| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
AMASQ, NIF …, residente no edifício … Coimbra, propôs acção administrativa especial contra o Instituto da Segurança Social I.P., pedindo:
-a título principal a anulação, com fundamento em preterição da sua audiência prévia, da decisão do Senhor Director da Segurança Social do Centro Distrital de Coimbra de 13/4/2015, de indeferimento do seu pedido de atribuição de subsídio de desemprego, que tinha formulado na sequência da caducidade do seu contrato de trabalho com a empresa TCN-TCNGEST, Lda., por insolvência desta, ordenando-se a repetição de todo o processado posterior a tal fase processual;
-a título subsidiário, e sem conceder, a anulação do mesmo acto e a sua substituição por outro onde se condene o Réu a atribuir-lhe a protecção requerida.
Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi decidido assim:
Julgo procedente a acção e condeno o Réu a atribuir ao Autor a prestação de subsídio de desemprego que for devida no pressuposto de facto de que aquele foi trabalhador por conta da sociedade comercial TCNGEST Lda. desde 11/12/2009 até 18/7/2014.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Réu formulou as seguintes conclusões:
1.ª Resulta da Lei e é do conhecimento geral que cada trabalhador tem de ter um “histórico de salários”, um “ prazo de garantia” na qualidade de trabalhador por conta de outrem, na Segurança Social, para efeitos de lhe poder ser atribuído subsídio de desemprego ou o direito à reforma, se e quando ocorrerem essas eventualidades.
2.ª Para isso, deve a entidade patronal e ou trabalhador comunicar à segurança social todos os elementos ou todas as ocorrências entretanto surgidas, após a comunicação do contrato de trabalho.
3.ª Sendo por esses elementos que são pagos e entregues à segurança social, mensalmente as contribuições devidas à mesma, por esse vínculo laboral.
4.ª A sociedade “TCN- TCNGEST, LDA” deliberou, em 11 de Dezembro de 2009 alterar o seu contrato de sociedade, passando a ser constituída por 8 sócios, cada um com a sua quota, quase todas diferentes umas das outras, nomeando 3 desses sócios, e, entre eles, o A. AMASQ com a maior quota, obrigando-se mediante a assinatura de 2 desses gerentes.
5.ª Essa, alteração, com todos os elementos inerentes ao vínculo laboral, foi comunicada à segurança social.
6.ª Ficou, assim, o A. Inscrito na Segurança Social (SS), como gerente dessa sociedade sendo pagas, aí, mensalmente as contribuições devidas por esse vínculo laboral, desde Dezembro de 2009.
7.ª Em 24 de Novembro de 2013 o A. Renunciou à gerência dessa sociedade, o que foi comunicado à SS e averbado ao registo, em 30 de Dezembro de 2013.
8.ª Por sua própria iniciativa, a SS, ao saber dessa renúncia à gerência, converteu em registo de remunerações por conta de outrem (TCO), o registo das sobreditas remunerações, desde Dezembro de 2013.
9.ª Em 13 de Julho de 2014, o A. Recebeu comunicação da sociedade referida, assinada por um dos gerentes, da cessação do seu contrato de trabalho por caducidade, com efeitos a partir de 18 desse mês.
10.ª Desde Dezembro de 2009 até 18 de Julho de 2014, a dita sociedade comunicou à SS o processamento do vencimento do A. como remunerações de órgão estatutário (MOE), retendo e entregando a esse título, a quotização para a SS da responsabilidade do A.
11.ª Em 25 de Julho de 2014, o Autor o autor requereu à SS, a subsídio de desemprego, indicando como entidade patronal a TCNGEST, a cessação do contrato em 18 de Julho e como motivo a caducidade por encerramento da empresa.
12.ª Tendo tido conhecimento de ir ser indeferido esse pedido, o A. apresentou na SS um “contrato de trabalho sem termo”, figurando ele como trabalhador e a dita sociedade representada por 2 sócios “gerentes”, com a data de 11 de Dezembro de 2009.
