| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RATC veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença de 14.03.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada contra o Instituto Politécnico do Porto para suspensão da eficácia da decisão disciplinar que lhe aplicou a sanção de 60 dias de suspensão com perda de remuneração.
Invocou para tanto, em síntese, que: não foi proferida decisão sobre a prova testemunhal requerida que acabou por não ser produzida; a sentença é nula por omissão de pronúncia relativamente à matéria de facto; houve erro no julgamento da matéria de facto quer quanto ao pressuposto do periculum in mora quer quanto ao bonus fumus iuris; a sentença também errou no enquadramento jurídico ao considerar não verificados estes requisitos; quanto ao bonus fumus iuris, ao contrário do decidido, verificou-se irregular notificação do Mandatário do Arguido; a falta do Mandatário do Arguido à inquirição de testemunhas determinou a nulidade do processo disciplinar; o não reagendamento da inquirição da testemunha é também causa de nulidade do processo disciplinar quer em si mesma quer pela falta de pronúncia sobre esta questão; a sanção disciplinar é ainda inválida, sustenta, por caducidade do processo disciplinar e da própria sanção; verificou-se preterição do direito de defesa relativamente a alguns factos - que não constam da acusação mas serviram de fundamento para a decisão punitiva; a decisão punitiva funda-se em termos vagos e conclusivos; verificou-se falta de audiência prévia; verificou-se a violação de princípios que devem pautar a acção da Administração; a sanção deveria ter sido suspensa na sua execução; em suma, ao contrário do decidido, verificam-se todos os requisitos para a suspensão da eficácia do acto punitivo; o Tribunal a quo deveria ter, ao contrário do sucedido, atendido ao pedido de antecipação da condenação à prática do acto devido.
Aproveitou as alegações para requerer a junção de um documento que apenas “foi obtido após proferida a decisão sub judice”.
O Instituto Politécnico do Porto contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido também de ser negado provimento ao recurso.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
I. Em primeiro lugar, cotejada a sentença recorrida verifica-se que a mesma limita-se, com todo o respeito, a realizar uma enunciação descritiva nos factos provados, abstendo-se de realizar um juízo crítico de provado ou não provado, limitando-se a enunciar (cfr. facto G)) que foi elaborado um relatório final e que concluiu nos termos do relatório junto aos autos que foi impugnado no requerimento inicial, pelo que por total omissão na apreciação da matéria de facto, designadamente a manifesta insuficiência da matéria de facto, não poderia Tribunal a quo sequer pronunciar-se nos termos em que o fez já que cotejada a leitura da sentença desconhece-se se o Recorrente praticou os factos pelos quais se encontra acusado, pelo que a sentença proferida padece da nulidade a que alude o artigo 615.º, n.º 1, b) do Código de Processo Civil (normativo violado aplicável por força do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), tal-qualmente dúvidas não existem que nos encontramos perante uma omissão de pronúncia quanto à apreciação dos factos provados e não provados que o Tribunal recorrido não realizou, o que, também, constitui nulidade e norma violada nos termos do artigo 615.º n.º 1 d) do Código de Processo Civil.
II. Em segundo lugar, no recurso sub judice requereu-se, sob artigos 27.º a 49.º que aqui se considera integralmente reproduzido a junção de um documento, datado de 22.03.2017, que apenas pelo Recorrente foi obtido após proferida a decisão sub judice (datada de 14.03.2017) – documento subscrito pelo Dr. AB, médico fisiatra de Medicina no Trabalho que refere que o Recorrente é “portador de epicondilite, confirmada como D. profissional (cod 45.02) desde 0/06/2011. Reavaliado em Junta Médica na C.G.A em 17/12/2014 que confirmou a lesão e agravamento da mesma; apresenta I. P. de 0,045. O trabalhador está limitado para esforços físicos com sobrecarga do m. superior dto, nomeadamente na condução automóvel (agravada se não tiver caixa automática e/ou direcção assistida) em trajectos mais distantes, com mais tráfego ou pisos que impliquem maior trepidação; no caso de dor referida ao epicôndilo dto e face a eventual claudicação do m. superior dto e risco acrescido de acidente e de agravamento da lesão, recomendo interrupção da condução automóvel”.
III. Invocou o Recorrente no seu requerimento inicial (e na acção principal intentada) que a instrução que lhe foi dada pela Recorrida para o exercício da condução consubstancia a prática de um acto ilícito, portanto, nulo, porque violadora da sua condição física e doença profissional, tendo sido juntos documentos que, apesar de enunciaram, na generalidade, problemas físicos do Recorrente, melhor enunciados na formulação genérica da Caixa Geral de Aposentações que refere que ao trabalhador “devem ser-lhe atribuídos trabalhos moderados, não devendo efectuar movimentos repetitivos com o membro superior direito (pág. 89 do processo administrativo)” importando ser escalpelizada para as situações concretas do dia-a-dia da prestação laboral.
IV. O documento ora junto, obtido após proferida a sentença, escalpeliza os problemas físicos do Recorrente de forma totalmente distinta e mais profunda daqueles que constam no acervo documental juntos aos autos, quer no processo administrativo, quer, nos autos sub judice, desde logo porque refere que a trepidação do piso, o tráfego ou o tempo de condução afectam negativamente a condição física do Recorrente, não sendo aconselhado estar exposto ao risco de condução.
V. Constata-se que o Recorrente não juntou tal documento previamente a ser proferida a sentença porque não o tinha em sua posse e porque contava com o depoimento do autor deste documento, arrolado como testemunha no requerimento inicial, pelo que, alicerçando-se os autos sub judice na apreciação da (i) licitude da recusa do acto de conduzir por parte do Recorrente, constata-se que este documento assume carácter fulcral na apreciação dos fundamentos para recusa do Recorrente, pelo que deverá o mesmo ser admitido com a presente alegação, nos termos conjugados dos artigos 651.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) e artigos 425.º e 423.º do Código de Processo Civil, conforme melhor se explanou sob artigos 41.º a 50.º das alegações, que aqui se consideram totalmente reproduzidas, pelo que nos termos do artigo 651.º, 425.º e 423.º do Código de Processo Civil, deverá ser admitida a junção do documento ora junto, sendo que sem prescindir, sempre se dirá que o documento ora junto poderá, também, ser considerado um parecer técnico cuja admissibilidade da sua junção resulta do artigo 651.º do Código Processo Civil.
VI. Em terceiro lugar, a decisão recorrida encontra-se enfermada por falta de inquirição das quatro testemunhas indicadas pelo Recorrente no seu requerimento inicial (MCBL, Dr. AB, Dr. PA e Dra. EV), que iriam prestar depoimento relativamente aos factos que se consideram controvertidos, tendo presente a posição das partes nos seus articulados – factos sobre os quais importava existir julgamento.
VII. Tendo presente os artigos 90.º n.º 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (da parte geral, mas aplicável aos procedimentos cautelares) e 118.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, resulta que o Tribunal pode não realizar produção de prova desde que considere desnecessária, pressupondo que exista despacho fundamentado nesse sentido, o que não sucedeu (nem sequer despacho existiu!) sendo certo que a produção dessa prova testemunhal reportava-se essencial para a apreciação dos factos sub judice, desde logo porque 4 das 3 testemunhas são médicos que sobre os factos controvertidos (relacionados com a capacidade física do Recorrente para cumprir as ordens/instruções dadas) iriam pronunciar-se.
VIII. Tal como a testemunha MCBL sobre os factos sub judice iria pronunciar-se, designadamente, sobre os factos atinentes ao periculum in mora, pelo que nos termos do artigo 118.º n.ºs 1 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, teria o Tribunal recorrido que ter produzido prova testemunhal para efeitos dos elementos de facto invocados que dariam respaldo ao elemento do periculum in mora, na impossibilidade de produção de prova pericial em sede cautelar.
IX. Ao não ter procedido à realização de produção de prova, in casu, da prova testemunhal, o Tribunal recorrido violou o consignado em artigo 118.º n.º 1 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que constitui uma nulidade nos termos do artigo 195.º do Código de Processo Civil (ex vi, artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), por omissão de acto obrigatório, o que expressamente se argúi para os devidos e legais efeitos, devendo, por via disso, ser a decisão revogada e, em conformidade, realizada a produção de prova e inquirição das testemunhas arroladas - por isso, ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido violou, entre outras, as disposições dos artigos 23.º n.º 3 da Lei 503/99, de 20.11,artigo 218.º do Código Civil, artigo 102.º n.º 1, 104.º e 118.º do Código de Procedimento Administrativo, artigo 118 º n.º 1 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo e artigos 195.º do Código de Processo Civil (ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativo).
X. Em quarto lugar, o Recorrente não se conforma com decisão da matéria de facto, não só a considerada provada face à insuficiência já invocada, mas, também no que diz respeito ao periculum in mora entendeu o Tribunal considerar não provado que “que o Requerente deixe de ter fonte de rendimento, por total ausência de prova sobre o assunto. Para além disso, o Requerente nunca refere se detém ou não depósitos bancários, poupanças ou eventualmente rendimentos de outro tipo, como de rendas ou outros, que lhe permitam fazer face às despesas necessárias durante dois meses. Para além disso, não se sabem as despesas mensais tidas pelo Requerente. Desta forma, não se pode dar como provado que o Requerente não disponha de meios para satisfazer as necessidades básicas no período de 60 dias”.
XI. Este entendimento, relativo à apreciação do requisito do periculum in mora, conforme se referiu nas alegações em artigos 67.º a 114.º, que aqui se consideram integralmente reproduzidas, carece de qualquer fundamento, sendo que este facto não traduz um verdadeiro facto não provado” sendo, summo rigor, matéria conclusiva, designadamente prova negativa (designada de diabolico probatio), já que, pelos vistos, pretendia o Tribunal a quo que o Recorrente fizesse a prova (negativa) de que não possuía depósitos bancários, rendas, outros rendimentos, etc.
XII. A aferição do requisito do periculum in mora teria que ser aferido através de prova positiva e não de prova negativa, sendo prova positiva, desde logo, o facto do salário mensal do Recorrente ser de aproximadamente €650,00 (seiscentos e cinquenta euros), conforme resulta de documento 7 do requerimento inicial (cfr. Facto provado K)), reiterando-se aqui o invocado pelo Recorrente nos arts. 284.º a 306.º do requerimento inicial, cujo conteúdo se considera reproduzido para os devidos e legais efeitos, isto é, é trabalhador Recorrente suporta as despesas com a prestação alimentícia do seu filho menor NMPC no valor mensal de €80,00, bem como demais despesas de alimentação, vestuário, luz, telefone, transportes, etc. – cfr. documento 8 do requerimento inicial (cfr. facto provado J))
XIII. A prova dos rendimentos do Recorrente para efeitos de apreciação da sua insuficiência económica e da circunstância de viver única e exclusivamente do salário que lhe é pago pelo Recorrido consta nos autos da acção principal intentada, conforme requerimento cuja entrada nos autos ocorreu de 06.03.2017 -tal requerimento está instruído com documentos 5 e 6, isto é, com a nota de liquidação de IRS e Modelo 3 de IRS relativamente ao ano de 2015 (já que o IRS do ano de 2016 ainda não foi apresentado).
XIV. Cotejados tais documentos verifica-se que o Recorrente auferiu, no ano de 2015, o rendimento global de €4.397,44, sendo o rendimento colectável de €241,54 (cfr. documentos 5 e 6 do Requerimento de 06.03.2017), sendo que esta prova teria que ser atendida pelo Tribunal a quo, pois esta prova constava dos autos principais que estão apensados à acção cautelar, não sendo de olvidar outros elementos que deveriam ser considerados para o periculum in mora, tal como o juízo negativo que da prestação profissional do Recorrente farão terceiros que tomarem conhecimento de tal situação, assumem a natureza de prejuízos irreparáveis - a jurisprudência é, portanto, unânime quanto à relevância que a privação da remuneração mensal assume, quando determina uma drástica diminuição do nível de vida da pessoa afectada.
XV. O decretamento da presente providência revelava-se (e revela-se) como único meio de evitar graves prejuízos pessoais para o Recorrente (cfr. artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa), designadamente, ao nível da sua imagem profissional e ao sustento seu e do seu filho que dele depende, pelo que deveria o Tribunal recorrido ter considerar demonstrado o periculum in mora, exigido nos termos do artigo 120.º n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
XVI. Acresce que para o Recorrente, trabalhador subordinado, exclusivamente dependente do contrato de trabalho, a não adopção da providência cautelar sub judice acarreta prejuízos impossíveis de reparar, o que traduz um facto notório, pois, com o devido respeito, é realista dizer-se ser conhecida a morosidade na tramitação das acções judiciais no nosso país, ficando o Recorrente coarctado de rendimentos que muita falta (e aos seus) lhe fazem, prejuízos
XVII. O não decretamento da presente providência acarreta sérios prejuízos pessoais e para a imagem profissional do Recorrente, os quais, no caso de procedência da acção, não são reparáveis, no entanto, precavendo a possibilidade do Tribunal assim não entender, invocou o Recorrente no seu requerimento inicial que “ainda assim, e caso se considere de outro modo, tal sempre pode ser comprovado através da prova testemunhal arrolada” (cfr. artigo 293º do requerimento inicial), designadamente da testemunha MCBL visava corroborar os pontos da factualidade invocada pelo Recorrente relativamente à carência económica, no que diz respeito à circunstância do Recorrente sobreviver apenas com os rendimentos que lhe advêm do trabalho por conta e ordem do Recorrido.
XVIII. Pelo que não poderia o Tribunal recorrido dizer que o Recorrente não logrou provar que “não disponha de rendimentos ou de poupanças que lhe permitam fazer face às despesas de que carece no período de 60 dias” uma vez que se o Tribunal recorrido tinha dúvidas (o que apenas se conjectura, pois face à prova documental junta, poderia o Tribunal dar como provada a referida insuficiência económica, desde logo considerando a declaração de IRS junta aos autos principais) então não poderia ter dispensado a produção da prova testemunhal indicada, pois a tal estava obrigado nos termos do artigo 118.º n.ºs 1 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, isto é, estava obrigado a produzir prova testemunhal para efeitos dos elementos de facto invocados que dariam respaldo ao elemento do periculum in mora, pelo que ao não ter procedido à realização de produção de prova, in casu, da prova testemunhal, o Tribunal recorrido violou o consignado em artigo 118.º n.º 1 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que constitui uma nulidade nos termos do artigo 195.º do Código de Processo Civil (ex vi, artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), por omissão de acto obrigatório, o que expressamente se argúi para os devidos e legais efeitos, devendo por via disso no caso de não se proceder à alteração da resposta à matéria de facto, ser a decisão revogada e, em conformidade, realizada a produção de prova e inquirição de testemunhas para efeitos de apreciação dos elementos de facto controvertidos relacionados com a insuficiência económica e o periculum in mora alegado.
XIX. Como bem já referiu o nosso Supremo Tribunal de Justiça, “a falta de prova de um facto significa apenas que ele pode ter tido lugar ou não. Não constitui a prova de que ele não teve lugar” , isto é, não é pelo facto do Recorrente não ter demonstrado nos autos que não tinha depósitos bancários ou rendimentos como rendas, que se pode provar o contrário, conforme defende a sentença recorrida (quando dos factos invocados e demonstrados resulta o contrário!), pelo que, face aos normativos violados pelo Tribunal a quo (artigo 118.º n.º 1 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos bem como violou o artigo 59.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa) deverá ser alterada a sentença em crise para que nela passe a constar a conclusão que, face à prova produzida, o rendimento disponível do Requerente, próximo do valor do salário mínimo nacional, é revelador do grave impacto económico da aplicação da decisão disciplinar suspendenda - caso não se entenda que se trata de mera matéria conclusiva, então a resposta fáctica dada ao único ponto não provado da sentença em crise, considerando-se provado e sendo aditado o seguinte facto à factualidade provada: “Provado que Requerente não tem outra fonte se rendimento que não o seu salário - na média mensal de €650,00 -, que lhe permita fazer face às despesas do seu dia-a-dia; ´
XX. Em quinto lugar, cumpre salientar que o processo disciplinar sub judice encontra-se enfermado dor violação dos direitos de defesa do Recorrente, designadamente, do direito a ser assistido por Advogado, o que, em boa verdade e infelizmente, não foi de estranhar face ao iter procedimental dos autos do processo disciplinar, uma vez que a deliberação suspendenda é o culminar de todo um processo disciplinar pouco ortodoxo e de contornos kafkianos, conforme o melhor invocado em artigos 115.º a 170.º da alegação e que aqui se consideram reproduzidos.
XXI. No que aqui importa salientar, após apresentação do recurso hierárquico perante o Ministério do Ensino Superior e arguição de nulidades, o Instrutor finalmente decidiu proceder ao agendamento da diligência de inquirição de testemunhas (cfr. processo administrativo), contudo, decidiu obstaculizar a presença do Mandatário do Recorrente, realizando, nada mais que um simples proforma, uma vez que a inquirição da testemunha foi realizada sem que fosse assegurada a presença do Mandatário do Recorrente, que solicitou a realização desta diligência de prova.
