Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00480/99-COIMBRA

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/14/2007

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Drº José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	PENSÃO CÁLCULO DIREITO PROGRESSÃO MUDANÇAS SALARIAIS

Sumário:	I. O enquadramento salarial das mudanças de situação previsto no artigo 22º do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, não viola o direito à progressão na carreira, enquanto direito integrado no artigo 47º nº 2 da CRP; II. A produção de efeitos prevista no artigo 34º nº1, do mesmo diploma, não viola o artigo 12º do Código Civil.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	02/17/2005
Recorrente:	J...
Recorrido 1:	Direcção da Caixa Geral de Aposentações
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso Anulação (LPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
J… - residente na rua …, Coimbra – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida – em 27 de Janeiro de 2004 - pelo então Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, que negou provimento ao recurso contencioso em que pedia a anulação da decisão de 27 de Abril de 1999 da Direcção da Caixa Geral de Aposentações [CGA] que lhe fixou a pensão definitiva de reforma com base no 2º escalão índice 770.
Conclui as suas alegações da seguinte forma:
1- O recorrente adquiriu o direito a ser remunerado pelo escalão 3, índice 760, previsto no DL nº 353-A/89;
2- Este direito foi adquirido em 17.12.98, na medida em que cumpriu então o módulo de 3 anos previsto no artigo 19º nº 2 alínea b) do diploma legal supracitado;
3- No dia 18.12.98 o recorrente é surpreendido pela publicação do diploma legal que reestruturou as carreiras na função pública e, entre o mais, introduziu novas regras sobre a aposentação dos funcionários públicos;
4- Numa primeira abordagem ao diploma, o recorrente pensou que seriam consagradas soluções que permitissem o progresso social de uma classe que é sistematicamente a primeira a sentir os efeitos das erradas opções políticas – basta lembrar o congelamento dos salários na função pública;
5- Puro engano, pois o legislador – mediante uma “manobra legislativa” que ainda não foi devidamente sancionada pelo poder judicial – conferiu eficácia retroactiva ao sobredito diploma e, com isso, prejudicou vários milhares de dedicados funcionários estaduais;
6- Esta eficácia retroactiva, no caso do recorrente, determinou uma diminuição substancial da pensão de reforma;
7- Tendo como ponto assente e indiscutível que o recorrente, no famigerado dia em que o DL nº 404-A/98 foi publicado em DR, tinha direito ao índice remuneratório 760, 3º escalão, bastaria a conjugação dos artigos 20º nº 6 e 23º nº 3 para que se concluísse que deveria – com toda a justiça uma vez que pertencia já a um dos lugares mais altos da sua carreira – ter transitado para o índice 830 e não para o 770 da nova reestruturação operada na sua carreira;
8- A verdade é que tal veio a suceder porque o legislador publicou o novo diploma legal em 18 de Dezembro de 1998 – portanto exactamente um dia depois do recorrente ter adquirido o direito à progressão na carreira para o índice 760 – com eficácia retroactiva, mais propriamente, a 1 de Janeiro de 1998;
9- O que colidiu com direitos fundamentais dos funcionários públicos, para o que aqui nos interessa, nomeadamente, com o direito à progressão na carreira;
10- O direito à progressão na carreira é uma das dimensões mais importantes do direito fundamental plasmado no artigo 47º da CRP – neste sentido, ver GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 3ª edição página 265;
11- Dúvidas inexistem ainda de que este direito fundamental é um direito, liberdade e garantia do funcionário público e, como tal, goza de especial regime constitucional previsto, entre o mais, no artigo 18º da CRP;
12- Uma das especificidades deste regime especial está consagrado no artigo 18º da CRP, que preceitua que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias não podem ter efeito retroactivo, preceito que não admite qualquer tipo de excepções;
13- Ora, pelo teor da decisão jurisdicional proferida nos autos, podemos verificar que o recorrente só não terá direito a ser aposentado com o índice remuneratório 830 porque o legislador introduziu um preceito legal [artigo 22º do DL nº 404-A/98] que inconstitucionalmente desconsidera o direito à progressão na carreira já adquirido ao tempo em que foi publicado o novo regime legal das carreiras na função pública;
14- Na interpretação literal que foi realizada pela sentença e que, no nosso entendimento consagra uma inconstitucionalidade material, o recorrente transitou para o novo sistema retributivo do índice 720 para o índice 770, porque o novo sistema apenas consagra os índices 710 [inferior ao que detinha e por isso não aplicável] 770 e 830;
15- Ora se o impulso salarial foi do índice 720 para o índice 770 [interpretação que contestamos por defendermos que o impulso foi do índice 760 para o índice 770], então temos que o recorrente adquiriu o direito à remuneração pelo novo índice [770] pelo efeito da transição de regime retributivo e não pela progressão na carreira;
16- Então como explicar que o novo sistema retributivo tenha “sonegado” o direito à progressão na carreira do recorrente, pois segundo a aplicação do artigo 19º nº 2 alínea b) do DL nº 353-A/89 [norma que não foi revogada pelo DL nº 404-A/98] o recorrente durante o ano de 1998 já estava o índice 770, e em 17.12.98 adquiriu o direito a progredir para o índice imediatamente superior, ou seja para o índice 830;
17- A única explicação para não se ter verificado esta progressão – para além de uma interpretação literal e pouco sistemática do regime legal – advém do inconstitucional efeito retroactivo operado pela lei nova que sonegou a possibilidade do recorrente progredir na sua carreira em 17.12.98, impedindo-o assim de se reformar pelo índice 830 a que sempre teria direito;
