Em alegações a recorrente concluiu assim:
1.ª A regra de actualização das pensões de aposentação dos magistrados jubilados, que constava do n.° 2 do artigo 3.° da Lei n.° 2/90, de 20 de Janeiro, era a seguinte:
"As pensões de aposentação dos magistrados jubilados são automaticamente actualizadas e na mesma proporção em função do aumento das remunerações dos magistrados de categoria e escalão correspondentes àqueles em que se verifica a jubilação.”
2.ª A redacção desta norma implicava simplesmente que as pensões dos magistrados jubilados, calculadas nos termos gerais definidos para as pensões de aposentação dos funcionários públicos, eram actualizadas pela aplicação da mesma percentagem do aumento decretado para as remunerações dos magistrados no activo (ou seja, se por hipótese, fosse fixada uma percentagem de aumento de 2% no activo, corresponderia igual percentagem de aumento na pensão).
3.ª O Supremo Tribunal Administrativo consagrou, sucessivamente, o entendimento segundo o qual:
“I - Com a entrada em vigor da Lei n. 2/90 de 20/1, que veio instituir o novo "Sistema Retributivo dos Magistrados Judiciais e do Ministério Público", - e designadamente por força do seu art. 3 - a pensão de aposentação dos magistrados judiciais jubilados, passou a ser fixada e sucessiva e automaticamente actualizada de forma idêntica e em inteira correspondência com as remunerações dos magistrados no activo de categoria e escalão equivalentes àqueles em que se verificou a jubilação.
(...)
(cfr. entre muitos outros, os Ac. do STA n.º 030509, de 09-06-92, em que foi Relator Ferreira de Almeida, n.º 030406, de 14-07-92, em que foi Relator Oliveira e Castro e n.º 030650, de 24-11-92, em que foi Relator Ferreira de Almeida, todos disponíveis na base de dados do ITIJ em www.dgsi.pt)
3.ª Por força exclusivamente desta jurisprudência, a actualização das pensões dos magistrados jubilados passou a estar dependente de um mecanismo de indexação daquelas às remunerações ilíquidas dos magistrados no activo, tal como era à data reclamado pelos magistrados jubilados, conferindo às suas pensões a decretada “...correspondência...” com as remunerações auferidas pelos magistrados no activo.
4.ª Ou seja, as pensões de aposentação dos magistrados jubilados passaram a ser calculadas (fixadas, na terminologia do STA) e permanentemente actualizadas por recalculo com base no tempo de serviço e na remuneração ilíquida (100%) constante da tabela já actualizada do activo correspondente à categoria em que se verificou a jubilação.
5.º Se o regime de indexação impõe a fixação inicial e o recalculo sucessivo da pensão de jubilado com base na remuneração do magistrado no activo, aumentando quando este aumenta, tal significa que aquela pensão encontra-se sujeita às flutuações daquela remuneração, seja para efeitos de aumento seja para efeitos de redução.
6.ª Só assim sendo compreensível a “...inteira correspondência...” decretada pelo Supremo Tribunal Administrativo. É, aliás, essa a própria essência da indexação. A pensão do jubilado é igual à remuneração do magistrado no activo, por se considerar que o jubilado, de alguma forma, continua a ter uma ligação ao serviço (o que justificará a situação, ímpar, da percepção pelos jubilados de um abono do mesmo valor do atribuído pelo Ministério da Justiça aos magistrados no activo).
7.ª A vingar a tese subjacente à decisão recorrida, tal implicará a aplicação às pensões dos jubilados das fórmulas de cálculo do regime geral da CGA, pois, se a indexação se resume a uma mera actualização exclusivamente para efeitos de aumento da pensão, então aquele mecanismo não influencia a fixação ou o modo de cálculo da pensão. E não estando prevista nenhuma fórmula de cálculo de pensão de aposentação específica (até à entrada em vigor da Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril), então aplica-se, na sua plenitude, as fórmulas de cálculo sucessivamente vigentes no âmbito do Estatuto da Aposentação.
8.ª Ou seja, a pensão do A. terá de ser recalculada, de acordo com a fórmula vigente à data do acto determinante da aposentação, o que fará com que a mesma seja calculadas com base em duas parcelas (artigo 5.º da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro), aplicação de factor de sustentabilidade e limitação das pensões a 12 IAS (Lei n.º 52/2007, de 31 de Agosto, e Lei n.º 11/2008, de 20 de Fevereiro).
9.ª A não actualização das pensões de que beneficiam os magistrados jubilados ao novo valor remuneratório decorrente da Lei n.º 55-A/2010 implica que magistrados jubilados com a mesma categoria e escalão passassem a ser, não 11% mas 21% superiores às remunerações dos magistrados no activo.
10.ª A diferença para os magistrados jubilados, de acordo com o novo regime (Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril, que deu nova redacção aos Estatutos dos Magistrados Judiciais e do Ministério Público, em matéria de aposentação, reforma e jubilação), será igualmente de 21% e não de 11%, como resulta da Lei e terá sido intenção do legislador, já que, a pensão dos magistrados aposentados como jubilados, passa a ser calculada de acordo com a fórmula prevista no art.º 68.º do EMJ e 149.º do EMMP, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 9/2011 e “...em função de todas as remunerações sobre as quais incidiu o desconto respectivo, não podendo a pensão líquida do magistrado judicial jubilado ser superior nem inferior à remuneração do juiz no activo de categoria idêntica.” (n.º 6 do art.º 67.º do EMJ e n.º 4 do art.º 148.º do EMMP, na nova redacção), ou seja, nestes casos, a pensão encontra-se sujeita aos mesmos descontos legais que se encontram previstos para a remuneração do juiz do activo (IRS, CGA e subsistema de protecção na doença).
11.ª O artigo 19.º, n.º 10, da LOE 2011, pretende abranger o universo dos subscritores que, em 31.12.2005, estavam abrangidos pela salvaguarda de direitos prevista no artigo 7.º da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro, e que beneficiavam da fórmula de cálculo do Estatuto da Aposentação anterior à introduzida pelo artigo 5.º da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro, as quais podem ser calculadas com base nas remunerações do cargo até 2010-12-31, dado que estas eram as únicas pensões que não eram calculadas com base na remuneração auferida até 31.12.2005, revalorizada, como o veio a impor a Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, a todos os outros subscritores da CGA.
12.ª Não esteve presente no espírito do legislador, na feitura desta norma, o caso especial dos magistrados jubilados - que não são aposentados – são jubilados, e cujas pensões são sempre calculadas e actualizadas tendo por base as remunerações do activo, independentemente do momento em que as requeiram, como vimos, por força da indexação, e que, como tal, não sofrem qualquer degradação no seu valor futuro.
13.ª O legislador teve o especial cuidado de expressamente, no artigo 68.º, n.º 2, da LOE 2011, impor a redução remuneratória às pensões automaticamente actualizadas por indexação à remuneração de trabalhadores no activo – como é o caso das pensões dos magistrados jubilados, excluindo apenas os pensionistas DFA (isto porque estas pensões têm carácter indemnizatório).
14.ª A CES, prevista no artigo 162.º da LOE para 2011 é de uma norma geral e abstracta, que prevê uma prestação coactiva, de carácter pecuniário, unilateral, revertendo a favor do Estado (Administração indirecta), com vista à realização de fins públicos, neste caso, ligados aos problemas da sustentabilidade financeira dos regimes de segurança social e do equilíbrio das contas públicas, aplicável a todo o universo de pessoal aposentado e reformado, quer do universo da CGA, quer do regime geral de segurança social, sem excepção.
15.ª Trata-se de uma prestação de natureza fiscal ou parafiscal equiparada aos outros descontos obrigatórios à pensão, a par da retenção na fonte para efeitos de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e do desconto para a ADSE.
16.ª Não se vislumbra, nesta norma, qualquer inconstitucionalidade, quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista material, pelo que a CES deve ser aplicável universalmente a todas as pensões, tanto mais que não existe norma que discrimine positiva ou negativamente as pensões indexadas relativamente às não indexadas.
17.ª Por outro lado, no caso dos magistrados jubilados, cuja pensão foi calculada com base na totalidade da remuneração ilíquida, a CES não os prejudica, quer relativamente aos magistrados do mesmo escalão e remuneração no activo, quer relativamente aos pensionistas cuja pensão não é indexada aos vencimentos no activo.
18.ª Relativamente aos magistrados ainda no activo, estes encontram-se obrigados a descontar quota para a CGA sobre uma taxa superior (11%) – cfr. art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de Dezembro, que incide sobre a totalidade da remuneração -, ao passo que a CES, na pensão dos magistrados jubilados incide apenas sobre a parcela que excede os € 5.000,00.
19.ª Relativamente aos restantes pensionistas – que não beneficiam de CES -, há que notar estes, por não beneficiarem de indexação estão sujeitos a uma maior degradação do valor da pensão, por um lado, e por outro, não percebem uma importante parcela pecuniária isenta de CES – paga pelo Ministério da Justiça a título de subsídio e não de pensão a ser paga pela Caixa, como sucede em todas as outras situações, sendo certo que actualmente a CES incide sobre a soma de todas as prestações públicas – pensões, subvenções e outras prestações pecuniárias de idêntica natureza, pagas a um único titular – artigo 20.º, n.º 10, da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro
20.ª Consequentemente, violou a sentença recorrida o disposto no artigo 19.º, n.º 1, e 68.º, n.º 2, e162.º da Lei n.º 55-A/2011, 31 de Dezembro.

O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e adiante ponderados contra-alegou e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

1.ª – O acórdão recorrido não merece qualquer censura, pois apoiou-se em documentos com força probatória plena e fez uma interpretação e aplicação criteriosas das regras de Direito.
2.ª – O acto administrativo anulado pelo acórdão recorrido não se baseou em critérios de legalidade estrita, mas em critérios de conveniência e oportunidade para o atual momento histórico das finanças públicas portuguesas (critério político).
3.ª – O acórdão recorrido decidiu expressa e implicitamente julgar a acção procedente por todos os pedidos feitos pelo A., entre os quais se contava o pedido de se reconhecer que o Autor, por ter sido aposentado por incapacidade, tem um direito adquirido à não redução da sua pensão e que tem direito a que a Ré, de futuro, se abstenha de reduzir-lhe a sua pensão.
4.ª – Este julgamento implícito feito no acórdão recorrido não foi impugnado no recurso da CGA, pois esta não cumpriu o ónus de enunciar os vícios imputados ao acórdão, que lhe era imposto pelo art. 144.º-2 CPTA.
5.ª – Por isso não deve conhecer-se do objecto do recurso.
6.ª – O acórdão do TAF do Porto decidiu correctamente quando reconheceu que o art. 68.º-4 EMJ, na redacção vigente ao tempo, não continha um critério de indexação das pensões dos Magistrados jubilados à remunerações dos magistrados no activo.
7.ª – Do mesmo modo decidiu bem ao não dar efeitos retroactivos ao disposto no art. 67.º-7 EMJ, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 9/2011, de 12.04.
8.ª – Por ter sido aposentado/jubilado por incapacidade, o recorrido tem um direito adquirido à não redução da sua pensão, seja directamente por lei, seja indirectamente pela via fiscal da Contribuição Extraordinária de Solidariedade, prevista no art. 162.º da LO 2011.
9.ª – Qualquer interpretação dos arts. 68.º-2 e l62.º da LO 2011, que viesse a permitir a redução da pensão do recorrido, enfermaria de inconstitucionalidade por violação dos arts. 2.º, 18.º-3 e 63.º-1, 3 e 4 CRP.