XXII. Atente-se, que a notificação ao Mandatário do Recorrente desta diligência de prova foi – estranhamente - realizada por correio registado, quando todas as restantes comunicações foram realizadas por correio electrónico (cfr. processo disciplinar), sendo que a prova das notificações ao Mandatário do Recorrente consta dos autos do processo administrativo pelo que é totalmente ininteligível a afirmação pelo Tribunal a quo que o Recorrente não logrou provar como eram realizadas as notificações anteriores…
XXIII. O facto é que a notificação em apreço apenas foi conhecida pelo Mandatário no dia 01 de Junho de 2016, uma vez que se encontrou ausente do escritório em diligências nos dias 27 (sexta-feira), 30 (segunda-feira) e 31 (terça-feira) de Maio de 2016, pelo que, assim que o Mandatário do Recorrente foi informado da realização da diligência de inquirição, em 01 de Junho de 2016, tratou de contactar o Sr. Instrutor no sentido de ser reagendada nova inquirição, de forma a ser assegurada a presença do Mandatário, face à necessidade de respeito do contraditório necessário, requerendo-se a marcação da diligência com 05 dias de antecedência – cfr. documento 4 do requerimento inicial.
XXIV. Não se dignou o Instrutor a responder à interpelação realizada, nem tão-pouco se dignou a repetir o acto de inquirição da testemunha MCBL, a qual nenhum depoimento prestou por não estar presente o Mandatário que a arrolou - nem tão-pouco o Senhor Instrutor se dignou a inquirir a testemunha sobre os factos invocados pelo Recorrente, consubstanciando o impedimento da presença do mandatário do Recorrente, o que se reporta grave e ilícito, atendendo à falta de antecedência com que – propositadamente - foi avisado da data da inquirição.
XXV. Dúvidas não existem que ao trabalhador Recorrente assistia (e assiste) o direito a fazer-se representar por Advogado, praticando os actos que ao trabalhador cabem, sendo que tem este direito a estar presente na diligência de inquirição de testemunhas, representado por advogado para fazer valer os direitos de audiência e de defesa, os quais hão-de ser garantidos por formalidades, o que pressupõe que não sejam criados obstáculos que impeçam, na prática, o exercício dos direitos em causa, o que sucedeu in casu.
XXVI. Tendo presente que a diligência se realizou numa terça-feira (31 de Maio) e a missiva terá chegado no dia 27 (sexta-feira), sem que o Mandatário tenha tido dela conhecimento pois tal sucedeu apenas no dia 01 de Junho de 2016, resulta claro que o prazo fixado se reporta demasiado curto para que pudesse o Mandatário do Recorrente assegurar a sua presença, acto ilícito que consubstancia nulidade insuprível do não reagendamento da inquirição de testemunhas que expressamente se arguiu perante o Tribunal a quo ao abrigo do artigo 203.º n.º 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e que novamente se invoca.
XXVII. Caso não se entenda ser insuprível a nulidade, sempre se argui o mesmo vício ao abrigo do artigo 203.º n.º 2 da mesma lei, tendo presente que sobre o pedido de reagendamento formulado pelo mandatário do Trabalhador o Instrutor não se pronunciou – o que deverá consubstanciar a anulação de todo o processado a partir do acto nulo, sendo nulo tudo quanto posteriormente foi praticado.
XXVIII. Ficou o Recorrente e o seu Mandatário a aguardar pela decisão de reagendamento, ou, então, a aguardar pela decisão de indeferimento para que sobre a mesma pudesse reagir, designadamente, arguindo nulidade – o que não sucedeu, pelo que o momento oportuno para a arguição dessa nulidade por omissão seria no requerimento inicial da providência cautelar, o que foi feito.
XXIX. Ao contrário do que refere o Instrutor no auto de inquirição da testemunha MCBL, o Recorrente não estava obrigado a indicar a matéria da defesa a que testemunha deveria responder, conforme artigo 216.º n.º 6 e 218.º n.º 2 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, pese embora seja da praxis indicar-se, a matéria à qual as testemunhas respondem pela circunstância de não poderem ser ouvidas mais de três testemunhas por cada facto (artigo 218.º n.º 2).
XXX. A inquirição da testemunha nos termos requerido pelo Recorrente não se realizou, ao arrepio do artigo 218.º n.º 8, o que consubstancia nulidade que expressamente se argui para os devidos e legais efeitos, sendo de salientar, também, que assim o Instrutor recebeu a defesa do Arguido e o requerimento probatório no qual arrolou a antedita testemunha, o Instrutor não ordenou sequer que fosse indicada a matéria a que a testemunha deveria responder, o que fez propositadamente, de forma a obstaculizar a inquirição da testemunha, pelo que, o não reagendamento da diligência de inquirição de testemunha, constitui nulidade nos termos do artigo 195.º do Código de Processo Civil (ex vi, artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), por omissão de acto obrigatório, o que novamente se argúi para os devidos e legais efeitos, já que o Tribunal a quo em fl. 14 da sentença recorrida entendeu considerar o contrário.
XXXI. Ao julgar como julgou o Tribunal recorrido violou, entre outras, as disposições dos artigos 20.º n.º 2, 208.º, 32.º n.º 10 e 269.º da Constituição da República Portuguesa, o n.º 1 do artigo 54.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, o artigo 195.º do Código de Processo Civil (ex vi, artigo 1.º do), bem como os artigos 202.º, 203.º n.º2, 218.º n.ºs 1, 2 e 7, 203.º n.º 1, 203.º n.º 2 e artigo 216.º n.º 6 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
XXXII. Em sexto lugar, ao contrário do referido na sentença recorrida em fls. 15, o direito de aplicar qualquer sanção ao Recorrente encontra-se caducado pelo decurso dos prazos a que aludem os n.ºs 1 e 2 artigo 205.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, prazo que não tem natureza “ordenadora” mas sim prazo de caducidade (cfr. artigos 331.º 1, 333.º do CC), tendo sido violados os artigos 205º e 206º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, uma vez que o procedimento disciplinar sub judice foi mandado instaurar por despacho da Senhora Presidente do Instituto Politécnico do Porto (P. Porto) de 10.12.2015 tendo por base a participação formulada em 04.11.2015 pela Senhora Eng. ARFSML, Chefe de Divisão do Edificado, Ambiente e Segurança – cfr. documento 1 processo administrativo.
XXXIII. Da Decisão em crise e do relatório final do Instrutor enviados ao Trabalhador não consta ter havido despacho da entidade arguente, sob proposta fundamentada do instrutor, que fundamentasse uma excepcional complexidade do processo e por isso prorrogasse o antedito prazo de 45 dias, sendo que entre a data da instauração do procedimento disciplinar de 10.12.2015 e o dia 31 de Maio de 2016, data da conclusão da instrução do processo com a realização da diligência de inquirição de testemunha, decorreram mais de 45 dias, o que per se é consubstanciador de nulidade por violação do artigo 205.º n.º 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, nulidade que expressamente se argui para os devidos e legais efeitos e que importa a imediata anulação do acto administrativo em crise por caducidade do procedimento disciplinar.
XXXIV. Em sétimo lugar, resulta, também, claro que o direito de aplicar qualquer sanção disciplinar ao Recorrente encontra-se, outrossim, caducado face ao consignado em artigos 219.º e 220.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, pois, compulsados os elementos do processo disciplinar que consta de documento 1 do RI, verifica-se que a última diligência de prova, de instrução, foi praticada em 31 de Maio de 2016, verificando-se que o relatório final e a proposta de decisão está datada de 31 de Maio de 2016 (cfr. documento 1 do requerimento inicial), vislumbrando-se, também, que o parecer da Comissão de Assuntos Administrativos e Disciplinares do Conselho Geral do Instituto Politécnico do Porto é datado de 12 de Julho de 2016, indo no sentido de concordar com a proposta do senhor instrutor, e a decisão da Dra. FCL está datada de 13 de Julho de 2016, concordando a Sra. Presidente RG em, também, 13 de Julho de 2016.
XXXV. O Recorrente foi notificado em 05 de Agosto de 2016 da decisão final, pelo que o prazo de 30 dias, a que alude o artigo 220.º n.º 4 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, para proferir decisão, cuja contagem se iniciou no dia seguinte a 31 de Maio de 2016, foi manifestamente ultrapassado o que, nos termos do n.º 6 do mesmo normativo, consubstancia a caducidade do direito de aplicação de sanção disciplinar, o que expressamente se argúi para os devidos e legais efeitos – prazo esse, como se disse, é um prazo de caducidade e não, como novamente refere a sentença recorrida em fls. 15 um prazo de natureza “ordenadora”, pelo que ao julgar como julgou o Tribunal recorrido violou, entre outras, as disposições dos artigos 219.º e 220.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, bem como os artigos 331.º e 333.º do Código Civil.
XXXVI. Em oitavo lugar, tal-qualmente se invocou em artigos 194.º a 217.º desta alegação, que aqui se considera reproduzido, cumpre chamar à colação o consignado em artigos 203.º e 220.º n.º 5 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, pois, cotejados os factos provados do documento 1, fls. 24 e seguintes (com numeração do processo administrativo 282 e seguintes) do requerimento inicial verifica-se que foram considerados provados factos sobre os quais o Recorrente não se pronunciou porquanto não constam da acusação que lhe foi deduzida, mais precisamente os factos sob os pontos 6.º, 10.º, 11.º, 12.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 26.º, 27.º, 28.º, 30.º, 32.º, 35.º, 40.º e 61.º não constam da acusação, e tão-pouco são atinentes a factos que dirimam ou atenuem a sua responsabilidade disciplinar – factos esses, que para além de falsos, são desfavoráveis ao Recorrente, sob os quais pretendia pronunciar-se, como por exemplo quanto ao facto provado 6, questão que nunca foi levantada.
XXXVII. De forma a esclarecer que, efectivamente, o Recorrente tem restrições averbadas na sua carta de condução, atente-se na sua carta de condução, que é do conhecimento da entidade empregadora, conforme documento 5 do requerimento inicial com a referência da limitação 137, o que significa, que ao contrário do que refere o Tribunal a quo o averbamento à carta de condução é facto essencial pois que o título de habilitação legal para o exercício da condução possui uma restrição: restrição essa imposta pela lei em virtude de doença que o Recorrente padece.
XXXVIII. O facto 12.º de documento 1 jamais foi suscitado na acusação, tal como quanto aos factos provados 10.º, 28.º e 26.º se o Recorrente havia ou não conduzido “nesse dia nem nos meses que precederam àquela ordem”, alguma vez foi o Recorrente confrontado com tal facto na acusação? Não…e não se diga (como diz o Tribunal a quo) que em inquirição do Recorrente este pronunciou-se sobre tal questão, porque o exercício de direito de defesa reporta-se à fase posterior a essas declarações, isto é, reporta-se à resposta à acusação.
XXXIX. Atente-se, ainda, que sob o facto provado 17.º, que não consta da acusação (que o Recorrente se negou a conduzir sem invocação de qualquer motivo), é exactamente contrário ao facto provado 9, que refere que o trabalhador-arguido se recusou a cumprir a citada ordem por razões de saúde e incapacidade física…
XL. O mesmo sucede com o facto 19.º, pois em momento algum consta da acusação que o percurso a ser realizado era curto, breve e que existiria uma paragem - o que, atenta a situação física do Recorrente faz toda a diferença, conforme as prescrições médicas invocadas pelo trabalhador com fundamento nos vários pareceres médicos juntos aos autos, bem como no documento que se juntou com esta alegação.
XLI. Os factos sob os pontos 32.º e 35.º foram, só com a decisão final, conhecidos pelo Recorrente, uma vez que os mesmos não constam no libelo acusatório, sendo que quanto ao referido no ponto 61.º, o mesmo é grave, já que foi dado como provado que o Recorrente tinha intenção “pela sua conduta seguida, produzir resultados prejudiciais ao serviço de que depende”, sendo que tal matéria não constava da acusação e sobre a mesma o Recorrente não se pôde defender, impugnando, por ser falta, tal asserção (nem pôde produzir meios de prova atinentes a demonstrar que nenhum resultado prejudicial existiu) e, para além do mais, que resultados prejudiciais são esses? De que valor? Como foram calculados? Não sabemos e dos autos não resultam… quod non est in actis non est in mundo.
XLII. E grave se torna tal artigo 61.º porque foi com base neste facto provado que se constituiu uma agravante para o caso, que alegadamente impede (como se vontade houvesse…) a suspensão da sanção disciplinar, conforme artigos 60.º e seguintes do Relatório Final!
XLIII. Atento os já citados artigos 203.º n.º 1 e 220.º n.º 5 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, a decisão final proferida que sustenta o acto administrativo que aplicou a sanção ao Recorrente encontra-se totalmente enfermada de nulidade uma vez que sobre os factos em apreço o Recorrente não se pôde pronunciar no sentido de os contrariar, motivo pelo qual deverá ser declarada a nulidade da decisão final proferida que o Tribunal à quo não conheceu, o que expressamente se argui para os devidos e legais efeitos, pelo que ao julgar como julgou o Tribunal recorrido violou, entre outras, as disposições dos artigos 203.º n.º 1 e 220.º n.º 5 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
XLIV. Em nono lugar, conforme alegado em 218.º a 234.º da alegação, resulta claro que foi violado o consignado em artigo 213.º n.º 3 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas porquanto analisada a acusação e a decisão final verifica-se que foram considerados provados factos que, ou são conclusivos, ou, não o sendo, impedem o Recorrente de defender-se por não se encontrarem temporal e especialmente balizados, chamando-se à colação o facto provado n.º 11 em que se considera que “o trajecto era curto, breve e com paragem entre ida e regresso”; o mesmo é dito no facto provado n.º 19 - nem o Recorrente, nem o Tribunal a quo, nem este Tribunal ad quem sabem nem podem saber o que é um trajecto curto…porque curto é conclusivo…1 km? 10m? 100 km? (o mesmo é dito no facto provado n.º 19) - o Recorrente e as instâncias não sabem o que é um trajecto breve…porque breve é conclusivo…10 mins? 20 mins? 2h?
XLV. Já no facto n.º 27 é referido que o trajecto era muito curto…sendo que a utilização do advérbio muito que significado tem quando comparado com o trajecto simplesmente curto de facto provado 11.º? Desconhece o Recorrente o comparativo, bem como desconhece que trajecto curto é esse; de igual modo quanto ao facto provado n.º 34, é ininteligível para o Recorrente apreender o significado de “o arguido conduz, por si, e foi visto a conduzir veículo automóvel, designadamente, para as instalações do local de trabalho, bem como uma moto, antes dos factos”. Quando é que o Recorrente conduziu? Quem o viu conduzir? Que momento é o “antes dos factos”? 1 mês antes dos factos? 1 ano antes dos factos? 10 anos antes dos factos? 20 anos antes dos factos? Em que condições é que supostamente conduziu? Sempre seguido? Parando a cada 10 minutos para descansar os membros superiores? Parando a cada 2 minutos?
XLVI. Evidentemente de tal facto provado é totalmente insusceptível de ser contrariado, o que o fez propositadamente a entidade administrativa, para que o Recorrente não se pudesse defender, pelo que a decisão recorrida deveria ter declarado a nulidade da acusação e da decisão disciplinar que dela emana são nos termos do artigo 213.º n.º 3 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, normativo violado pela decisão em crise, o que expressamente se argui para os devidos e legais efeitos, uma vez que a formulação da acusação em termos vagos, genéricos ou abstractos corresponde à falta de audiência do Recorrente, geradora de nulidade insuprível que enferma todo o processado, o que deverá ser declarado.
XLVII. Em décimo lugar, conforme o alegado sob artigos a 235.º a 410.º da alegação que aqui se considera reproduzido, sempre se dirá que a decisão recorrida reporta-se, com todo o respeito, salvo melhor opinião, errada uma vez que a sanção disciplinar aplicada – norteada por intuitos puramente persecutórios - jamais poderia ser aplicada ao Recorrente, face a toda a matéria de facto invocada e documentos juntos aos autos (considerando-se aqui integralmente reproduzido tudo quanto foi alegado na resposta à acusação do Recorrente apresentada em 14.03.2016, bem como a matéria vertida no seu requerimento inicial e acção principal junta aos autos do processo n.º 2658/16.0BEPRT).
XLVIII. No que aqui importa salientar, resulta manifesto que o Recorrente foi contratado pelo Recorrido no ano de 1984, sendo, por isso, funcionário público há 34 anos, tendo sempre prestado as suas funções com zelo, responsabilidade e respeito, quer pelos superiores hierárquicos, quer perante os estudantes do IPP, quer, também, perante o público em geral com quem se relaciona no âmbito da sua relação de trabalho pública.