18- Pelo que se alega expressamente que a norma vertida nos artigos 22º, 34º nº 1 e nº 6 do DL nº 404-A/98 seja julgada inconstitucional por violação dos artigos 47º nº 2 e 18º nº 3 da CRP;
19- Sob outro enfoque, temos ainda que a dimensão da sentença recorrida que interpreta o artigo 22º, 34º nº 1 e nº 6 do DL nº 404-A/98 com o sentido de impedir que seja reconhecido ao recorrente a aposentação com o índice 830 padece, devido à violação do direito à progressão na carreira, de inconstitucionalidade por violação dos mesmos artigos 47º nº 2 e 18º nº 3 da CRP;
20- Chegaríamos a um resultado semelhante se convocássemos o artigo 12º do Código Civil, pois, apesar desta norma constar de uma lei que regula relações jurídico-privadas, não é menos verdade que, pela “força irradiante” que detém no sistema jurídico, já foi mobilizada para fundamentar a desaplicação de uma lei que regula a relação de emprego público – entre outros, ver AC do TCA de 07/06/2001, proferido no âmbito do Rº1418/98;
21- A sobredita norma preceitua que a lei só se aplica para o futuro, e mesmo que se aplique para o passado presume-se que há a intenção de respeitar os efeitos jurídicos já produzidos – ver ANTUNES VARELA E PIRES DE LIMA, Código Civil Anotado, Coimbra, 1987, página 61;
22- Ora, mesmo que considerássemos que o DL nº 404-A/98 poderia dispor para o passado, ainda teríamos a presunção de que teriam de ser salvaguardados os efeitos jurídicos já produzidos e, nesta medida, teríamos de considerar que o recorrente já detinha em 01.01.98 um direito a progredir na carreira em 17.12.98;
23- Deste modo, quer porque o artigo 22º, 34º nº 1 e nº 6 do sobredito diploma legal significa uma negação, ou pelo menos o congelamento do direito à progressão na carreira por um ano, quer porque o próprio teor dos artigos 20º nº 6 e 23º nº 3 são normas gerais que pretendem introduzir uma dimensão de justiça ao regime de transição plasmado no diploma, deve ser aplicado o artigo 22º por força do artigo 12º do Código Civil;
24- Tendo o recorrente demonstrado a inconstitucionalidade e a necessidade de desaplicação do artigo 22º do DL nº 404-A/98, não subsiste qualquer obstáculo legal que permita a articulação dos artigos 20º nº 6 e 23º nº 3 e, em consequência, atribuir a pensão de aposentação pelo índice 830 como, aliás, é da mais elementar justiça material;
25- Para além da ratio decidendi da sentença ter aplicado normas materialmente inconstitucionais ou pelo menos, delas ter realizado uma interpretação inconstitucional, certo é que, talvez consciente da fragilidade argumentativo-constitucional do sentido da decisão, julgou, ainda que de forma subsidiária, que o recorrente nunca teria direito a aposentar-se pelo índice 830, na medida em que adquirira esse direito remuneratório no dia 17.12.98, mas o mesmo só se venceria no dia 01.01.99, data em que já estava aposentado;
26- Não podemos concordar com este juízo decisório, pois basta atentar que a progressão é um instituo diametralmente oposto ao da promoção, sendo que num se pretende estimular os funcionários públicos mediante a antiguidade, e no outro se pretende “premiar” o funcionário pelo mérito no exercício de funções;
27- Por outro lado, enquanto que na progressão o funcionário, assim que estiver cumprido o requisito da antiguidade, adquire automática e oficiosamente o direito estatutário, na promoção esse direito só é adquirido mediante o acto administrativo da nomeação e a necessária aceitação do funcionário;
28- Deste modo, facilmente se pode concluir que a aquisição do direito à progressão não depende de qualquer acto administrativo, decorre sim da própria lei;
29- Posto isto, o processamento no vencimento do funcionário será mero acto de execução material de um direito reconhecido directamente pela lei e, como tal, nunca esse acto poderia ter qualquer efeito mediato que permitisse reconhecer ou conceder o direito à progressão do funcionário público;
30- Logo, o recorrente adquiriu o direito em 17.12.98 e, nesta conformidade, deveria a sua pensão de aposentação ter sido calculada sobre o escalão salarial adquirido naquela data, ou seja, pelo índice 830, 3º escalão da categoria de assessor principal – ver neste sentido, PAULO VEIGA E MOURA, Função Pública, Coimbra, 1999, página 420-421, nota 1116 “Anote-se, contudo, que não se deve confundir o mês em que se vence o direito à remuneração com o mês em que ocorre a mudança de escalão. Esta mudança ocorrerá sempre no mês imediatamente anterior àquele em que se vence o direito à nova remuneração, pelo que será sempre a partir daquele mês que se deve começar a computar os módulos de tempo necessários à progressão para o novo escalão”;
31- Razão pela qual, seguindo a linha de argumentação encetada pelo recorrente, não se verifica qualquer obstáculo legal que impeça a atribuição da pensão de aposentação pelo índice 830, 3º escalão da categoria de assessor principal;
32- Utilizando as tabelas constantes da circular conjunta nº 1/DGAP/DGO/98, temos que alguém, da mesma carreira, que estivesse posicionado no índice 700 transitaria para o índice 710, o que teria como consequência, por o impulso ser igual a 10, que este funcionário transitaria para o novo sistema retributivo [ou seria aposentado] com o mesmo índice de ora recorrente 770;
33- Isto é, a interpretação contida na sentença revela, com clareza, não só o seu erro como, ademais, revela a necessidade de desaplicação do artigo 22º do DL nº 404-A/98, na medida em que trata o mesmo normativo de forma igual a situações que devem ser tratadas de forma diferente, em manifesta afronta ao princípio da igualdade e proporcionalidade – o recorrente não pode, por ter mais tempo de serviço e antiguidade na categoria, ter vencimento idêntico a outro que tem menos tempo de serviço e antiguidade nessa mesma categoria, inexistindo quaisquer outras razões para determinar uma diferença que não a aplicação do NSR [Novo Sistema Retributivo].