O Ministério Público notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao decidir que o acto impugnado violou o disposto nos artigos 19º e 68º n.º 2 da Lei de Orçamento de Estado para 2011.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
No Acórdão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:

1) Em 18 de Março de 2008, o ora A. foi submetido a Junta Médica da CGA, tendo sido considerado incapaz (Doc. nº 1 junto com a p.i.).

2) Por despacho de 10/4/2008 da Direcção da CGA foi reconhecido ao A. o direito à aposentação, tendo-lhe sido contados 38 anos de tempo de serviço efectivo e fixado para o ano de 2008 o valor da pensão de € 5 957,23 (Doc. n° 2 junto com a p.i.).

3°) Por deliberação de 10/4/2008, do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, foi o Autor “desligado do serviço para efeitos de aposentação/jubilação” (Doc. n° 3 junto com a p.i.).

4°) Em Janeiro de 2011, o montante ilíquido da pensão do A. foi de € 6 129,97 (Doc. n° 4 junto com a p.i.).

5°) No recibo de vencimento referente a Fevereiro de 2011 consta como valor ilíquido da pensão, o montante de 5 516,97 € e, ainda que “A pensão ilíquida de V. Exa. foi alterada, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2011 por aplicação da redução remuneratória estabelecida pela Lei n° 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Orçamento de Estado para 2011), para os magistrados no activo de categoria e escalão correspondentes àqueles em que se verificou a jubilação, conforme determinado no artigo 68°, 11° 2, daquela Lei” – doc. 5 junto com a p.i..

6º) Contra essa resolução da CGA, o Autor deduziu reclamação graciosa para a CGA, em 28. 2. 2011, com fundamento em ilegalidade, pedindo a sua revogação ou reforma “nos termos gerais de direito”, de acordo com o artigo 102º do Estatuto da Aposentação – doc. 6 e 7 juntos com a p.i.

7º) Em 12.4.2011, por carta registada, foi o Autor notificado do indeferimento da referida reclamação com fundamento em Parecer do Gabinete Jurídico da CGA, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - doc. 8 e 9 juntos com a p.i..

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
De acordo com a motivação e conclusões apresentadas pelos Recorrentes, as questões a decidir reconduzem-se a saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito ao ter concluído que o acto impugnado violou o disposto nos artigos 19º e 68º n.º 2 da Lei do Orçamento de Estado para 2011.

A decisão recorrida veio concluir que o acto impugnado teria violado os referidos artigos ao ter reduzido a pensão do recorrido em 10%, bem como o disposto no artigo 162º do mesmo diploma legal ao ter aplicado à sua pensão de aposentação a Contribuição Extraordinária de Solidariedade.

Por decisão do Tribunal Constitucional, de 9 de Novembro de 2012 (fls. 212), foi decidido declarar extinta a instância por inutilidade superveniente do recurso, uma vez que a recorrente tinha deixado de aplicar à pensão a dedução da “ contribuição extraordinária de solidariedade” e tinha reembolsado o recorrido dos montantes deduzidos.
Ou seja, a questão da redução da pensão do recorrido, por motivos da aplicação da Contribuição Extraordinária de Solidariedade, está solucionada.
Assim, apenas está em causa no presente recurso, a aplicação do disposto nos artigos 19º e 68º, n.º 2, da Lei do Orçamento de Estado para 2011, à pensão de aposentação/jubilação do recorrido.

Vejamos então.

I - A decisão ora recorrida refere:
Conforme resulta assente, o A., no mês de Janeiro de 2011, auferia o montante ilíquido de pensão de € 6 129,97, valor que no mês seguinte – Fevereiro de 2011 – foi reduzido para o valor ilíquido de € 5 516,97, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2011, resultante da aplicação à mesma de uma redução remuneratória que a CGA referiu encontrar-se estabelecida pela Lei n° 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Orçamento de Estado para 2011), para os magistrados no activo de categoria e escalão correspondentes àqueles em que se verificou a jubilação, conforme estaria determinado no artigo 68°, nº2 daquela Lei.

A redução do montante da pensão auferida pelo A. resulta, pois, do entendimento perfilhado pela Caixa Geral de Aposentações e expresso na contestação apresentada, segundo o qual, a redução da remuneração dos Juízes no activo operada pelo artº 19.º da Lei do Orçamento Estado para 2011 deveria estender-se aos Juízes jubilados.

Acontece, todavia, que tal entendimento não tem apoio legal para o efeito.

Na verdade, o mesmo não resulta do artº 19.° da Lei do Orçamento Estado para 2011 ou de qualquer outra norma do diploma e também não resulta do estatuído no art. 32.°-A aditado pelo Lei do Orçamento Estado para 2011 ao Estatuto dos Magistrados Judiciais.

Acontece, também, que a redução efectuada com base na aplicação do art. 68.°, n.° 2, do Lei do Orçamento Estado para 2011, que determina que os valores automaticamente actualizados por indexação à remuneração de trabalhadores no activo ficam sujeitos à redução remuneratória prevista no diploma, não se mostra acertada dado que tal preceito não é aplicável aos Juízes jubilados pois, ao contrário do que sucedeu no que respeita aos Juízes no activo, para os quais o Orçamento Estado para 2011 aditou uma norma ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, não houve uma consagração estatutária da redução para os Juízes jubilados.

Nesta matéria o que permanece é o estabelecido no art. 68.°, n.° 4, do EMJ, que determina que “As pensões de aposentação dos magistrados judiciais jubilados são automaticamente actualizadas e na mesma proporção função do aumento das remunerações dos magistrados de categoria escalão correspondentes àqueles em que se verifica a jubilação”.

Como resulta evidente, a referida norma não prevê qualquer redução da pensão, caso tal redução se venha a operar com o vencimento dos Juízes no activo, pelo que, nessa medida, verdadeiramente, não há uma verdadeira indexação. Existe, apenas, como vimos, uma actualização automática em caso de aumento.

Em face do que antecede, mostra-se que o procedimento adoptado pela Caixa Geral de Aposentações relativamente ao A. se mostra incorrer em vício de violação de lei, sendo, consequentemente, de anular.

É que, como referimos, ao contrário do que ocorreu com os Juízes no activo, não foi aditado ou alterada norma no Estatuto dos Magistrados Judiciais, com base na qual pudessem ser reduzidos os valores das pensões.

Diga-se desde já que não se pode manter o assim decidido.

II- Como questão preliminar vem o recorrido sustentar, nas conclusões das suas alegações, que não deve conhecer-se do objecto do recurso, uma vez que a CGA não cumpriu com o ónus de enunciar os vícios imputados ao Acórdão recorrido, conforme dispõe o artigo 144º, n.º 2, do CPTA. Refere que o Acórdão recorrido decidiu implicitamente que o recorrido, por ter sido aposentado por incapacidade, tem direito adquirido à não redução da sua pensão, questão que não foi impugnada no recurso da CGA.
Analisada a decisão recorrida e parcialmente transcrita verifica-se que a mesma não se refere à questão colocada pelo recorrido de não ver a sua pensão reduzida pelo facto de ter sido aposentado/jubilado por incapacidade. Na verdade, a decisão recorrida, quanto à matéria em causa no presente recurso, apenas se limita a fazer a aplicação do disposto nos artigos 19º e 68º n.º 2 da Lei do Orçamento de Estado para 2011 à situação da pensão de aposentação do recorrido.
Não tendo a decisão recorrida emitido pronúncia expressa sobre a situação de o recorrido ter sido aposentado por incapacidade, não tinha a recorrente a obrigação de impugnar tal alegação. Aliás, trata-se de uma questão a analisar, caso seja dado provimento ao recurso, uma vez que é um dos vícios assacados ao acto impugnado. Nada obsta, assim, a que não se conheça do presente recurso.