XLIX. Não corresponde totalmente à verdade o alegado no artigo 2.º das conclusões de Facto Provado G) quanto à circunstância de presentemente o Recorrente desempenhar funções correspondentes à categoria profissional de Assistente Operacional, com funções de condução de veículos, pelo que vai tal matéria impugnada, pois, presentemente o Recorrente tem como funções proceder ao agendamento da cedência de veículos de serviço e elaborar o respectivo processo administrativo, verificar e validar facturas relacionadas com o GFA (Gabinete de Frota Automóvel), designadamente, via verde, parques de estacionamento com via verde e tratar do expediente relacionado com o gabinete GFA.
L. Não tem o Recorrente a obrigação de “conduzir veículos automóveis”, porque se encontra incapacitado para esse efeito uma vez que padece de doença profissional, sendo que é sobre este equívoco que laborou a sentença recorrida, bem como o processo disciplinar, já que o Recorrente recusou-se a conduzir pela circunstância de padecer de uma doença profissional, que foi contraída por causa das suas funções ao serviço do Recorrido IPP (cfr. documento 6 do RI).
LI. A doença do Recorrente (epicondilite) é do conhecimento de todas as chefias do IPP, em especial, de todos os superiores hierárquicos que com o Recorrente se relacionam, sendo de salientar que em 2009 ao trabalhador Recorrente foi diagnosticada uma “tendinopatia crónica secundária a um quadro de apicondilite, não se identificando rupturas tendinosas” (cfr. documento 1 da Resposta à Acusação dos autos do processo administrativo), sendo que nessa senda, em 13 de Junho de 2010, foi o Recorrente presente a uma junta médica da ADSE, que determinou que a situação física do trabalhador se subsumia à alínea d) do artigo 11.º do Decreto Regulamentar n.º 41/90 de 29 de Novembro, isto é, que o trabalhador deveria prestar serviços moderados – cfr. documento n.º 2 da Resposta à Acusação dos autos do processo administrativo.
LII. Foi concretizado pela referida Junta Médica que ao trabalhador “devem ser-lhe atribuídos trabalhos moderados de acordo com relatório médico que é portador” e ao trabalhador Recorrente foi atribuída pela Caixa Geral de Aposentações uma incapacidade permanente parcial de 3%, conforme documento n.º 3 da Resposta à Acusação dos autos do processo administrativo.
LIII. Submetido a nova Junta Médica em Agosto de 2011, comprovou-se, mais uma vez, o quadro clínico do Recorrente, tendo sido exposto pelo colectivo de médicos que ao trabalhador “devem ser-lhe atribuídos trabalhos moderados não devendo efectuar movimentos repetitivos com o membro superior direito” (exactamente o braço que opera a caixa de mudanças do automóvel) (cfr. documento n.º 4 da Resposta à Acusação dos autos do processo administrativo) porquanto o trabalhador Recorrente padecia e padece de “epicondilite crónica do cotovelo direito, já condicionada em junta médica, pelo qual deve evitar gestos repetidos que impliquem mobilidade repetida do cotovelo direito, sem pesos ou condução prolongada de veículos. Outras condicionantes serão de definir por medicina legal” – cfr. documento n.º 5 da Resposta à Acusação dos autos do processo administrativo.
LIV. Atente-se que, em virtude da natureza e consequências da doença que enferma o Recorrente contraída ao serviço da entidade pública empregadora- epicondilite crónica -, o Recorrente foi sujeito a várias juntas médicas, o que levou, por exemplo a que tenha ficado com limitações na sua carta de condução (cfr. documentos 6 e 7 da Resposta à Acusação), o que resulta da sua doença melhor atestada no parecer clínico da Seg. Social que se juntou sob documento 8 da resposta à acusação e que foi notificado ao Recorrido (cfr. documento 9 da resposta à acusação), que aqui se considera reproduzido.
LV. Por tudo o que consta dos autos, resulta claro que o Recorrente havia sido informado por todos os profissionais de saúde, que teria que deixar de conduzir veículos de forma prolongada ou com movimentos repetitivos, ou seja, condução curta mas com caixa manual, mais tendo sido o Recorrente informado que se continuasse a conduzir o seu estado de saúde agravar-se-ia e o tratamento prescrito não iria ter a mesma eficácia, pelo que estava a entidade publica recorrida a dar cumprimento ao consignado em artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de Novembro (a atribuir funções compatíveis com o estado de saúde do Recorrente), o que, até à data não fez, violando tal normativo e a saúde do Recorrente.
LVI. Informada a entidade patronal do problema de saúde que constituía doença profissional, foi dada – de forma persecutória - ordem para que o Recorrente prestasse outras funções que não eram compatíveis com o seu estado de saúde, obrigando-o a movimentos repetitivos ao nível do membro que sofreu a patologia (cfr. documento 10) como seja de telefonista e arquivista, acabando o Recorrido, após várias solicitações do Recorrente, por ser colocado a prestar trabalho no já referido Gabinete de Frota Automóvel, mais uma vez expondo-o ao mesmo risco, já que decidiu que, para além de funções compatíveis com a sua situação clínica, de administrativo, deveria, sempre que tal lhe fosse solicitado, conduzir (cfr. Facto Provado G), o que o Recorrente nunca aceitou por tais funções agravarem o seu estado de saúde (cfr. documento n.º 11 da Resposta à Acusação).
LVII. Este ponto reporta-se absolutamente essencial já que a doença profissional do Recorrente, em virtude da exposição ao risco que continuou a sofrer por determinação da entidade patronal, foi agravada de 3 % para 4,5 % conforme o referido em documento 11 da Resposta à Acusação junto com os autos do processo administrativo, razão pela qual a Caixa Geral de Aposentações não atribuiu ao trabalhador Recorrente qualquer pensão por doença profissional, que havia requerido, explicando que o trabalhador continuava exposto ao risco que originou a doença, isto é, porque continuava ou a conduzir ou a fazer esforços físicos na sua actividade profissional que agravavam o seu estado de saúde (cfr. documento 12 da Resposta à Acusação).
LVIII. É totalmente descabido (e muito grave), dizer-se, como consta na decisão final em Facto Provado G), que acabou por ser confirmada pelo Tribunal a quo, que, pela circunstância do Recorrente ter 4,5 % de incapacidade, significa, que tem 95,5 % de capacidade (cfr. artigo 7.º das conclusões), pois, a fazer fé neste inusitado entendimento (que mais parece argumentação de leigo), segundo a tabela geral das incapacidades (Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro) quem tem uma mão amputada poderá ter um grau de incapacidade entre 55 % a 60 %...logo poderá ainda existir 45 % ou 40 % de capacidade…logo…com 40% de capacidade alguma condução poderá fazer, como conduzir com uma mão e com os joelhos…
LIX. As restrições à actividade física do Recorrente são bastante claras: o Recorrente não deve realizar movimentos repetidos sendo a condução, ainda que de curta duração, um claro exemplo de uma actividade humana com actos de repetição (colocar velocidades, conjugar pedais, sustentar o volante, etc), e mais ainda num “pára, arranca” de condução em cidade, conforme todos os documentos juntos aos autos, bem como o documento que se juntou com esta alegação - por isso é ilegítima (nula) a ordem para conduzir (cfr. artigos 72.º n.º 1 a) e g) e 71.º n.º 1 c), 72.º n.º 2 g) e artigo 23.º, todos da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas).
LX. Não, se pode, por isso, aceitar, com todo o respeito, que as funções do Recorrente envolvam o exercício da condução, sendo grave a alegação vertida na acusação, que foi confirmada pela decisão recorrida pois refere o Tribunal a quo, de forma grave e errada, que o Recorrente é “motorista e se recusa a exercer essa função”, ficando “sem realizar qualquer tarefa nas horas de serviço. Isto só por si é prejudicial, pois que recebe o seu vencimento e não realiza as tarefas que lhe são ordenadas” (fl. 18 da sentença) e que, até as juntas médicas da CGA referenciam que o Recorrente “é motorista profissional” (vide participação obrigatória de doença profissional da Segurança Social a fls. 12 do PA).
LXI.O Tribunal a quo vai bem mais longe que a entidade pública empregadora, pois esta, não tem sequer o topete de dizer que o Recorrente é hoje motorista, conforme se alcança do relatório final, em artigos 2.º e 3.º, em que é referido que o Recorrente é apenas assistente operacional no Gabinete Frota Automóvel do Recorrido, e que, quando solicitado, em ocasiões mais excepcionais, poderá ter que conduzir.
LXII. Por isso, a decisão recorrida é absolutamente grave e susceptível de crítica já que pugna, claramente, que as funções a serem atribuídas ao Recorrente são aqueles que o afectam fisicamente e que causaram a sua doença profissional, sendo que, para além disso, é verdade (e la palaciano) o referido na sentença pois que evidentemente aquando da participação da doença profissional o Recorrente assumia funções de motorista…se eram essas as suas funções, outra coisa não seria de esperar que lá constasse…deixando de as exercer quando ficou doente…
LXIII.É essa a premissa equívoca que enferma os presentes autos, na medida em que as instruções dadas pela entidade pública empregadora, melhor enunciadas nos artigos 18.º, 16.º, e 24.º da Acusação (cfr. facto provado c)), se reportam ilícitas pois atentam contra a capacidade física do Recorrente, cujas limitações são bem conhecidas do Recorrido.
LXIV. Sendo que, das três vezes que foi solicitado ao Recorrente que conduzisse – a dita mise en scéne - , o Recorrente sempre afirmou que não o poderia fazer alegando a sua incapacidade física para o fazer, importando, ainda, referir que todas as viaturas que o Recorrente poderia conduzir são automóveis com caixa de velocidades manual, o que significa que mais uma vez estará o trabalhador exposto ao risco que o enferma, que presentemente já atinge também o seu braço esquerdo, dada a evolução da doença e a natural compensação que o braço esquerdo tem que fazer para aliviar o braço direito quando ambos em esforço – cfr. documento que se juntou com a alegação de recurso, sob documento 1.
LXV. É, ainda, conformado pela sentença a invocação da entidade pública administrativa quanto ao facto do Trabalhador Recorrente ter alegado que não conduziria nas três situações elencadas na Acusação com fundamento na sua incapacidade física, sendo que este “conduz, por si, e foi visto a conduzir veículo automóvel, designadamente, para as instalações do local de trabalho, bem como uma moto, antes dos factos” (cfr. artigo 34.º das conclusões de facto provado G)) - cumpre referir que, quanto à condução de um veículo motorizado, tal reporta-se falso e demonstrativo da atitude persecutória que o Recorrente está a ser objecto, pois veículo motorizado referenciado marca Honda, matrícula ...-...-VG foi vendido pelo Recorrente em 20.07.2015, conforme resulta de documento n.º 14 da Resposta à Acusação junta nos autos do processo administrativo.
LXVI. Quanto à circunstância referida pela entidade administrativa e reafirmada pelo Tribunal recorrido, do Recorrente conduzir a sua viatura automóvel nas deslocações para o Trabalho, e o mesmo valendo para a condução que antes fez da sua motorizada, importa referir que a circulação no automóvel particular do Recorrente nada tem que ver com a circulação por ordens e por conta da entidade pública empregadora, pois, por um lado, aquando da condução a nível particular, o Recorrente faz muitas paragens, pois a isso é obrigado se, por ex., ficar exposto a determinadas situações do quotidiano da condução rodoviária, como o trânsito, e, por outro lado, não pode o trabalhador Recorrente aceitar colocar em causa a segurança e saúde das pessoas que transporta, o que sucederia nos três casos sub judice de ordens dadas pela entidade empregadora pública; parando quando necessário; não conduzindo quando não necessário, etc…;
LXVII. O que não sucede no âmbito de uma prestação laboral de condutor profissional, pois evidentemente que uma pessoa só poderá profissionalmente desempenhar umas quaisquer funções “quando estiver fisicamente apta para o efeito” - ou está apto ou não está, resultando claro que o Recorrente não está fisicamente apto para exercer a condução do ponto de vista profissional, nas quais, para além da sua própria segurança (que cabe ao Recorrente arriscar ou não), está em causa a responsabilidade pelo transporte de terceiros, no mais curto espaço de tempo, o que não se compadece com as limitações e necessidade de paragens do Trabalhador, conforme atestam os documentos juntos aos autos.
LXVIII. Nas três situações elencadas pelas quais o Recorrente está condenado, o Recorrente recusou-se, legitimamente, a conduzir, com fundamento na sua saúde, até porque nesses dias encontrava-se especialmente combalido, tendo, para além disso, solicitado tal instrução por escrito, o que não foi feito por parte dos superiores hierárquicos – cfr. artigo 72.º n.º 2 f) e n.º 8 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
LXIX. O Recorrente apenas foi notificado pelo Recorrido para apresentar resposta porque se tratava de um proforma, violando-se, por isso, o princípio do contraditório e da audiência prévia nos termos dos artigos 194.º n.º 2 e 214.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, isto é, o Recorrido deu apenas cumprimento a um mero formalismo, cumprido sem qualquer consequência ou na sua plenitude, o que está demonstrado no facto de rigorosamente nada ter sido considerado, da matéria que o Recorrente invocou na sua Resposta à Acusação e dos documentos que juntou.
LXX. De igual modo, atente-se que no dia 31 de Maio de 2016, data da inquirição da única testemunha indicada, foi logo proferido o relatório final e proposta de decisão, desconhecendo-se, aliás, o que foi feito primeiro: se o relatório estava já elaborado, ou se a inquirição foi prévia ao relatório…A preterição desta formalidade de audiência prévia é fundamento para gerar o vício de anulabilidade do acto, nos termos dos artigos 267.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e artigos 121.º e seguintes, vício claro e patente que novamente se argúi para os devidos e legais efeitos e que o Tribunal recorrido não considerou, violando tais normativos a julgar como julgou.
LXXI. Para além disso, face ao supra alegado e o constante nos autos do processo disciplinar, resulta claro que deveria o Tribunal recorrido ter considerado enfermado o acto administrativo que aplicou a sanção disciplinar ao Recorrente, pois, para além de errado e enfermado por erro quanto apreciação dos pressupostos de facto e de direito, violação de lei (artigo 3.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), padece de vício por falta de fundamentação (artigo 152º n.º 1 alínea a) e 153.º n.º 1 e 2.º do Código de Procedimento Administrativo e artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa), vício por violação dos princípios da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos (artigo 4.º do Código de Procedimento Administrativo), violação do princípio da proporcionalidade (artigo 7.º do Código de Procedimento Administrativo), violação dos princípios da justiça e da razoabilidade (artigo 8.º do Código de Procedimento Administrativo), do princípio da imparcialidade (artigo 9.º do Código de Procedimento Administrativo), bem como do princípio da boa-fé (artigo 10.º do Código de Procedimento Administrativo), o que novamente se argúi para os devidos e legais efeitos, pelo que mal decidiu o Tribunal recorrido ao não considerar manifesta a procedência da pretensão do Recorrente.
LXXII. Mister, ainda, e subsidiariamente, salientar que tal como consta do facto provado n.º 59 do relatório final (Facto Provado G)) da decisão recorrida), no cadastro laboral do Trabalhador-Arguido nada consta nem nunca foi alvo de qualquer procedimento disciplinar, pois durante todo o tempo de casa nunca houve um comportamento de desrespeito e desconsideração, por parte do Recorrente, fosse com quem fosse, pelo que atento tal circunstancialismo sempre estaria a entidade Arguente obrigada a dar cumprimento ao consignado em artigo 192.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, isto é, a sempre teria que haver lugar à suspensão da sanção de suspensão aplicada, o que expressamente se argúi para os devidos e legais efeitos.
LXXIII. Por isso, ao julgar como julgou o Tribunal recorrido violou, entre outras, as disposições do artigo 23.º do DL n.º 503/99, de 20 de Novembro, dos artigos 3.º e artigo 152º n.º 1 alínea a) e 153.º n.º 1 e 2.º do Código de Procedimento Administrativo e artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, artigos 7.º, 8.º, 9.º e 10.º do PTA, artigo 192.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, artigo 267.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 12º Código de Procedimento Administrativo artigos 267.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e artigos 121.º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, artigo 72.º n.º 1 a) e g) e 71.º n.º 1 c) do DL n.º 503/99, de 20 de Novembro e artigo 72.º n.º 2 alínea f) e n.º 8 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas
LXXIV. ´Pelo invocado, a decisão recorrida encontra-se gravemente equivocada quanto à apreciação dos factos e do direito já que era manifesta a procedência da pretensão a formular na acção principal já apresentada (a aparência do direito), nos termos do artigo 120.º n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para além de ser manifesto o periculum in mora, para o acima referenciado remetemos, requisito que in casu se demonstrou, pois, desde logo, o acto a impugnar é manifestamente ilegal ou, pelo menos, não é evidente que os vícios do acto administrativo impugnado venham a ser julgados improcedentes .