13.ª Nem a dita sociedade nem o A., comunicaram oportunamente, à SS, o ora dito “contrato sem termo”, de que a SS, só teve conhecimento em Agosto de 2014, como referido em conclusão anterior -artigo 2.º do Decreto-Lei nº124/84, de 18 de Abril e no actual artigo 29.º do CRCSPSS, instituído pela Lei nº110/09 de 10 de Setembro.
14.ª É questão discutida na jurisprudência a simultaneidade de gerência e de trabalhador por conta da mesma sociedade, questão essa que a SS, não admite ter ocorrido, por não lhe ter sido comunicado oportunamente.
15.ª O A. solicitou à SS subsídio de desemprego, como trabalhador por conta de outrem- a dita sociedade – qualidade de que a SS desconhecia, só conhecendo a sua qualidade como gerente, a que ele renunciara.
16.ª E não era só a SS que desconhecia essa qualidade de trabalhador por conta de outrem. Também a ACT e a Autoridade Tributária o desconhecia.
17.ª Entre a data da renúncia à gerência, dita em 7.ª anterior, em 24 de Novembro de 2013 e a data do “despedimento” dito em 9.ª anterior, em 13 de Julho de 2014 – data desde que a SS considera o A. “ trabalhador por conta de outrem”, não decorreu o necessário prazo de garantia de 360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 24 meses, imediatamente anterior à data do desemprego, para atribuição do subsídio de desemprego, nos termos do n.º 1 do Decreto-Lei nº 220/06 de 3 de Novembro, alterado pelo Decreto- Lei 64/12.
18.ª Foram assim violadas as disposições legais, ditas em 13.ª e 17.ª.
Termos em que, com o suprimento, deve a sentença ser revogada e a acção julgada improcedente, com as legais consequências, só assim se fazendo
JUSTIÇA
O Autor juntou contra-alegações, sem conclusões, terminando assim:
Nestes termos, e nos demais de direito que suprirão, deverá ser julgado improcedente o presente recurso e mantida a decisão recorrida, assim se fazendo
JUSTIÇA!
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1 - Em 22/1/2010 foi apresentado para inscrição na conservatória de Registo Civil, predial e comercial de Nelas, o negócio de alteração ao contrato de sociedade e de designação de membros dos órgão sociais, efectuado em 11/12/2009, pelo qual a sociedade comercial por quotas “TCN – TCNGEST Lda”, com sede em …, matriculada na mesma conservatória com o nº 509… passava a ser constituída por oito quotas pertencentes a outros tantos sócios, entre os quais o aqui Autor, sendo gerentes três deles, entre os quais o aqui Autor, e a obrigar-se mediante a intervenção conjunta de dois destes últimos mesmos.
Cf. fs. 19 e 20 do P.A
2 - No mesmo dia daquele negócio, 11 de Dezembro de 2009, o Autor, como trabalhador, e a sociedade comercial supra referida representada pelos sócios PMLMV e YPC, firmaram o escrito, intitulado “Contrato de Trabalho sem Termo”, cujo teor a fs. 72 e sgs do P.A. aqui se dá como reproduzido.
3 - Em 24/11/2013 o aqui Autor renunciou à gerência da dita sociedade, negócio que foi averbado àquela inscrição em 30/12/2013.
Cf. fs. 22 e 23 do P.A.
4 - Desde Dezembro de 2009 até 18/7/2014 a TONGEST Lda. comunicou ao Réu o processamento do vencimento do Autor, como tratando-se de remuneração de membro de órgão estatutário (MOE) retendo e entregando a esse título a contribuição para a segurança social da responsabilidade do Autor.
Cf. fs. 36 do PA.
5 - Por sua própria iniciativa o Réu, ao saber da renúncia à gerência, converteu em registo de remunerações de trabalhador por contra de outrem (TCO) o registo das sobreditas remunerações desde Dezembro de 2013.
Cf. as posições das partes nos articulados e fs. 58 do P.A.
6 - Em 13 de Julho de 2014 o Autor recebeu a comunicação escrita, assinada por um dos sócios gerentes (PMLMV) cujo teor a fs. 14 do P.A. aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o seguinte segmento:
Vimos por este meio, e ao abrigo do disposto no art. 346.° do Código do Trabalho, comunicar a V. Exa." a cessação do seu contrato de trabalho, por caducidade, com efeitos a partir do próximo dia 18 de Julho.
A caducidade ocorre em função da cessação total de actividade da entidade empregadora, a partir da referida data, decorrente da denúncia do contrato de exploração do Bar da Faculdade de Letras por parte da Universidade de Coimbra e consequente inevitabilidade de apresentação da empregadora à Insolvência.
7 - Em 25 de Julho seguinte o Autor apresentou ao Réu a Declaração modelar de Situação de Desemprego com vista à atribuição, por este, da prestação de subsídio de desemprego, indicando como empregador a TCNGEST Lda., como data da cessação do contrato de trabalho o dia 18/7/2014 e como motivo da cessação a caducidade do contrato por extinção ou encerramento da empresa
Cf. fs. 2 do P.A.
8 - Por carta registada de 28/7/2014 o Autor foi informado de que o Réu tinha intenção de indeferir o seu pedido de atribuição de subsídio de desemprego, pelos motivos ali constantes tudo conforme doc. fs. 7 do P.A., cujo teor aqui se dá como reproduzido.
9 - Em 8 seguinte o Autor entregou no Réu a sua pronúncia prévia, cujo teor a fs. 8 e sgs do PA aqui se dá como reproduzido, bem como três documentos, entre os quais cópias do dito “contrato de trabalho sem termo” acima mencionado em 2 e da comunicação mencionada em 6.
10 - Por carta registada de 19/3/2015 o Autor foi informado nos termos cujo teor a fs. 62 do P.A. aqui se dá por reproduzidos, transcrevendo os seguintes excertos:
Requerimento de prestações de desemprego
(…)
Assunto: Notificação de decisão
Assunto: Notificação de Decisão Data: 2015-03-19
Informa-se V. Exa." de que o requerimento acima indicado será indeferido se, no prazo de 5 dias úteis a contar da data da recepção deste oficio, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova se for caso disso.
Os fundamentos para o indeferimento são os a seguir indicados:
- Não ter prazo de garantia de 360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 24 meses imediatamente anterior à data de desemprego, para atribuição de Subsídio de Desemprego (nº 1 do artº 22º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 64/2012).
Informa-se, ainda, que pode ser-lhe atribuído o subsídio social de desemprego desde que satisfaça a condição de recursos, devendo enviar para o serviço da segurança social indicado no rodapé deste ofício, no prazo acima referido, o Mod.MG8-DGSS devidamente preenchido, que está disponível na INTERNET, em www.seg-social.pt. na opção formulários e na categoria desemprego.
Mais se informa que, na falta de resposta, o indeferimento ocorre no primeiro dia útil seguinte ao do termo do prazo acima referido (…).
11 - Em 26 de Março seguinte (2015) o Autor entregou no Réu a sua pronúncia prévia, cujo teor a fs. 70 e segs. do PA aqui se dá como reproduzido.
12 - Por despacho de 13/11/2015 do Director de Segurança Social Ramiro Ferreira Miranda, foi decidido indeferir o requerimento de atribuição do subsídio de desemprego com a fundamentação que se transcreve:
“- atenta a definição de contrato de trabalho previsto no artigo 1152º do Código Civil, o contrato de trabalho celebrado com a TCN - TCNGEST, LDA. não consubstancia uma verdadeira relação de trabalho subordinado, pelo que as remunerações correspondentes àquele período são obrigatoriamente registadas no regime dos membros dos órgãos estatutários e não no regime dos trabalhadores por conta de outrem;
- assim, apenas relevam para efeitos de prazo de garantia para a prestação requerida as remunerações registadas no seu histórico mensal após a data da renúncia ao cargo de gerente, o que veio a acontecer em 2013-11-24;
- no período de 2013-11-25 a 2014-07-18 não dispõe V. Exa. do necessário prazo de garantia de 360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 24 meses imediatamente anterior à data de desemprego, para atribuição de Subsídio de Desemprego (n.º 1 do artigo 22.º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro).
(…) X DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que, julgando procedente a acção, condenou o Réu a atribuir ao Autor a prestação de subsídio de desemprego que for devida no pressuposto de facto de que aquele foi trabalhador por conta da sociedade comercial TCNGEST, Lda. desde 11/12/2009 até 18/7/2014.
Na óptica do Recorrente esta violou as disposições contidas nas conclusões 13ª e 17ª - artigo 2º do DL 124/84, de 18 de abril e actual artigo 29º do CRCSPSS, instituído pela Lei 110/09 de 10 de setembro e nº 1 do DL 220/06, de 3 de novembro, alterado pelo DL 64/12, de 15 de março.
Avança-se, já, que lhe assiste razão.
Antes, atente-se no discurso jurídico fundamentador da sentença:
No respeito do princípio processual que proscreve que a decisão vá ultra vel extra petitum, ter-nos-íamos de ficar pela apreciação do pedido de anulação do acto impugnado com base em violação do direito de audiência prévia, caso este procedesse e mesmo que pudesse proceder, se principal, o pedido subsidiariamente apresentado, que é um pedido de condenação à prática de acto tido por devido.
Porém, o pedido principal improcede manifestamente, pois em face dos factos provados não se verificou a invocada omissão de audiência prévia relativamente ao acto final, pelo que pode e deve ser apreciado o pedido subsidiário de condenação à prática do acto tido por devido, isto é, de substituição do acto impugnado pelo de deferimento do pedido de atribuição da prestação de subsídio de desemprego a partir de 18 de Julho de 2014.
Assim sendo, importa consignar que o que se vai discutir não é já a legalidade formal ou procedimental do acto administrativo acima referido, muito menos a sua legalidade material nas circunstâncias históricas em que foi praticado, mas sim se assiste à Autora o direito subjectivo de crédito que ela pretendeu exercer relativamente as prestações de subsídio de desemprego: artigo 66º nº 2 do CPTA.
Não põe em causa, o Réu, qualquer outro facto alegadamente impeditivo do direito que o A se arroga que não esse de ele ter sido simultaneamente sócio gerente e trabalhador por conta da sociedade comercial TCNGEST durante o período de 11/12/2009 a 24/11/2013, enquanto período necessário para perfazer o mínimo de garantia de 360 dias de registos de remunerações nos 24 meses que antecedem o desemprego, exigido pelo artigo 22º nº 1 do DL nº 220/2006 de 3/11 na redacção resultante das alterações introduzidas pelo DL nº 64/2012 de 15 de Março.
Sustenta o Réu que o A não pode ser a um tempo subordinante e subordinado, e por isso é que entende que o período em que o Autor foi sócio gerente da entidade dita empregadora não pode ter sido trabalhador por conta dela.
Esquece, contudo, que sócios gerentes eram três e que a sociedade se obrigava mediante assinatura de dois destes três.
Assim sendo, não há absoluta identidade, mas alteridade, entre os sujeitos de formação da vontade da sociedade comercial e a o Autor, nem teórica nem praticamente.
Desde logo, não foi necessária a assinatura do Autor, enquanto gerente, para a sociedade outorgar o contrato de trabalho com ele. E o poder de direcção sobre o Autor enquanto trabalhador sempre pôde ser exercido pela sociedade empregadora mediante os outros dois sócios gerentes.
Assim, o facto de o Autor ter sido, no período de 11/12/2009 a 24/11/2014, sócio gerente da entidade empregadora TCNGEST Lda. não é facto impeditivo de serem considerados os registos de remunerações do Autor pagas por aquela nesse período, pelo que tão pouco ocorre o incumprimento do período de garantia prescrito no artigo 22º nº 1 acima citado, assistindo, portanto, ao Autor o direito peticionado.”
X Vejamos:
O Recorrente, repete-se, insurge-se contra a sentença proferida em 16 de junho de 2016.
Ora, o artigo 60º/4 do DL 220/2006, de 3 de novembro, alterado pelo DL 72/2010, de 18 de junho, estatui que:
“Durante o período de concessão das prestações de desemprego é proibida a sua acumulação com rendimentos provenientes do exercício de trabalho ou atividade, a qualquer título, em empresa com a qual o beneficiário manteve uma relação laboral cuja cessação tenha dado origem ao reconhecimento do direito àquelas prestações, ou em empresa ou grupo empresarial que tenha uma relação de domínio ou de grupo com aquela.” (sublinhado nosso).
Com o DL 72/2010, de 18 de junho, (que veio acrescentar àquele artigo 60º o nº 4, entrou em vigor em 1 de Julho de 2010, ou seja, em 2010), o legislador veio consagrar expressamente norma que regula as situações de acesso às prestações de desemprego cuja situação (de desemprego) tenha sido causada por empresa para a qual o beneficiário se mantém a exercer actividade após o despedimento. E acrescentou, também claramente, a menção “a qualquer título”.
Com tal alteração o legislador pretendeu abranger quer as actividades remuneradas quer as não remuneradas.
Assim, na situação apresentada pelo Autor - prestou trabalho por conta de outrem e simultaneamente foi gerente da empresa TCN- TCNGEST, Lda.; no âmbito da cessação de actividade requereu subsídio de desemprego, mantendo-se a exercer funções de membro de órgão estatutário para a mesma entidade - isto é, o seu caso subsume-se manifestamente à previsão do falado normativo.
Ora, o nº 4 do artigo 60º com a alteração introduzida pelo DL 72/2010, de 18/6 veio proibir a acumulação de concessão de prestações de desemprego, com actividade, a qualquer título, em empresa com a qual o beneficiário manteve uma relação laboral cuja cessação tenha dado origem ao recebimento do direito às prestações.
E foi mais longe, proibindo, inclusive, o recebimento de prestações de desemprego ainda quando o beneficiário se mantém a exercer actividade, a qualquer título para empresa ou grupo empresarial que tenha uma relação de domínio ou de grupo com a empresa que deu causa ao despedimento.
Sucede que a Entidade empregadora do Autor, em 11 de dezembro de 2009, não comunicou à Segurança Social, como lhe competia, a admissão do Autor como trabalhador por conta de outrem, tal como previsto no artigo 2º do DL 124/84, de 18 de abril e no actual artigo 29º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (CRCSPSS), instituído pela Lei 110/2009 de 16 de setembro.
E o Autor, na sua qualidade de trabalhador por conta de outrem, não declarou a sua vinculação a uma nova entidade empregadora e a duração do contrato de trabalho como lhe competia nos termos do artigo 3º/1 e 2 do DL 124/84, de 18 de abril e do actual artigo 33º do CRCSPSS.
Assim, até ao dia 8 de agosto de 2014, o Réu desconhecia que o Autor era trabalhador por conta de outrem da sociedade “TCN- TCNGEST, Lda.” desde 11 de dezembro de 2009.
Na verdade, em 8 de agosto de 2014, o Réu conhecia, apenas, que o Autor era gerente (membro de órgão estatutário) da sociedade “TCN- TCNGEST, Lda.”, desde 11 de dezembro de 2009, pois o Autor enviou ao Réu, em 29 de março de 2010, a acta com a sua nomeação de gerente.
O Autor não consta, em 2009 nem nos anos posteriores, como trabalhador por conta de outrem, declarado pela TCNGEST, Lda..
Logo, como bem salienta o Recorrente, a pretensa qualidade do Autor como trabalhador por conta de outrem é posterior à sua nomeação de gerente. Não há anterioridade, contrariamente ao entendido na decisão recorrida.