III- A questão em apreço nos presentes autos foi exaustivamente tratada em Acórdão recentíssimo deste Tribunal, Processos n.ºs 0250/11.4BECBR e 01094/11.9 BEPRT, de 10-10-2014.
Como concordamos com a solução encontrada e não há motivos para alterar a posição então assumida, passamos a transcrever o Acórdão, com a devida vénia (dada a extensão do mesmo foram retiradas algumas citações): “ Pretende a recorrente que os acórdãos recorridos violaram o disposto nos artigo 19.º, n.º 1, e 68.º, n.º 2, da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de Dezembro. Para tanto alega a CGA que o legislador teve o especial cuidado de expressamente, no artigo 68.º, n.º 2, da LOE 2011, ao contrário do que vem dito na sentença recorrida, impor a redução remuneratória às pensões automaticamente atualizadas por indexação à remuneração de trabalhadores no ativo – como é o caso das pensões dos magistrados jubilados -, excluindo apenas os pensionistas DFA atento o carácter indemnizatório destas pensões. E que, o art. 19º (nº10 e nº9 al. v)) do mesmo diploma induz à mesma conclusão por o âmbito de aplicação não ser o dos magistrados jubilados mas antes quem beneficiava da situação prevista no art. 7º da lei 69/2005 de 29/12 e não ser exigível aqui qualquer referência expressa ao que já resultava da lei. Pelo que não pode ser feito o paralelismo a que se alude na decisão recorrida o mesmo sucedendo ao argumento de que não se encontraria prevista a redução remuneratória das pensões atualizadas mediante o mecanismo da indexação. Então vejamos...”Quid juris? Como interpretar os supra referidos preceitos e de que forma os mesmos se intercomunicam com as pensões dos magistrados jubilados? A propósito da interpretação da lei, diz o artigo 9º nº1 do CC que esta não deve cingir-se à sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
E, continua o nº2 que não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, terminando o nº3 que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Na interpretação da lei há, assim, que atender:- Ao elemento literal [sentido dos termos e sua correlação];
- Lógico [a lei que permite o mais, permite o menos; a que proíbe o menos proíbe o mais; a que permite o fim permite os meios que necessariamente a ele conduzem; a que proíbe os meios, proíbe o fim a que eles necessariamente conduzem];
- Sistemático [as leis interpretam-se umas às outras];
- Histórico [trabalhos preparatórios e leis anteriores].A interpretação dos citados preceitos há-de, pois, ser encontrada na sua expressão linguística, na razão de ser da mesma, nos elementos que a antecederam nomeadamente os trabalhos preparatórios ou discussão sobre a matéria e para além da sua inserção sistemática no espírito lógico/axiológico que resulta do contexto global da mesma. E, também importa aferir se a inexistência de norma explícita configura ou não uma lacuna de regulamentação mas apenas depois de esgotar uma atividade prévia: a interpretativa. Apesar de a letra da lei ser o primeiro estádio da interpretação, funcionando simultaneamente como ponto de partida e limite de interpretação para determinar o alcance de uma lei, o intérprete não pode limitar-se ao sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal tendo de buscar o pensamento legislativo há que descer à essência do texto e desenvolvê-la em todas as direções possíveis. A missão do intérprete é precisamente descobrir o conteúdo real da norma jurídica, determinar em toda a amplitude o seu valor penetrando o mais que é possível na alma do legislador e a partir daí reconstituir o pensamento legislativo.
Só assim a lei realiza a sua função expansiva representando na vida social uma verdadeira força normativa. Daí que, na tarefa de fixar o sentido e alcance com que deve valer uma norma jurídica, intervêm, para além do elemento gramatical (o texto, a letra da lei), elementos lógicos, que a doutrina subdivide em elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica. O elemento teleológico consiste na razão de ser da lei (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma.
Neste sentido ver Parecer da PGR P000802003 onde também se refere que segundo BAPTISTA MACHADO “...o conhecimento desse fim, sobretudo quando acompanhado do conhecimento das circunstâncias (políticas, sociais, económicas, morais, etc.) em que a norma foi elaborada ou da conjuntura político-económico-social que motivou a “decisão” legislativa (occasio legis) constitui um subsídio da maior importância para determinar o sentido da norma. Basta lembrar que o esclarecimento do ratio legis nos revela a “valoração” ou ponderação dos diversos interesses que a norma regula e, portanto, o peso relativo desses interesses, a opção entre eles traduzida pela solução que a norma exprime. Sem esquecer ainda que, pela descoberta daquela “racionalidade” que (por vezes inconscientemente) inspirou o legislador na fixação de certo regime jurídico particular, o intérprete se apodera de um ponto de referência que ao mesmo tempo o habilita a definir o exacto alcance da norma e a discriminar outras situações típicas com o mesmo ou com diferente recorte.” O fundamento da norma, a sua ratio legis revela, pois, a valoração ou ponderação dos diversos interesses que a norma jurídica disciplina. O elemento sistemático “funda-se na circunstância de que um preceito jurídico não existe por si só, isoladamente, antes se encontrando ligado a vários outros de modo a constituírem todos eles, um sistema”. Enquadrando sistematicamente os preceitos convém começar por ter presente que o art. 68º tem a seguinte epígrafe: “Congelamento do valor nominal das pensões.”
Este é, pois, o preceito que visa regular o que acontece neste diploma às pensões, resultando, desde logo, do nº 1 do referido art. 68º da Lei Orçamento 2011 que estas não serão objeto de atualização no ano de 2011, o que significa que as pensões não serão aumentadas nem diminuídas mantendo-se tal como existiam antes deste diploma.
Ficam, assim, as mesmas congeladas. E, no nº 2 do mesmo, diz-se que essa falta de atualização (que necessariamente inclui aumento e diminuição) não se aplica às situações aí previstas ou seja, às pensões, subsídios e complementos cujos valores sejam automaticamente atualizados por indexação à remuneração de trabalhadores no ativo, os quais ficam sujeitos à redução remuneratória prevista na presente lei.

Portanto, prevê-se a redução remuneratória de todas as pensões que sejam automaticamente atualizadas por indexação à remuneração de trabalhadores no ativo, com exceção das que identifica atento o seu caráter indemnizatório.

E será este o caso das pensões dos magistrados jubilados?

Estarão as pensões dos magistrados jubilados indexadas à remuneração dos trabalhadores do ativo de acordo com o Estatuto dos Magistrados Judiciais na redação dada pela Lei 143/99 de 3/12, em vigor à data da entrada em vigor da Lei 55-A/2010 de 31/12?