LXXV. A imediata suspensão da decisão de suspensão do Recorrente não provoca qualquer dano à autoridade administrativa nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do, até porque o salário do Recorrente tem dotação orçamental por parte da entidade requerida e nenhum prejuízo causa à entidade administrativa, sendo manifesto o prejuízo do Recorrente, que veria precludida a tutela dos seus direitos em tempo útil (interesse particular) e dos princípios mais elementares do Estado de Direito Democrático (interesse público), pelo que nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sendo os danos resultantes da recusa da providência superiores aos que resultariam da sua concessão (na verdade, inexistentes), deveria a providência cautelar requerida ter sido decretada, porque necessária e adequada à situação concreta, pelo que mal decidiu o Tribunal recorrido ao considerar existirem “provas suficientes da existência da infracção disciplinar”, o que significa, que ao julgar como julgou o Tribunal recorrido violou, entre outras, as disposições dos artigos 120.º n.º 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, artigo 20.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, artigo 211.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
LXXVI. Por último, quanto ao pedido III) do RI entendeu o Tribunal recorrido na sentença em crise não conhecer do mesmo, referindo a sentença recorrida que tal pedido não poderia ser apreciado por “não ter correspondência com nenhum pedido da acção principal” o que é falso desde logo porque não é pela circunstância do Recorrente nada ter dito ao despacho de 12.12.2016, conforme refere a sentença recorrida (fls. 12), que o Recorrente aceitou tal inusitado entendimento, uma vez que, como é bem sabido, o silêncio não tem efeitos declarativos (cfr. artigo 218 do Cód. Civil), estando a posição do Recorrente vertida nos autos, quer no requerimento inicial, quer na acção principal, não tendo jamais o Recorrente desistido desse pedido III) do requerimento inicial, nem a tal pedido o Recorrido se opôs à cognoscibilidade do mesmo.
LXXVII. Por outro lado, no que diz respeito à circunstância do pedido III) da providência cautelar não ter correspondência com nenhum pedido da acção principal, cumpre referir que tal não é verdade, bastando-se atentar na acção n.º 2658/16.0BEPRT, junta nestes autos (cfr. Facto provado L)), sob pedido IV), pelo que ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido violou, entre outras, as disposições dos artigos 23.º n.º 3 da Lei 503/99 de 20 de Novembro, artigo 218.º do Cód. Civil, artigo 102.º n.º 1, 104.º e 118.º do Código de Procedimento Administrativo, artigo 118.º n.º 1 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigos 195.º do Código de Processo Civil (ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), conforme em sede alegatória (artigos 411.º a 464.º) se referiu e aqui se considera reproduzido.
LXXVIII. Com efeito, as funções que presentemente a entidade pública Recorrida atribui ao Recorrente, vertidas no ponto 2 dos factos considerados provados na Decisão em crise, enunciados em facto provado G), ponto 2, consubstanciam a realização de actos repetitivos, pois não só o exercício da condução – inclusivamente a de curta duração - consubstancia a realização de actos repetitivos, maxime da caixa de mudanças no “pára-arranca” tão próprio da condução em cidade, como, também, a utilização de computador no sentido de proceder ao agendamento da cedência de veículos de serviço, elaboração do respectivo processo administrativo, a verificação e validação de facturas relacionadas com o gabinete de frota automóvel, etc…, traduz a realização de actos repetitivos com os membros superiores que vão agudizar a sua situação de saúde.
LXXIX. Resulta, por isso, manifesto que o Recorrente não deveria cumprir as funções que a entidade pública Recorrida fez verter em artigos 1.º a 3.º das conclusões (enunciadas em facto provado G) dos autos) e que a todo o tempo pretende do Recorrente exigir, pelo que deveria a entidade pública arguente atribuir ao Recorrente outras funções, compatíveis com a sua doença profissional, o que aliás, acabou por estar em discussão nestes autos, conforme resulta dos requerimentos juntos autos datados de 22.12.2016, 27.12.2016, 02.01.2017, 05.01.2017 e 09.01.2017, cujo conteúdo se considera integralmente reproduzido, resultando dos mesmos que pretende o Recorrido atribuir funções ao Recorrente de vigilante, que até não consubstanciam o exercício da condução (o que significará nestes autos alguma coisa…) mas às quais o Recorrente se opõe por estar em causa a prática de actos de segurança privada, portanto, ilegais pelo facto do Recorrente não ser vigilante, credenciado nos termos da lei da segurança privada.
LXXX. Atento o consignado em artigo 23.º n.º 3 da Lei 503/99 de 20 de Novembro, não só o Recorrente padece de incapacidade permanente de 4,5% atribuída por Junta Médica que impossibilita a realização das tarefas pretendidas pela entidade pública empregadora, como a sua realização irá agravar o seu estado de saúde – estando, por isso, o Recorrido a violar, duplamente, o consignado no artigo 23.º n.º 3 da Lei 503/99 de 20 de Novembro, tutela que o Recorrente solicitou ao Tribunal.
LXXXI. Sendo certo que na entidade pública Recorrida existem outras funções que o Recorrente poderia desempenhar, como sejam as funções de paquete de recados ou contínuo, no sentido de proceder à entrega de mensagens e objectos inerentes ao serviço interno e estampilha e entrega correspondência, além de distribuir aos serviços a que é destinada, mais realizando recados, conquanto tais funções sejam desempenhadas pelo Recorrente a pé, isto é, sem o exercício da condução, ou, se se reportar necessário, deslocando-se de automóvel desde que a condução seja assegurada por outra pessoa que não o Recorrente.
LXXXII. O certo é que o Recorrente interpelou já, por várias vezes, a entidade pública para a alteração das suas funções, solicitando que as mesmas não englobem a realização de actos enfermem ou recidivem a sua saúde, o que foi feito verbalmente, sendo que pedidos verbais são legalmente admissíveis nos termos do Código de Procedimento Administrativo, designadamente, nos termos dos artigos 102.º n.º 1, 104.º e 118.º do Código de Procedimento Administrativo, sendo que o cumprimento do consignado em artigo 23.º da Lei 503/99 de 20 de Novembro não depende de qualquer requerimento do trabalhador, antes sendo uma imposição obrigatória a cargo da entidade patronal.
LXXXIII. Por isso, na acção principal o Recorrente juntamente com a acção principal de anulação do acto administrativo, cumulou uma pretensão de condenação da Recorrida na prática do acto devido, nos termos dos artigos 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, conforme pedido IV) da acção principal – cfr. facto provado L) -, pelo que deveria, o Tribunal a quo não só apreciar o citado pedido III)) do requerimento inicial, como decretar que a Recorrente se abstivesse de atribuir ao Recorrente as funções que tem vindo a atribuir, que envolvam a realização de actos repetitivos e reiterados, designadamente, de proceder ao exercício da condução de curta ou longa duração e de utilizar computadores, não só porque tal envolve, também, o exercício repetitivo de movimentos, como o Recorrente não possui formação profissional específica para esse efeito.
* II – Matéria de facto.
1. Documento junto como n.º1 com o requerimento de interposição de recurso (datado de 22 de Março de 2017).
Em sede de recurso jurisdicional só é admitida a junção de documentos novos “cuja apresentação não tenha sido possível” no momento processual próprio “bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior” – artigo 423º, n.º3, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora no caso concreto o Recorrente para justificar a apresentação do documento em sede de recurso jurisdicional invoca que apenas obteve o documento depois da interposição do recurso e porque contava com o depoimento das testemunhas para provar os factos que tal documento, na sua perspectiva, comprova, em concreto, a sua condição física diminuída e doença profissional que impedem (porque podem ser agravadas) a condução de veículos nos termos em que lhe foram ordenados e, por isso, justificariam a recusa que acabou, pelo acto suspendendo, por ser disciplinarmente punida.
Sucede que, em primeiro lugar, o facto de o Recorrente ter obtido o documento apenas em sede de recurso jurisdicional não significa que não o pudesse – e devesse – obter antes.
Do que invoca resulta, pelo contrário, que podia ter obtido antes esse documento mas optou por indicar como testemunha, em primeira instância, o subscritor de tal documento, em vez de juntar logo o documento em causa.
O que impede a junção do documento pela primeira parte do preceito em análise.
Mas também não encontra apoio na segunda parte do preceito a segunda razão invocada para a pretendida junção.
Como o próprio Recorrente reconhece, embora condicionalmente, o documento é um parecer técnico.
Cuja admissibilidade da sua junção não resulta do artigo 651.º do Código Processo Civil, ao contrário do que sustenta, pois não se trata de documento cuja junção não pudesse ter sido feita antes nem de parecer de jurisconsulto.
O que sucede é que o ora Recorrente deveria ter junto logo o documento em apreço – se entendia esta prova necessária e porque o podia fazer - com o requerimento inicial, como relatório pericial, ao invés de arrolar como testemunha o seu subscritor – artigo 392º do Código Civil.
Isto porque que não se tratam de factos do seu conhecimento pessoal – n.º 1 do artigo 516º do Código de Processo Civil – como podiam ser do conhecimento de qualquer outra pessoa, mas de factos que constata enquanto perito médico e que só pessoas com os seus específicos conhecimentos médicos podem atestar – artigo 388º do Código Civil.
Acresce que – e este aspecto, a desenvolver adiante, mostra-se decisivo – ao tribunal de primeira instância e, logo, ao tribunal de recurso, não cabe reexaminar os pressupostos da decisão punitiva, como se fosse uma entidade administrativa tutelar ou superior hierárquica da entidade demandada em juízo, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, essencial num Estado de Direito Democrático e com tutela constitucional - artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.
Cabe ao Tribunal, apenas, apreciar se houve erro sobre o valor legal das provas, omissão de prova legalmente imposta ou erro manifesto ou desvio de poder na sua apreciação. Não apreciar novas provas.
Acresce que na análise da validade do acto punitivo apenas importa considerar a realidade existente na data da prática do acto pois é por essa realidade que se deve aferir a respectiva validade e não, como é evidente, por uma futura e hipotética realidade no momento em que o acto é praticado.
Mais concretamente, para se aferir da validade das ordens que o Requerente se recusou cumprir importa aferir que incapacidade a Entidade Demandada tinha de considerar, já determinada pelo órgão competente.
Não faz sentido, sob pena de se esvaziar completamente de conteúdo o poder de dar ordens, averiguar, a posteriori, a capacidade do subalterno para as cumprir.
Com efeito, ao pretender apurar, em sede judicial, e de recurso, a sua incapacidade para o exercício das funções que lhe estavam atribuídas aquando das ordens dadas, o Requerente, ora Recorrente, pretende transmutar o processo administrativo disciplinar num processo de fixação de uma incapacidade laboral parcial e definitiva por doença profissional, adquirida em serviço, o que não é legalmente possível por se tratar de processos com objecto, tramitação e finalidades completamente distintas.
O processo por incapacidade resultante de doença profissional é regulado pelo Decreto-Lei nº 503/99, de 20.11. O processo disciplinar é regulado pelos artigos 176.º a 240.º, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 35/2014, de 24.06).
Em particular - e para o que agora interessa – a prova pericial é legalmente imposta no processo para fixação da incapacidade para o trabalho resultante de doença profissional (ou acidente de serviço), uma junta médica da Caixa Geral de Aposentações – artigo do Decreto-Lei nº 503/99, de 20.11.
No processo disciplinar a prova pericial não é legalmente imposta; apenas se pode mostrar necessária face aos contornos do caso concreto.
E no presente caso, como vimos e melhor se explicará adiante, a prova pericial (aqui pretendida sob a forma de prova testemunhal) não só não é necessária como claramente extravasa o âmbito do processo disciplinar, como afirmado na primeira instância.
O documento cuja junção agora foi requerida não foi objecto de apreciação – enquanto elemento de prova – pelo Autor do acto punitivo pelo que não pode agora ser tido em consideração, como melhor se explicará a propósito dos pressupostos da decisão punitiva.
Termos em que não se admite a junção aos autos do documento apresentado com o requerimento de interposição de recurso.
2. Falta de decisão sobre a prova testemunhal requerida.
Nos termos do disposto no art.º 118.º, n.º 5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios”.
A prova testemunhal requerida devia portanto ter sido dispensada de forma fundamentada.
A inexistência de despacho fundamentado traduz uma nulidade processual que, como tal, só é relevante se puder “influir no exame ou na decisão da causa” – n.º1 do artigo 195º do Código de Processo Civil.
No caso concreto, esta omissão de decisão não teve qualquer influência no exame ou decisão da causa porque, a ser tomada, sempre seria de indeferimento da prova testemunhal.
Porque a prova testemunhal destinava-se, parte, a fazer prova de factos que apenas podem ser objecto de prova pericial, prova esta que não se impunha produzir, antes se impunha dispensar, face ao que já foi referido – artigos 388º e 392º do Código Civil, e n.º 1 do artigo 516º do Código de Processo Civil.
A outra parte destinava-se a fazer prova da existência de prejuízos de difícil reparação.
Sucede que a decisão recorrida deu como verificado o requisito do periculum in mora, por considerar a existência uma situação de facto consumado que resultaria da imediata execução do acto.
E nesta parte não foi atacada. Não foi atacada pelo ora Recorrente porque nisso não tinha interesse legítimo.
Seria indiferente para o desfecho do presente recurso apurar se existe ou não o risco de produção de um prejuízo irreparável ou de difícil reparação em concreto se o Tribunal errou ao dar como não provado que o Recorrente não tem outras fontes de rendimento para além do vencimento, dado que nesta parte a decisão recorrida, favorável ao Recorrente, sempre seria de manter – primeira parte do n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Termos em que improcede este fundamento do recurso, por irrelevância da irregularidade verificada.
3. Falta de produção de prova testemunhal.
Face ao que ficou dito, a prova testemunhal não se justificava no caso concreto, pelo que a respectiva falta de produção não constitui irregularidade, antes corresponde à decisão que deveria ter sido proferida.
4. Erro no julgamento da matéria de facto: o periculum in mora.
Como acima se expos, é inócuo e, como tal, está vedado por lei – artigo 130º do Código de Processo Civil – apurar se houve ou não erro na declaração de inexistência de prejuízos de difícil reparação para o Requerente com a imediata execução do acto, porque foi considerado que esta produziria uma situação de facto consumado, hipótese alternativa para se dar como verificado o requisito do periculum in mora - primeira parte do n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Termos em que também não se atende a este fundamento do recurso.
5. A nulidade da decisão por insuficiência dos fundamentos e por omissão de pronúncia quanto aos factos provados e não provados.
É entendimento pacífico o de que apenas padece de nulidade por falta de fundamentação a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. b), do Código de Processo Civil de 2013, aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos); Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).
Neste sentido se pronunciou também o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017, no processo 00371/16.7 AVR, cujo entendimento aqui se reitera.
No caso concreto a decisão recorrida alinhou os factos que considerou provados e fez o respectivo enquadramento jurídico, o que afasta a hipótese de nulidade.
Se deveria ter feito mais, em concreto o que o Recorrente pretende, pode afectar o mérito da decisão mas não a afecta de nulidade por falta (absoluta) de fundamentação.
Quanto à invocada omissão de pronúncia:
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil de 2013 que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma (anterior artigo 660º, com sublinhado nosso): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.
A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 659º e 660º do Código de Processo Civil de 1995).
Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.
Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).
No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.
Refere o Recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade “por total omissão na apreciação da matéria de facto, designadamente a manifesta insuficiência da matéria de facto, não poderia Tribunal a quo sequer pronunciar-se nos termos em que o fez já que cotejada a leitura da sentença desconhece-se se o Recorrente praticou os factos pelos quais se encontra acusado”.
Sucede que não se verifica uma total omissão de pronúncia sobre as questões que impunha conhecer, tudo resumido a saber se se verificam ou não os requisitos para o decretamento da providência cautelar.
Requisitos que o Tribunal apreciou, com excepção do requisito da prevalência dos interesses do Requerente sobre os demais interesses em jogo.
Ponderação que ficou prejudicada por se considerar que não se verificava o requisito do bonus fumus iuris.
Saber se a análise deste requisito foi feita exaustivamente ou não, é questão que se prende com o mérito, com a qualidade, da decisão e não com a sua validade absoluta.
Podem tais premissas estar erradas, ou não. Pode conclui-se por uma deficiente análise deste requisito.
O que não se pode concluir é que houve omissão, total, de pronúncia, sobre as questões suscitadas, no julgamento da matéria de facto ou de direito.
Em todo o caso, saber, em concreto, se o Requerente, ora Recorrente praticou ou não, efectivamente, os actos pelos quais foi punido não pode ser objecto de decisão cautelar que apenas aprecia perfunctoriamente esses factos.
Para avaliar a probabilidade do êxito da acção principal quanto ao invocado erro nos pressupostos de facto, vertente em que se impunha escrutinar, indiciariamente, se o Requerente praticou ou não os factos pelos quais foi punido, o Tribunal concluiu – e bem - que se devia cingir ao conteúdo do próprio acto e à prova produzida no processo disciplinar.
Assim como ponderar se os factos constantes da decisão punitiva já constavam ou não da acusação e se sobre os mesmos o Arguido teve a oportunidade de se pronunciar é mero labor jurídico, de comparação do conteúdo da acusação com a proposta que serviu de base à decisão punitiva, não impondo julgar se os factos foram ou não efectivamente praticados, para efeitos de verificar se estão ou não preenchidos os pressupostos para a suspensão da eficácia do acto punitivo, em particular o requisito do bonus fumus iuris.
Basta um mero juízo de probabilidade que se compagina, de forma suficiente, com a análise do próprio acto punitivo e dos documentos que lhe serviram de base.
O procedimento cautelar caracteriza-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231).
Para efeito da análise deste pressuposto e tendo em conta a natureza meramente instrumental, provisória e sumária da providência cautelar, os documentos do processo disciplinar e os factos dados como provados bastam para a análise deste requisito, não padecendo a decisão recorrida de qualquer deficiência na fixação da matéria de facto.
Sob pena de se transformar o processo cautelar, na parte do julgamento, necessariamente sumário, da matéria de facto, em processo principal.
Termos em que improcede também este fundamento do recurso.
Deverão assim dar-se como indiciariamente provados os seguintes factos, alinhados na decisão recorrida:
A) O Requerente é funcionário da Requerida, encontrando-se de baixa desde o dia 01.03.2016, tendo a Junta Médica da ADSE, por deliberação de 16.08.2016, determinado o seu regresso ao serviço no dia 29.08.2016.
B) O Requerente foi alvo de um processo disciplinar (n.º IPP/PD/14/2015), mandado instaurar em 10.12.2015 por Despacho da Presidente do Instituto Politécnico do Porto, na sequência da participação efectuada em 04.11.2015 pela Chefe de Divisão do Edificado, Ambiente e Segurança.
C) Foi deduzida acusação em 29.02.2016, com o seguinte teor:
«1º. Pela Informação refª INFIDEAS/ 123/2015, de 04.11.2015, subscrita pela Chefe de Divisão do Edificado, Ambiente e Segurança, Engª ARFSML, foi reportado à Senhora Presidente do IPP informação/participação relativa a RATC.
2º. RATC, aqui Arguido e contratado como motorista há cerca de trinta anos, é um trabalhador dos Serviços Centrais do Instituto Politécnico do Porto que está afeto ao Gabinete de Frota Automóvel o qual esta integrado na Divisão do Edificado, Ambiente e Segurança.
3º. No exercício da sua atividade, o Arguido desempenha funções correspondentes à categoria de Assistente Operacional; essas funções são, resumidamente, proceder ao agendamento da cedência de veículos de serviço e elaborar o respetivo processo administrativo; conduzir veículos ligeiros; verificar e validar faturas relacionadas com o GFA, designadamente, via verde, parques de estacionamento com via verde e tratar do expediente relacionado com o gabinete GFA.
4º. No exercício das suas funções o Arguido tem, entre outras, a obrigação de conduzir veículos automóveis.
5º. No dia vinte e oito de outubro de dois mil e quinze, no posto de trabalho do Arguido, foi-lhe dito por Engª ARFSML, que conduzisse, naquele momento, um veículo de serviço ligeiro para transporte de três pessoas de acordo com o seguinte trajeto: Serviços da Presidência - Praça Marquês de Pombal - Rua da Alegria (ESMAE) - Serviços da Presidência.
6º. O Arguido negou-se a realizar a condução alegando incapacidade física para o fazer.
7º. No dia vinte e nove de outubro de dois mil e quinze, no posto de trabalho do Arguido, foi-lhe dito por Dr. PF que realizasse um serviço de condução, naquele momento, com transporte de duas pessoas no trajeto: Serviços da Presidência – Praça Marquês de Pombal - Rua da Alegria (ESMAE) - Serviços da Presidência.
8º. O Arguido negou-se a realizar a condução sem invocação da alegada incapacidade física.
9º. No dia quatro de novembro de dois mil e quinze, no posto de trabalho do Arguido, foi-lhe dito por Engª ARFSML que conduzisse um veículo ligeiro com o seguinte circuito: Serviços da Presidência - Instituto Superior de Engenharia - Serviços da Presidência. O Arguido negou-se a realizar a condução alegando incapacidade física para o fazer.
10º. O Arguido negou-se a realizar a condução alegando incapacidade física para o fazer no primeiro e terceiro caso relatados.
11º. O Instituto Superior de Engenharia situa-se em rua paralela à do local de trabalho do Arguido.
12º. A ESMAE (Escola Superior de Música e Artes do Espetáculo), situa-se no início da Rua da Alegria, paralela à Rua Santa Catarina, a cerca de dez minutos do local de trabalho do Arguido.
13º. Afigura-se que os trajetos e circuitos indicados ao Arguido não são, por nenhuma forma, trajetos prolongados.
14º. O Arguido conduz, por si, e foi visto a conduzir veículo automóvel, designadamente, para as instalações do local de trabalho, bem como uma moto, antes e depois dos factos.
15º. Desde setembro de dois mil e quinze que não foram dadas ordem de condução de veículos automóveis ao Arguido, no exercício das suas funções.
16º. O Arguido negou-se a cumprir com as ordens que lhe foram dadas.
17º. Tão pouco se afigura como repetitiva a condução ordenada em três ocasiões, durante o tempo que decorreu nos meses de setembro, outubro e princípio de novembro.
18º. As ordens emanaram de pessoas com ascendência hierárquica sobre o Arguido, de quem este depende e a quem este está, juridicamente, subordinado.
19º. Não havia sido dada qualquer ordem de condução de veículo automóvel ao Arguido nos meses que antecederam as ordens referidas.
20º. O Arguido alegou incapacidade física e juntou documentos aos autos, no momento em que foi inquirido.
21º. Porém, nenhum dos documentos atesta incapacidade física impeditiva do cumprimento das ordens que lhe foram dadas.
22º. Facto este que corrobora a legitimidade e exequibilidade das mesmas.
23º. Tanto mais quanto é certo tal incapacidade não impedir o Arguido de conduzir veículo automóvel e moto para o seu local de trabalho.
24º. Além de que, nenhum dos documentos juntos retrata ou especifica que a incapacidade apenas é referida para os veículos pertença do Instituto Politécnico do Porto.
25º. Afigura-se que o Arguido pretenderá ter vontade de invocar uma incapacidade absoluta, definitiva e superveniente, suscetível da caducidade do contrato de trabalho.
26º. Entretanto e com os comportamentos acima descritos o Arguido revelou desconhecer e vontade de não aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos.
27º. Acresce que, com os comportamentos acima descritos, o Arguido revelou desconhecimento e falta de vontade em exercer as suas funções de acordo com os objetivos fixados para a sua categoria e utilizando as suas competência para o exercício das mesmas.
28º. Ainda, o Arguido, com os comportamentos descritos, revelou não acatar nem cumprir as ordens dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma legal.
29º. Acresce que o Arguido, com os comportamentos descritos, revelou não prosseguir, nem defender o interesse público na medida do desrespeito que manifestou pelas leis laborais a que está sujeito e subordinado juridicamente.
30º. O caráter repetitivo com que se negou a cumprir as ordens que lhe foram transmitidas e sobreditamente descritas, incluindo com trajetos e dias diferentes, revelam espírito avesso à prossecução daquele referido interesse público.
31º. Tanto mais quanto é certo aquele caráter repetitivo haver revelado premeditação já que os trajetos não eram sempre os mesmos e as distâncias do local de trabalho eram muito curtas.
32º. Assim, o Arguido não obedeceu às ordens recebidas, não se preocupou com a execução das tarefas ordenadas e não cuidou de dar satisfação aos objetivos pretendidos com a emanação daquelas ordens.
33º. Por isso, com as atuações descritas supra, o Arguido violou os deveres de zelo e de obediência a que estava sujeito no exerci cio das suas funções bem como o dever de prossecução do interesse público.
34º. Outrossim, previstos nas alíneas a), e) e 1) do nº 1 do artigo 73º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP).
35º. Junto aos autos encontra-se o registo biográfico do Arguido do qual nada consta em seu desabono. 36º. O que, em boa verdade, constitui circunstância atenuante especial.
37º. Sem prescindir, é circunstância agravante para o caso do Arguido a intenção de, pela sua conduta seguida, produzir resultados prejudiciais ao serviço de que depende e ao interesse geral.
38º. Ainda, são circunstâncias agravantes para o caso do Arguido a premeditação e a acumulação de infrações.
39º. Agravantes estas previstas nas alíneas a), c) e g) do art. 191º da LGTFP.
40º. As violações daqueles aludidos deveres constituem infracção disciplinar prevista e punida nos termos do disposto no art. 180º, n.º l-c), 186º, al.s d) c g) da Lei Geral do trabalho em Funções Públicas.»
D) O Requerente foi notificado em 29.02.2016 para apresentar defesa escrita; o que fez em 14.03.2016, indicando como prova a inquirição da testemunha MCBL, a qual foi notificada pessoalmente em 25.05.2016, para ser inquirida no dia 31.05.2016 (fls. 83 dos autos, págs. 251 do processo administrativo).
E) O Instrutor do processo disciplinar, em 25.05.2016, expediu uma carta registada dirigida ao Advogado constituído pelo Arguido, a qual foi recepcionada no dia 27.05.2016, pelas 11h00m, e que continha o seguinte teor:
«Fica deste modo notificado para a inquirição da testemunha indicado no requerimento probatório, a realizar pelas 09h00 do próximo dia 31 de maio de 2016, nos serviços centrais do IPP» - (fls. 84 a 82 autos, páginas 252 a 254 processo administrativo).
F) Mediante e-mail remetido no dia 01.06.2016, pelas 12h28m, para o Instrutor do processo disciplinar, o Advogado do Arguido comunicou o seguinte:
«Só agora chegou ao meu conhecimento o agendamento do dia 31 de Maio (ontem) para a Inquirição da testemunha arrolada na defesa.
Continuo sem entender (ou melhor, talvez até entenda) os motivos de o sr. Instrutor persistir em agendar esta diligência (por mim requerida) sem concertar comigo a data da sua realização e, por outro lado, a falta de antecedência com que o faz. Aliás, muito estranho que o e-mail seja por si utilizado para me notificar de alguns despachos mas num caso como um agendamento não seja o meio utilizado quando é o mais expedito.
Lamento ainda que tenha revogado a sua própria decisão de ouvir esta testemunha só após termos recorrido hierarquicamente da sua decisão, todavia, os moldes em que reagendou a diligência demonstram que existe um intuito da v/ parte de que eu não esteja presente na diligência e assim não se colher da testemunha o valor probatório que o Arguido lhe emprega.
Termos em que, vem o Arguido requerer o reagendamento da inquirição da testemunha, com a antecedência mínima de 5 dias úteis, em data a aprazar com o mandatário do Arguido.» (fls. 123 autos).
G) Foi elaborado relatório final, em 31.05.2016, o qual concluiu da seguinte forma:
«1. RATC, aqui Arguido e contratado como motorista há cerca de trinta e dois anos, é trabalhador dos Serviços Centrais do Instituto Politécnico do Porto que está afeto ao Gabinete de Frota Automóvel o qual esta integrado na Divisão do Edificado, Ambiente e Segurança.
2. No exercício da sua atividade, o Arguido desempenha funções correspondentes à categoria de Assistente Operacional; essas funções são, resumidamente, proceder ao agendamento da cedência de veículos de serviço e elaborar o respetivo processo administrativo; conduzir veículos ligeiros; verificar e validar faturas relacionadas com o GFA, designadamente, via verde, parques de estacionamento com via verde e tratar do expediente relacionado com o gabinete GFA.
3. No exercício das suas funções o Arguido tem, entre outras, a obrigação de conduzir veículos automóveis sempre que tal lhe seja solicitado/ordenado.
4. O Arguido apresenta documentos reveladores de que sofre uma incapacidade parcial permanente de 4,5% que o torna "Apto condicionalmente".
5. As condições ou restrições têm a ver com não fazer movimentos rítmicos e repetitivos com os membros superiores e não pegar em pesos superiores a mais ou menos 10Kg.
6. Devem ser averbadas as restrições na carta de condução do Arguido, por notificação do IMT feita ao Arguido, não tendo o Arguido patenteado esse facto, também perante a sua entidade empregadora.
7. O Arguido possui 95,5% de capacidade física.
8. No dia vinte e oito de outubro de dois mil e quinze, no posto de trabalho do Arguido, foi-lhe dito por Engª ARFSML, que conduzisse, naquele momento, um veículo de serviço ligeiro para transporte de três pessoas de acordo com o seguinte trajeto: Serviços da Presidência - Praça Marquês de Pombal - Rua da Alegria (ESMAE) - Serviços da Presidência.
9. O Arguido negou-se a realizar a condução alegando incapacidade física para o fazer, pelo que desobedeceu à ordem recebida.
10. O Arguido não havia conduzido nesse dia nem nos meses que precederam aquela ordem.
11. O trajeto era curto, breve e com paragem entre ida e regresso.
12. O Arguido não pretendeu esclarecimentos sobre o mesmo, pois conhecia-o muito bem, há trinta e dois anos.
13. Não se verificava violação das restrições imputadas ao Arguido nem este invocou a violação de qualquer restrição, apenas ignorando grosseiramente a sua capacidade de 95,5%.
14. Nada fazia prever o comportamento do Arguido que surpreendeu a sua superiora hierárquica.
15. Com esse facto o Arguido não cumpriu com a sua função, para que havia sido contratado, com decorrente prejuízo para o serviço.
16. No dia vinte e nove de outubro de dois mil e quinze, no posto de trabalho do Arguido, foi-lhe dito por Dr. PF, Administrador do IPP, que realizasse um serviço de condução, naquele momento, com transporte de duas pessoas no trajeto: Serviços da Presidência - Praça Marquês de Pombal - Rua da Alegria (ESMAE) - Serviços da Presidência
17. O Arguido negou-se a realizar a condução sem invocação do motivo, pelo que desobedeceu à ordem recebida.
18. O Arguido não havia conduzido nesse dia nem nos meses que precederam aquela ordem.
19. O trajeto era curto, breve e com paragem na Praça do Marquês e na Rua da Alegria.
20. O Arguido não pretendeu esclarecimentos sobre o mesmo, pois conhecia-o muito bem, há trinta e dois anos.
21. Não se verificava violação das restrições imputadas ao Arguido nem este invocou a violação de qualquer restrição, apenas ignorando grosseiramente a sua capacidade de 95,5%.
22. Nada fazia prever o comportamento do Arguido que surpreendeu a sua superiora hierárquica presente.
23. Com esse facto o Arguido não cumpriu com a sua função, para que havia sido contratado, com decorrente prejuízo para o serviço.
24. No dia quatro de novembro de dois mil e quinze, no posto de trabalho do Arguido, foi-lhe dito por Engª ARFSML que conduzisse um veículo ligeiro com o seguinte circuito: Serviços da Presidência - Instituto Superior de Engenharia - Serviços da Presidência.
25. O Arguido negou-se a realizar a condução alegando incapacidade física para o fazer, pelo que desobedeceu à ordem recebida.
26. O Arguido não havia conduzido nesse dia nem nos meses que precederam aquela ordem.
27. O trajeto era muito curto, muito breve e situava-se em rua ou avenida paralela àquela em que se encontrava.
28. O Arguido não pretendeu esclarecimentos sobre o mesmo, pois conhecia-o muito bem, há trinta e dois anos.
29. Não se verificava violação das restrições imputadas ao Arguido nem este invocou a violação de qualquer restrição, apenas ignorando grosseiramente a sua capacidade de 95,5%.
30. Nada fazia prever o comportamento do Arguido que surpreendeu a sua superiora hierárquica.
31. Com esse facto o Arguido não cumpriu com a sua função, para que havia sido contratado, com decorrente prejuízo para o serviço.
32. Na Praça do Marquês funcionava o SASipp (Serviços Sociais do IPP) e na Rua da Alegria a ESMAE (Escola Superior de Música e Artes do Espetáculo).
33.Afigura-se que os trajetos e circuitos indicados ao Arguido não são, por nenhuma forma, trajetos prolongados.
34. O Arguido conduz, por si, e foi visto a conduzir veículo automóvel, designadamente, para as instalações do local de trabalho, bem como uma moto, antes dos factos.
35. Desde setembro de dois mil e quinze que não foram dadas ordem de condução de veículos automóveis ao Arguido, no exercício das suas funções.
36. O Arguido negou-se a cumprir com as ordens que lhe foram dadas.
37. Tão pouco se afigura como repetitiva a condução ordenada em três ocasiões, durante o tempo que decorreu nos meses de setembro, outubro e princípio de novembro.
38. Nem tal facto ou outro foi invocado pelo Arguido como impeditivo.
39. As ordens emanaram de pessoas com ascendência hierárquica sobre o Arguido, de quem este depende e a quem este está, juridicamente, subordinado.
40. Não havia sido dada qualquer ordem de condução de veículo automóvel ao Arguido nos meses que antecederam as ordens referidas.