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, e o consequente provimento do recurso contencioso.
A Direcção da CGA contra-alegou, defendendo, nos seguintes termos, a bondade do aresto impugnado:
A) A decisão recorrida não merece censura porque fez uma correcta interpretação e aplicação da lei, uma vez que as consequências da aplicação do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, à situação do interessado não são as que este ora reclama;
B) Se é pacífico que o pensionista deveria ter sido aposentado com base no novo 2º escalão e índice 770 [e não 760, como havia primeiramente sucedeu], já não se pode admitir que deveria ter transitado para o novo 3º escalão e índice 830;
C) Dispondo o nº 3 do artigo 20º do DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, que “O direito à remuneração pelo escalão superior vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos”, apenas em 01.01.99 o pensionista adquiriria o direito à remuneração pelo novo escalão. Aposentando-se antes dessa data, como sucedeu, a pensão calculada pela CGA não podia considerar o novo valor;
D) No mesmo sentido, o nº 6 do artigo 20º do DL nº 404-A/98 determinou a transição do recorrente para o escalão a que correspondia, na estrutura da categoria, índice remuneratório superior mais aproximado, isto é, para o 2º escalão, índice 770 [impulso salarial de 50 pontos];
Assim, e também por via do nº 6 do artigo 34º deste diploma, a pensão de aposentação do interessado deveria ter sido calculada com base no índice 770;
E) O artigo 22º do DL nº 404-A/98 manda desatender, para efeitos de enquadramento salarial, as mudanças de categoria ou escalão ocorridas em 1998;
F) Independentemente da teoria que se perfilhe acerca da relevância do dia 17.12.98 para o pensionista, importa reconhecer que nada mais, além do índice 770, lhe assiste;
G) No mesmo sentido milita, de resto, a interpretação a contrario do nº 3 do artigo 23º do DL nº 404-A/98, que manda desatender o tempo de permanência no índice de origem, uma vez que o interessado transitou de um índice 720 para um índice 770.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional.
Entretanto, devido ao decesso do recorrente, foram julgados habilitados a prosseguir com o recurso jurisdicional a sua viúva M… e seu filho J… A….
A instância continua válida e regular.
Cumpre apreciar e decidir.

De Facto
São os seguintes os factos provados na sentença recorrida, cuja genuinidade e fidelidade não foram postas em causa pelo recorrente [os factos provados sob os números 6 a 10 foram aditados por este tribunal superior, ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC, ex vi artigo 102º da LPTA, por se entender necessários à correcta compreensão da situação do recorrente aquando da fixação da respectiva pensão de reforma]:
1- O recorrente era assessor principal da Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral;
2- O recorrente transitou do índice 720 para o índice 760;
3- Em 07.12.98 a autoridade recorrida reconheceu-lhe o direito à aposentação e fixou-lhe a pensão com base no escalão 3, índice 760;
4- A fixação deste montante teve em conta o facto de o recorrente atingir a mudança de escalão em 17.12.98, onde passaria para o índice 760 do escalão 3;
5- Por ofício de 27.04.99 o recorrente foi informado da alteração das condições de aposentação, devido à aplicação do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, estabelecendo a pensão em 425.900$00 com base no escalão 2, índice 770;
6- Em 17 de Dezembro de 1995, o recorrente [funcionário da Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral] com a categoria de assessor principal da carreira técnica superior, adquiriu o direito ao 2º escalão, índice 720, passando a auferir a respectiva remuneração a partir de 1 de Janeiro de 1996 – ver folha 24 do PA;
7- Por decisão de 7 de Dezembro de 1998 [proferida por delegação de poderes publicada no nº 22 da II série do DR de 27.01.97] a Direcção da CGA, nos termos dos artigos 97º e 37º nº 2 alínea b) do Estatuto da Aposentação [EA], reconheceu ao recorrente o direito à aposentação tendo por base o 3º escalão índice 760 – ver folhas 14 e 15 do PA;
8- O recorrente atingiu o limite de idade [70 anos] em 26 de Dezembro de 1998 – ver folhas 14 e 15 do PA;
9- Em 20 de Abril de 1999, a Direcção da CGA ordenou, com base em parecer jurídico datado de 13 desse mesmo mês [nº 122/99], a alteração da pensão fixada ao recorrente em 7 de Dezembro de 1998 de acordo com o regime decorrente do DL nº 404-A/98 de 18 de Dezembro – ver folhas 39 a 43 do PA;
10- Por decisão de 27 de Abril de 1999 [proferida por delegação de poderes publicada no nº 22 da II série do DR de 27.01.97] a Direcção da CGA, alterou as condições de aposentação do recorrente, com fundamento na aplicação do novo DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, passando a sua pensão a ser determinada com base no 2º escalão índice 770 - ver folhas 44 e 45 do PA.