Interpretemos, pois, o disposto no artigo 68.º, n.º 4, do EMJ (Estatuto dos Magistrados Judiciais, na redação anterior à Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril, redação dada pela Lei 143/99 de 3/12) para nos apercebermos se o mesmo funciona apenas para efeitos de aumento das pensões. Extraem-se do Estatuto dos Magistrados Judiciais Lei n.º 21/85, de 30 de Julho na redação em vigor à data da entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado de 2011 os seguintes preceitos: Art. 67º “1 - Os magistrados judiciais que se aposentem por limite de idade, incapacidade ou nos termos do artigo 37.º do Estatuto da Aposentação, excluída a aplicação de pena disciplinar, são considerados jubilados. 2 - Os magistrados jubilados continuam vinculados aos deveres estatutários e ligados ao tribunal de que faziam parte, gozam dos títulos, honras, regalias e imunidades correspondentes à sua categoria e podem assistir de traje profissional às cerimónias solenes que se realizem no referido tribunal, tomando lugar à direita dos magistrados em serviço activo. 3 - O Conselho Superior da Magistratura pode, a título excepcional e por razões fundamentadas, nomear juízes conselheiros jubilados para o exercício de funções no Supremo Tribunal de Justiça. 4 - A nomeação é feita em comissão de serviço, pelo período de um ano, renovável por iguais períodos, de entre jubilados que para o efeito manifestem disponibilidade junto do Conselho Superior da Magistratura.
5 - Os juízes conselheiros jubilados nomeados nos termos dos números anteriores têm direito, independentemente da área de residência, a ajudas de custo nos termos fixados no n.º 2 do artigo 27.º 6 - Os magistrados judiciais podem fazer declaração de renúncia à condição de jubilados ou pode ser-lhes concedida, a seu pedido, suspensão temporária dessa condição, ficando sujeitos em tais casos ao regime geral da aposentação pública”. Art. 68ª“ (Direitos e obrigações)1 - Aos magistrados judiciais jubilados é aplicável o disposto nas alíneas a) a g) do n.º 1 e no n.º 5 do artigo 17.º e no n.º 2 do artigo 29.º 2 - A pensão de aposentação será calculada, sem qualquer dedução no quantitativo apurado, em função de todas as remunerações sobre as quais incidiu o desconto respectivo. 3 - Até à liquidação definitiva, os magistrados judiciais jubilados têm direito ao abono de pensão provisória, calculada e abonada nos termos legais pela repartição processadora. 4 - As pensões de aposentação dos magistrados jubilados são automaticamente actualizadas e na mesma proporção em função do aumento das remunerações dos magistrados de categoria e escalão correspondentes àqueles em que se verifica a jubilação. 5 - Os magistrados judiciais jubilados encontram-se obrigados à reserva exigida pela sua condição. 6 - O estatuto de jubilado pode ser retirado por via de procedimento disciplinar.”…Entendeu-se na decisão proferido no processo 250 que:…
Será que é mesmo esta a interpretação a ser feita deste preceito atento os supra referidos elementos a atender na interpretação da lei? Desde logo não podemos pretender interpretar uma norma anterior, e ainda por cima de um Estatuto, com quaisquer leis posteriores e nomeadamente leis orçamentais. Numa apreciação perfunctória, centrada exclusivamente na expressão literal do preceito, o intérprete poderia ser tentado a concluir no sentido de que o preceito apenas implica que as pensões dos magistrados aumentam quando aumentarem os vencimentos do ativo.
No entanto, os elementos históricos, a inserção sistemática do preceito e a sua ratio apontam para conclusão diversa. Em que circunstâncias surge, pois, a norma que se pretende interpretar e que supra se transcreveu? Chamemos à colação os preceitos do Estatuto dos Magistrados Judiciais ao longo do tempo para tentar perceber se do mesmo resulta a existência dessa indexação. A regra de atualização das pensões de aposentação dos magistrados jubilados, que constava do n.° 2 do artigo 3.° da Lei n.° 2/90, de 20 de Janeiro, é idêntica à do atual art. 68º nº4 que aqui importa interpretar com a seguinte redação:"As pensões de aposentação dos magistrados jubilados são automaticamente actualizadas e na mesma proporção em função do aumento das remunerações dos magistrados de categoria e escalão correspondentes àqueles em que se verifica a jubilação.” Esta norma postula uma redação inovadora original da Lei 21/85 e mesmo posteriores alterações. O art. 67º tinha a seguinte redação na versão original da Lei 21/85 de 30/7 e antes da nova redação da Lei 2/90:
“1- Os magistrados judiciais que se aposentem por limite de idade, incapacidade ou nos termos do artigo 37.º do Estatuto da Aposentação, excluída a aplicação de pena disciplinar, são considerados jubilados. 2 - Os magistrados jubilados continuam vinculados aos deveres estatutários e ligados ao tribunal de que faziam parte, gozam dos títulos, honras, regalias e imunidades correspondentes à sua categoria e podem assistir de traje profissional às cerimónias solenes que se realizem no referido tribunal, tomando lugar à direita dos magistrados em serviço activo. 3 - O magistrado nas condições previstas no n.º 1 pode fazer declaração de renúncia à condição de jubilado, ficando sujeito, em tal caso, ao regime geral de aposentação pública.”
Por sua vez o art. 68º da mesma Lei tinha na redação original e com pequena alteração do DL n.º 342/88, de 28/09 a seguinte redação:“Artigo 68.º(Direitos e obrigações) 1 - Aos magistrados judiciais jubilados é aplicável o disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 17.º, nos n.os 1 e 2 do artigo 23.º e no n.º 2 do artigo 29.º, correspondendo-lhes a participação emolumentar fixada para os magistrados do activo de categoria idêntica àquela em que se verificou a jubilação. 2 - A pensão de aposentação será calculada, sem qualquer dedução no quantitativo apurado, em função de todas as remunerações sobre as quais incidiu o desconto respectivo. 3 - Até à liquidação definitiva, os magistrados judiciais jubilados têm direito ao abono de pensão provisória, calculada e abonada nos termos legais pela repartição processadora. 4 - Os magistrados judiciais jubilados encontram-se obrigados à reserva exigida pela sua condição. 5 - O estatuto de jubilado pode ser retirado por via de procedimento disciplinar.” Não há dúvida, pois, que antes da referida Lei 2/90 de 30/7, a correspondência entre a remuneração dos magistrados no ativo com a dos magistrados judiciais jubilados era feita a nível de participação emolumentar. A propósito do art. 3º da lei 2/90 de 20/1 entendeu-se no Ac do STA 030509 de 06/09/1992 que:“I - Com a entrada em vigor da Lei n. 2/90 de 20/1, que veio instituir o novo "Sistema Retributivo dos Magistrados Judiciais e do Ministério Público", - e designadamente por força do seu art. 3 - a pensão de aposentação dos magistrados judiciais jubilados, passou a ser fixada e sucessiva e automaticamente actualizada de forma idêntica e em inteira correspondência com as remunerações dos magistrados no activo de categoria e escalão equivalentes àqueles em que se verificou a jubilação.
II - Deixou, pois, de ter qualquer aplicação neste domínio o regime de majorações, desmajorações e compensações que havia sido transitoriamente instituído pelo art. 4 do Dec-Lei n. 487/88 de 30/12 e pela Portaria n. 549/89 de 17/7 com vista a assegurar o princípio da neutralidade fiscal resultante da sujeição dos vencimentos dos servidores da função pública a tributação primeiro em imposto profissional e depois em IRS.”
Por sua vez no Ac. do TCA de 26/10/2000 Rec nº. 2692/99, a propósito da interpretação do art. 3º., nº 2, da Lei nº. 2/90, referiu-se o seguinte: “O sentido normal (quer dizer, aplicável ao caso típico de um magistrado que se jubilou com mais de 36 anos de descontos para a CGA) é o que o recorrente refere: a partir da vigência de tal disposição as pensões de aposentação têm a medida dos vencimentos do magistrado jubilado, como se este estivesse ao serviço. E foi seguramente esta constatação (note-se aplicável aos casos mais vulgares) que motivou as intervenções nos trabalhos de formação da lei de facto, o que esta lei trazia de novo era a eliminação de uma diferença entre as pensões de aposentação/jubilação e os vencimentos dos magistrados ao serviço.” …O que se quis, sim, foi equiparar os magistrados jubilados a magistrados do ativo para efeitos remuneratórios , estatuto que estes assumidamente ainda não tinham , e não dar-lhes uma situação privilegiada relativamente aqueles.
Como se diz no acórdão supra citado a pensão de reforma dos magistrados judiciais jubilados passou a ser fixada e atualizada de forma idêntica às remunerações dos magistrados no ativo. E é precisamente isso que é uma indexação, não é uma pensão igual, mas uma pensão que flutua de forma idêntica. É certo que o art. 68º nº4 apenas alude a aumento, mas fá-lo como explicitação ou exemplificação de uma das modalidades da referida indexação sem que esgote todas as possibilidades que essa indexação acarreta. E a previsão que foi regulada foi a previsão expectável na época da referida previsão estatutária. Nada faria supor naquele momento temporal da necessidade de referência a uma situação de diminuição de pensão por redução de vencimentos dos magistrados no ativo por estar fora de cogitação dada a época de grande pujança económica. Mas daí não resulta que o preceito não contemple a redução pelos meios de interpretação a ter em conta. Apenas resulta que a situação de redução das remunerações dos vencimentos dos magistrados no ativo não estava regulada por o legislador ter dito menos do que o que queria dizer, mas que ainda assim resulta do que ficou dito. Como diz Dias Marques, a propósito da interpretação extensiva, in Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1979, edição policopiada, pág 168, «ao exprimir o seu pensamento, o legislador pode ter adoptado uma fórmula que não abranja toda a categoria lógico-jurídica que pretendia alcançar, sendo lícito ao intérprete apoiar-se nos elementos extra-literais e fazer uma interpretação extensiva da lei, despojando o termo por ela usado das circunstâncias restritivas em que se encontrava gramaticalmente circunscrito e tornando-o idóneo para abranger a generalidade das relações que verdadeiramente visa atingir».
Ora, é precisamente o caso dos presentes autos em que, porque a situação aqui em causa embora não expressamente materializada na expressão linguística, resulta da intenção legislativa, como supra referimos. Por outro lado as razões da atualização de vencimentos no caso de jubilação são as mesmas no caso de aumento ou diminuição das pensões. A razão de ser da norma foi a equiparação para efeitos remuneratórios de magistrado jubilado a magistrado no ativo e não quaisquer razões que estivessem na base de privilegiar o magistrado jubilado relativamente ao magistrado no ativo por qualquer motivo que se verificasse relativamente àquele e não relativamente a este.
É certo que o elemento literal analisado descontextualizado pode querer indiciar que a equiparação o era apenas para efeito de aumento mas, tal, a nosso ver, tratou-se apenas de uma exemplificação parcial de um regime que se instituiu e já que, no momento desta alteração, não era equacionável a possibilidade de qualquer diminuição de vencimentos, apenas se perspetivando uma economia em crescendo.
Pelo que, quando se alude a aumento no preceito não se está, de forma alguma, a pretender que a equiparação dos magistrados jubilados aos magistrados no ativo para efeitos de remuneração o será apenas para efeitos de aumento de vencimento.
Quanto ao elemento sistemático de unidade do sistema jurídico este também impõe a referida interpretação. Em suma, por interpretação extensiva da norma resulta da mesma a indexação da pensão dos jubilados ao vencimento dos magistrados no ativo sendo a própria essência da indexação a de que a pensão do jubilado acompanhasse a flutuação do remuneração do magistrado no ativo (aumento/diminuição), por se considerar que o jubilado, de alguma forma, continua a ter uma ligação ao serviço o que justificará a situação excecional relativamente aos restantes subscritores da CGA, da perceção pelos jubilados de um abono do mesmo valor do atribuído aos magistrados no ativo. Daí que se compreenda o entendimento jurisprudencial relativamente ao art. 3º da lei 2/90 de 20/1 (preceito idêntico ao art. 68º nº4 do EMJ na Lei 143/99 de 3/12 e que estará na sua origem) de que a pensão de aposentação dos magistrados jubilados passou a ser atualizada automaticamente e de forma idêntica às remunerações dos magistrados no ativo tal como também resulta dos referidos elementos histórico, lógico e sistemático em que o referido preceito surgiu. Defendem os recorridos acompanhados pelas decisões recorridas que o art. 19º da mesma Lei do Orçamento implica interpretação diversa do citado art. 68º nº2 da que aqui subscrevemos.
Mas este argumento não tem, a nosso ver, qualquer consistência. Desde logo o art. 19º refere-se à redução de vencimentos, o que significa que o seu campo de aplicação são os funcionários públicos no ativo. Concretamente relativamente à referência de que o art.º 19.º, na al. v) do n.º 9, regulou as situações de reserva, pré-aposentação e disponibilidade, fora de efetividade de serviço, que beneficie de prestações pecuniárias indexadas aos vencimentos do pessoal no ativo, pelo que, se quisesse, o deveria ter feito com os aqui jubilados, voltamos à organização sistemática do preceito, o mesmo regula as situações de redução remuneratória, só trata dos vencimentos, não regula a situação dos pensionistas e jubilados, pelo que este preceito não é pura e simplesmente aqui convocável. Sendo que, a situação a que se alude na al. v) é a de abrangência por extensão de situações específicas no “ limbo” que não são de aposentação (porque a estas se aplica o art. 68º da mesma lei) mas que também não são de efetividade de funções. Daí a necessidade de prever e clarificar estas situações que nada tem a ver com a situação de pensões nem de jubilados. E, o mesmo se diga quanto ao argumento de que o artigo 19.º, n.º 10, da Lei do Orçamento do Estado para 2011, ficaria esvaziado de sentido, pois “se a redução salarial estabelecida para os juízes no ativo fosse extensível às pensões percebidas pelos jubilados, nenhum beneficio encerraria a disponibilidade para permanecer ao serviço para quem reunisse, em 31 de Dezembro de 2010, as condições para a jubilação”.
Repetimos que, desde logo, este artigo seria inaplicável aos jubilados por não fazer parte do campo de aplicação do preceito. E, por outro lado, refere-se ao cálculo das pensões de todos os subscritores da CGA, o que pressupõe que as pensões ainda não estão calculadas e não interfere com quaisquer vicissitudes que possam ocorrer com as mesmas depois de calculadas, nomeadamente cortes. E, quanto ao facto de não ser aplicável aos magistrados no ativo que se queiram jubilar a questão não se coloca dada a existência de indexação pois se ela existe claro que o art. 19º nº10 não é aplicável aos magistrados a jubilar mas tão só aos restantes subscritores da CGA que, tendo as condições para se reformarem, se o fizessem ficariam a auferir uma pensão superior ao vencimento do ativo (dadas as reduções implementadas nesta Lei apenas para as remunerações e o facto de fazerem integrar no cálculo das pensões os cortes sofridos nas remunerações), o que não acontece com os magistrados a jubilar.
Pelo que, o universo que esta norma pretende abranger não é mesmo dos magistrados jubilados ou a jubilar mas o amplo universo dos funcionários no ativo que estejam em condições de se aposentar e que, com os cortes nas remunerações vêm o cálculo nas pensões reduzido por força da redução remuneratória dos vencimentos. Não há, pois, porque ficar surpreso de, relativamente aos magistrados que, até 31 de Dezembro de 2010, reúnam as condições para a jubilação e em relação aos quais, de acordo com o regime da jubilação que lhes é aplicável, o cálculo da pensão seja efectuado com base na remuneração do cargo à data da jubilação, não se coloque, neste momento ainda (apenas vem a colocar-se esta questão com a Lei 9/2001 como infra veremos), por não lhes ser aplicável as regras dos subscritores da Caixa Geral de Aposentações para efeito de cálculo da pensão, independentemente do momento em que se apresentem a requerer a aposentação ser antes ou depois de 31 de Dezembro de 2010. Em suma, não esteve presente no espírito do legislador, na feitura desta norma, o caso especial dos magistrados a jubilar cujas pensões são sempre calculadas tendo por base as remunerações do ativo, independentemente do momento em que as requeiram, como vimos, por força da indexação, e que, como tal, não sofrem qualquer degradação no seu valor futuro. Em suma, para efeitos de regulamentação das pensões apenas é convocável o art. 68º da Lei do Orçamento de 2011 cujo nº 2 faz implicar a redução das pensões dos magistrados no ativo às pensões dos magistrados jubilados. Não é, pois, aqui convocável o referido art. 19º que apenas comporta as situações de redução de vencimentos. Quanto à questão de que o legislador orçamental se sentiu na necessidade de aditar, para além do n.º 1 do art.º 32.º-A do EMJ 85, também um n.º 2 por querer “desligar” o valor dos subsídios de fixação e de compensação previstos nos art.ºs 24.º e 29.ºdo EMJ 85 - do regime de redução contemplado na Lei Orçamental para as componentes do sistema retributivo dos magistrados nada tem a ver com as questões das pensões que é o que está aqui em causa. Pelo que, o facto de no n.º 1 do art.º 32.º-A o legislador continuar a dispor, por referência ao sistema retributivo dos magistrados, e no n.º 2 ter autonomizado os subsídios de compensação e de fixação para os atingir com a redução de 20%, sem distinção de caberem ou não caberem nas componentes do sistema retributivo dos magistrados e de serem recebidos por magistrados no ativo ou jubilados não implica qualquer falta de intenção de incluir redução da pensão dos magistrados jubilados pela Lei Orçamento de 2011.
E também não se diga que posteriores alterações ao Estatuto dos Magistrados Judiciais implica que não existia qualquer indexação. A Lei 9/2011 de 12/4 que veio alterar o Estatuto dos Magistrados Judiciais, cerca de 3 meses e meio após a entrada em vigor da Lei Orçamental aqui em causa tem por objeto alterar ”... o Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, e o Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, adaptando-os, nos domínios da aposentação, reforma e jubilação, aos princípios da Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de Dezembro, e adaptando o regime de proibição de valorizações remuneratórias no ano de 2011 às especificidades do sistema judiciário.”
E através do art.º 2.º desta mesma Lei n.º 9/2011, de 12 de abril o art. 67º do EMJ Lei 21/85 foi alterado passando a ter a seguinte redação:
“1-...6 - A pensão é calculada em função de todas as remunerações sobre as quais incidiu o desconto respectivo, não podendo a pensão líquida do magistrado judicial jubilado ser superior nem inferior à remuneração do juiz no activo de categoria idêntica.
7 - As pensões dos magistrados jubilados são automaticamente actualizadas e na mesma proporção em função das remunerações dos magistrados de categoria e escalão correspondentes àqueles em que se verifica a jubilação. É certo que esta Lei n.º 9/2011 veio trazer uma redação ao preceito que eliminou qualquer ambiguidade ou problema de interpretação que se pudesse suscitar quanto à existência ou não de indexação.
Mas, nem por isso foi inovatória neste aspecto não se podendo dizer que só com a entrada em vigor dessa Lei n.º 9/2011, de 12 de abril é que as pensões dos magistrados jubilados passaram a estar “indexadas” às dos magistrados do ativo.
Nem tal resulta, como pretendem os recorridos, do n.º 1 do art.º 7.º da citada Lei n.º 9/2011, que veio estatuir que: «os magistrados judiciais subscritores da Caixa Geral de Aposentações que até 31 de Dezembro de 2010 contem, pelo menos, 36 anos de serviço e 60 de idade podem aposentar-se ou jubilar-se de acordo com o regime legal que lhes seria aplicável naquela data, nomeadamente levando-se em conta no cálculo da pensão a remuneração do cargo vigente em 31 de Dezembro de 2010, independentemente do momento em que o requeiram». Deste preceito apenas resulta que, como se prevê nesta mesma Lei a alteração dos requisitos de tempo e idade para a jubilação (ver anexo II e art. 67º nº1) e que o cálculo da pensão dos magistrados jubilados é feito “...em função de todas as remunerações sobre as quais incidiu o desconto respectivo, não podendo a pensão líquida do magistrado judicial jubilado ser superior nem inferior à remuneração do juiz no activo de categoria idêntica.” (art. 68º) garantindo-se-lhes, e para evitar que os magistrados que têm os requisitos para a jubilação em 31/12/2010 se apressem a requerê-la, o regime legal que tinham naquela data quer quanto à idade, tempo de serviço e remuneração, caso não optem de imediato pela jubilação.
Permite-se-lhes, pois, que continuem ao serviço sem perda das expectativas que tinham em 31/12/2010. Em suma, através deste preceito e face à alteração da fórmula do cálculo da remuneração que a própria Lei 9/2011 inovou (para os aposentados alteração do cálculo da pensão e para os jubilados com a referida limitação de se encontrar sujeita aos mesmos descontos legais que se encontram previstos para a remuneração do juiz do ativo), assim com à alteração dos requisitos para a jubilação de idade e tempo de serviço, ficaram congeladas àquela data as condições de jubilação/aposentação dos magistrados que as preenchessem ainda que optassem por continuar ao serviço. Foi uma maneira de desestimular a corrida à jubilação por quem tinha os requisitos para tal. Há, pois, coerência, em toda a normatividade jurídica no tempo com a interpretação dos preceitos em causa supra referida.
Portanto, a nosso ver, o nº2 do art. 68º da Lei do Orçamento 2011 implica uma redução das pensões dos magistrados jubilados a tal não obstando o art. 19º do mesmo diploma, nem a posterior redação da Lei 9/2011 nomeadamente o seu art. 7º. Pelo que o acórdão recorrido faz errada aplicação daqueles preceitos legais, devendo o recurso proceder por violação dos mesmos.
RECURSO 1094/11.9BEPRT- Apenso
Para além da violação pela decisão recorrida dos preceitos de que supra se conheceu a recorrente também refere que neste apenso a decisão recorrida violou os princípios constitucionais da igualdade e da confiança ao considerar os referidos artigos 19º e 68º nº2 inconstitucionais. Vejamos, então, se a decisão recorrida errou ao considerar que aqueles preceitos violam os princípios constitucionais da igualdade e da confiança.
Neste processo apenso, a decisão recorrida entendeu, apesar de com um voto de vencido na parte relativa à inconstitucionalidade, que:“ Qualquer interpretação contrária a este entendimento, no sentido de se entender que as pensões dos Juízes jubilados poderão ser reduzidas com fundamento nos Artºs. 62.º, n.º 2, e 162.º da Lei do Orçamento de Estado para 2011, está ferida de inconstitucionalidade por violação dos Artºs. 202.º e ss. da CRP.Acresce dizer que, a pretendida redução no valor das pensões dos juízes jubilados para além da violação de lei supra expressa, com fundamento na aplicação do artº 19º da Lei do Orçamento de Estado de 2011, a ser efectuada, violaria os invocados princípios da confiança e da igualdade, princípios esses constitucionalmente consagrados nos artºs 2º e 13º, respectivamente. Este foi o entendimento expresso nos três votos de vencido exarados no Acórdão do Tribunal Constitucional Nº 396/11, que se debruçou sobre a constitucionalidade das normas constantes dos artigos 19.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, a que se adere e que aqui integralmente se reproduzem, dada a aplicabilidade ao caso sub judice e a concordância plena com os considerandos neles efectuados. Assim, “As normas analisadas são... inconstitucionais por violação do principio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição, em conjugação com o princípio da igualdade decorrente do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 13º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 59º da Constituição, que reafirma o principio da igualdade numa vertente social. O princípio Estado de direito democrático implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas. Merece, por isso, protecção constitucional a expectativa que os cidadãos legitimamente têm na manutenção de situações remuneratórias já alcançadas como consequência do direito em vigor, razão pela qual a normação que, de forma intolerável e arbitrária, prejudique aqueles mínimos de certeza e segurança que a comunidade e o direito tem de respeitar como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, deve ser entendida como não consentida pela Constituição. O legislador não está impedido de, na prossecução ou salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, que mereçam prevalência, alterar o conteúdo daquelas situações remuneratórias, desde que tal medida, para além de necessária, não seja arbitrária. Ora, a justificação concretamente invocada para fundamentar a aprovação das normas que determinam cortes e reduções nos salários dos funcionários revela que o interesse público que tais normas visam proteger diz respeito à comunidade no seu conjunto, à generalidade dos cidadãos, e não, unicamente, aos funcionários públicos, grupo que, no entanto, é exclusivamente afectado pela referida redução salarial. Inexiste, em consequência, uma específica justificação para afectar, de forma exclusiva, esses trabalhadores, tendo em conta que a finalidade que o legislador ambiciona obter pode igualmente ser alcançada estendendo à generalidade dos cidadãos os encargos necessários à resolução dos problemas financeiros nacionais por via de simples medidas de natureza tributária, de fácil concretização prática. Finalmente, uma vez que as normas em análise visam expressamente reduzir, e de imediato, o montante remuneratório dos funcionários, perdem relevância argumentos retirados do carácter pretensamente provisório da medida e da natureza orçamental do diploma que a veicula; qualquer que seja o resultado a que tal discussão possa conduzir, manter-se-á inalterada e operante a protecção constitucional gerada pelas já referidas expectativas”.
“...a discordância verifica-se, essencialmente, quanto à apreciação da questão de (in) constitucionalidade à luz do princípio da igualdade, já que entendo que tal princípio levaria a uma solução diversa da que obteve vencimento, ou seja, determinaria que se concluísse pela inconstitucionalidade material das normas sindicandas. Impõe-se, desde já, referir que se não é insensível à situação de gravidade e excepcionalidade - forte desequilíbrio financeiro das contas públicas e elevada dívida soberana – que afecta o país e, consequentemente, que a mesma exija a adopção de medidas de carácter excepcional e de forma a garantir, num futuro próximo, o afastamento de uma tal situação e a permitir a sua sustentabilidade económica e financeira. Porém, como se haverá de convir, tal situação de excepcionalidade não poderá conduzir a uma situação de afastamento de todo e qualquer controlo judicial, sem embargo de se dever reconhecer o amplo poder de conformação de que naturalmente dispõe o legislador democrático; na realidade, como afirma Jorge Reis Novais (cfr. ‘Os princípios constitucionais estruturantes’, pág. 111), «… Uma concepção constitucional de igualdade material conduz inevitavelmente a um padrão de controlo da sua observância em que o julgador é invariavelmente remetido para juízos de valoração que incidem sobre os fundamentos ou os critérios que pretendem justificar, em caso de desigualdade de tratamento, a distinção ou discriminação levada a cabo pelo legislador e, em caso de igualdade, a equiparação ou indiferenciação produzida. Ora, desse ponto de vista, tendo sobretudo em conta o amplo espaço de conformação que deve ser reconhecido ao legislador democrático, a resposta mais comum vai no sentido de uma autocontenção judicial que, todavia, conhece várias gradações. …». As normas sindicandas – artigos 19.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2011) – introduzem reduções às remunerações mensais ilíquidas, a partir de determinados escalões remuneratórios, percebidas por um universo restrito de pessoas, como sejam, os enumerados no n.º 9 do artigo 19.º, todas elas marcadas transversalmente por um elemento comum – ligação profissional ou funcional à administração pública, ou dito de outra forma, exercício de funções em regime específico de função pública -, servindo, portanto, no sector público. Tal redução remuneratória tem como escopo principal a satisfação dos encargos públicos (no caso, através da sua diminuição), permitindo que se atinja um maior equilíbrio financeiro, entre a despesa e a receita, a expressar a nível do Orçamento do Estado, obstando, a final, a um aumento da dívida soberana e, bem assim, a permitir que seja alcançada uma maior sustentabilidade económico-financeira do país. Porém, tal objectivo, de manifesto alcance nacional, não pode deixar de integrar interesse público geral a prosseguir por todos os que se encontrem nas mesmas condições remuneratórias previstas nas normas em causa, que já não e tão só pelos que transportem a ‘mácula’ de exercício de funções em regime específico de função pública, sob pena de discriminação negativa, no mínimo, injusta, já que por razões, como se deixou dito, meramente sócio-profissionais, e em contravenção do disposto no artigo 13.º n.º 2 da CRP (cfr., ainda, artigos 18.º, nº 3 e 59.º, n.º 1, al. a) da CRP). Na realidade, sem embargo de se poder reconhecer que o interesse público geral, cuja definição compete ao legislador (à lei), justificará a medida adoptada, sempre restará por explicar a confinação dos seus encargos a um universo restrito ou especifico de pessoas, como seja, aos que exercem funções ou actividade em regime de função pública, sendo certo que estes poderão ver a sua situação ainda mais agravada (para além da redução da ‘massa salarial’) em função de aumentos de impostos ou taxas que impenderão, naturalmente, sobre um universo de pessoas que, originariamente e em função do interesse público em causa, deveria responder, atento o princípio da igualdade, pelos encargos dele resultantes, interesse esse que, obviamente, não é específico dos que exercem funções públicas. Por mera curiosidade, deixa-se notado, sem qualquer propósito de defesa de estabelecimento de limite ao poder de conformação do legislador, para além, obviamente, dos resultantes da lei fundamental, o que a propósito da questão em análise deixou plasmado o Conselho Económico e Social, no seu parecer de 26 de Outubro de 2010, sobre a Proposta de Orçamento do Estado para 2011 (‘in’ Pareceres do CES, www.ces.pt): «… a redução de vencimentos dos funcionários públicos e dos trabalhadores do Sector Empresarial do Estado (SEE) é uma medida injusta, uma vez que faz repercutir sobre estes trabalhadores grande parte do ónus de redução do défice, a qual a todos beneficia. O CES entende que tal tipo de medidas só deve ser tomado quando estão esgotadas todas as alternativas, o que o CES considera não ser o caso uma vez que se coloca uma grande parte do ónus da consolidação orçamental nesses funcionários. …». No que respeita aos artigos 20.º e 21.º da Lei do Orçamento em causa, na medida em que aditam normas aos Estatutos, respectivamente, dos Magistrados Judiciais (artigo 32.º-A) e do Ministério Público (108.º- A), a injustificação da redução daí resultante, sem levar a um total afastamento das razões supra referidas, fundar-se-á mais na violação do princípio da confiança, tendo em conta a ideia de justiça e proporcionalidade, o que, desde logo, se afigura resultar da aplicação, sem qualquer razão expressa ou aparente adiantada pelo legislador, de uma redução em função de uma taxa superior (20%), como seja, o dobro da máxima prevista no artigo 19.º, e, ainda, da forte suspeita da sua intemporalidade, colocando-se, deste modo, em crise os valores da segurança jurídica e da protecção da confiança, perante a legitima expectativa criada nos destinatários em face do quadro normativo vigente à data da introdução de tais normas, no mínimo, de que não ocorreria um tratamento mais gravoso. Dir-se-á, por fim, que o efeito ablativo nas remunerações dos destinatários das normas, sem previsão de qualquer tipo de contrapartida, coloca em crise a confiança e a proporcionalidade, enquanto factores de valoração a atender na aplicação do princípio da igualdade, tanto mais que, tratando-se de medida adoptada unilateralmente e com repercussão tão só na esfera pessoal dos destinatários, não consente que estes possam compensar tal ablação por outra forma e de modo a obterem a quota-parte de que se viram despojados, tendo em vista a necessidade de satisfação de possíveis e naturais obrigações por si confiadamente assumidas em função do quantitativo remuneratório anterior, situação esta que se tornará, ainda, mais significativa perante a exclusividade de funções exigida pelo estatuto profissional de alguns dos destinatários, impeditiva do exercício de qualquer outro tipo de actividade (complementar) remunerada, através de um esforço pessoal e com apelo à redução das suas horas de descanso e de lazer. De tudo quanto se deixa exposto, concluiria pela inconstitucionalidade das normas dos artigos 19.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2011) (...).”
Diga-se, desde já, que não está em causa o art. 162.º da Lei do Orçamento de Estado para 2011 já que a recorrente não sindica a decisão nesta parte.
Quanto à violação dos princípios constitucionais da confiança e da igualdade, defende a CGA que o melhor entendimento corresponderá, não aos votos de vencido no âmbito do proc.º n.º 396/2011, de 21 de Setembro, do Tribunal Constitucional, que o acórdão recorrido considerou ser de aderir, mas sim à decisão vertida naquele processo, que afastou o juízo de inconstitucionalidade relativamente às normas vertidas nos art.ºs 19.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro.
Então vejamos. Resulta do Relatório do Orçamento de Estado do Ministério das Finanças e da Administração Pública disponível em www.portugal.gov.pt que na base da redução remuneratória, nos termos do art. 19.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Janeiro, estiveram as seguintes razões: “Uma medida como a da redução remuneratória só é adoptada quando estão em causa condições excepcionais e extremamente adversas para a manutenção e sustentabilidade do Estado Social. Não se pretende instituir qualquer tipo de padrão ou retrocesso social, mas sim assegurar a assunção das responsabilidades e dos compromissos do Estado português, quer internamente, continuando a prestar um serviço público de qualidade, quer internacionalmente, desde logo na esfera da União Europeia, no quadro do Pacto de Estabilidade e Crescimento. No contexto da referida excepcionalidade, não pode, porém, deixar de ser reconhecida a centralidade da tutela da confiança nas relações entre o cidadão e o Estado. No entanto, tal princípio deve ser sempre enquadrado pelo princípio do interesse público, do bem geral, o qual pode justificar – e no atual contexto justifica – uma derrogação do mesmo, ainda que sempre condicionada por regras de não arbitrariedade e proporcionalidade. O princípio da confiança não é, pois, o único interesse constitucionalmente protegido em ponderação. Com efeito, importa também considerar a indispensável sustentabilidade das contas públicas e o inerente interesse público da mesma, que também é um interesse constitucionalmente protegido, sobretudo, e de forma decisiva, numa conjuntura em que o reequilíbrio das contas públicas se afigura essencial para a confiança dos mercados financeiros internacionais no esforço de consolidação orçamental que está a ser desenvolvido pelo Governo, com as consequentes repercussões sobre os juros, o custo da dívida pública e a capacidade de financiamento da economia nacional. Neste contexto, a medida da redução da remuneração, que integra um conjunto mais vasto de medidas destinadas a diminuir a despesa e a aumentar a receita e é adoptada de forma integrada com essas medidas, e que tem por fundamento a existência de particulares razões de interesse público que determinam a necessidade da sua adopção, não assume um carácter arbitrário, desproporcional ou irrazoável.
Atendendo a que a redução remuneratória é feita de forma progressiva, tendo sido isentas pessoas que percebam rendimento igual ou inferior a 1500 euros, a redução remuneratória procura assegurar a proporcionalidade transversal do impacto da mesma, de tal modo que quem aufere rendimentos mais elevados suporta uma percentagem mais alta de redução remuneratória e quem aufere rendimentos mais baixos uma percentagem mais baixa. Relativamente ao universo de pessoas abrangido pelas medidas de austeridade que integram a função pública, considera-se que nesta esfera, apesar de vigorar o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia do Estado de Direito Democrático, a característica mais importante do seu regime jurídico estatutário é o facto dos seus direitos e deveres decorrerem do que a lei a cada momento definir com vista à prossecução do interesse público, princípio a que qualquer trabalhador em funções públicas está afecto. Independentemente do vínculo, e mesmo no actual enquadramento legal que consagra a modalidade de contrato à maioria dos trabalhadores em funções públicas, o regime remuneratório destes trabalhadores assume sempre natureza estatutária na medida em que depende da aferição, em cada momento, do que é considerado interesse público. A confirmar esta posição está o facto da garantia da irredutibilidade das remunerações da função pública não ter directa protecção constitucional, nem estar estruturada com a dimensão de princípio constitucional.
No que se refere aos titulares de cargos e trabalhadores cuja relação laboral é regulada pelo direito privado, a presente intervenção teve como critério as entidades que são, pelo menos, maioritariamente financiadas pelo Estado ou, independentemente da sua natureza, que prosseguem um relevante interesse público. Não faria sentido exigir-se este esforço apenas aos trabalhadores das Administrações Públicas, na medida em que, também na esfera do sector empresarial do Estado e de outras entidades que prosseguem o interesse público - como as fundações públicas ou as autoridades reguladoras – deve ser partilhado, em situação de igualdade, esforço de consolidação orçamental. Não se considera estar em causa qualquer derrogação do Código do Trabalho, uma vez que a garantia de que o empregador não pode reduzir o salário se mantém. A entidade que estabelece a redução não é o Estado enquanto empregador, que arbitrariamente corta um salário, mas sim o Estado enquanto RELATÓRIO OE2011Consolidação Orçamental legislador, através da proposta do Governo e da decisão da Assembleia da República, ambos órgãos democraticamente eleitos, e que detêm a função de estabelecer o que se entende a cada momento por interesse público.” Não existindo qualquer regra, com valor constitucional, que diretamente proíba a diminuição das remunerações e pensões e nomeadamente do direito fundamental à retribuição apenas se pode concluir pela inconstitucionalidade daquela redução das pensões pela violação dos princípios constitucionais. Vejamos então quanto à eventual violação do princípio da igualdade. Na criação do direito o princípio da igualdade dirige-se diretamente ao órgão que legisla a fim de que este, vinculadamente, trate de igual forma os que se acham em situações semelhantes. Como se diz nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, V. 1º, pág. 184. “ A semelhança das situações da vida nunca pode ser total: o que importa é distinguir quais os elementos de semelhança que têm de registar-se_ para além dos inevitáveis elementos diferenciadores _ para que duas situações devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tratamento jurídico.”E, no Parecer 160/79, Gomes Canotilho e Vital Moreira referem: “o princípio da igualdade contém uma directiva essencial dirigida ao próprio legislador: tratar por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual. A qualificação das várias situações como iguais ou desiguais depende do carácter idêntico ou distinto dos seus elementos essenciais. Do que se trata, desde logo, é de uma proibição de arbítrio legislativo, ou seja, de uma inequívoca falta objectiva de apoio material constitucional para a diferenciação ou não diferenciação efectuada pela medida legislativa. Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação do legislador, pois o legislador é fundamentalmente livre na determinação dos elementos de comparação que considera decisivos para operar a diferenciação, exigindo-se apenas que esses elementos possam servir de base a critérios de diferenciação objectivamente adequados à prossecução da finalidade proposta. A demonstração de que também outros critérios poderiam ter sido escolhidos para melhor se conseguir a finalidade tida em vista pelo legislador não é suficiente para se produzir uma violação do princípio da igualdade.
De tudo quanto ficou dito há, pois, que reter a ideia de que só há que tratar por igual o que na sua essência for igual. A não discriminação não significa nem pressupõe igualdade jurídica em todas as relações.”Em suma, da doutrina e jurisprudência (nomeadamente o Ac. do Tribunal Constitucional 358/86 processo 15/86, de 16/12 in DR, II série, nº 85, de 11/4/87 e Ac. 142/85, processo 75/83 de 30/7, in DR, II série, 206 de 7/9/85.) resulta a opinião generalizada de que: não é exigível uma pacificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas “ o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais”, de forma que a “ disciplina jurídica prescrita seja igual quando uniformes as condições objectivas das hipóteses ou previsões reguladas e desigual quando falte tal uniformidade.”
_ as diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais hão-de justificar-se sempre, e no mínimo, por um qualquer fundamento ou razão de ser que não se apresente arbitrária ou desrazoável. Isto é, a margem de livre apreciação do legislador não pode corresponder a “impulsos momentâneos ou caprichosos, sem sentido e consequência “.Pelo que, em cada caso concreto, há que examinar se a “discriminação ou desigualdade “ é arbitrária ou desrazoável, se tem o sentido de um privilégio injustificado ou se comporta uma justificação objectiva, razoável, não arbitrária.
Bossuyt para a aferição concreta da verificação ou não de discriminação salienta a importância de distinguir:“a) O motivo, sobre o qual se funda a distinção;
b) O direito, em relação ao qual se pratica a distinção;
c) A arbitrariedade, que distingue precisamente uma discriminação de uma distinção.”
Assim, os motivos deveriam ter carácter objectivo e razoável quando perspectivados em função de certo direito, o que implica uma análise casuística da razoabilidade.
E, a arbitrariedade revela, precisamente, o carácter não pertinente do motivo, tendo sempre presente que o legislador conserva um determinado grau de liberdade.
Face ao que expusemos tentemos agora aferir em concreto, se houve ou não violação do referido princípio da igualdade nos referidos preceitos. No caso sub judice, no sentido de assegurar a sustentabilidade o Governo estabelece um conjunto de medidas de redução na despesa com prestações sociais entre outro conjunto mais vasto de medidas destinadas a diminuir a despesa e a aumentar a receita integrada com essas medidas, e que tem por fundamento a existência de particulares razões de interesse público que determinam a necessidade da sua adopção, que não assumem um carácter arbitrário, desproporcional ou irrazoável. E neste sentido se decidiu no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 396/2011, de 21 de Setembro (a cujo voto de vencido aderiu a decisão recorrida):“...Os requerentes invocam a violação do princípio da igualdade dizendo que a medida apenas atinge os trabalhadores da Administração Pública, havendo "outras categorias de trabalhadores que são igualmente pagos com dinheiros públicos e que não foram atingidos por uma idêntica medida". Dada a abrangência do universo dos trabalhadores incluídos na redução remuneratória, são certamente limitadas as situações de trabalhadores que sejam pagos por dinheiros públicos e não tenham sido abrangidos pela medida. Na verdade, esta medida abarca todo o perímetro da Administração Pública (entendida no seu conceito mais lato), incluindo nomeadamente, nos termos das alíneas p), s), t) e u) do n.º 9 do artigo 19.º, da lei do Orçamento do Estado, os gestores públicos, ou equiparados, os membros dos órgãos executivos, deliberativos, consultivos, de fiscalização ou quaisquer outros órgãos estatutários dos institutos públicos de regime geral e especial, de pessoas colectivas de direito público dotadas de independência decorrente da sua integração nas áreas de regulação, supervisão ou controlo, das empresas públicas de capital exclusiva ou maioritariamente público, das entidades públicas empresariais e das entidades que integram o sector empresarial regional e municipal, das fundações públicas e de quaisquer outras entidades públicas; os trabalhadores dos institutos públicos de regime especial e de pessoas colectivas de direito públicas dotadas de independência decorrente da sua integração nas áreas de regulação, supervisão ou controlo; os trabalhadores das empresas públicas de capital exclusiva ou maioritariamente público, das entidades públicas empresariais e das entidades que integram o sector empresarial regional e municipal, com as adaptações autorizadas e justificadas pela sua natureza empresarial; e, ainda, os trabalhadores e dirigentes das fundações públicas e dos estabelecimentos públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores. Ficam exceptuadas da medida as pessoas que aufiram menos de 1500 euro. Mas, quanto a estas, não se pode considerar que haja uma violação do princípio da igualdade. Na verdade, o princípio da igualdade determina que se trate de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é diferente na medida da diferença. Ora a situação das pessoas que auferem remunerações mais baixas é diferente da situação das pessoas que auferem remunerações mais altas. (...) É indiscutível que, com as medidas em apreciação, a repartição dos sacrifícios impostos pela situação excepcional de crise financeira não se faz de igual forma entre todos os cidadãos com igual capacidade contributiva, uma vez que elas não têm um alcance universal, recaindo apenas sobre as pessoas que têm uma relação de emprego público. Há um esforço adicional em benefício de todos, em prol da comunidade, que é pedido exclusivamente aos servidores públicos. Também não sofre controvérsia que não estava excluída a tomada de medidas de natureza tributária, conducentes à obtenção de uma receita fiscal de montante equivalente ao que se poupa com a redução remuneratória. E, nessa hipótese, todas as pessoas que auferem iguais rendimentos colectáveis ficariam sujeitas a um igual sacrifício do ponto de vista da sua contribuição para os encargos públicos. Mas esta dupla constatação de forma alguma equivale à fundamentação do cabimento do princípio da igualdade perante os encargos públicos, quando se trata de apreciar a constitucionalidade de medidas estaduais que visam a contenção do défice orçamental dentro de determinados limites. A fundamentação de que aquele princípio tem uma projecção constringente nesta matéria (não como princípio estruturante, mas como princípio impositivo do sistema fiscal), predeterminando o tipo de soluções disponíveis e retirando ao decisor político democraticamente legitimado qualquer margem de livre opção, é algo que fica por fazer. E esse ónus de fundamentação teria que ser satisfeito, pois a definição dos encargos públicos e dos seus limites? o que está aqui em causa – situa-se a montante da questão da sua repartição, sem com ela se confundir. O princípio constitucional da igualdade perante os encargos públicos não pode, pois, ser automaticamente transposto, sem mais, para este campo problemático. É sabido que a actuação, em combate ao défice, pelo lado da receita (privilegiadamente fiscal), ou, antes, pelo lado da despesa (bem como a combinação adequada dos dois tipos de medidas e a selecção das que, de entre eles, merecem primazia) foi (e continua a ser) objecto de intenso debate político e económico. E a divergência de orientações e de propostas tem como pano de fundo a não coincidência dos efeitos produzidos por uma ou outra categoria de medidas. Ainda que um acréscimo de receitas fiscais possa conduzir, no estrito plano contabilístico-financeiro, a ganhos pecuniários equivalentes aos resultantes de um corte de despesas, do ponto de vista dos concomitantes efeitos colaterais e das repercussões globais no sistema económico-social, está longe de ser indiferente seguir uma ou outra via. Não há, nesta matéria, variáveis neutras e rigorosamente intermutáveis, pelo que as políticas a implementar pressupõem uma ponderação complexa, em que se busca um máximo de eficácia, quanto ao objectivo a atingir, e um mínimo de lesão, para outros interesses relevantes. Não cabe, evidentemente, ao Tribunal Constitucional intrometer-se nesse debate, apreciando a maior ou menor bondade, deste ponto de vista, das medidas implementadas. O que lhe compete é ajuizar se as soluções impugnadas são arbitrárias, por sobrecarregarem gratuita e injustificadamente uma certa categoria de cidadãos.
Não pode afirmar-se que tal seja o caso. O não prescindir-se de uma redução de vencimentos, no quadro de distintas medidas articuladas de consolidação orçamental, que incluem também aumentos fiscais e outros cortes de despesas públicas, apoia-se numa racionalidade coerente com uma estratégia de actuação cuja definição cabe ainda dentro da margem de livre conformação política do legislador. Intentando-se, até por força de compromissos com instâncias europeias e internacionais, conseguir resultados a curto prazo, foi entendido que, pelo lado da despesa, só a diminuição de vencimentos garantia eficácia certa e imediata, sendo, nessa medida, indispensável. Não havendo razões de evidência em sentido contrário, e dentro de “limites do sacrifício”, que a transitoriedade e os montantes das reduções ainda salvaguardam, é de aceitar que essa seja uma forma legítima e necessária, dentro do contexto vigente, de reduzir o peso da despesa do Estado, com a finalidade de reequilíbrio orçamental. Em vista deste fim, quem recebe por verbas públicas não está em posição de igualdade com os restantes cidadãos, pelo que o sacrifício adicional que é exigido a essa categoria de pessoas – vinculada que ela está, é oportuno lembrá-lo, à prossecução do interesse público - não consubstancia um tratamento injustificadamente desigual. “Ora, e em síntese, consistindo o princípio da igualdade numa proibição do livre arbítrio e constituindo um limite externo de liberdade ao poder de conformação de decisão dos poderes públicos, no caso concreto, a redução de vencimentos de quem recebe por verbas públicas e que por isso não está por isso na mesma situação dos restantes cidadãos (como não esteve ao longo do tempo a nível de aumentos) porque não é arbitrária , mas antes inserida num conjunto mais vasto de medidas de consolidação orçamental de controle da despesa por força de compromissos com instâncias estrangeiras cabe dentro da margem de livre conformação política do legislador .
A medida legislativa aqui em causa não é arbitrária tendo antes um adequado suporte material.
Em suma, por aderência ao supra transcrito não ocorre, pois, a violação do princípio da igualdade. E quanto à violação do princípio da confiança? O princípio da proteção da confiança decorre do princípio da segurança jurídica e é um dos corolários do princípio da boa-fé podendo sintetizar-se uma desconformidade com aquilo que fazia antever comportamento anterior. O Tribunal Constitucional tem, também, sustentado que o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático (art. 2º da CRP) implica um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhe são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar.
Neste sentido ver , entre outros, Acs 109/02, de 5-3-02 – Proc. 381/01 e 128/02, de 14-3-02 – Proc. 382/01 , Acs. n.º 287/90, 303/90, 625/98 e 634/98, donde decorre que esse controle de violação do princípio ser aferido por dois critérios:
_Afectação de expectativas que constituíam uma mutação na ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar;
_ a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devendo recorrer-se aqui ao princípio da proporcionalidade, consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da CRP para aferir da mesma. Extrai-se do Acórdão de 30-4-03 (Pleno) – Rec. 47275/02:“O princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático (art. 2º da C.R.P.), postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar.”; Como se diz no Acórdão do STA 6-5-03 – Rec. 46188:“O princípio da boa fé é acolhido expressamente no art. 6/A do CPA e concretiza-se através de dois elementos básicos: (i) tutela da confiança legítima e (ii) materialidade subjacente. A tutela da confiança assenta por seu turno nos seguintes pressupostos: - boa fé ou ética do lesado; elementos objectivos capazes de provocarem uma crença plausível; desenvolvimento de actividades jurídicas assentes sobre a crença consubstanciada; existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado.”.
A propósito do princípio da confiança diz Paulo Mota Pinto in “ O Tribunal Constitucional e a crise Ensaios críticos pág. 165
…
E assim é. Quer as remunerações quer as pensões não são revogáveis por exclusiva iniciativa da Administração mas podem ser objecto de restrições por via legislativa desde que obedeçam aos supra referidos condicionalismos de não violação dos preceitos constitucionais nomeadamente da violação do princípio da confiança. O que se proíbe, em termos absolutos, é apenas que a entidade empregadora, tanto pública como privada, diminua arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo. Na situação sub judice, apesar de estar em causa uma mutação da ordem jurídica, a partir do momento que não consta da Constituição qualquer regra que estabeleça uma garantia de irredutibilidade dos salários e pensões apenas podia existir uma expectativa de em situações normais não haver redução das remunerações e pensões. O que não é o caso, por ser pública e notória a crise económico financeira com grave deficit na balança orçamental que afeta o nosso país assim como a maioria dos restantes países da europa e com graves repercussões no tecido social. A história universal revela-nos que a realidade está em constante mutação, todo o equilíbrio é periclitante e que ciclicamente surgem crises mesmo em alturas de aparente pujança económica. Portanto, há que dar a dimensão e força que a mesma merece à expectativa de manutenção de eterno crescimento da economia. Sendo, pois, legítima apenas a criação de convicção de manutenção das remunerações em situação de equilíbrio económico, não sendo protegido, a nosso ver, a confiança ad eternum das remunerações independentemente de qualquer situação de anormalidade que o país atravesse. E, a situação de crise económica não é a única previsível, devendo ser sempre equacionável a possibilidade de uma guerra ou até de um cataclismo natural. Em suma, a nosso ver, no caso concreto de remunerações e dado que a constituição não proíbe a sua redução apenas é legítimo criar expetativas de manutenção ou crescimento em situações de normalidade da vida social e económica.
Mas, mesmo que consideremos que foram afetadas expectativas protegidas com a força que os mesmos merecem, ponderando os interesses em causa da razoabilidade da redução com recurso ao princípio da proporcionalidade, a redução constante da referida Lei Orçamental é perfeitamente adequada aos interesses que se pretendem salvaguardar.
Trata-se, na verdade, de uma medida idónea para fazer face à situação de défice orçamental e crise financeira não se podendo considerar excessivas as reduções remuneratórias face às dificuldades a que visam fazer face atento o seu carácter transitório e à isenção de que gozam as remunerações inferiores a 1500 euros, progressividade das taxas aplicáveis, nunca ultrapassando, em todo o caso, o limite de 10% – inferior ao aplicado em países da União Europeia com problemas financeiros idênticos aos nossos. A propósito da constitucionalidade dos referidos preceitos também se decidiu no Acórdão n.º 613/2011, do Tribunal Constitucional, publicado em 2012-01-25 na 2.ª Série do Diário da República_ nos processos n.ºs 188/11 e 189/11 em que também vinham invocadas normas estatutárias para defender um juízo de inconstitucionalidade, naquele caso dos artigos das normas constantes dos artigos 19.º, n.º 9, alíneas h), i), q) e t) e n.º 11, 22.º, n.º 1, parte final da alínea b), 30.º, 40.º, 42.º e 95.º, n.º 1, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro (OE/2011) _ a inexistência de qualquer juízo de inconstitucionalidade. Não ocorre, pois, qualquer inconstitucionalidade daquelas normas, em perfeita sintonia com o decidido pelo Tribunal Constitucional.
Mas será que pelo facto de não ocorrer a violação dos referidos princípios quanto às remunerações tal não se aplica às pensões por se tratar de um direito social de natureza diversa da remuneração, como referem os recorridos?
E será que esta natureza diversa conduz a que a razão de ser da referida Lei Orçamental implique a falta de razão de ser e violação dos princípios da igualdade e confiança e por isso ocorra inconstitucionalidade da redução remuneratória relativamente às pensões e já não relativamente às remunerações?
Não o cremos. Desde logo não há qualquer motivo para diferenciar a pensão da remuneração na Lei Orçamento 2011 no sentido de que relativamente a uma é possível a redução (remuneração) e a outra não (pensão). Aliás o Tribunal Constitucional sempre que chamado a julgar questões atinentes, direta ou indiretamente, a reduções remuneratórias de pensões tem mantido o referido entendimento.
Relativamente às pensões extrai-se do Ac do Tribunal Constitucional 187/2012:
…
E, também se diz no Ac. do Tribunal Constituição n.º 575/2014 Processo n.º 819/14 de 14 de agosto de 2014, que apreciou um pedido de fiscalização preventiva não tomar conhecimento do pedido, relativamente às normas constantes do artigo 6.º do Decreto n.º 262/XII da Assembleia da República, que determina a forma de atualização anual das pensões, devido ao Tribunal não dispor de elementos que lhe permitam caracterizar os fundamentos do pedido. E fá-lo dizendo que um dos princípios que tem de presidir a uma reforma no sistema público de pensões é que “Se o legislador cria um novo regime legal que se destina a afectar qualquer situação jurídica que se encontre abrangida pela lei anterior (através da redução definitiva de pensões já atribuídas), não pode deixar de ter em consideração as situações de desigualdade que possam ocorrer no universo dos destinatários da medida”. Os juízes do tribunal constitucional admitem, pois, o corte das pensões apenas condicionam o mesmo à consideração de eventuais situações de desigualdade no universo dos destinatários. Problema que está salvaguardado no caso dos magistrados jubilados cuja redução das pensões da mesma forma que acontece com os magistrados no ativo não só não viola o referido princípio da igualdade como até é manifestação do mesmo. Na verdade, não estando os aqui recorridos, magistrados jubilados, em situação de igualdade com os restantes cidadãos subscritores da CGA, por indexação da pensão aos vencimentos dos magistrados no ativo, e visando-se por força de compromissos com instâncias europeias e internacionais, conseguir resultados a curto prazo, e tendo-se entendido que, pelo lado da despesa, que a diminuição de vencimentos era indispensável para garantia de eficácia certa e imediata, sendo, nessa medida, indispensável e sendo o limites do sacrifício aceitáveis pela transitoriedade e respetivas reduções, não ocorre qualquer arbitrariedade na redução da pensão aqui em causa, pelo que não foi violado o referido princípio da igualdade. Não será, pois, a natureza de uma ou outra que impedirá a redução mas tão só os requisitos que se poderão exigir para uma ou outra, nunca à partida a natureza constituirá qualquer impedimento como infra veremos.
Desde logo não podemos deixar de ter presente, e no caso dos magistrados que o estatuto de ‘jubilação’ é, como se frisou na Assembleia da República, (ver Exposição de Motivos no Diário da Assembleia da República n° 32 de 21/12/1984):
- “colocar o juiz, por razões de prestígio da função desempenhada (membro de orgão de soberania, desgaste físico e intelectual etc.) e da necessidade de continuar a salvaguardar esse prestígio, como se no ativo estivesse.” - “Jubilar um juiz não pode confinar-se a permitir-se-lhe assistência em cerimónias oficiais envergando o seu trajo profissional. Ou se lhe dá um conteúdo compatível com o respeito que lhe é devido à alta função desempenhada, ou então patente ficaria que o Estado só tem consideração por quem tão altamente o serve, enquanto o serve. A nós isso repugna... “ (deputado Vilhena de Carvalho, a fls 1254). E, embora apenas com as leis 02/92 e 143/99 se viessem a tirar todas as ilações do que significa de “ como se no ativo estivesse” o que é certo é que não se pode invocar a natureza diversa de pensão e remuneração quando o que se está é a receber sob a forma de pensão as flutuações que os do ativo auferem na sua remuneração. É que, toda a ordem de razões para a redução da remuneração dos magistrados no ativo se projeta naqueles que recebem uma pensão por indexação daquela remuneração. Não há, pois, inconstitucionalidade da redução das pensões por estas não serem afetadas pela violação daqueles princípios da confiança e da igualdade da mesma forma que não o são a diminuição das remunerações. Em suma, de forma alguma podemos dizer que existe uma inaplicabilidade genética, pela própria natureza da pensão aqui em causa indexada a remuneração, não ocorrendo, relativamente às pensões dos magistrados jubilados qualquer inconstitucionalidade na redução por violação daqueles supra referidos princípios. Daí que, no caso sub judice, não exista qualquer impedimento na diminuição das pensões dos magistrados jubilados atento o montante da redução, por violação do princípio da igualdade e da confiança.
Com base no exaustivo discurso fundamentador que se transcreveu, e sem necessidade de mais considerações, se conclui que o nº 2 do art. 68º da Lei do Orçamento 2011 implica uma redução das pensões dos magistrados jubilados, a tal não obstando o art. 19º do mesmo diploma, pelo que o acórdão recorrido faz errada aplicação daqueles preceitos legais, devendo o recurso proceder por violação dos mesmos.
Também se conclui, com os fundamentos invocados no Acórdão referido, que a interpretação dada às normas em causa não viola qualquer princípio constitucional, nomeadamente os decorrentes dos artigos 2º, 18º, n,º 3 e 63º n.º 1, 3 e 4, da CRP.