41. O Arguido alegou incapacidade física e juntou documentos aos autos, no momento em que foi inquirido.
42. A incapacidade física de 4,5%, supõe a capacidade de 95,5%.
43. O Arguido não estava INAPTO para a condução, que recusou, sem mais e de forma grosseira.
44. Tanto mais que não quis saber nada mais sobre a viagem nem disse nada mais, além da recusa.
45. Porém, nenhum dos documentos atesta incapacidade física impeditiva do cumprimento das ordens que lhe foram dadas.
46. Facto este que corrobora a legitimidade e exequibilidade das mesmas.
47. Tanto mais quanto é certo tal incapacidade não impedir o Arguido de conduzir veículo automóvel e moto para o seu local de trabalho.
48. Além de que, nenhum dos documentos juntos retrata ou especifica que a incapacidade apenas é referida para os veículos pertença do Instituto Politécnico do Porto.
49. Afigurou-se que o Arguido pretendeu, erradamente e de forma grosseira, invocar uma incapacidade absoluta, definitiva e superveniente, suscetível da caducidade do contrato de trabalho.
50. Entretanto e com os comportamentos acima descritos o Arguido revelou desconhecer as normas legais aplicáveis e vontade de não cumprir as ordens e instruções dos superiores hierárquicos.
51. Acresce que, com os comportamentos acima descritos, o Arguido revelou desconhecimento e falta de vontade em exercer as suas funções de acordo com os objetivos fixados para a sua categoria e utilizando as suas competência para o exercício das mesmas e que as possuía
.
52. Ainda, o Arguido, com os comportamentos descritos, revelou não acatar nem cumprir as ordens dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma legal.
53. Acresce que o Arguido, com os comportamentos descritos, revelou não prosseguir, nem defender o interesse público na medida do desrespeito que manifestou pelas leis laborais a que está sujeito e subordinado juridicamente.
54. O caráter repetitivo com que se negou a cumprir as ordens que lhe foram transmitidas e sobredita mente descritas, incluindo com trajetos e dias diferentes, revelam espírito avesso à prossecução daquele referido interesse público.
55. Tanto mais quanto é certo aquele caráter repetitivo haver revelado premeditação já que os trajetos não eram sempre os mesmos e as distâncias do local de trabalho eram muito curtas.
56. Assim, o Arguido não obedeceu às ordens recebidas, não se preocupou com a execução das tarefas ordenadas e não cuidou de dar satisfação aos objetivos pretendidos com a emanação daquelas ordens.
57. Por isso, com as atuações descritas supra, o Arguido violou os deveres de zelo e de obediência a que estava sujeito no exercício das suas funções bem como o dever de prossecução do interesse público.
58. Outrossim, previstos nas alíneas a), e) e f) do nº 1 do artigo 73º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP).
59. Junto aos autos encontra-se o registo biográfico do Arguido do qual nada consta em seu desabono.
60. O que, em boa verdade, constitui circunstância atenuante especial.
61. Sem prescindir, é circunstância agravante para o caso do Arguido a intenção de, pela sua conduta seguida, produzir resultados prejudiciais ao serviço de que depende e ao interesse geral.
62. Ainda, são circunstâncias agravantes para o caso do Arguido a premeditação e a acumulação de infrações.
63. Agravantes estas previstas nas alíneas a), c) e g) do art. 191º da LGTFP.
64. As violações daqueles aludidos deveres constituem infracção disciplinar prevista e punida nos termos do disposto no art. 180º, n.º l-c), 186º, al.s d) e g) da Lei Geral do trabalho em Funções Públicas.
65. Atentas as circunstâncias descritas, não é de suspender a sanção disciplinar aplicável.
VI - PROPOSTA
Considerando a ilicitude dos factos indiciados e supra descritos, bem como o circunstancialismo inerente, e verificada a existência da prática culposa e grosseira das infrações disciplinares imputáveis ao trabalhador RATC, bem como as circunstâncias atenuantes e agravantes e a ponderação sobre a não suspensão da sanção disciplinar,
PROPÕE-SE:
Seja aplicável ao Arguido RATC a sanção de pena de suspensão por sessenta dias, pelas infrações acumuladas e apreciadas no presente processo, com o decorrente não exercício de funções, a perda das remunerações correspondentes e a perda da contagem do tempo de serviço para antiguidade, entre outras consequências legalmente previstas.»
H) Em 1307.2016, foi elaborada a Informação N.º INF/AJUR/044/2016, colocada à consideração superior, e que apresenta o seguinte teor:
«1. O processo disciplinar n.ºIPP /PD-14/2015 foi instaurado a 10 de dezembro de 2015, por despacho da Senhora Presidente do Instituto Politécnico do Porto (P. Porto), nos termos e com os fundamentos constantes da Informação n.º INF/ AJUR/127 /2015.
2. Na mesma data foi nomeado como instrutor o Dr. JH, docente da Escola Superior de Estudos Industriais e de Gestão.
3. Após a realização de diligências de diversa natureza, o Senhor Instrutor designado para o efeito, elaborou a Acusação, a qual se anexa e se dá aqui por integralmente reproduzida.
4. Notificado o arguido da acusação contra si deduzida, o mesmo apresentou defesa escrita.
5. Tendo, em face do suporte probatório constante nos autos, o Senhor Instrutor elaborado o respetivo Relatório Final, propondo em consequência:
VI-PROPOSTA
Considerando a ilicitude dos factos indiciados e supra descritos, bem como o circunstancialismo inerente, e verificada a existência da prática culposa e grosseira das infrações disciplinares imputáveis ao trabalhador RATC, bem como as circunstâncias atenuantes e agravantes e a ponderação sobre a não suspensão da sanção disciplinar,
PROPÕE-SE:
Seja aplicável ao Arguido RATC a sanção de pena de suspensão por sessenta dias pelas infrações acumuladas e apreciadas no presente processo com o decorrente não exercício de funções a perda das remunerações correspondentes e a perda da contagem do tempo de serviço para antiguidade entre outras consequências legalmente previstas. (sublinhado nosso).
6. Pela Informação n.º INF/AJUR/025/2016 de 06.04.2016, considerou-se não existir qualquer vício processual ou material que afetasse a validade do procedimento, e em consequência, foi o mesmo remetido ao Conselho Geral do P. Porto, para emissão de parecer.
7. Em 11.05.2016, o Conselho Geral através da Deliberação IPP /CG-12/2016 - Emissão de Parecer sobre Processo Disciplinar, aprovou o Parecer emitido, na mesma data, pela Comissão de Assuntos Administrativos, do qual se destaca o seguinte: “I.) afigura-se necessário que, antes de o Conselho Geral se pronunciar, seja elaborada nova informação ao Serviço de Assessoria Jurídica, a fim se aferir de novo a legalidade de todo o processo.”
8. Em conformidade, em 17.05.2016, foi elaborada a informação n.º INF/AJUR/032/2016, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida sobre a qual a Senhora Presidente do P. Porto, Prof. Doutora RG, exarou a 18.05.2016, o seguinte despacho: Determino a realização de novas diligências - inquirição da testemunha no prazo de 15 dias. Notifique-se o instrutor:
9. Em cumprimento do Despacho proferido pela Senhora Presidente do P. Porto, o Sr. Instrutor do processo, Dr. JH, notificou a testemunha indicada pelo arguido, bem como o respectivo mandatário (folhas n.º 251 e 252 dos Autos) para a realização da inquirição requerida, a 31.05.2016, pelas 09.00h.
10. No dia e hora designados, compareceu a testemunha MCBL, a qual declarou: “Uma vez que o Dr. JTM não compareceu, eu não tenho nada a declarar sobre este processo:” (folha n.º255 dos Autos).
11. Em face do exposto, o Senhor Instrutor elaborou, de imediato, novo Relatório Final, o qual se anexa e se dá, aqui, por integralmente reproduzido.
12. No referido Relatório Final, o Senhor Instrutor, após historiar toda a tramitação processual, apresenta as seguintes conclusões:
"VI - CONCLUSÕES
1. RATC, aqui Arguido e contratado como motorista há cerca de trinta e dois anos, é trabalhador dos Serviços Centrais do Instituto Politécnico do Porto que está afeto ao Gabinete de Frota Automóvel o qual esta integrado na Divisão do Edificado, Ambiente e Segurança.
(…)
14. Visto e analisado o processo, foi elaborada, por esta Assessoria Jurídica, a Informação nº INF/AJUR/035/2016 de 01.06.2016, com vista à remessa dos Autos do processo disciplinar ao Conselho Geral do P. Porto para emissão de parecer.
15. O Conselho Geral do P. Porto, em reunião de 12.07.2016, emitiu parecer favorável à proposta de pena a aplicar - suportado em prévia apreciação da S/Comissão de Assuntos Administrativos e Disciplinares - estando, assim, reunidas as condições necessárias para a emissão de decisão final pela Senhora Presidente do P. Porto.
16. Face ao exposto, e a todos os elementos constantes do respectivo processo, afigura-se-nos justa, adequada e proporcional a aplicação ao arguido da pena de suspensão por um período de 60 dias prevista nos artigos 180º, alínea c), 181º, nº 4 e 186º, alíneas d) e g) todos da LGTFP.
17. Proposta que se leva à superior consideração da Senhora Presidente do P. Porto que é a entidade com competência para decidir esta matéria, nos termos conjugados dos artigos 75º, nº 6 do RJIES e do artº 27º, nº 1, al. q) dos Estatutos do P. Porto.
À Consideração Superior,».
I) A Presidente do Instituto Politécnico do Porto, em 13.07.2016, na folha de rosto que encima a Informação N.º INF/AJUR/044/2016, profere o seguinte Despacho:
«Concordo.
Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação e do Relatório Final aqui dado como integrado, determino a aplicação ao arguido da pena de suspensão por um período de 60 dias.
Notifique-se o Arguido e dê-se conhecimento da decisão ao Senhor Instrutor.»
J) O Requerente paga uma pensão de alimentos relativamente ao seu filho, NMPC, nascido a 22.09.2001, no valor de 80 euros mensais (documento de fls. 136 dos autos).
K) O Requerente no mês de Janeiro de 2016 auferiu o vencimento líquido de 651,05 euros; e no mês de Fevereiro de 2016 recebeu o vencimento líquido de 663,86 euros (vide recibos).
L) No dia 02.11.2016, foi intentada a acção principal de que esta providência depende, a que corresponde o processo n.º 2658/16.0BEPRT, tendo na petição inicial sido realizados os seguintes pedidos:
I) Ser ordenada a apensação aos presentes autos do procedimento cautelar distribuídos à Unidade Orgânica 1 deste Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, sob o processo n.º 2076/16.0BEPRT
II) Ser anulada a decisão disciplinar proferida no processo disciplinar n.º IPP/PD-14/2015 que aplicou ao Autor a pena de suspensão por um período de 60 dias com a inerente perda de retribuição, vertida no despacho da Senhora Presidente do IPP, exarado sobre a Informação INF/AJUR/044/2016 de 13 de Julho de 2016, por tal ato administrativo se reportar ilegal, enfermado que está designadamente por:
1) caducidade do direito de aplicação a sanção;
2) erro quanto à apreciação dos pressupostos de facto e de direito e violação de lei;
3) preterição de direitos de defesa;
4) falta de fundamentação;
5) violação dos princípios da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos;
6) violação do princípio da proporcionalidade;
7) violação dos princípios da justiça e da razoabilidade;
8) violação do princípio da imparcialidade;
9) violação do princípio da boa fé (art. 10.º do CPA).
III) Caso assim não se entenda, e porque reunidos se encontram os pressupostos, sempre a sanção a aplicar ao Autor deveria ser suspensa nos termos do art. 192.º da LGTFP.
IV) Deverá ser a entidade pública Ré condenada a proferir decisão legalmente omitida e recusada ao cumprimento do consignado no art.º 23.º da Lei 503/99 de 20 de Novembro, atribuindo-se ao trabalhador Autor funções que sejam compatíveis com a sua incapacidade parcial permanente;
V) Deverá o Réu ser condenado a proferir decisão legalmente omitida e recusada atinente a subsídio de alimentação nos períodos de baixa médica com fundamento na sua doença profissional, no montante de € 3.186,12, melhor enunciadas em Doc. 3;
V) Deverá o Réu ser condenado a proferir decisão legalmente omitida e reusada atinente ao pagamento dos valores que não foram liquidados ao Autor a título de despesas médicas e medicamentosas despedidas no tratamento da sua doença profissional, no montante global de € 539,60, melhor enunciadas em Doc. 4.* III - Enquadramento jurídico.
III.I. O não conhecimento do pedido formulado sob a alínea III da parte final do requerimento cautelar.
Defende o Recorrente neste ponto que quanto ao pedido III) do requerimento inicial “entendeu o Tribunal recorrido na sentença em crise não conhecer do mesmo, referindo a sentença recorrida que tal pedido não poderia ser apreciado por “não ter correspondência com nenhum pedido da acção principal” o que é falso”… “ bastando-se atentar na acção n.º 2658/16.0BEPRT, junta nestes autos (cfr. Facto provado L)), sob pedido IV).
Acaba a defender que este pedido devia ter sido deferido.
Vejamos.
É este o pedido que consta, sob o número IV na acção principal:
“Deverá ser a entidade pública Ré condenada a proferir decisão legalmente omitida e recusada ao cumprimento do consignado no art.º 23.º da Lei 503/99 de 20 de Novembro, atribuindo-se ao trabalhador Autor funções que sejam compatíveis com a sua incapacidade parcial permanente”.
Já o pedido cautelar formulado sob o número III) é este:
“Mais deverá a entidade pública Requerida abster-se de dar ordens ao Requerente para exercer a actividade de condução de curta e/ou longa duração ou quaisquer outras que exijam movimentos repetitivos e/ou de esforço para os braços, dando assim cumprimento aos normativos supra citados, assegurando-se assim a tutela jurisdicional do direito à prestação do trabalho em condições de segurança e saúde, previsto na al. c) do n.º 1 do art. 59º da CRP e art. 23.º n.º 3 da Lei 503/99 de 20 de Nov.”.
Nos termos em que a acção principal foi formulada, embora os pedidos sejam distintos, pode, com algum esforço, entender-se que o pedido cautelar se contém nos limites do pedido formulado no processo principal, sendo o pedido cautelar uma explicitação ou consequência do pedido deduzido a título principal.
Nesse entendimento, esforçadamente favorável ao Recorrente, a decisão recorrida deveria ser revogada e conhecer-se do mérito deste pedido.
Sucede que o pedido deduzido a título cautelar, agora em análise, é, em todo o caso, inadmissível, como decidido.
O pedido não foi formulado a título provisório, ou seja, para vigorar na vigência apenas da decisão cautelar.
Foi deduzido a título definitivo, correspondendo a um pedido próprio da acção principal.
Ora, determina o n.º 1 do artigo 121º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a propósito da antecipação no processo cautelar da decisão própria do processo principal:
“Quando, existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo”.
Da leitura deste preceito ressalta logo um primeiro requisito, necessário, para a antecipação da decisão final do processo principal: que o processo cautelar tenha já todos os elementos necessários para decidir, como teria o processo principal.
O que se compreende: não se pode, em consciência, tomar uma decisão, qualquer que ela seja, sem se dispor dos elementos necessários para o efeito.
Nesta perspectiva, este requisito não é específico deste tipo de decisões, mas de toda e qualquer decisão judicial. Apenas o legislador sentiu a necessidade de deixar clara a necessidade de estar preenchido este requisito.
Isto sendo certo que, como parece evidente, a esta decisão que antecipa a decisão do processo principal não se pode seguir o julgamento da causa principal, no sentido da procedência ou da improcedência da pretensão formulada pelo demandante, sob pena de se repetir ou contradizer o julgado com o mesmo objecto e os mesmos destinatários, precisamente o que os institutos da litispendência e do caso julgado visam evitar.
As exigências de segurança nesta decisão que muda a sua natureza cautelar para definitiva são exactamente as mesmas de qualquer outra decisão final num processo principal.
A este requisito, necessário, de o processo cautelar dispor de todos os elementos necessários para a decisão final do processo principal, deve acrescer um outro, em alternativa: ou o caso ser simples ou haver urgência na sua resolução definitiva.
Neste sentido, veja-se o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.05.2017, no processo 508/16.6 BRG, com o mesmo Relator.
Dando de barato que no caso concreto o processo cautelar dispunha já de todos os elementos necessários para a decisão deste pedido próprio da acção principal, o certo é que não foi alegada nem se manifesta, a urgência na antecipação dessa decisão no processo cautelar.
Urgência que não se pode confundir com a urgência em regular a título provisório ou cautelar a situação do Requerente.
A urgência que aqui se exige é na resolução definitiva. E essa urgência aqui não se verifica.
Por outro lado também não se verifica o requisito da simplicidade da decisão: está longe de ser simples determinar se os serviços impostos ao Requerente pelo Requerido agravam ou são incompatíveis com as suas limitações físicas.
