RELATÓRIO

INFARMED - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF DO PORTO, na presente acção administrativa especial intentada por Associação de Socorros Mútuos em M..., impugnando a deliberação do Conselho Directivo do INFARMED, na qual foi decidido não poder ser emitida qualquer licença para instalação de nova farmácia social, decidiu:

«…julgamos parcialmente procedente a presente acção, e, em consequência anula-se o acto impugnado e condena-se o Infarmed a apreciar o requerimento da Autora, em procedimento próprio, tendo em conta que, ao pedido de instalação de farmácia privativa, é aplicável, com as devidas adaptações, o novo quadro jurídico estabelecido no DL 307/2007, de 31/8».

«Não há dúvidas de que do nº 3 do artigo 14º e do artigo 59ºA da LPF as ISS “podem ser proprietárias de farmácias”.

E se podem, é

- quanto às que existem agora e

- quanto às que no futuro possam pretender abrir, as ISS que não tenham farmácia social, sob pena de se interpretar a lei contra a Constituição que garante a coexistência de 3 sectores da actividade económica (público, social e cooperativo de privado), além de que a própria Lei de Bases da Economia Social, a Lei 30/2013 de 08 de Maio - aprovada por unanimidade na AR - diz claramente que o Estado (neste caso o INFARMED) têm que “remover os obstáculos que impeçam a constituição e o desenvolvimento das actividades económicas das entidades da economia social” (alínea c) do nº 2 do artigo 10º).

(…)

Deve ainda condenar-se os dirigentes do INFARMED que emitiram a procuração constante nos autos como responsáveis pelas custas, nos termos da lei de custas, para que não fiquem impunes por terem pleiteado contra lei expressa de forma grosseira.»

Consta no acórdão recorrido:

Com interesse para a decisão, julga-se assente a seguinte factualidade:

1 - Em 6 de Agosto de 2012, a Autora apresentou ao Infarmed um pedido de licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social, requerimento que constitui o documento n.º 1 junto com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

2 - O Infarmed respondeu por ofício com a referência DIL/UL/11.1.1, no qual concluiu que não poderá ser emitida qualquer licença para instalação de nova farmácia social – doc. 2 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

O Recorrente, contrariando o decidido em 1ª instância, intenta demonstrar no presente recurso que “ao abrigo da legislação em vigor e da jurisprudência do Tribunal Constitucional, o INFARMED não pode autorizar, de nenhuma forma, a instalação de uma farmácia social após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007 de 31 de agosto, na sua redação atual”.

A Recorrida sustenta a opinião contrária.

Em foco está sobretudo a interpretação do artigo 59º-A do DL 307/2007 de 31 de Agosto, aditado pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de agosto, com a finalidade de comportar no plano legislativo as consequências da declaração de inconstitucionalidade proferida no acórdão do TC nº 612/11, de 13/12/2011, publicado no DR, Iº série, nº17, de 24 de Janeiro de 2012, que decidiu:

«…declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição; não declarar a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto.»

Assim, como consta do preâmbulo do DL nº 171/2012, de 1 de Agosto, «… adequa-se o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 17, de 24 de Janeiro de 2012, destacando-se, de entre as modificações introduzidas, o estabelecimento de um prazo suficientemente alargado, abrangendo um período de pelo menos um ano económico, para que as entidades do sector social que detenham farmácias em regime de concorrência programem adequadamente a sua adaptação aos requisitos exigidos às proprietárias de farmácias que se encontrem no mercado».

Em suma, foi revogado o artigo 58º e introduzido o artigo 59º-A que à data do acórdão recorrido tinha a seguinte redacção (posteriormente sobreveio nova alteração dos nºs 2 e 3 deste artigo pelo DL 109/2014 de 10 de julho):

«Artigo 59º-A

Farmácias do sector social da economia

1 - O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

2 - Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º

3 - As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em actividade ao abrigo dos termos previstos na 2.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, devem proceder até 31 de Dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma.»

Entende-se de grande utilidade transcrever o essencial da fundamentação do acórdão do TAF, tanto mais que, antecipa-se, analisa a questão de modo irrepreensível. Assim:

«Temos, pois, que, por acórdão do Tribunal Constitucional de 13.12.2011 foi declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo (isto é, visando objectivos de solidariedade social, sem fins lucrativos, actuando fora do mercado para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados), constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.ºda Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição.

Perante esta declaração de inconstitucionalidade, o legislador, como já se referiu, alterou o DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, eliminando o artº 58º que, sem distinguir entre entidades do sector social da economia que actuam no mercado livremente concorrencial e entidades do sector social que prosseguem a actividade farmacêutica no seu espaço próprio fora do mercado, sem fins lucrativos, exigia que a propriedade da farmácia pertencente a pessoa colectiva assumisse a forma comercial, constituindo o incumprimento dessa obrigação, contra-ordenação punível com coima de €5000 a €20 000 – v. al a) do nº 2 do artº 47º do DL 307/2007.

Assim sendo, apenas quando tais entidades do sector social actuam no mercado aberto e concorrencial tal exigência foi considerada conforme a constituição, em nome do princípio constitucional da igualdade de concorrência de todos os operadores que actuem no mercado farmacêutico, de venda a retalho de medicamentos e de prestação de serviços farmacêuticos.

Também, como já vimos, o legislador na alteração que introduziu ao DL 307/2007, consequente da declaração de inconstitucionalidade de algumas normas, introduziu novo artigo – o artº 59º-A – que, precisamente, determina quais as disposições legais aplicáveis às farmácias privativas e as aplicáveis às farmácias abertas ao público que pertençam a entidades do sector social.

Temos, assim que, para as farmácias privativas de entidades do sector social, as mesmas apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições expressamente referidas na Base II, da Lei nº2125, de 20/3/1965, não lhe sendo aplicáveis as disposições do artº 14º e alínea a) do nº2 do artº 48º - v. nº1 do artº 59º-A.

Por sua vez, para as farmácias abertas ao público pertencentes a entidades do sector social, foi fixado um prazo para que procedam às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artº 14º - v. nº3 do artº 59º-A.

De todo este quadro resulta que, ao contrário do entendimento da Demandada, o actual regime regulado pelo DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, com as diversas alterações já referidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais. O que o referido diploma legal consagra é exigências distintas consoante se esteja perante um pedido de instalação de uma farmácia privativa e um pedido de instalação de uma farmácia aberta ao público em geral.

Entendimento diferente colide com a argumentação constante do Acórdão do TC que, sem sombra de dúvida, deixa claro que a garantia da coexistência dos três sectores - público, privado e social - constitui uma garantia central no quadro da organização económica consagrada no artº 82º da CRP, sendo certo que o DL nº 307/2007, como melhor consta do referido Acórdão “(…) veio liberalizar o mercado farmacêutico. Antes dele, nos termos da Lei n.º 2125, só os farmacêuticos e, dentro de certos condicionalismos, as entidades do sector social, podiam ser proprietários de farmácias. A generalidade das pessoas não tinha acesso à propriedade das farmácias. Ela estava reservada a farmacêuticos e a entidades do sector social. Agora, pelo contrário, admite-se que, para além dos farmacêuticos e das entidades do sector social (artigo 14.º, n.º 3, primeira parte), toda e qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de uma farmácia (artigo 14.º, n.º 1)”, esclarecendo, mais a diante, que “o sector social não é excluído do acesso à propriedade das farmácias, podendo a ela aceder, desde que por intermédio dessa forma comum que é a forma de sociedade comercial. As entidades do sector social não foram objecto duma exclusão e podem aceder, ainda que apenas indirectamente, à titularidade de farmácias. Nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a actividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores. Pelo contrário, a solução permite a coexistência do sector privado e do sector social no mercado farmacêutico. A questão não é, pois, de acesso à titularidade das farmácias, visto que o sector social não é dele excluído, mas a da justificação objectiva da imposição do ónus de constituição de sociedades comerciais, a entidades do sector social que o legislador está obrigado a apoiar”.

Em face de tudo quanto acaba de ser dito, é obvio que o acto que se impugna não pode ser mantido uma vez que contém decisão contrária à lei, na exacta medida em que, funda a decisão tomada no pressuposto errado de que o novo quadro jurídico aprovado quanto ao acesso à propriedade das farmácias não contempla, em absoluto, a possibilidade de abertura de novas farmácias sociais.

De todo o exposto resulta que à Autora assiste parcialmente razão, devendo a Entidade Demandada ser condenada a pronunciar-se sobre o pedido formulado de instalação de farmácia social de venda de medicamentos sujeitos a prescrição médica, aos seus associados, beneficiários e pensionistas (e familiares), tendo em conta que essa possibilidade não foi afastada pelo actual regime jurídico das farmácias.

(…)

Assim sendo, é possível, como resulta do artº 59º- A do DL 307/2007, de 31/8, a coexistência de farmácias privativas e farmácias abertas ao público, propriedade de entidades do sector social, estando estas últimas sujeitas à imposição legal de serem constituídas sociedades comerciais para serem titulares de farmácias bem assim como, às regras estabelecidas para todos os outros que exerçam a actividade farmacêutica e as primeiras isentas dessa exigência de alteração da propriedade – cfr. nº2 - sendo-lhes também aplicável o disposto neste diploma legal, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas – cfr. nº1.»

Mas o terceiro sector de propriedade dos meios de produção garantido no artigo 82º da CRP (o sector cooperativo e social) não pode ser juridicamente minimizado relativamente aos outros dois (sectores público e privado), como o TC bem acentua no acórdão citado, com estas palavras:

«Deve começar por se realçar a importância desta garantia da coexistência dos sectores: ela é uma garantia central no quadro da organização económica. São a este respeito elucidativos GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, ao comentarem o citado artigo 82.º da Constituição (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª ed., p. 975 e seg.) “É este um dos preceitos-chave da “constituição económica” configurada na CRP. Ao garantir a coexistência de três sectores económicos (n° 1), com a mesma credencial constitucional, e ao delimitar com algum rigor os seus contornos, esta disposição consubstancia um dos princípios fundamentais da organização económica exarados no art. 80°, conferindo a esta o esqueleto que globalmente a enforma. A institucionalização dos três sectores, no mesmo plano, como estruturas necessárias do sistema económico constitucionalmente desenhado, atribui a este um carácter sui generis. O princípio da coexistência dos três sectores é de tal modo relevante, que ele faz parte do elenco dos limites materiais de revisão (art. 288°/f”).»

É claro que não se faz ao Recorrente a injustiça de supor que pretende “corrigir” o TC ou a CRP. De certo modo pelo contrário, terá o intuito de arrumar o sector cooperativo e social no seu reduto vocacional, excluindo deste a actividade farmacêutica. Mas se esse fosse o intuito do legislador, num debate que se arrasta na sociedade e nos Tribunais há muito tempo, bastaria uma palavra sua para erradicar a possibilidade de serem instaladas novas farmácias sociais. Ora o legislador, significativamente, não disse essa palavra.

De resto, essa delimitação vocacional dos sectores privado e social, no plano da actividade farmacêutica, foi impecavelmente definido pelo TC, em termos de coabitação e não de exclusão, no âmbito do tema «Proporcionalidade da limitação imposta no acesso do sector social à propriedade das farmácias e à actividade farmacêutica quando actuem no seu espaço próprio».

No âmbito dessa análise, reconheceu o TC que as entidades do sector social podem, se o desejarem, prosseguir a actividade farmacêutica “no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objectivos de solidariedade social”, e que, neste quadro “já será excessivo o legislador obrigar à constituição de sociedades comerciais.

E mais adiante, reforçando a mesma ideia, diz o TC (sempre acórdão citado):

«Por outro lado, devendo a garantia institucional da coexistência dos sectores de produção (privado, público e social) ser vista como assegurando que cada um deles, com as suas características identitárias específicas, possa actuar nos diversos âmbitos de actividade que lhe são próprios, será excessivo impor ao sector social que actue no seu espaço normal, fora do mercado, sem que se possa apresentar com a sua natural identidade. Em suma, atendendo aos fins que visa alcançar - e às exigências resultantes do n.º 5 do artigo 63.º da Constituição -, a solução legislativa adoptada, ao obrigar os entes sociais que pretendam desenvolver a actividade farmacêutica fora do mercado, à constituição de sociedades comerciais, revela-se uma solução que não observa as exigências de equilíbrio decorrentes do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.»

Ou seja, a coexistência entre sector social e privado na actividade farmacêutica é irrestritamente afirmada e delimitada pelo TC no plano horizontal das atribuições e fins próprios das entidades, de diversos sectores, que a pretendem desenvolver e não por exclusão de algum dos sectores dessa actividade, no plano vertical do devir histórico.

Por outras palavras, nem a letra nem o espírito da lei (neste caso, a doutrina do TC em que se inspira) sufragam a tese do Recorrente, segundo a qual o actual quadro jurídico não comporta a possibilidade de abertura de novas farmácias sociais. E, assim, confirma-se a decisão recorrida.

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 10 de Março de 2017
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Joaquim Cruzeiro