IV- Vem o recorrido sustentar que por ter sido aposentado/jubilado por incapacidade tem o direito adquirido à não redução da sua pensão de aposentação.
Diga-se, desde já, que o anteriormente referido, quanto à redução do vencimento, se aplica em toda a sua extensão ao caso do recorrido e o argumento agora invocado, de que tendo sido aposentado/jubilado por incapacidade implica o direito adquirido à não redução da sua pensão de aposentação, não se aplica ao caso em apreço.
O actual artigo 66º do Estatuto do Estatuto dos Magistrados Judicias, com a redacção dada pela Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril, refere que: “ o magistrado aposentado por incapacidade ou reformado por invalidez tem direito a que a pensão seja calculada com base no tempo de serviço correspondente a uma carreira completa”.
Na sua versão anterior, dada pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, referia o artigo em causa que: “a aposentação por incapacidade não implica a redução da pensão”.

Como se vê do preceito ora em análise, não está em causa no mesmo a possibilidade de a pensão por incapacidade poder ou não vir a ser alterada. Ou seja, não está em causa a possibilidade de a pensão de aposentação poder ser reduzida após a sua fixação. O que está em causa é a fixação ab initio do montante da pensão de aposentação, tendo em atenção o facto de o motivo da aposentação /jubilação ser a incapacidade ou invalidez dos magistrados. Dito de outro modo, o que se pretende, através do preceito em causa, é que o montante da pensão de aposentação, por motivos de incapacidade, seja em tudo idêntico ao dos magistrados com carreira completa. Na verdade o objectivo das duas versões do referido artigo é a mesma. É a de que a pensão de aposentação por incapacidade, ou invalidez, seja de montante igual à do magistrado com carreira completa, independentemente do tempo de serviço. Aliás é o que se conclui do Acórdão do TC n.º 369/97 (ver ainda Acórdão n.º 613/98), ao apreciar a constitucionalidade do referido artigo, quando refere que: “não se tem a norma do artigo 66º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, quando interpretada no sentido de que os magistrados judiciais aposentados ou jubilados por incapacidade têm direito à pensão de aposentação por inteiro, independentemente do tempo de serviço, como violadora do artigo 13º da Constituição”.

Ou seja, não está em causa, no referido artigo 66º do EMJ, qualquer direito adquirido à não redução da pensão de aposentação, mas sim ao montante que deve ser fixado para a pensão de aposentação do incapacitado ou inválido. Assim sendo, tal preceito não é de aplicar à nossa situação concreta.

Do exposto se conclui que o preceito em causa não vem alterar em nada o anteriormente exposto, pelo que se conclui, como já se referiu anteriormente, que o acórdão recorrido fez errada interpretação dos artigos 19º e 68º, n.º 2 da LOE para 2011, pelo que deve proceder o presente recurso.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência:
I. Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a decisão recorrida;
II. Julgar totalmente improcedente a acção administrativa especial e absolver-se a entidade demandada dos vários pedidos.
Custas pelo recorrido nas duas instâncias.
Notifique.

Porto, 16 de Janeiro de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Maria do Céu Neves
Ass.: Hélder Vieira