Finalmente, ainda que se pudesse ver este pedido como cautelar e contemplado a acção principal, sempre seria inadmissível por ser inadmissível a sua dedução no processo principal.
No processo principal apenas cabe a pronúncia sobre a validade do acto ou sobre o pedido de condenação à prática do acto que seja devido em vez do acto punitivo – alínea b) do n.º 4 do artigo 67º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora o que o Autor pretende no processo principal, através do pedido a que entende corresponder o III do pedido cautelar, é a condenação à prática de um acto que substituiria o acto de recusa em reconhecer a sua incapacidade para o exercício da condução automóvel e não à substituição do acto punitivo.
Reconhecimento de incapacidade que não cabe no objecto do processo disciplinar por se tratar de processo com objecto, natureza e tramitação distinta do processo com vista à fixação de uma incapacidade por doença profissional, como já se explicou.
Não cabe também, sem sede judicial, no âmbito da análise da validade do acto que pôs termo ao processo disciplinar, o acto punitivo, apreciar a eventual incapacidade como pressuposto para determinar a prática do acto devido que teria de ser um acto substitutivo do acto punitivo, ou seja, com a mesma natureza e objecto mas de sentido contrário, de arquivamento do processo disciplinar, de não punição ou de punição diversa, mais favorável ao Autor.
Pelo que, tal como decidido, não se impõe, antes está vedado, conhecer deste pedido.
Improcede, pelo exposto, este fundamento do recurso.
III.II. O mérito do pedido de suspensão da eficácia do acto.
1. O periculum in mora.
Como já se consignou, não importa analisar o eventual erro na análise deste requisito para o decretamento da providência cautelar, porque a decisão recorrida neste particular foi favorável ao Recorrente, dando-o por verificado, face à constatação de que a imediata execução do acto produziria uma situação de facto consumado.
Termos em que não se atende a este fundamento do recurso.
2. O bonus fumus iuris.
O artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015, aplicável ao caso) determina:
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Face ao teor da segunda parte deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processos principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.
Como acima se referiu, o procedimento cautelar caracteriza-se pela sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.
Feitas estas considerações genéricas, debrucemo-nos sobre o caso concreto.
2.1. A notificação do Mandatário do Arguido; a notificação por carta registada e por e-mail.
Dispõe o n.º 1 do artigo 70º, do Código de Procedimento Administrativo (de 1991, aplicável ao caso por força do disposto no artigo 8º, a contrario, do Decreto-Lei 4/2015, de 07.01, que aprovou o novo Código) que:
“1 - As notificações podem ser feitas:
a) Por via postal, desde que exista distribuição domiciliária na localidade de residência ou sede do notificando;
b) Pessoalmente, se esta forma de notificação não prejudicar a celeridade do procedimento ou se for inviável a notificação por via postal;
c) Por telegrama, telefone, telex ou telefax, se a urgência do caso recomendar o uso de tais meios;
d) Por edital a afixar nos locais do estilo, ou anúncio a publicar no Diário da República, no boletim municipal ou em dois jornais mais lidos da localidade da residência ou sede dos notificandos, se os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação.
2 - Sempre que a notificação seja feita por telefone, será a mesma confirmada nos termos das alíneas a) e b) do número anterior, consoante os casos, no dia útil imediato, sem prejuízo de a notificação se considerar feita na data da primeira comunicação”.
Resulta deste preceito que a Administração não está impedida de usar a via postal como meio de notificação excepto quando é imposta a notificação pelos meios previstos nas alíneas c) e d), o que não é o caso.
Esta, é, de resto, uma forma de notificação mais exigente e, por isso, mais segura, ou seja, de mais fácil prova, do que a notificação electrónica.
A notificação ao Mandatário do Arguido foi remetida por via postal para o seu escritório no dia 25.05.2016 informando que a diligência estava agendada para o dia 31.05.2016, pelo que o mesmo se deve ter por regularmente notificado para o efeito.
Carta que foi recebida no dia 27.05.2016, pelas 11 horas (facto provado em E)).
Esta notificação mostra-se tempestiva porque, por um lado, a lei não estabelece uma antecedência mínima para a convocatória e, por outro lado, a antecedência verificada em concreto não se mostra de molde a tornar inviável ou sequer muito difícil a comparência à diligência.
Se a carta não foi entregue em tempo ao Mandatário ou este não teve desta conhecimento em tempo, não é circunstância que possa ser imputável a quem dirigia o processo disciplinar mas ao próprio Mandatário e aos seus serviços.
Pelo que, por esta via, não se mostra provável o êxito da acção.
2.2. A falta do Mandatário do Arguido à inquirição de testemunha por este arrolada; o não depoimento da testemunha; a falta de indicação do factos a que ia depor; nulidade do processo disciplinar, artigo 203º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
A falta de comparência do Mandatário do Arguido à inquirição de testemunha por este arrolada é, como vimos, imputável ao próprio Mandatário e não a quem conduzia o processo disciplinar pelo que nenhuma irregularidade e menos, ainda nulidade, se verifica na falta de comparência do Mandatário.
Em consequência, a recusa da testemunha arrolada pelo Arguido a depor (ver Informação reproduzida no facto provado sob a alínea H) e fls. 255 do processo administrativo), também afasta a possibilidade de qualquer irregularidade processual, decorrente de comportamento ilegal imputável ao Instrutor do Processo.
Se a testemunha se recusou a depor apenas à própria testemunha (que não podia ser forçada a depor, obviamente) se pode imputar essa omissão de prova.
Termos em que com este fundamento se mostra inviável o êxito da acção principal, em particular face ao disposto no artigo 203º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
E face ao disposto nos artigos 20.º n.º 2, 208.º, 32.º n.º 10 e 269.º da Constituição da República Portuguesa, o n.º 1 do artigo 54.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, o artigo 195.º do Código de Processo Civil (ex vi, artigo 1.º do), bem como o artigos 202.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Isto independentemente de ser exigível ou não a indicação dos factos a que a testemunha ia depor, em concreto tendo em conta do disposto nos artigos 216.º n.º 6 e 218.º n.º 2 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e de ser suprível ou não, no caso afirmativo, a falta de indicação desses factos.
Em todo o caso, o depoimento não teve lugar porque não podia ter lugar, face à recusa da testemunha em depor.
2.3. O não reagendamento. A nulidade do processo disciplinar por falta de pronúncia sobre esta questão.
Dada a recusa da testemunha em depor não havia fundamento legal para o reagendamento, pois, tanto quanto interessava para o Instrutor do processo, esta diligência tinha-se tornado inviável, precisamente pela recusa em depor.
E sendo certo que o andamento do processo, da responsabilidade do Instrutor, não pode estar à mercê da vontade dos interessados ou de intervenientes no processo, consoante querem ou não (e nas condições por si fixadas) participar no processo.
A falta de pronúncia sobre esta questão apenas poderia constituir irregularidade relevante se houvesse a hipótese alternativa de ouvir a testemunha apesar da sua recusa em depor.
Alternativa que não existia, pelo que se expos.
Pelo que também por este fundamento se mostra improvável o sucesso da acção principal.
2.4. A caducidade do processo disciplinar - artigos 205.º, n.º 1, e 220º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Invoca neste capítulo o Recorrente que, ao contrário do decidido, caducou o direito a aplicar-lhe qualquer sanção pelos factos em apreço dado que o procedimento disciplinar sub judice foi mandado instaurar por despacho da Senhora Presidente do Instituto Politécnico do Porto de 10.12.2015, tendo por base a participação formulada em 04.11.2015, ou seja, para além do prazo de 45 dias estipulado no artigo 205.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas
Vejamos.
Estipula o artigo 205.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, sob a epígrafe “Início e termo da instrução:
“1 - A instrução do processo disciplinar inicia-se no prazo máximo de 10 dias, a contar da data da notificação ao instrutor do despacho que o mandou instaurar, e ultima-se no prazo de 45 dias, só podendo ser excedido este prazo por despacho da entidade que o mandou instaurar, sob proposta fundamentada do instrutor, nos casos de excepcional complexidade.
2 - O prazo de 45 dias referido no número anterior conta-se da data de início da instrução, determinada nos termos do número seguinte.
3 - O instrutor informa a entidade que o tenha nomeado, bem como o trabalhador e o participante, da data em que dê início à instrução.
4 - O procedimento disciplinar é urgente, sem prejuízo das garantias de audiência e defesa do trabalhador”.
Por seu turno determina o artigo 220.º do mesmo diploma:
“1 - Junto o parecer referido no n.º 4 do artigo anterior, ou decorrido o prazo para o efeito, sendo o caso, a entidade competente analisa o processo, concordando ou não com as conclusões do relatório final, podendo ordenar novas diligências, a realizar no prazo que para tal estabeleça.
2 - Antes da decisão, a entidade competente pode solicitar ou determinar a emissão, no prazo de 10 dias, de parecer por parte do superior hierárquico do trabalhador ou de unidades orgânicas do órgão ou serviço a que o mesmo pertença.
3 - O despacho que ordene a realização de novas diligências ou que solicite a emissão de parecer é proferido no prazo máximo de 30 dias, a contar da data da receção do processo.
4 - A decisão do procedimento é sempre fundamentada quando não concordante com a proposta formulada no relatório final do instrutor, sendo proferida no prazo máximo de 30 dias, a contar das seguintes datas:
a) Da receção do processo, quando a entidade competente para punir concorde com as conclusões do relatório final;
b) Do termo do prazo que marque, quando ordene novas diligências;
c) Do termo do prazo fixado para emissão de parecer.
5 - Na decisão não podem ser invocados factos não constantes da acusação nem referidos na resposta do trabalhador, exceto quando excluam, dirimam ou atenuem a sua responsabilidade disciplinar.
6 - O incumprimento dos prazos referidos nos n.os 3 e 4 determina a caducidade do direito de aplicar a sanção.”
Face a estes normativos teremos de concluir que apenas são peremptórios os prazos referidos nos n.ºs 3e 4 deste artigo 220º, dada a consequência da caducidade estabelecida no n.º 6 do mesmo preceito para o decurso destes prazos e apenas destes prazos.
Ou seja apenas são peremptórios os prazos para determinar a realização de novas diligências ou para solicitar a emissão de parecer e o prazo para a decisão final.
O que significa que o prazo para a realização da instrução não é peremptório, antes meramente ordenador, como no domínio da legislação anterior, pacificamente, sempre se entendeu.
Neste sentido veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22.06.2006, no processo 07406/03, e toda a jurisprudência e doutrina aí citadas.
Em todo o caso, não se vislumbra que tal prazo tenha sido ultrapassado, como defende o Recorrido.
O prazo para concluir a instrução conta-se não desde a data da participação ou da instauração do processo disciplinar, mas desde a data do início da instrução, conforme inequivocamente resulta do n.º 2º do artigo 205º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Pelo que também por aqui não é provável, pelo contrário, o êxito da acção principal.
2.5. A caducidade da sanção disciplinar – artigos 219.º e 220.º, n.º4, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Sustenta neste capítulo o Recorrente que a última diligência de prova, de instrução, foi praticada em 31.05.2016, verificando-se que o relatório final e a proposta de decisão estão datados também de 31.05.2016 (cfr. documento 1 do requerimento inicial); o parecer da Comissão de Assuntos Administrativos e Disciplinares do Conselho Geral do Instituto Politécnico do Porto tem a data de 12.06.2016, indo no sentido de concordar com a proposta do Instrutor, e a decisão punitiva suspendenda, concordando com uma proposta da mesma data, foi proferida em 13.07.2016.
Também aqui não se vislumbra que lhe venha a ser dada razão no processo principal.
A Autora do acto punitivo não ordenou novas diligências nem fixou, tanto quanto resulta dos autos, prazo para emitir parecer, pelo que estão excluídas as previsões das alíneas b) e c) do n.º 4 do 220.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Resta a previsão da alínea a) do mesmo preceito, o decurso de 30 dias contados desde a recepção do processo até à tomada da decisão punitiva.
Ora de todos os factos que o Recorrente invoca, o último dos quais praticado em 12.06.2016, o parecer da Comissão de Assuntos Administrativos e Disciplinares do Conselho Geral do Instituto Politécnico do Porto, nenhum é o acto de recepção o processo.
Improcede também este fundamento do recurso.
2.6. Preterição do direito de defesa relativamente a alguns factos - que não constam da acusação mas serviram de fundamento para a decisão punitiva.
Os factos que serviram de fundamento à decisão punitiva e que, segundo a invocação do Recorrente, não constam da acusação, são os seguintes:
6. Devem ser averbadas as restrições na carta de condução do Arguido, por notificação do IMT feita ao Arguido, não tendo o Arguido patenteado esse facto, também perante a sua entidade empregadora.
10. O Arguido não havia conduzido nesse dia nem nos meses que precederam aquela ordem.
11. O trajeto era curto, breve e com paragem entre ida e regresso.
12. O Arguido não pretendeu esclarecimentos sobre o mesmo, pois conhecia-o muito bem, há trinta e dois anos.
17. O Arguido negou-se a realizar a condução sem invocação do motivo, pelo que desobedeceu à ordem recebida.
18. O Arguido não havia conduzido nesse dia nem nos meses que precederam aquela ordem.
19. O trajeto era curto, breve e com paragem na Praça do Marquês e na Rua da Alegria.
20. O Arguido não pretendeu esclarecimentos sobre o mesmo, pois conhecia-o muito bem, há trinta e dois anos.
26. O Arguido não havia conduzido nesse dia nem nos meses que precederam aquela ordem.
27. O trajeto era muito curto, muito breve e situava-se em rua ou avenida paralela àquela em que se encontrava.
28. O Arguido não pretendeu esclarecimentos sobre o mesmo, pois conhecia-o muito bem, há trinta e dois anos.
30. Nada fazia prever o comportamento do Arguido que surpreendeu a sua superiora hierárquica.
32. Na Praça do Marquês funcionava o SASipp (Serviços Sociais do IPP) e na Rua da Alegria a ESMAE (Escola Superior de Música e Artes do Espetáculo).
35. Desde setembro de dois mil e quinze que não foram dadas ordem de condução de veículos automóveis ao Arguido, no exercício das suas funções.
40. Não havia sido dada qualquer ordem de condução de veículo automóvel ao Arguido nos meses que antecederam as ordens referidas.
61. Sem prescindir, é circunstância agravante para o caso do Arguido a intenção de, pela sua conduta seguida, produzir resultados prejudiciais ao serviço de que depende e ao interesse geral.
Numa análise perfunctória – única admissível no procedimento cautelar – tais factos não traduzem uma “novidade” relativamente a matéria de facto constante da acusação, em relação aos quais o Arguido teve a oportunidade de se defender.
Resultando alguns, de resto, como desenvolvimentos ou esclarecimentos da matéria de facto da acusação face à defesa apresentada. Pelo que não se pode afirmar, ao menos para feitos de juízo de probabilidade de êxito da acção principal, que a defesa tenha sido um mera formalidade, sem qualquer conteúdo material, com tradução no acto punitivo.
Tudo se resume, no acto punitivo, ao facto essencial de o Arguido se ter recusado a conduzir em serviço e, outro facto essencial (este negado pelo arguido na sua defesa), o de não ter condições físicas para o fazer (facto alegado na sua defesa e que a Entidade requerida não teve como provado na decisão punitiva).
Da recusa de efectuar uma deslocação em serviço resulta, por conclusão lógica, um prejuízo para o serviço, a não deslocação dos funcionários aos locais onde deviam ser conduzidos pelo Arguido no momento em que foi pedida a sua colaboração, o que só por si é um prejuízo para o serviço, por ilação lógica, ainda que não resultem daí prejuízos económicos, mensuráveis.
Quanto aos alegados factos conclusivos, numa análise perfunctória não o são, pois, no contexto, percebe-se exactamente os seus contornos.
A extensão e duração dos trajectos, referidas em termos conclusivos na acusação, acabam por ser reconduzidas ao concreto itinerário mencionado na acusação: Serviços da Presidência - Praça Marquês de Pombal - Rua da Alegria (ESMAE) - Serviços da Presidência.
Quanto ao momento em que foi visto a conduzir viaturas particulares, a falta da respectiva concretização acaba por se mostrar irrelevante porque é um meramente instrumental, mero instrumento de prova, em relação ao facto relevante essencial, em relação ao qual o Arguido se pôde defender: a inexistência de limitações físicas que o impedissem de conduzir veículos automóveis quando se recusou a fazê-lo.
Pelo que também por esta via não se mostra provável – antes de mostrando equivalentes os argumentos da Entidade Requerida e do Requerente – o êxito da acção principal.
Tal como decidido pelo Tribunal a quo.
2.7. A falta de audiência prévia.
A audiência prévia no processo disciplinar realiza-se com a notificação do arguido para apresentar defesa - artigos 215º, n.º1, e 216, n.º7, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
No caos concreto Arguido teve a oportunidade de apresentar a sua defesa e se é verdade que o Relatório não refuta pontualmente a defesa esclarece e concretiza os pontos da matéria de facto da acusação que foram postos em causa pelo Arguido o que, ao menos num juízo sumário, vale como consideração da defesa apresentada, embora julgando-a improcedente.