De Direito
I. Importa, agora, apreciar os fundamentos deste recurso jurisdicional e proceder à sua decisão de acordo com as balizas fixadas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº 2, 664º, 684º nº 3 e nº 4, e 690º nº 1, todos do CPC, aplicáveis, no presente recurso jurisdicional, por força do artigo 102º da LPTA.
II. O recorrente contencioso pediu ao tribunal a anulação da decisão administrativa que lhe fixou a pensão definitiva de reforma com base no 2º escalão índice 770, por entender que o deveria ter sido com base no 3º escalão índice 830.
Para tal, imputou à decisão administrativa impugnada violação do regime legal decorrente dos artigos 20º nº 6, 22º, 23º nº 3, e 34º, todos do DL nº 404-A/98 de 18 de Dezembro.
A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso, por entender que a interpretação e aplicação que desses normativos fez a Direcção da CGA foi correcta.
Discordando do assim decidido, o ora recorrente imputa erro de julgamento à sentença recorrida, na medida em que considera que a mesma indeferiu a sua pretensão aplicando normas materialmente inconstitucionais [artigos 22º, 34º nº 1 e nº 6 do DL nº 404-A/98 de 18.12] ou interpretadas de modo inconstitucional, e, ainda, ao arrepio do princípio da não retroactividade da lei [artigo 12º do Código Civil] e com violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.
III. O DL nº 404-A/98 de 18 de Dezembro [que reestruturou o regime geral de carreiras na administração pública] estipula, no capítulo das suas disposições transitórias, e sob a epígrafe regra geral de transição, que a transição do antigo para o novo regime se faz, em princípio, para a mesma carreira e categoria [artigo 20º nº 1], e que se efectua para o escalão a que corresponda, na estrutura da categoria, índice remuneratório igual ou, se não houver coincidência, índice superior mais aproximado [artigo 20º nº 6].
O seu artigo 22º, inserido no mesmo capítulo das disposições transitórias, e sob a epígrafe enquadramento salarial das mudanças de situação, prescreve que os funcionários que tenham mudado de categoria ou escalão a partir de 1 de Janeiro de 1998 transitam para a nova escala salarial de acordo com a categoria e escalão de que eram titulares àquela data, sem prejuízo do reposicionamento decorrente das alterações subsequentes de acordo com as regras aplicáveis.
O seu artigo 23º, também inserido no capítulo das disposições transitórias, e sob a epígrafe contagem de tempo de serviço, adverte que nos casos em que da aplicação da regra constante do nº 6 do artigo 20º resulte um impulso salarial igual ou inferior a 10 pontos, releva para efeitos de progressão o tempo de permanência no índice de origem [nº 3].
Por fim, para o que aqui interessa, no âmbito do capítulo sobre disposições finais, e sob a epígrafe produção de efeitos, estipula o artigo 34º que sem prejuízo do disposto no número seguinte, o presente diploma produz efeitos a 1 de Janeiro de 1998 [nº 1], e que os funcionários e agentes que se aposentem durante o ano de 1998 terão a sua pensão de aposentação calculada com base no índice que couber ao escalão em que ficarem posicionados [nº 6] – o número seguinte, a que se refere o texto do nº 1 deste artigo 34º, adverte que das transições decorrentes deste diploma não podem resultar, em 1998, impulsos salariais superiores a 15 pontos indiciários.
De acordo com a interpretação efectuada pela Direcção da CGA, e sancionada pelo tribunal a quo, o disposto nos artigos 34º nº 1 e 20º nº 6, acabados de referir, impunha a transição do ora recorrente para o 2º escalão índice 770 do novo regime retributivo desde 1 de Janeiro de 1998. Na verdade, sendo ele detentor nesta data do 2º escalão índice 720, de acordo com a escala indiciária consagrada no DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, o novo índice 770 surgia, na nova escala indiciária, como o índice superior mais aproximado do antigo.
Por sua vez, segundo a mesma interpretação, o disposto nos referidos artigos 22º e 23º nº 3, lido de forma conjugada, impedia que fosse dada relevância, para efeitos de transição, à mudança do 2º para o 3º escalão, índice 760, a que o recorrente teria direito, ao abrigo do DL nº 353-A/89, em 17 de Dezembro de 1998. De facto, dado que estava integrado numa carreira vertical, e tinha adquirido em 17.12.95 o direito ao 2º escalão índice 720 [pontos 2 e 6 da matéria de facto provada], progrediria em 17.12.98 para o 3º escalão índice 760 [artigo 19º, nº 1 e nº 2 alínea b), do DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, e seu anexo nº 1, grupo de pessoal técnico superior, categoria de assessor principal].
Daí que, nesta sequência, e por força do estipulado no artigo 34º nº 6, também referido, o recorrente, que se aposentou durante o ano de 1998, visse a sua pensão de aposentação calculada com base no índice 770 do novo 2º escalão.
Ao defender que esta pensão deveria ter sido calculada, antes, com base no índice 830 do novo 3º escalão, e ao atacar a sentença recorrida, que assim não entendeu, o recorrente começa por situar a discrepância entre estas duas abordagens na inconstitucionalidade material dos artigos 22º e 34º nº 1 e nº 6 do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, ou, pelo menos, na inconstitucionalidade da sua concreta interpretação e aplicação no presente caso.
Sustenta que foi a eficácia retroactiva conferida pelo legislador ao DL nº 404-A/98, ou pelo menos assim aplicada pelo julgador, que impediu fosse dada a devida relevância à sua progressão do 2º para o 3º escalão ocorrida em 17.12.98, e que essa eficácia retroactiva, assim consagrada pelo legislador, ou, pelo menos, assim aplicada pelo julgador, viola o direito fundamental à progressão na carreira consagrado no artigo 47º da CRP [a que se aplica a proibição prescrita no artigo 18º nº 3 da CRP].
Estipula o artigo 47º nº 2 da CRP que todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, e em regra por via de concurso – norma integrada na Parte I [Direitos e Deveres Fundamentais], Título II [Direitos, Liberdades e Garantias], Capítulo I [Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais], da CRP.
O direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, constitui, pois, um verdadeiro direito subjectivo pessoal, que beneficia do regime jurídico reservado aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, do qual faz parte a norma do artigo 18º nº 3 [parte final] da CRP, segundo a qual as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
Este direito fundamental, convém sublinhar, não comporta um direito pessoal a obter um emprego na função pública, antes torna evidente que esta implica uma relação de emprego acessível a todos os cidadãos e não uma relação de confiança política, e embora o preceito refira expressamente apenas o direito de acesso, o certo é que o respectivo âmbito normativo abrange também o direito de ser mantido nas funções e, ainda, o direito às promoções dentro da respectiva carreira. Parece pacífico entre os tratadistas, na verdade, que ao consagrar um amplo direito de acesso à função pública, o legislador constitucional não procurou apenas tutelar o direito de ingresso na mesma, mas, igualmente, o direito de progresso no interior da respectiva carreira - ver, por todos, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2007, volume I, páginas 652 a 662; Paulo Veiga Moura, Função Pública, Coimbra Editora, 2001, 1º volume, páginas 421 a 425.
A progressão na carreira constitui uma contrapartida da dedicação ao serviço público e um importante estímulo para os funcionários e agentes, estímulo esse que radica numa previsão de sucessivas melhorias remuneratórias, obtidas mediante o avanço de escalão dentro da mesma categoria, avanços a que os funcionários ou agentes vão acedendo, em princípio, à medida que perfazem determinados módulos de tempo. Trata-se, assim, de uma situação dinâmica, consagrada como estímulo de natureza horizontal, pois que o funcionário ou agente vê melhorada a sua remuneração mantendo a mesma categoria e exercendo as mesmas funções.
Esta componente essencial do direito fundamental de acesso à função pública tem de ser respeitada pelo legislador ordinário, mas é ele que tem de a conformar, em condições de igualdade e liberdade. Na verdade, uma vez estabelecida a relação de emprego público, o funcionário ou agente tem direito a progredir no interior da carreira de acordo com as regras estabelecidas pelo legislador ordinário, e o certo é que com o novo sistema retributivo introduzido em 1989 [pelo DL nº 184/89, de 2 de Junho, DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, e demais legislação complementar] essa progressão deixou de ser feita por letras e passou a fazer-se por escalões a que correspondem determinados índices salariais.
Por aqui já se vê que dizer que o funcionário ou agente tem direito à progressão na carreira não é o mesmo que atribuir-lhe direito à carreira tal como ela se configurava quando ingressou no seu posto. Isto porque a protecção constitucional da carreira, como factor de valorização profissional, não impede que o legislador ordinário proceda a revisões e reajustamentos, nomeadamente na conformação da progressão dentro da mesma, de acordo com as exigências do interesse público, desde que respeite o referido comando constitucional, e desde que, em atenção aos princípios da boa fé e tutela das expectativas, assegure mecanismos substitutivos ou compensatórios dessas alterações.
Tudo isto significa que para o legislador constitucional a evolução na carreira constitui um valor a tutelar, como estímulo e contrapartida de dedicação ao serviço público, mas que não vai ao ponto de obrigar o legislador ordinário a manter inalterada o sistema de progressão existente à data do ingresso do funcionário no seu posto de trabalho. O legislador ordinário deve construir um sistema de progressão que permita ao funcionário uma evolução positiva a nível remuneratório, mas não está impedido de reestruturar, rever e reajustar o sistema, dentro dos parâmetros referidos.
Mais, a tutela constitucional do direito à progressão dentro da carreira também não impede, enquanto tal, o legislador ordinário de proceder a tais alterações com efeitos retroactivos, na medida em que a substituição, revisão ou reajustamento dos escalões salariais não fira o direito a ascender a escalões superiores, e as normas que prevêem a transição não provoquem distorções no posicionamento relativo dos funcionários nem afectem os seus direitos, com incidência remuneratória, já subjectivados.
A alteração das regras sobre ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias de regime geral, bem como as respectivas escalas salariais, operada pelo DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, colocou ao legislador ordinário delicados problemas sobretudo no que respeita à transição para as novas escalas salariais.
A propósito destes problemas, e das hipóteses de resolução que se deparavam ao legislador ordinário, chama a atenção o Tribunal Constitucional para o facto de eles poderem ser resolvidos, em abstracto, através de uma solução que garantisse a remuneração anterior, ou através de uma solução que salvaguardasse a contagem do tempo de permanência no escalão da anterior escala, ou, ainda, através de uma solução que garantisse estes dois aspectos – AC TC nº 455/02, de 30.10.2002, Processo nº 152/02.
Ora, refere este aresto, a resolução dos problemas de transição para as novas escalas salariais com base apenas na garantia, em alternativa, da manutenção da remuneração auferida ou do tempo de permanência no índice de origem apresenta inconvenientes óbvios.
No primeiro caso, poderiam configurar-se hipóteses em que da transição para o novo escalão não resultasse qualquer impulso salarial significativo, sem que esse facto fosse sequer compensado pela contagem do tempo de permanência no escalão de origem.
No segundo caso, tornar-se-ia impossível ao legislador promover, desde logo, a transição para os novos escalões, devendo essas transições ocorrer apenas, para os novos escalões, quando os funcionários completassem o tempo de permanência nos índices de origem. Como parece evidente também esta alternativa parece de arredar, pela inevitável duplicação de regimes de carreiras e consequente complexidade burocrática que acarretaria.
Restava, pois, ao legislador, a hipótese de procurar os objectivos da garantia da remuneração anterior e da manutenção do tempo de permanência no índice de origem. Uma solução possível parece, também aqui, evidente: trata-se de fazer relevar o tempo de permanência nos índices de origem quando a transição para o novo escalão não assegure, por si só, um impulso salarial significativo.
Ora, é esta, afinal, a solução a que se chega através do artigo 22º do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, que não pode deixar de ser conjugado com o disposto no artigo 23º nº 3 do mesmo diploma: em princípio, são atendíveis as alterações de escalão subsequentes a 1 de Janeiro de 1998 de acordo com as regras aplicáveis [artigo 22º, in fine, e 23º nº 3], a não ser que da aplicação da regra geral de transição resulte um impulso salarial superior a 10 pontos [artigo 23º nº 3 a contrario].
Ou seja, embora a solução ideal consistisse em assegurar a contagem do tempo de permanência no índice de origem em todos os casos, independentemente de a transição para o novo escalão garantir, por si só, um aumento salarial, o certo é que, para além dos enormes encargos financeiros que tal solução implicaria, ela causaria consideráveis injustiças relativas entre aqueles funcionários que não beneficiassem de qualquer impulso salarial significativo por efeito da transição, e os que, além desse impulso, beneficiassem ainda da contagem do tempo de permanência no índice de origem.
É, pois, por imperativos de justiça e de proporcionalidade, que o legislador ordinário coloca como travão da relevância do tempo de permanência no escalão e índice de origem que o impulso salarial resultante da transição não ultrapasse os 10 pontos, sendo certo que esta margem constitui o limite máximo da diferença pontual entre escalões.
Todavia, o direito fundamental à progressão na carreira não sai afectado por esta limitação. Por um lado, porque o recorrente, através da transição da antiga para a nova escala salarial viu substancialmente reconhecido o seu direito à progressão, e com vantagem para ele, já que foi colocado no índice 770 desde 1 de Janeiro de 1998, quando, de acordo com a anterior escala, apenas obteria o índice 760 em 17 de Dezembro desse ano. Por outro lado, porque o novo regime de modo algum lhe retira o direito a progredir na carreira de acordo com a nova escala indiciária.
O artigo 34º nº 1 e nº 6, cuja inconstitucionalidade também foi invocada pelo recorrente, nada mais acrescentam, para este efeito, ao conteúdo das normas referidas [artigos 22º e 23º nº 3].
Resulta assim, cremos, que nem os artigos 22º e 34º nº 1 e nº 6 do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, se apresentam como materialmente inconstitucionais, por serem indutores de uma aplicação retroactiva violadora do direito à progressão na carreira, nem a interpretação e aplicação que deles foi feita no presente caso se mostra dissonante com o conteúdo constitucional desse mesmo direito.
Relativamente aos princípios da igualdade e proporcionalidade, também ínsitos no artigo 47º nº 2 da CRP, considera o recorrente que utilizando as tabelas da circular conjunta nº1/DGAP/DGO/98, resultaria que um funcionário, da mesma carreira, que estivesse posicionado no índice 700 [1º escalão], transitaria para o índice 710 [1º escalão], o que teria como consequência, por o impulso ser igual a 10, que transitaria para o novo sistema retributivo [ou seria aposentado] com o mesmo índice que a ele foi atribuído, em manifesta afronta a tais princípios.
Assim, entende que quando interpretadas no sentido de não permitir a contagem do tempo de serviço no índice de origem, para efeitos de progressão na categoria, aos funcionários que tenham um aumento superior a 10 pontos, as normas em causa violam os princípios da igualdade e da proporcionalidade.
Vejamos.
Caso não existisse a referida condicionante [artigos 22º e 23º nº 3], o recorrente, a partir de 01.01.98 beneficiaria, como beneficiou, de um impulso salarial igual a 50 pontos indiciários [artigo 34º nº 1 do DL nº 404-A/98]. Posteriormente, em 17.12.98, data em que estaria em condições de aceder ao 3º escalão [DL nº353-A/89], o recorrente beneficiaria de um novo impulso salarial de 60 pontos [do índice 770 para o 830]. Isto é, num curto período de tempo, o recorrente, que de acordo com a expectativa anterior ao DL nº 404-A/98 teria um impulso salarial de 40 pontos em 17.12.98 [ao passar do índice 720 para o 760 ao abrigo do DL nº353-A/89], beneficiaria de um impulso salarial de 110 pontos, impulso superior ao que decorreria da mudança entre quaisquer escalões da categoria de assessor principal.
Na mesma situação, ou seja, na ausência da condicionante em causa, os funcionários promovidos à categoria de assessor principal no ano de 1997 transitariam para o 1º escalão com o índice 710, beneficiando de um impulso de 10 pontos em relação ao anterior 1º escalão índice 700 [DL nº 353-A/89]. Tais funcionários, todavia, caso não fossem promovidos, estariam em condições de progredir para o último escalão da respectiva escala salarial da categoria de assessor, que passou no novo regime a ter o índice 730 [DL nº 404-A/98]. Isto é, a promoção acarretar-lhes-ia uma afectação patrimonial equivalente a 20 pontos.
É patente, portanto, que caso não existisse o travão resultante dos artigos 22º e 23º nº 3 do DL nº 404-A/98, alegadamente gerador de uma situação de desigualdade e desproporcionalidade, resultaria para o recorrente um impulso salarial de 110 pontos, enquanto para os funcionários promovidos em 1997 tal impulso seria de 10 pontos, sendo certo que se não fossem promovidos veriam tal impulso ascender aos 30 pontos.
Com a condicionante que resulta dos artigos 22º e 23º nº 3 do DL nº 404-A/98, o recorrente beneficia de um impulso salarial de 50 pontos [do índice 720 para o 770] e os funcionários promovidos em 1997 de um impulso salarial de 70 pontos [do índice 700 para o 770].
Ora, esta ponderação concreta de cenários, hipotético e real, permite-nos concluir, cremos, que a condicionante normativa a que o recorrente imputa efeitos violadores dos princípios da igualdade e proporcionalidade, teve como efeito diminuir situações de injustiça relativa potencialmente decorrentes da transição dos funcionários para a nova escala salarial. Ou seja, essa condicionante funciona como mecanismo de sanação de desigualdades e desproporções potencialmente geradas pelo novo regime salarial, e que o legislador ordinário considerou pura e simplesmente intoleráveis.
Como a jurisprudência tem vindo a afirmar repetidamente, o princípio da igualdade, como limite da discricionariedade legislativa, não exige o tratamento igual de todas as situações, mas implica, antes, que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e tratados desigualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. O princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim distinções desprovidas de justificação objectiva e racional – ver, entre muitos outros, AC TC nº 468/96, de 14.03.96, Processo nº 87/95; AC TC nº 1057/96, de 16.10.96, Processo nº 347/91 e AC TC nº 128/99, de 03.03.99, Processo nº 140/97; AC TC nº 254/2000, de 23.05.2000; AC TC nº 426/2001, de 16.11.2001.
Detectada, na lei, uma situação geradora de desigualdade, tudo está em saber se essa desigualdade se revela como discriminatória e arbitrária, por desprovida de fundamento material bastante atenta a natureza e especificidade da situação, os efeitos tidos em vista pelo legislador, e o conjunto de valores e fins constitucionais.
Por sua vez, o princípio da proporcionalidade, como exigência dirigida ao legislador, ou seja, como sub-princípio do princípio do Estado de Direito [artigo 2º da CRP], e, portanto, como parâmetro de controlo jurisdicional da actividade legislativa, reconduz-se essencialmente a uma proibição do excesso. Como observa Gomes Canotilho – Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, Coimbra, 2000, páginas 270 e 271 – o controlo judicial baseado no princípio da proporcionalidade não tem extensão e intensidade semelhantes consoante se trate de actos legislativos, de actos da administração ou de actos de jurisdição. Ao legislador […] é reconhecido um considerável espaço de conformação […] na ponderação dos bens quando edita uma nova regulação. Esta liberdade de conformação tem especial relevância ao discutir-se os requisitos da adequação dos meios e da proporcionalidade em sentido restrito. Isto significa que perante o espaço de conformação do legislador, os tribunais se limitem a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada – ver, ainda, a este propósito, AC TC nº 187/01, de 26.06.2001.
Face a este pertinente conteúdo dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, no entendimento em que os mesmos vinculam no caso concreto, face às hipóteses de alteração do regime salarial com que se deparou o legislador ordinário e à realmente consagrada na lei, e atenta a análise comparativa da situação do recorrente e da situação dos funcionários por ele invocados, temos para nós que não ocorre a violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade imputada à aplicação da lei feita na sentença recorrida.
IV. Por fim, entende o recorrente que a produção retroactiva de efeitos atribuída às regras resultantes do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, sempre seria proibida pelo artigo 12º do Código Civil, segundo o qual a lei só dispõe para o futuro, e ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular [nº 1]. E prescreve o seu nº 2, que quando a lei dispõe sobre condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, se entende, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.
Em princípio, a lei, enquanto fonte imediata de direito [artigo 1º nº 1 do CC], só se torna obrigatória e dotada de eficácia jurídica com a sua publicação no jornal oficial [Diário da República], sendo que a data do respectivo diploma corresponde ao dia da sua publicação.
Todavia, não obstante a validade desta regra geral, o legislador ordinário não está impedido de conferir eficácia retroactiva a um determinado diploma legal, devendo fazê-lo, no entanto, sem ferir os pertinentes valores constitucionais.
As limitações constitucionais à retroactividade da lei, fora dos casos em que é expressamente proibida ou permitida [artigos 18º nº 3, 29º nº 4 e 103º nº 3 da CRP], devem resultar da prevalência dada a valores como o da segurança, da igualdade e da protecção dos direitos fundamentais, relativamente aos interesses concretamente visados pelas normas retroactivas [ver, entre outros, AC do TC nº 786/96, Rº 445/92 de 19/06/1996, AC TC nº 408/99, Rº 590/98 de 29/06/1999, AC TC nº 269/01, Rº 149/95 de 20/06/2001, AC TC nº 306/01, Rº 762/00 de 27/06/2001, e AC TC nº 467/03, Rº 125/03 de 14/10/2003].
Como adverte a doutrina, e se deduz do nº 2 do artigo 12º do Código Civil, a retroactividade de qualquer lei, em sentido próprio, é apenas a que pretende atingir os factos anteriores à sua entrada em vigor, de modo que as leis que regulam apenas o conteúdo das situações jurídicas já constituídas, abstraindo dos factos que as originaram, não serão verdadeiramente retroactivas [ver, por todos, Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, 1968, páginas 213 e seguintes e 306 e seguintes, e Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1990, páginas 231 e seguintes].