É certo que o Autor não concorda com facto de o Réu apenas reconhecer a sua relação de trabalho subordinada após a renúncia à gerência. Todavia, não é menos verdade que inicialmente todas as suas declarações de remuneração foram enviadas como remunerações de gerência (MOE) e não como remunerações de TCO.
Em suma:
-resulta do probatório que desde dezembro de 2009 até 18/7/2014 a TCNGEST Lda. comunicou ao Réu o processamento do vencimento do Autor, como tratando-se de remuneração de membro de órgão estatutário (MOE) retendo e entregando a esse título a contribuição para a segurança social da responsabilidade do Autor;
-por sua própria iniciativa, o Réu, ao saber da renúncia à gerência, converteu em registo de remunerações de trabalhador por contra de outrem (TCO) o registo das sobreditas remunerações desde dezembro de 2013;
-a questão nuclear para solucionar o litígio em concreto prende-se em saber se decorreu o necessário prazo de garantia de 360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 24 meses, imediatamente anterior à data do desemprego, para atribuição do subsídio de desemprego, nos termos do n° 1 do DL 220/06, de 3 de novembro, alterado pelo DL 64/12;
-ora, os elementos insertos nos autos conduzem-nos à conclusão negativa;
-na verdade, como resulta provado, no período entre dezembro de 2009 e novembro de 2013, o Autor, todos os meses, recebia o seu recibo de salário com a menção de gerente e a quotização descontada para a SS era correspondente a essa gerência, com as respectivas taxas, que são diversas das taxas atribuídas ao trabalhador por conta de outrem;
-isto porque a entidade empregadora, da qual o Autor era gerente, não comunicou à Segurança Social, como lhe era exigível, a admissão do Autor como trabalhador por conta de outrem, tal como estabelecido no artigo 2 ° do DL 124/84, de 18/4 e no actual artigo 29° do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Providencial de Segurança Social (CRCSPSS), instituído pela Lei 110/2009, de 16/9;
-isto é, a Segurança Social desconhecia, por causa que não lhe é imputável, que, nesse período, o Autor era trabalhador por conta da TCNGEST; apenas sabia que o mesmo era gerente (membro de órgão estatutário) da sociedade “TCN TCNGEST, Lda.”, desde 11 de dezembro de 2009, conforme acta enviada ao Réu com a sua nomeação de gerente;
-só a partir da data da renúncia da gerência (constante do Portal do Ministério da Justiça), ou seja, a partir de 25 de novembro de 2013, é que o Autor foi “enquadrado” oficiosamente como trabalhador por conta de outrem (TCO), situação que se manteve até 18 de julho de 2014 (data da caducidade do contrato);
-neste contexto, o Autor só tem salários e respectivos descontos como trabalhador por conta de outrem no período compreendido entre 25 de novembro de 2013 e 18 de julho de 2014, já que no período de dezembro de 2009 a novembro de 2013, o processamento dos salários e os respectivos descontos foram feitos, repete-se, na qualidade de MOE;
-exigindo o n° 1 do art° 22° do DL 220/2006, de 3 de novembro, que “O prazo de garantia para atribuição do subsídio de desemprego é de 360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 24 meses imediatamente anterior à data do desemprego”, é notório que o Autor não atingiu esse prazo de garantia para que lhe possa ser atribuído o subsídio de desemprego;
-logo, ao contrário do por si invocado, o acto praticado pelo Réu não padece de qualquer ilegalidade; ao invés, o Réu limitou-se a cumprir a lei - artigos 22º/1 e 60º/4 do DL 220/2006, de 3/11;
-tal significa que, não se encontrando o Autor numa situação de desemprego involuntária, não pode manter-se na ordem jurídica a sentença sob escrutínio que fez prevalecer o vínculo de trabalhador por conta de outrem sobre o vínculo da gerência.
Procedem, pois, todas as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a sentença sub judice e julga-se improcedente a acção.
Custas pelo Autor/Recorrido, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Notifique e DN.
Porto, 23/06/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins |
