administração, a partir da data do despacho referido no n.º 2 do artigo 78.º, sem prejuízo do disposto no artigo 82.º

2- A licença sem vencimento de longa duração implica a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3- O funcionário ou agente pode requerer que lhe continue a ser contado o tempo para efeitos de aposentação e sobrevivência, mediante o pagamento, nos termos legais aplicáveis, das respectivas quotas.

4- O disposto no número anterior é aplicável às situações de licença de longa duração que estejam em curso à data da entrada em vigor do presente diploma, apenas relevando, para efeitos daquela contagem, o tempo que vier a decorrer após a sua vigência

Artigo 82.º Regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração INCLUDEPICTURE "http://jusnet.wolterskluwer.pt/img/sp.gif" \* MERGEFORMATINET

1- O funcionário em gozo de licença sem vencimento de longa duração só pode requerer o regresso ao serviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem, podendo, no entanto, candidatar-se a concurso interno geral para a categoria que detêm, ou para categoria superior, se preencher os requisitos legais, desde que o faça depois de ter manifestado vontade de regressar ao serviço efectivo, e sem prejuízo do disposto do artigo 83.º

2- O regresso do funcionário da situação de licença sem vencimento de longa duração faz-se mediante despacho do respectivo membro do Governo publicado no Diário da República, quando se trate de funcionários da administração central, ou no jornal oficial, quando se trate de funcionários da administração regional.» (destaques da signatária).

Em face da matéria de facto assente (alíneas A), B), C), D), E) e F) do probatório), ao A. foi autorizado o pedido de licença sem vencimento de longa duração (doravante LSVLD), nos termos da deliberação proferida pelo Conselho de Administração do Hospital de São T..., E.P.E., em 30/11/2006, com competência delegada pelo Despacho nº 3329/2006, de 18/01 – DR, II série, nº 31, de 13/02/2006.

Dado que o A. se encontrava provido em lugar de quadro, do extinto Hospital de São T...-Viseu, transitou para o Hospital de São T..., E.P.E., tendo sido garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico (cf. artigo 15º, nº 1, do Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro).

Em 11/11/2008 (alínea G) do probatório), o A. pediu ao R. [na altura Hospital de São T..., E.P.E.] a cessação da LSVLD e o seu regresso às suas funções profissionais da carreira administrativa a que pertence.

O R., por deliberação de 22/01/2009, colocou o A. em mobilidade especial (alíneas H) e I) do probatório), mas, por deliberação de 11/06/2010, acabou por declarar tal ato nulo (alínea M) do probatório).

O ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo (artigo 134º, nos 1 e 2, do CPA).

Não resulta da deliberação do R., de 11/06/2010 (alínea M) do probatório), que tenham sido atribuídos certos efeitos jurídicos ao ato declarado nulo.

Assim sendo, o ato que colocou o A. em situação de mobilidade especial não produziu quaisquer efeitos jurídicos. Prosseguindo.

Foi decidido pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, no Processo nº 01578/06.0BEVIS, de 18/03/2011, em que foi relator o Exmo. Senhor Juiz Desembargador José Veloso, atualmente Juiz Conselheiro do STA, que «…O vínculo com a ARSN, durante o período da licença, apenas ficou suspenso, mas não se extinguiu [artigo 80º nº1 do DL nº497/88 de 30.12 e do DL nº100/99 de 31.03. Ver, a propósito, artigo 28º nº1 do DL nº427/89 de 07.12, sobre as causas de extinção da relação de emprego de funcionários e agentes]. Mas apesar do vínculo à função pública, concretamente à ARSN, se manter suspenso desde a data do despacho que concedeu a licença, certo é que abriu vaga para o lugar deixado pelo recorrido na ARSN, concretamente na sub-região de saúde de Vila Real, Centro de Saúde de Alijó, a partir de 14.12.96, data da prolação daquele despacho [ponto F) do provado]. Deste modo, e não obstante o vínculo do recorrido à ARSN se manter, embora suspenso, certo é que a sua vaga se extinguiu e deu lugar à abertura de uma nova vaga substitutiva. Efectivamente, só assim se compreende que seja a concessão da licença a originar a nova vaga, e que ao regressado caiba uma das vagas existentes ao tempo do regresso, ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem [artigos 80º nº1 e 82º nº1 do DL nº497/88 de 30.12 e do DL nº100/99 de 31.03]. O texto e o espírito da lei não permite, cremos, interpretar as normas em causa no sentido de que a vaga do licenciado apenas se manteve suspensa, ou congelada, reavivando-se com o seu regresso [ver artigo 9º CC]. Tanto mais que uma tal interpretação iria ao arrepio da revogação do nº3 do artigo 82º do DL nº497/88 de 30.12, bem como do agora previsto na 2ª parte do nº1 do mesmo artigo do DL nº100/99 de 31.03. Tudo indica, da conjugação deste procedimento legislativo, que houve o propósito de evitar regressos legalmente desajustados…».

No caso concreto do A., na data da deliberação do R., que deferiu o pedido de LSVLD (alíneas E) e F) do probatório), a concessão da licença determinou abertura de vaga e a suspensão do vínculo com a Administração (cf. artigo 80º, nº 1, do DL 100/99).

De acordo com a interpretação constante do trecho do douto Acórdão supra transcrito e com a qual concordo inteiramente, embora o vínculo do A. se mantenha, mas suspenso, a sua vaga extinguiu-se e deu lugar à abertura de uma nova vaga substitutiva.

O alcance da expressão constante do artigo 15º, nº 2, do DL nº 233/2005, de 29/12, “…sendo os respectivos lugares a extinguir quando vagarem,…” não significa a extinção do lugar quando a concessão de uma LSVLD determina a abertura de vaga. «A vaga é, pois, uma situação que apenas cessa por preenchimento – através da nomeação de um funcionário para ocupação do lugar – ou por alteração do quadro de pessoal.» (Ac. do TCA Norte, Processo 00124/04, de 16/12/2004).

O A. para regressar ao serviço está dependente da existência de uma vaga, seja uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem (cf. artigo 82º, nº 1, do DL nº 100/99, de 31/03).

Continuando o A. sem ser admitido ao serviço em 1 de janeiro de 2009, data da entrada em vigor da Lei nº 12-A/2008, de 27/02, e da Lei nº 59/2008, de 11/09, a carreira em que se encontrava integrado (alínea O) do probatório) não consta do elenco do artigo 10º da Lei nº 12-A/2008, de 27/02, deixando, por isso, de lhe ser aplicável a legislação relativa aos nomeados.

O próprio A. admite (artigo 26º da petição inicial) que passou a integrar a carreira de assistente técnico, nos termos do artigo 97º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

Por força do regime estatuído no artigo 88º, nº 4, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, «4 - Os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei.», tal significa que «…a transição dos trabalhadores titulares de relações jurídicas de emprego por tempo indeterminado (nomeação e contrato de trabalho por tempo indeterminado) dependerá da natureza das funções que se vinham exercendo…» (Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública, Comentário à Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, 2ª edição, Coimbra editora, página 242), isto é, necessariamente passou a ser aplicável ao A. a legislação referente aos contratados e não a legislação referente aos nomeados, apesar do estabelecido no regime transitório previsto no DL 233/2005.

A Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, era aplicável à situação do A. (cf. artigo 2º), porque «…abrange igualmente os funcionários e agentes que se encontrassem no momento da entrada em vigor da lei ao serviço de pessoas colectivas não incluídas no âmbito objectivo de aplicação da lei, como sucede com os funcionários e agentes em serviço nas entidades públicas empresariais…» (Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública, Comentário à Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, 2ª edição, Coimbra editora, página 13).

Com a entrada em vigor do DL nº 30/2011, de 2/03, continuou a ser aplicável (cf. artigo 5º) o regime de recursos humanos previsto no capítulo IV do DL nº 233/2005, de 29/12, com as necessárias adaptações.

Além do exposto, continua o A. a poder optar pelo regime do contrato de trabalho, nos termos do artigo 15º, nº 4 e artigo 16º, ambos do Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de dezembro, por força do estabelecido no artigo 5º do Decreto-Lei nº 30/2011, de 2/03, mas, agora, não prejudicando «..a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da Administração, designadamente as constantes da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações.» (vide Ac. do TCA Norte de 25/11/2011, Processo 01135/08).

Foi decidido recentemente pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, no Processo 01608/12.7BEPRT, em 20/11/2014, cujo trecho do douto Acórdão passo a transcrever, com vénia ao seu Relator, que «…O recorrido, que foi nomeado definitivamente Arquitecto de 1ª classe do quadro de pessoal da Câmara Municipal de VC, em 3 de Outubro de 2005, solicitou licença sem vencimento de longa duração, ao abrigo do disposto no artigo 78º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março. A licença foi-lhe concedida por despacho de 11 de Dezembro de 2008, produzindo efeitos a 1 de Janeiro de 2009.

De acordo com o artigo 80 º do referido Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, a concessão da licença determinou a abertura de vaga e a suspensão do vínculo que o recorrido tinha com a Administração.

Entretanto foram publicadas, e entraram em vigor, a Lei n.º 12-A/2008, de 17 de Fevereiro, que veio a regular de forma inovadora os regimes de vinculação, de carreiras e de remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas, e a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas. Estes diplomas entraram em vigor no dia 1 de Janeiro de 2009, data em que o recorrido entrou em licença sem vencimento de longa duração.

Em 31 de Janeiro de 2012 o recorrido requereu a sua integração no quadro técnico do Município de VC.

Com este pedido, e a partir do momento em que o mesmo pode ser satisfeito, ou seja, a partir do momento em que o recorrido pode retomar o exercício das suas funções, deixa o seu vínculo de estar suspenso e aplica-se o disposto no novo regime de vinculação, de carreiras e de remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas, nomeadamente o referido artigo 88º, n.º 4, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (com a redacção dada pelo n.º 1 do artigo 37º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro).

Refere este artigo que: “ os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público, e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam, sem outras formalidades, para aa modalidade, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei”.

Ou seja, a relação jurídica de emprego público em que o recorrido fica integrado é a de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, uma vez que não integra nenhum das situações previstas no artigo 10º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Ora, aos contratados em regime de contrato de trabalho em funções públicas, o caso do recorrido, passa a ser aplicável o regime constante da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, nos termos do seu artigo 1º e artigo 81º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Ou seja, a partir do momento em que o recorrido solicita a sua entrada ao serviço da recorrente, é-lhe aplicado o novo regime de contrato de trabalho em funções públicas, que nos seus artigos 234º e 235º regula a concessão e efeitos das licenças, incluindo as licenças de longa duração. A concessão destas licenças, agora com um âmbito de aplicação mais restrito, vem consagrada no artigo 234º, n.º 2.

Assim, neste aspecto, tem razão a recorrente, pelo que à situação do recorrido será aplicado o disposto na Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro e não o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março. Na verdade, apesar de este diploma não ter sido expressamente revogado, o seu âmbito de aplicação é agora quase restrito aos trabalhadores nomeados como aliás, veio a ser esclarecido pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 26º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro. Aliás, nem podia ser de outra forma. Se a carreira em que se encontra integrado não consta do elenco do artigo 10º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, não se lhe pode aplicar a legislação referente aos nomeados. Na verdade, se aos seus colegas de trabalho, e que não solicitaram licença sem vencimento de longa duração, passou a ser aplicável a legislação referente aos contratados, não podia ao recorrente ser aplicada, só porque se encontrava em licença sem vencimento, outra legislação.

No entanto, apesar de se aplicar a nova legislação à situação do recorrido, temos de analisar de que forma se pode enquadrar o seu pedido.

Refere o n.º 5 do artigo 235º do RCTFP que: “ nas restantes licenças, o trabalhador que pretenda regressar ao serviço e cujo posto de trabalho se encontre ocupado, deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho não ocupado, podendo candidatar-se a procedimento concursal para outro órgão ou serviço para o qual reúna os requisitos exigidos”. Ou seja, a solução para o pessoal contratado é em todo idêntica ao disposto no artigo 82º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, quando se refere que ao trabalhador que requeira o seu regresso ao serviço, após licença sem vencimento de longa duração, cabe-lhe ocupar uma vaga existente ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem.

Agora, no novo diploma refere-se que o trabalhador deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho, se o seu posto de trabalho estiver ocupado. Deixou de se fazer referência a quadros de pessoal, uma vez que os trabalhadores passaram a estar integrados nos diversos serviços através de mapas de pessoal. Mas esta diferença não acarreta, na prática, alterações quanto à situação do recorrido, uma vez que vir a ocupar vaga no quadro ou no mapa de pessoal é, para estes efeitos, sensivelmente o mesmo.

Ora, da matéria de facto dada como provada, verifica-se que, consultada a Divisão de Recursos Humanos da recorrente, a mesma informa que ocorre a existência de vaga de Técnico Superior com formação em Arquitectura no mapa de pessoal do Município de VC. Assim sendo, tendo o recorrido solicitado o seu regresso ao serviço, estando em licença sem vencimento de longa duração e ocorrendo vaga no mapa de pessoal, nada obsta ao deferimento do seu requerimento, pelo que tem de proceder o seu pedido.

Vem a recorrente sustentar, no acto impugnado, que: "De acordo com o disposto no artigo 235º do regime Jurídico do Contrato de Trabalho de Funções Públicas aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, nas licenças sem vencimento de duração superior a um ano, de longa duração, ao trabalhador não assiste o direito de reingresso e ocupação de um posto de trabalho no órgão ou serviço, ainda que se verifique a existência de vaga no mapa de pessoal, ficando ainda dependente da necessidade do órgão ou serviço na actividade e funções a desempenhar pelo trabalhador que a pretenda fazer …considerando a actual conjuntura que conduziu a uma significativa redução de Actividade Municipal em áreas e funções inerentes à sua formação e experiência, reconhece-se não ser necessário a este Município o exercício das suas fungões pelo que se indefere o seu pedido de reintegração ao serviço do Município de VC". Ora, não se vê como pode a recorrente ancorar esta posição com o disposto no n.º 5 do artigo 235º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro. Lendo e relendo o referido n.º 5 não nos restam dúvida que não há qualquer suporte legal para esta tomada de posição do recorrente que, aliás, não se compreende. A reintegração do recorrido depende do seu pedido e da previsão no mapa de pessoal de um posto de trabalho, se o seu se encontrar ocupado, mas não se encontra dependente da necessidade que o órgão ou serviço tenha nas actividade e funções a desempenhar. Nada na lei permite chegar a esta conclusão.».

Na situação concreta do A., a partir do momento em que possa retomar o exercício das suas funções, constando no mapa de pessoal um posto de trabalho, não ocupado, da sua carreira, o seu vínculo deixa de estar suspenso e aplica-se-lhe o disposto no artigo 88º, nº 4, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro (não revogado pela Lei nº 35/2014, de 20/06, conforme artigo 42º, nº 1, alínea c)).

Assim sendo, desde que conste do mapa de pessoal do R. um posto de trabalho não ocupado da carreira de assistente técnico, tem o A. direito de ingressar no serviço.

Ficou provado que o R. pretendia admitir assistentes técnicos em 2010 (alínea L) do probatório) e que autorizou o regresso de um trabalhador no ano de 2009, que exerceu a opção definitiva pelo regime do contrato individual de trabalho como assistente técnico (alínea J) do probatório), no entanto, não resulta do probatório que atualmente o R. tenha disponível uma vaga de Assistente Técnico para ser ocupada pelo A..

Deve, pois, o A. obter essa informação junto do departamento de recursos humanos do R. para que o seu regresso ao serviço se concretize, lançando mão, se necessário, do processo urgente previsto no artigo 104º e seguintes do CPTA.

Na esteira do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Administrativo, no Processo 0854/03, de 11/05/2004, «… Quer isto dizer, que o regresso ao serviço não é um efeito que resulte ope legis do mero requerimento do ausente do serviço em licença de longa duração. Assim, o despacho que autorizou o regresso não é um acto que se limite a reconhecer um direito pré-existente. Isto é, não pertence à categoria dos actos declarativos que, por natureza, em princípio, têm eficácia retroactiva (cf., a propósito, Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", II, pp. 270/271).

Pelo contrário, tem efeito constitutivo da nova situação do funcionário e está sujeito à regra geral de eficácia meramente prospectiva, "salvo nos casos em que a lei ou o próprio acto lhe atribuam eficácia retroactiva", nos termos previstos no art. 127º nº 1 do CPA….

Nos termos da lei, a concessão de licença sem vencimento de longa duração determina a suspensão do vínculo com a Administração e implica a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência (cf. arts. 80º, nºs 1 e 2 do DL 497/88 de 30.12 e 80º, nºs 1 e 2 do DL nº 100/99, de 31.3). Portanto, uma vez que não há norma que prescreva o contrário, os vencimentos e a contagem do tempo de serviço, só são retomados na data em que cessou a situação de licença sem vencimento de longa duração, isto é, a partir do dia do regresso ao serviço. É que os direitos dos funcionários, na relação jurídica de emprego público, têm natureza estatutária e salvo nos casos especialmente autorizados por lei, o que os subjectiva, maxime aos vencimentos, é o exercício efectivo das funções (vide, neste sentido, Marcelo Caetano, in "Manual de Direito Administrativo", II, 9ª ed., p. 738)….» (vide também Ac. do TCA Sul Processo 10374/01, de 31/10/2002).

Perante todo o exposto, importa concluir que:

- Quanto ao peticionado em a), o Tribunal apenas pode reconhecer que o A. mantém o seu vínculo à função pública no serviço do R..

- Quanto ao peticionado em b) e c), o Tribunal apenas pode reconhecer que o A. tem direito a ingressar no serviço, a partir do momento em que conste no mapa de pessoal um posto de trabalho, não ocupado, da sua carreira.

- Quanto aos vencimentos e à contagem do tempo de serviço, só são retomados no dia do regresso ao serviço e não antes, só podem ocorrer com o reinício da prestação efetiva de trabalho pelo A., pelo que o peticionado pelo A. em d) e e) não pode proceder, indo o R. ser absolvido de tais pedidos. (…)”.

Vejamos então a matéria em causa em ordem a responder às questões dirimendas.

No âmbito da reestruturação do Serviço Nacional de Saúde a que assistimos no dealbar do século XXI, e na sequência da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro, que, entre o mais, veio estabelecer que os hospitais públicos passariam a poder revestir a natureza de sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos ou de estabelecimentos públicos, dotados de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial e natureza empresarial, veio o Decreto-Lei nº 287/2002, de 10 de Dezembro, transformar o Hospital de São T... – Viseu em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, com a designação de Hospital de São T..., S.A., sucedendo àquele em todos os direitos e obrigações (artigos 1º e 3º).

Os trabalhadores do Hospital ficaram sujeitos às normas do contrato individual de trabalho (artigo 14º), sem prejuízo do pessoal com relação jurídica de emprego público que, assim, transitou para a nova entidades com garantia da manutenção integral do seu estatuto jurídico (artigo 15º, nº 1) e sem prejuízo de opção pelo regime do contrato individual de trabalho (nº 2), sendo que os funcionários que não optassem pela aplicação do regime do contrato individual de trabalho manter-se-iam integrados em lugares do quadro de pessoal existente à data da entrada em vigor daquele diploma legal (em 11-12-2002), vigorando o referido quadro exclusivamente para esse efeito, incluindo a promoção e progressão nas carreiras, através de concursos limitados aos funcionários do hospital (nº 4).

O Decreto-Lei nº 93/2005, de 7 de Junho, pelo seu lado, transformou, com efeitos a partir da entrada em vigor dos novos estatutos, várias sociedades anónimas em entidades públicas empresariais (E.P.E.), entre elas o Hospital de São T..., S.A. (artigos 1º, 2º e lista publicada em anexo).

As novas entidades públicas empresariais constantes da referida lista anexa conservaram a universalidade dos direitos e obrigações, legais e contratuais, que integravam a sua esfera jurídica no momento da transformação (artigo 4º, nº 1).

O pessoal em exercício de funções nas sociedades anónimas transformadas em entidades públicas empresariais mantém o respectivo estatuto jurídico (artigo 4º, nº 2).

Essa transformação veio a ser concretizada pelo Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro.

Assim, os trabalhadores dos hospitais E.P.E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho (artigo 14º, nº 1).

Já o pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor desse decreto-lei, estivesse provido em lugares dos quadros das unidades de saúde em causa, entre as quais o Hospital Réu (artigos 15º, nº1, e 1º), transitaram para os hospitais E.P.E., sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei nº 193/2002, de 25 de Setembro, ou seja, sem prejuízo do regime de colocação e afectação dos funcionários e agentes integrados em serviços e organismos objecto de extinção, fusão ou reestruturação.

O nº 2 do artigo 15º refere ainda, decisivamente: Mantém-se com carácter residual os quadros de pessoal das unidades de saúde referidas no número anterior, exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários, sendo os respectivos lugares a extinguir quando vagarem, da base para o topo.

Sendo certo que, como permite o nº 4, o pessoal a que se refere o presente artigo pode optar a todo o tempo pelo regime do contrato de trabalho nos termos dos artigos seguintes.

Estes são aspectos jurídicos fundamentais para a compreensão da matéria em causa.

Vejamos agora outro fundamental plano, o da licença sem vencimento de longa duração e efeitos jurídicos que dela decorrem na concreta situação dos autos e nos planos em apreciação.

A concessão da licença determina abertura de vaga e a suspensão do vínculo com a Administração (artigo 80º, nº 1, do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março).

No entanto — note-se —, só subsiste aberta essa vaga se o respectivo lugar se mantiver. Ora, no presente caso, a lei — nº 2 do artigo 15º do pelo Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro — havia determinado a manutenção dos quadros de pessoal das unidades de saúde, entre as quais o Réu e ora Recorrido, apenas com carácter residual e exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários, sendo os respectivos lugares a extinguir quando vagarem, da base para o topo.

O que se compreende, pois ficando os trabalhadores destas entidades sujeitos ao regime do contrato de trabalho, os quadros de funcionários, mantendo-se residualmente apenas e exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários, tendem, assim, para a natural extinção.

Compreende-se igualmente que a extinção seja da base para o topo, pois não se extinguem os lugares de um quadro — cuja manutenção é considerada exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários — que encerrem a utilidade de permitir, precisamente, o acesso de funcionários na carreira.

Originariamente, o Recorrente detinha a categoria de assistente administrativo principal da carreira de assistente administrativo (cfr. artigo 8º do Decreto-Lei nº 404-A/98, de 18 de Dezembro) e, posteriormente, a partir de 01 de Janeiro de 2009 (cfr. artigos 118º da Lei nº 12-A/2008 e 23º da Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro, e 12º do Decreto-Lei nº 121/2008, de 11 de Julho), de assistente técnico da carreira geral de assistente técnico, por força do regime introduzido pela Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, (cfr. v.g. artigo 97º, nº 1), e pelo Decreto-Lei nº 121/2008, de 11 de Julho (cfr. v.g. artigo 4º e mapa III anexo).

Entre 11-11-2008, data do requerimento de regresso apresentado pelo Recorrente e o dia 01-01-2009, data da entrada em vigor (como referido no parágrafo anterior) do regime atinente (nesta parte) à reestruturação das carreiras, nenhuma vaga se perfila no referido quadro, pois, para além do acima exposto quanto à extinção de lugares do quadro de pessoal (manter-se-iam apenas lugares para fins de acesso na carreira), as vagas que Recorrente apontou — aqui consideradas apenas na sua dimensão temporal (no mais, adiante veremos) — reportam-se a Julho de 2009 e ao ano de 2010.

No mais, em face do disposto no artigo 49º e mapa anexo da Lei nº 12-A/2008, a carreira de assistente técnico passou a desenvolver-se pelas categorias de assistente técnico e coordenador técnico, donde, tendo o Recorrente a categoria de assistente técnico, o lugar que ocupava, na sua vacatura, não servia já o propósito de manutenção para fins exclusivamente de acesso dos funcionários e, como tal, vagando o lugar por via da licença sem vencimento, extingue-se o mesmo por força da lei. E sem lugar do quadro não é possível abertura de correspondente vaga, especialmente nesse quadro de pessoal que tem, como vimos e reitera-se, carácter residual e que é mantido exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários.

Donde, por extinção do lugar, nas actuais circunstâncias e na vigência do actual regime jurídico ao caso aplicável, não se vislumbra a possibilidade de regresso àquele quadro de pessoal nas circunstâncias do Recorrente, pois eventuais vagas que nesse quadro pudessem existir, no âmbito do regime jurídico citado, sempre estariam destinadas exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários, não sendo esse o caso ou situação do Recorrente.

No entanto, circunstâncias outras, nomeadamente, mudança de regime jurídico, podem vir a determinar a ocorrência de vaga naquele quadro de pessoal susceptível de ser ocupada pelo Recorrente. A sentença recorrida, ao concluir que “desde que conste do mapa de pessoal do R. um posto de trabalho não ocupado da carreira de assistente técnico, tem o A. direito de ingressar no serviço”, disso dá conta.

Podem surgir nos serviços do Réu — como surgiram — necessidades de pessoal da carreira de assistentes técnicos. No entanto, note-se — e tal como ficou dito na decisão recorrida e o Recorrente transcreve na sua alegação de recurso — que “…ficou provado que o R. pretendia admitir assistentes técnicos em 2010 (alínea L) do probatório) e que autorizou o regresso de um trabalhador no ano de 2009, que exerceu a opção definitiva pelo regime do contrato individual de trabalho como assistente técnico (alínea j) do probatório)...”.

Ora, em ambos os casos a situação é completamente diferenciada nos seus pressupostos daquela que permitiria ao Recorrente regressar ao quadro de pessoal.

Não se confundam e antes distingam-se as situações: Os hospitais E.P.E. (como outras entidades) mantêm um residual quadro de pessoal, de tendencial extinção, pois é mantido exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários; No entanto, certo é que a lei determina — e esta é a regra — que os trabalhadores dos hospitais E.P.E. estejam, como estão, sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho.

E também não se ignore que, como vimos, os funcionários podem optar a todo o tempo pelo regime do contrato de trabalho nos termos da lei.

Na verdade, relativamente ao trabalhador AJCAB, Auxiliar de Acção Médica, que não assistente administrativo como era o caso do Recorrente, veio a ser autorizada, em Julho de 2009, a sua opção definitiva pelo regime do contrato individual de trabalho como assistente técnico, ou seja, e mais uma vez, já não para o residual quadro de pessoal, mas sim em regime de contrato. Outrossim, o concurso de 2010 foi aberto para a admissão de assistentes técnicos em regime de contrato (que não nomeação).

Finalmente, o Recorrente alega que o Réu tinha a obrigação de rever o mapa de pessoal e de prover uma vaga destinada a permitir que o Recorrente exerça o seu direito ao trabalho, invocando o disposto no nº 3 do artigo 5º da Lei nº 12-A/2008, que se reporta aos mapas de pessoal e reza assim: Os mapas de pessoal são aprovados, mantidos ou alterados pela entidade competente para a aprovação da proposta de orçamento e tornados públicos por afixação no órgão ou serviço e inserção em página electrónica, assim devendo permanecer.

No entanto, as alterações são introduzidas aos mapas de pessoal no enquadramento e condicionalismos vertidos no regime legal aplicável, não podendo ser olvidadas as normas sobejamente supra citadas quanto ao carácter residual do quadro de pessoal funcionário, o qual é mantido exclusivamente para efeitos de acesso dos funcionários.

Improcedem totalmente cada um dos fundamentos do recurso.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente, por lhes ter dado causa (artigo 527º do CPC).

Notifique e D.N..

Porto, 23 de Setembro de 2016
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Joaquim Cruzeiro
________________________________
(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.