Assim, fala-se de retroactividade autêntica sempre que uma norma pretende produzir efeitos sobre o passado, e de inautêntica quando pretende produzir efeitos sobre relações jurídicas existentes, embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro. O certo é que, mesmo neste último caso, a lei acaba por afectar situações [relações jurídicas] desenvolvidas no passado mas ainda existentes.
O problema que se coloca é o de identificar, com rigor, os valores delimitativos da retroactividade.
E neste campo surgem, desde logo, limites decorrentes dos direitos fundamentais e das garantias ínsitas no princípio do Estado de Direito. Ou seja, importa saber se o legislador, com a eficácia retroactiva dada a certa norma, afectou de modo desnecessário [desadequado ou desproporcionado] dimensões importantes de direitos fundamentais, ou afectou a legítima e necessária confiança criada na comunidade jurídica, ou não teve o cuidado de prever uma disciplina transitória justa para as situações em causa – ver, a respeito, Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, Coimbra, 2000, páginas 261 e 262].
Temos, pois, que nem toda a norma retroactiva deve reputar-se de inconstitucional, ou ilegal, mas só aquela que se traduz numa violação de direitos fundamentais, ou viola, de forma intolerável, a segurança e confiança jurídicas que os cidadãos devem depositar na ordem jurídica que os rege.
O Tribunal Constitucional tem afirmado, nesta senda, que apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito Democrático, e que ao legislador ordinário não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo ou das pensões, por exemplo […] – AC TC nº 287/90, de 30.10.90, Processo nº 309/88.
No presente caso, conforme deixamos dito acima, não se constata que a eficácia retroactiva atribuída às regras de transição para a nova escala salarial violem o direito de acesso à função pública, na sua dimensão de direito à progressão na carreira, nem os princípios da igualdade e proporcionalidade.
Tão pouco estamos perante uma matéria que, pela sua própria natureza e pela experiência da comunidade jurídica, gere uma forte confiança de imutabilidade, de forma a tornar intoleráveis mudanças com repercussões retroactivas como a operada pelo DL nº 404-A/98 de 18 de Dezembro.
No caso, ainda, a atribuição de eficácia a este diploma desde 1 de Janeiro de 1998, encontra, como vimos, justificação bastante na complexidade dos efeitos decorrentes das regras de transição de escala salarial, face à multiplicidade das situações concretas, e na consequente procura do legislador ordinário em reduzir ao mínimo casos de injustiça relativa.
Cremos, pois, que a retroactividade em causa nem se manifesta como inconstitucional nem viola o artigo 12º do Código Civil, porque tratando-se de legislar sobre o conteúdo de relações de emprego público, sem atender ao facto concreto que lhe deu origem, a 2ª parte do nº 2 desta última norma não impede o alargamento do regime a situações já constituídas.
Por fim, e muito embora a sentença recorrida tenha utilizado esse argumento jurídico a título subsidiário, importa dizer que não lhe assiste razão quando afirma o seguinte: Mas mesmo que a data de 17 de Dezembro [referindo-se a 17.12.98] se tenha como aquela em que o recorrente adquirisse o direito, a verdade é que este direito a remuneração superior se vence em 1 de Janeiro seguinte. Assim, e também como defende a autoridade recorrida, o novo valor não era de considerar, porque a fixação ocorreu em momento anterior.
Subjaz a este entendimento, de facto, uma errada confusão entre o direito à mudança de escalão, que se adquire com a verificação dos requisitos exigidos pelo artigo 19º do DL nº 353-A/89, e o direito à remuneração pelo índice correspondente ao escalão superior, que se vence no primeiro dia do mês seguinte ao do preenchimento desses requisitos [artigo 20º do mesmo diploma].
Aquele primeiro direito, encontra a sua efectivação no segundo, e este encontra naquele o seu sentido e justificação. Ou seja, é errado encarar estes direitos como independentes um do outro, uma vez que constituem a face “substantiva” e “adjectiva” de uma mesma realidade jurídica.
É assim que o direito à remuneração pelo novo escalão apenas depende da competente confirmação da verificação dos requisitos de que depende o direito à respectiva progressão, sendo que só “funciona”, por razões práticas de processamento, no dia 1 do mês seguinte.
Temos, pois, que não era pelo facto de o recorrente não estar no activo no dia 1 de Janeiro de 1999 que ele teria de perder o direito à progressão para o escalão superior.
Não obstante não estar no activo, a vertente prática do seu direito à progressão, devidamente confirmada, deveria ser tida em conta na fixação da sua pensão de reforma, passando a ter o direito a uma pensão que contemplasse o novo escalão para que progrediu estando ainda no activo.
Não é, pois, por este motivo que o recorrente deixa de ter razão, mas antes por ter beneficiado, em termos substantivos, e de forma que, como se constatou, não se mostra inconstitucional nem ilegal, de uma progressão que também reclama em termos formais.
Devem, por conseguinte, improceder na sua totalidade as conclusões apresentadas pelo recorrente, com a manutenção da sentença recorrida.

DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste tribunal no seguinte:
- Negar provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 400,00€ a taxa de justiça – artigos 446º nº 1 do CPC, artigo 5º da TC aprovada pelo DL nº 42150 de 12.02.59.
D.N.
Porto, 14 de Junho de 2007
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) José Luís Paulo Escudeiro