Também neste capítulo se mostra pouco provável o êxito da acção principal.
2.8. A falta de fundamentação.
Determina o artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação”, e fazendo eco do disposto no artigo 268º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa, que:
“1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”
Na interpretação deste preceito formou-se a seguinte jurisprudência, uniforme (ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02-12-2010, no processo 0554/10):
Um acto está devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido da decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou a sua impugnação.
Por tudo o que acima se expôs, face ao conteúdo do relatório final, de 31.05.2016, da Informação INF/AJUR/044/2016, em que se baseou expressamente o acto punitivo, este mostra-se, numa análise sumária, suficientemente fundamentado, percebendo-se no essencial as razões que lhe subjazem: o arguido recusou-se a cumprir ordens para exercer a condução de veículos em serviço apesar de ter capacidade física para o fazer, única justificação apresentada para uma das recusas, com a agravante de querer prejudicar o serviço.
Não é provável, em suma, com este fundamento, o êxito da acção principal.
2.9. O erro quanto à apreciação dos pressupostos de facto e de direito e violação de lei; a contradição entre os factos provados na decisão punitiva. A utilização de termos vagos e conclusivos para fundamentar a decisão punitiva.
Neste ponto suscita-se a controvérsia, profunda, que tem dividido doutrina e jurisprudência, a de saber até onde pode ir - no contexto do imperativo constitucional da separação de poderes - a intervenção do Tribunal na análise da verificação dos pressupostos de facto da decisão punitiva, na produção e apreciação da prova produzida e na apreciação da legalidade dos pressupostos de direito dessa decisão, particularmente na escolha e medida da pena.
Como se referiu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18.05.1993, no recurso 030395 (Sumário):
I - Na fixação dos factos que funcionam como pressupostos de aplicação de penalidades disciplinares, a Administração goza de uma ampla margem de livre apreciação da prova, pelo que o resultado probatório só pode ser objecto de censura judicial se tiver havido erro sobre o valor legal das provas, erro manifesto na sua apreciação desvio de poder.
II - A infracção disciplinar prevista na alínea d) do n. 1 do art. 49 do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública, aprovado pelo art. 1 da Lei 7/90, de 20-2 é uma infracção disciplinar típica, sendo seu pressuposto indispensável a existência de uma sentença penal condenatória, com trânsito em julgado, por um dos crimes referidos na alínea g) do n. 2 do art. 48.
E no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 04.03.1999, no recurso 36 632.
“I - Não existe impedimento de ordem legal que no mesmo processo disciplina, sobre os mesmos factos e em que o arguido é o mesmo, seja deduzida nova acusação, desde que seja dado ao acusado a oportunidade de ele se defender da mesma.
II - Na determinação da medida da pena, a Administração goza de uma certa margem de liberdade, respeitando embora os parâmetros legais, que não é sindicável pelo tribunal, salvo erro grosseiro ou palmar
III - O erro grosseiro ou palmar na fixação da pena disciplinar existe quando ela é manifestamente injusta ou desproporcionada, pelo que só em tais casos a Administração infringe os princípios constitucionais a que está vinculada, da justiça e da proporcionalidade, nos termos do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa.
IV - Os princípios da imparcialidade, proporcionalidade, justiça e igualdade só são relevantes no domínio da actuação discricionária da Administração.
V - No exercício da actividade vinculada, a tutela da prossecução dos princípios referidos em IV emerge do princípio da legalidade.
VI — No processo disciplinar a actividade da Administração é vinculada, com ressalva do referido em II.
O Recorrente invoca contradição entre o facto provado sob o n.º 9 da decisão punitiva (a recusa em conduzir foi justificada pelo Arguido com a incapacidade física) e o facto provado sob o n.º 17 (não foi apresentada para a recusa qualquer justificação).
Mas não existe contradição alguma porque esses pontos da matéria de facto da decisão punitiva referem-se a ordens dadas em dias diferentes por pessoas diferentes. Podia, em abstracto, o Arguido tem apresentado justificação por ocasião de uma das recusas e não ter apresentado justificação para a outra.
Insurge-se o Recorrente contra a afirmação contida na sentença recorrida de que “é motorista”, ao contrário do que se afirma no relatório final reproduzido da alínea G) dos factos provados, pois, sustenta, tem a categoria de assistente operacional no Gabinete Frota Automóvel do Recorrido, e que, quando solicitado, em ocasiões mais excepcionais, poderá ter que conduzir”.
Ora se é certo que efectivamente as funções do Requerente à data do acto punitivo – data pela qual se deve aferir a validade dos respectivos pressupostos de facto e de direito – era as de “assistente operacional no Gabinete Frota Automóvel do Recorrido”, não é menos certo que, por um lado, para o que aqui importa, avaliar a validade das ordens dadas ao Requerente para conduzir, relevam apenas as funções de condução de veículos automóveis, o que, de acordo com o sentido comum ou vulgar do termo, cabem a um “motorista”, e por outro lado, não existe qualquer elemento de prova a mencionar que só em “ocasiões mais excepcionais” pode ser obrigado a conduzir.
Por outro lado, a validade da ordem não se pode aferir pela condição física do Requerente que se possa ter entretanto apurado ou que se venha a apurar no futuro.
Nem pode o próprio visado da ordem determinar os pressupostos da ordem, definindo se está ou não em condições de obedecer, ou fazendo a sua própria leitura dos resultados de exames periciais de que os seus superiores hierárquicos disponham, ditando ele próprio quando pode conduzir e em que condições. Designadamente, apenas veículos sem mudanças manuais (ou automáticos, que não existem na frota do Instituto Requerido).
Sob pena de se esvaziar de conteúdo o poder de dar ordens.
Dos documentos elaborados por peritos médicos ou que tiveram em conta os exames médicos a que, em sede própria, o visado foi sujeito e que existiam à data do acto punitivo, resulta o seguinte (documentos juntos como n.s 2 a 9 da resposta à acusação):
O ora Recorrente padece de “epicondilite crónica do cotovelo direito, já condicionada em junta médica, pelo qual deve evitar gestos repetidos que impliquem mobilidade repetida do cotovelo direito, sem pesos ou condução prolongada de veículos. Outras condicionantes serão de definir por medicina legal”.
Ao ora Recorrente foi reconhecido pela Entidade Demandada, no acto suspendendo, que padecia, à data, de uma incapacidade permanente parcial de 4,5%.
E, dos referidos documentos, resulta também que “devem ser-lhe atribuídos trabalhos moderados de acordo com relatório médico que é portador”.
Na sua carta de condução refere-se que o ora Recorrente tem a limitação com o código a 137.
E, como se refere na decisão recorrida, analisado o código 137, anexo ao diploma que aprova o Código da Estrada (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 40/2016, de 28/07), contém a seguinte menção: «137 – avaliação médica antecipada».
Do que decorre, como se afirma na decisão recorrida, que não existe no averbamento à carta de condução, aqui em causa, uma limitação ao exercício da condução, autónoma.
Apenas existira restrição, no momento em que foram dadas as ordens, único momento que importa para aquilatar da validade das mesmas, se existisse à data, um averbamento a inibir o Requerente nas condições que lhe foram ordenadas.
As limitações físicas que estavam, à data, fixadas e no que ao exercício da condução de veículos diz respeito, impediam-no, apenas, da “condução prolongada de veículos”. O que significa que a sua incapacidade física, apurada na data, de 4,5 %, se reconduzia, no que à condução de veículos diz respeito (única que importa reter para aquilatar a validade das ordens que lhe foram dadas), à “condução prolongada de veículos”.
Nem do documento juntos comos n.º 11 e 12 com a resposta à acusação (dos quais resulta um agravamento da incapacidade física de 3% para 4,5 %) se depreende, ao menos com clareza que mostre erro provável nos pressupostos da decisão punitiva, que a “condução de veículos”, em particular nas condições que foram impostas ao Requerente pelas ordens a que desobedeceu, contribuíssem para o agravamento da sua incapacidade física.
E não é claro, ao contrário do que o Requerente pretende fazer crer, que a repetição de gestos como os que implica a condução de veículos (v.g. colocar velocidades e sustentar o volante), só por si, exija esforço ou provoque lesões que agravem a sua condução física.
Não é inverosímil, antes aceitável, que essa repetição só seja incompatível com a sua incapacidade física quando se integre no contexto de uma “condução prolongada de veículos”, única incapacidade do Requerente, comprovada medicamente, no que à condução de veículos diz respeito.
Ora não se pode afirmar que exijam a condução prolongada de veículos a realização dos itinerários que foram ordenados realizar na altura ao ora Recorrente, entre a Praça Marquês de Pombal e a Rua da Alegria, no Porto, ir e vir, sempre uma distância inferior a 1 Km, em qualquer de cada um dos sentidos, e por qualquer dos itinerários alternativos, como é do conhecimento de qualquer pessoa que trabalhe no Porto e conheça a zona, como é o caso do ora Recorrente.
Encontrando-se assim suficientemente concretizados quer o conteúdo da ordem quer a conclusão de que o percurso em apreço é “curto” e “breve”.
Quanto aos factos mencionados no artigo 34º do relatório final – ter conduzido veículos seus particulares – trata-se de factos irrelevantes para a decisão punitiva, enquanto factos, mas apenas relevam como “prova” da capacidade do Requerente para conduzir.
Prova que se mostra desnecessária face aos elementos médicos e ao teor do averbamento à sua carta de condução. Face a estes elementos de prova o Requerente está apto para conduzir veículos, excepto se a condução for prolongada.
Quanto a “colocar em causa a segurança e saúde das pessoas que transporta, o que sucederia nos três casos sub judice de ordens dadas pela entidade empregadora pública”, não é preocupação que caiba ao Requerente e menos ainda justifica desobedecer a ordens dadas pelas pessoas com as quais se “preocupa”.
Também não procede a alegação de que nas três situações em que se recusou a cumprir as ordens dadas para conduzir, “o Recorrente recusou-se, legitimamente, a conduzir, com fundamento na sua saúde, até porque nesses dias encontrava-se especialmente combalido, tendo, para além disso, solicitado tal instrução por escrito, o que não foi feito por parte dos superiores hierárquicos”.
Resulta da alínea f) do n.º 1 do artigo 73.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas que um dos deveres do trabalhador é o dever de obediência.
Traduzindo-se o dever de obediência em “acatar e cumprir as ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma legal. – n.º 8 do mesmo preceito.
Também se mostra relevante para o caso o disposto no artigo 177.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (trazendo para a ei ordinária o disposto no artigo 271º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa), sob a epígrafe “Exclusão da responsabilidade disciplinar”:
1 - É excluída a responsabilidade disciplinar do trabalhador que atue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, quando previamente delas tenha reclamado ou exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.
2 - Considerando ilegal a ordem ou instrução recebidas, o trabalhador faz expressamente menção desse facto ao reclamar ou ao pedir a sua transmissão ou confirmação por escrito.
3 - Quando a decisão da reclamação ou a transmissão ou confirmação da ordem ou instrução por escrito não tenham lugar dentro do tempo em que, sem prejuízo, o cumprimento destas possa ser demorado, o trabalhador comunica, também por escrito, ao seu imediato superior hierárquico, os termos exatos da ordem ou instrução recebidas e da reclamação ou do pedido formulados, bem como a não satisfação destes, executando seguidamente a ordem ou instrução.
4 - Quando a ordem ou instrução sejam dadas com menção de cumprimento imediato e sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2, a comunicação referida na parte final do número anterior é efetuada após a execução da ordem ou instrução.
5 - Cessa o dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime”.
Como doutrinam Fernanda Paulo Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2016, 4ª edição, página 82.
“Ao poder de direção corresponde, por parte do subalterno, o dever de obediência. O dever de obediência existe sempre que se trate de ordens emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço (artigo 271°, n° 2º da CRP)”:
Ou como se sustenta no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.11.2012, processo 05302/09, com o qual se concorda (sumário):
“(…)
IV. A lei estabelece uma prerrogativa que cabe ao funcionário ou agente utilizar, no caso de o considerar necessário, mas apenas em face da suposta ilegalidade da ordem recebida e da eventual responsabilidade disciplinar que do seu cumprimento possa advir para o funcionário.
V. Assim, apenas perante a incerteza de estar a ser ordenada a prática de um ato ilegal, de que possa advir a imputação de responsabilidade disciplinar é que o funcionário deve equacionar a necessidade de, antes do seu cumprimento, pedir a redução da ordem a escrito, o que o caso não permite configurar, por do cumprimento da ordem de levar uma reclusa ao Hospital, não poder advir qualquer responsabilidade”.
Ou seja: o visado apenas pode desobedecer a ordens dadas regularmente, ou seja, em matéria de serviço, por que tem poder de dar ordens (e na forma legal, o que aqui não vem ao caso) se o cumprimento da ordem conduzir à prática de um crime.
No caso não se verifica esta hipótese.
O pedido de redução da ordem a escrito, admitindo o Recorrente o fez, não o eximia de cumprir a ordem; apenas afastava a sua responsabilidade disciplinar caso traduzisse a prática de um acto ilegal.
Não se vislumbra, face ao exposto, que a decisão no processo principal possa vir a ter sucesso com este fundamento, de erro, insuficiência ou contradição nos pressupostos, de facto ou de direito.
2.10. A suspensão da sanção; a violação do princípio da proporcionalidade.
Como se diz no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 17.09.2009, processo 00233/00 – Porto:
“Note-se que os reflexos do princípio da legalidade não se manifestam apenas na fase liminar do procedimento disciplinar, pois, aquele princípio perpassa inteira e transversalmente este tipo de procedimento.
Com efeito, aspectos como o das garantias de defesa e da existência do próprio processo, o da competência para a emissão do acto punitivo, o da tipicidade das penas, o da recolha da prova e fixação dos factos que funcionam como pressuposto de aplicação de penas disciplinares, o da qualificação jurídica dos factos, o da verificação dos factos de que depende a aplicação do critério da medida e graduação das penas e da verificação dos requisitos e os limites destas, o da verificação dos requisitos e a duração da suspensão das penas disciplinares, são ou constituem áreas em que a actividade da Administração não se move, repete-se, no âmbito de poderes discricionários mas estritamente vinculados.
E no acórdão deste mesmo Tribunal Central Administrativo Norte de 18.02.2011, processo 00344/08.3 PRT (sumário):
“3. Por isso, o tribunal pode averiguar se a aplicação da medida sancionatória observou os parâmetros do princípio da proporcionalidade”.
Posições que aqui subscrevemos.
Dito isto, vejamos.
O facto só por si de o Requerente ser funcionário público há muitos anos e não ter antecedentes disciplinares não impõe a suspensão da sanção aplicada.
Isto no contexto – que se considerou agravante – de o ora Requerente ter persistido na desobediência. Manifestando a mais completa desconsideração pelas ordens dadas, sendo previsível que a persistência na desobediência iria continuar sempre que idênticas ordens lhe fossem dadas, face à “justificação” apresentada para desobedecer.
Pelo que não se mostra desadequada ou desproporcionada a pena de suspensão aplicada.
E, claramente, a suspensão da execução da sanção não bastaria para prevenir futuras infracções.
Apenas o cumprimento da vontade do ora Requerente ou a inexistência de novas ordens idênticas, iria, previsivelmente, impedir a prática de novas infracções.
Do que se conclui que não se mostra, pelo menos de forma evidente, pelo contrário, erro nos pressupostos de facto nem de direito na não suspensão da execução imediata da sanção.
Não suspensão que foi justificada no relatório final – de que se apropriou a decisão punitiva – precisamente pelas razões supra descritas (ponto 65).
Pelo que, nesta parte, não é previsível que a acção principal venha a ser julgada procedente.
2.11. A violação dos princípios da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos; a violação dos princípios da justiça e da razoabilidade; a violação do princípio da imparcialidade; a violação do princípio da boa-fé (art. 10.º do CPA).
Aqui o Requerente nada acrescenta ao que antes apontou como vícios do acto punitivo limitando-se a uma afirmação genérica, sem um mínimo de concretização pelo que, finalmente, nesta parte, mostra-se igualmente improvável o êxito da acção principal.
Termos em que também quanto ao mérito do pedido de suspensão se impõe julgar improcedente o recurso por se mostrar a certada a decisão recorrida.
3. A ponderação de interesses.
Não importa, assim, analisar o último requisito para a concessão da providência requerida, a suspensão da eficácia do acto punitivo, tendo em conta que os requisitos para o decretamento desta providência são cumulativos, como é pacificamente aceite (neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9 –A BRG e toda a jurisprudência aí citada).* Termos em que se conclui pela improcedência total do pedido cautelar, tal como decidido. * IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em:
A) Não admitir a junção do documento apresentado com as alegações do presente recurso.
B) NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.* Porto, 04.10.2017
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro |
