Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A Farmácia TP, Unipessoal, L.da veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 13.06.2014, pelo qual foi dispensada a produção de prova e notificadas as partes para alegarem, e da sentença, de 18.11.2016, do mesmo Tribunal, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção administrativa especial intentada pela ora Recorrente contra o INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P., para impugnação da norma constante do n.º 5, artigo 11.º da Deliberação n.º 187/2013, do demandado, que prevê a escolha por sorteio da proposta para a instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de Serpins, concelho da Lousã, distrito de Coimbra) e para impugnação da decisão de 22.11.2013, do ora Recorrido, que escolheu, ao abrigo daquela norma e depois de sorteio, a proposta da Contra-Interessada Farmácia C...

Invocou para tanto que o despacho saneador errou ao dispensar a produção de prova dado que existe um facto essencial para a solução do pleito e que se mostra controvertido: foi colocado dentro da “tômbola” para efectuar o sorteio um envelope, com uma das propostas, cuja banda do fecho ou colagem estava parcialmente aberta, permitindo identificar a proposta, pelo que a decisão de adjudicação em resultado deste “sorteio”, ficou afectada do vício de violação do princípio da imparcialidade; vício este de que apenas se podia conhecer depois da produção de prova, sendo que as actas só provam o que nelas é atestado e já não o que nelas é omisso, pelo que a acta do sorteio não referindo que os envelopes estavam completamente fechados não se pode dar por provado que o estavam, como, em qualquer dos casos, mesmo a prova legal plena poder ser contrariada através de meio de prova que demonstre não ser verdadeiro o facto que dela consta.

Quanto à sentença, invocou que errou ao julgar não verificados o vício de imparcialidade, não dando relevância ao facto invocado pela Autora de um dos envelopes que foi introduzido na “tômbola” poder ser identificado, e errou ao julgar válido o sorteio como meio, primeiro e único, de escolher a proposta vencedora do concurso.

A farmácia C.. Contra-alegou defendendo a manutenção quer do saneador quer da sentença recorridos; quanto ao saneador invocou também que foi já proferida nos autos decisão a julgar improcedente a arguição, feita pela ora Recorrente de nulidade do saneador, questão que a Recorrente já tinha antecipado nas suas alegações e que considerou não prejudicar o conhecimento do recurso quanto ao mérito do saneador.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

2ª Ao ordenar a notificação das partes para produzirem alegações quando havia matéria de facto controvertida que era essencial para a boa decisão da causa à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito e sem antes ter determinado a abertura de um período destinado à prova de tais factos, o despacho saneador em recurso violou frontalmente o disposto na alínea c) do nº 1 do artº 87º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o direito fundamental à tutela judicial efectiva, e o princípio da igualdade das partes, consagrados nos artigos 2º e 6º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

3ª Para comprovar um dos vícios imputados à decisão impugnada – a violação do princípio da imparcialidade – a Autora alegara um facto - que um dos envelopes introduzidos na Tômbola estava parcialmente aberto e, portanto, permitia a sua diferenciação em face dos demais, legitimando a suspeita de que a escolha do vencedor fora pré-determinada e não fruto apenas da sorte (v. artigos 26º a 28º da petição inicial.) -, que foi impugnado pela entidade demandada e pela contra-interessada em sede de contestação, pelo que não só era um facto controvertido como era essencial à boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito.

4ª Consequentemente, havendo um facto que era contraditório e que era determinante para uma das partes provar a procedência de uma das ilegalidades que imputara à decisão administrativa, naturalmente que, por força do princípio da tutela judicial efectiva consagrado no artigo 268º, n.º 4, da Constituição, do princípio da igualdade das partes, consagrado no artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo, o Tribunal a quo não poderia deixar de cumprir o que lhe era imposto pela alínea c) do artigo 87º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, abrindo um período de prova destinado à comprovação do facto alegado, controvertido e essencial à boa decisão da causa, para só depois notificar as partes para alegarem (v. igualmente os nºs 1 e 4 do artigo 91º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

5ª Contra o exposto não se argumente que o Tribunal a quo considerou extemporânea a nulidade invocada por falta de abertura de um período de prova, uma vez que, independentemente da tempestividade ou intempestividade da arguição de tal nulidade, a verdade é que o saneador assume a qualidade de despacho interlocutório e, portanto, a sua eventual ilegalidade deve ser impugnada apenas em sede de impugnação da sentença final, como decorre do disposto no nº 5 do artigo 142º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (v., neste sentido, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27/9/2005, Proc. nº 0148/05).

6ª De igual modo, também não procede o argumento de que a acta do sorteio tornava desnecessária a prova do facto alegado pela autora para integrar o vício da violação do princípio da imparcialidade, pois as actas só provam o que nelas é atestado e já não o que nelas é omisso (v. artigo 371º do Código Civil, pelo que não referindo a acta que os envelopes estavam completamente fechados não se pode dar por provado que o estavam), como, em qualquer dos casos, mesmo a prova legal plena poder ser contrariada através de meio de prova que demonstre não ser verdadeiro o facto que dela consta (v. artigo 347º do Código Civil).

7ª Assim sendo, o que consta da acta é completamente irrelevante para curar da obrigação do Tribunal respeitar o princípio da igualdade das partes e permitir a abertura de um período de prova destinado a provar um facto controvertido e essencial, não legitimando por forma alguma que o Tribunal não tenha procedido à abertura de tal período de prova, em cumprimento do que lhe era determinado pelos artigo 87º e 90º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e pelos princípios da igualdade das partes e descoberta da verdade material.

8ª A ilegalidade do saneador, associado ao facto de o artigo 662 º do Código de Processo Civil permitir ao Tribunal de 2ª instância alterar a decisão de facto dada pelo Tribunal a quo sempre que repute deficiente a decisão da matéria de facto, legitima que este douto Tribunal, em homenagem à igualdade das partes, ao direito à tutela judicial efectiva e à necessidade de se proferir uma decisão consciente, mande baixar o processo para que o Tribunal a quo abra um período de prova destinado a comprovar se algum dos envelopes colocados no interior da tômbola estava parcialmente aberto e era identificável, para só depois se proferir uma decisão de facto e de direito esclarecida e com completo conhecimento de causa.

9ª A sentença em recurso incorreu em erro de julgamento ao considerar que a utilização, a título principal e ab initio, do sorteio como critério de escolha do candidato vencedor do concurso público era compatível com os princípios constitucionais da prossecução do interesse público, proporcionalidade, igualdade e eficácia da Administração Pública, uma vez que destes princípio resulta que a escolha por sorteio só poderá ser admitida a título secundário e como ultima ratio para se poder satisfazer o interesse público, justamente por os mesmos imporem que a solução escolhida pela Administração não seja apenas uma das soluções possíveis mas antes a melhor das soluções possíveis.

10ª Ao contrário do que entendeu o aresto em recurso, à prossecução do interesse público não interessa apenas que haja um conjunto de candidatos aptos a prestar um serviço público e a satisfazer esse mesmo interesse público, exigindo-se ainda, seja por razões de eficácia, de mérito ou de proporcionalidade, que seja escolhido o concorrente mais capaz e que de forma mais satisfatória consiga realizar esse mesmo interesse público, até por se saber que mesmo no domínio do exercício de poderes discricionários a Administração não pode escolher, de entre as várias soluções aptas, uma qualquer solução mas apenas a solução que mais potenciar a satisfação do interesse público (v. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, pp. 593-594)

11ª Consequentemente, embora tais princípios sejam compatíveis com a possibilidade do recrutamento ser efectuado por sorteio, seguramente não permitem que a escolha do candidato vencedor seja efectuada, a título principal e em primeira linha, através de um sorteio entre todos os candidatos aptos a prosseguir o interesse público, antes se exigindo que essa escolha seja alicerçada em critérios que permitam eleger, de entre esses candidatos, a proposta que permite maximizar, potenciar e satisfazer da melhor forma esse mesmo interesse público.

12ª A escolha por sorteio só poderá ser utilizada a título secundária e como ultima ratio para que o interesse público seja alcançado (v. neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.11.2013, Proc. nº 288/10, v. LICÍNIO LOPES MARTINS, O dever de adjudicar e o empate entre propostas no Código dos Contratos Públicos, in Justiça Administrativa, nº 103, Janeiro/Fevereiro 2014), pelo que é notório o erro de julgamento em que incorreu a sentença em recurso ao considerar que a selecção dos candidatos admitidos num procedimento concursal público poderia ser feita ab initio através de um sorteio e tendo como critério elegível do candidato vencedor a sorte ou um sorteio.

13ª Refira-se, aliás, que a tese sufragada pelo aresto em recurso tinha encontrado a milagrosa solução para resolver todos os problemas dos concursos públicos, uma vez que depois de seleccionados os candidatos admitidos ao concurso – o que significava que estavam todos aptos a satisfazer o interesse público – bastaria fazer um sorteio entre eles para se escolher o vencedor, independentemente de se curar do mérito de cada um ou da mais-valia de cada proposta.

Para além disso,

14ª Se o Tribunal a quo tivesse ordenado a abertura de um período de prova destinado a provar que foi colocado dentro da “tômbola” um envelope cuja banda do fecho/colagem estava parcialmente aberta, seguramente também teria constatado que as decisões impugnadas violavam o princípio da imparcialidade, uma vez que a violação deste princípio não pressupõe a prova de uma decisão efectivamente parcial, bastando-se com o mero perigo de tal actuação poder ter ocorrido (v. acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 13.01.2005, recurso nº 01/05 e de 09.12.2004, recurso nº 0594/04, e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 16.11.2006, recurso 545/05, de 03.11.2005, recurso nº 111/04, de 10.12.2010, processo nº 01530/06.6 PRT e de 23.09.2016, processo nº 00331/09.4 VIS e MARIA TERESA RIBEIRO, O Princípio da imparcialidade da Administração Pública, 1996, pág. 98).

1. O recurso do despacho saneador.

1.1. A admissibilidade deste recurso.

A arguição de nulidades contra uma decisão e o recurso dessa decisão são meios de impugnação das decisões judiciais autónomos e com regras próprias e distintas embora possam ser deduzidos em conjunto – n.º1 do artigo 617º do Código de Processo Civil (de 2013, aplicável no tempo ao caso), por força do disposto no artigo 1º e 140º, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e aplicável ao despacho saneador por força do disposto no n.º 3 do artigo 613º do Código de Processo Civil.

No caso foi proferido um despacho a julgar intempestiva a arguição de nulidade do despacho saneador, despacho de que não houve recurso.

Mas o presente recurso não versa sobre a nulidade do despacho saneador mas sobre o seu mérito, o seu acerto.

Recurso que, tendo este objecto, é tempestivo e admissível – nº 5 do artigo 142º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Termos em que improcede esta questão prévia.

1.2. A falta de produção de prova sobre facto relevante controvertido.

Invoca nesta parte a Recorrente que o despacho saneador errou ao dispensar a produção de prova dado que existe um facto essencial para a solução do pleito e que se mostra controvertido: foi colocado dentro da “tômbola” para efectuar o sorteio um envelope, com uma das propostas, cuja banda do fecho ou colagem estava parcialmente aberta, permitindo identificar a proposta, pelo que a decisão de adjudicação em resultado deste “sorteio”, ficou afectada do vício de violação do princípio da imparcialidade; vício este de que apenas se podia conhecer depois da produção de prova, sendo que as actas só provam o que nelas é atestado e já não o que nelas é omisso, pelo que a acta do sorteio não referindo que os envelopes estavam completamente fechados não se pode dar por provado que o estavam, como, em qualquer dos casos, mesmo a prova legal plena poder ser contrariada através de meio de prova que demonstre não ser verdadeiro o facto que dela consta.

Tal circunstância, de como decorreu o sorteio, mostra-se no entanto irrelevante, como veremos a propósito do mérito do recurso interposto da sentença, para apreciar a validade do acto de escolha das propostas em concurso, dado não ser sequer legalmente admissível este meio para escolha dos candidatos ou propostas.

Não se mostrava por isso necessário produzir qualquer prova para apuramento do facto em causa, a existência ou não de um envelope distinto dos demais, e, como tal, identificável, na forma como estava (mal) colado.

Termos em que improcede o presente recurso.

1. No dia 17 de Julho de 2013, pelo aviso n.º 9148/2013, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 136, foi determinada a abertura de um concurso público pela Entidade Demandada, para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de Serpins, concelho da Lousã, distrito de Coimbra (cf. aviso n.º 9148/2013 a fls. 1 e 2 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

2. No dia 15 de Outubro de 2013 foi publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 199, a Deliberação n.º 1857/2013, de 26 de Setembro, sobre o regime do concurso e os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis (cf. deliberação n.º 1857/2013 a fls. 18 a 20 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida).

3. A Autora e a Contra-Interessada apresentaram candidatura ao concurso melhor descrito no ponto 1 (cf. aviso n.º 13269/2013 a fls. 22 e 23 dos autos em processo físico e requerimento a fls. 3 a 32 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).

4. No dia 31 de Outubro de 2013, pelo aviso n.º 13269/2013, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 211, foi publicada a lista dos candidatos admitidos ao concurso público: a Farmácia C.., a Farmácia TP e a Farmácia da S.. (cf. aviso n.º 13269/2013 a fls. 22 e 23 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

5. No dia 15 de Novembro de 2013 foi elaborado ofício pela Entidade Demandada endereçado à Autora abreviadamente com o seguinte teor:

“(…) convoca-se V. Excelência para o sorteio a realizar no INFARMED, I.P. (… ) no dia 22 de Novembro de 2013, sexta-feira, pelas 15 horas, devendo V.Ex.ª comparecer pessoalmente ou fazer-se representar na mesma, para selecção do candidato que deverá proceder à instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de Serpins, freguesia de Serpins, concelho de Lousã, distrito de Coimbra.”

(cf. Ofício n.º 45734 a fls. 24 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

6. No dia 22 de Novembro de 2013 foi realizado o sorteio para selecção do candidato que deveria proceder à instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de Serpins, freguesia de Serpins, concelho de Lousã, distrito de Coimbra, tendo ficado a concorrente Farmácia C.. classificada em primeiro lugar (cf. acta n.º 1 a fls. 15 e 16 dos autos em processo físico dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida).

7. No dia 23 de Novembro de 2013 foi concedida a autorização de funcionamento n.º 238, a favor da Contra-Interessada, de instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de localidade de Serpins, freguesia de Serpins, concelho de Lousã, distrito de Coimbra (cf. autorização a fls. 120 dos autos em processo físico dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida).

8. No dia 26 de Novembro de 2013 foi remetido à Autora um ofício da Entidade Demandada, com o seguinte teor:

“ (…) Ao abrigo do artigo 11.º n.º 5 da Deliberação n.º 1857/2013, publicada em Diário da República, 2.ª Série, n.º 119, de 15-10-2013, foi realizado o sorteio no INFARMED, I. P. (Edifício Tomé Pires – Parque de Saúde de Lisboa, Av. do Brasil, 53) Sala A, no dia 22 de Novembro de 2013 (sexta-feira) pelas 15 horas, para selecção do candidato que irá proceder à instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de Serpins, freguesia de Serpins, concelho de Lousã, distrito de Coimbra. Nestes termos, junto segue cópia da acta referente à realização do sorteio, com a classificação final dos candidatos para conhecimento (…)”

(cf. ofício n.º 47172 a fls. 14 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido);

9. Da acta n.º 1 respeitante ao sorteio relativo ao concurso público para instalar um posto farmacêutico móvel na localidade de Serpins, anexa ao ofício melhor descrito em 8, constava abreviadamente o seguinte:

“(…) 2.-Estiveram presentes os seguintes candidatos ao sorteio:

Farmácia TP, sita na Lousã (Ass.)

Farmácia C.., sita em Góis (Ass.)

Farmácia da S.., sita em Alvares (Ass.)

(…)

Tendo-se procedido ao sorteio, nos termos previstos na Deliberação n.º 1857/2013, publicada em Diário da Republica, 2.ª série, n.º 199, de 5-10-2013, foram extraídos da tômbola os envelopes com identificação das farmácias candidatas, tendo o sorteio resultado na seguinte classificação:

3.º classificado Farmácia TP, sita na Lousã

1.º classificado Farmácia C.., sita em Góis

2.º classificado Farmácia da S.., sita em Alvares (…)”

(cf. ata n.º 1 a fls. 15 e 16 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida);

10. No dia 4 de Dezembro de 2013 a Autora apresentou reclamação dirigida ao Presidente da Entidade Demandada, abreviadamente com o seguinte teor:

“(…)

14.º No pressupostos de que todos os presentes tinham ficado cientes e esclarecidos sobre o acto do «SORTEIO» e seu resultado, a que se acabara de proceder, após proceder o Exmo. Dr. LP à leitura do que designou ser a «ATA» de tal, e ser ainda dado conhecimento que a mesma seria enviada por via postal dentro dos 10 dias subsequentes para a sede de cada um dos candidatos, e bem assim que o candidato 1.º classificado teria o prazo legal para proceder à instalação do «Posto», foi dado por encerrado o acto.

15.º Até este momento estava a legal representante da ora Reclamante inteiramente de boa fé e imbuída de integral confiança na plena lisura por parte de quem vinha dado sequência aos actos do procedimento do «concurso público» em referência.

16.º Acontece que na viagem de regresso ao seu local de trabalho e residência – Lousã – ao final da tarde desse mesmo dia 22 de Novembro, ao comentar o procedimento de «SORTEIO» que acabara de ter lugar com o seu marido que a acompanhara nessa deslocação e também presenciara o acto (…), constataram que ambos haviam visto e detectado que um dos envelopes que havia sido introduzido na «tômbola» se encontrava com a respectiva banda de fecho/colagem parcialmente «aberta». (…)”

(cf. Reclamação a fls. 26 a 35 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida).

III - Enquadramento jurídico. O recurso da sentença.

1. A escolha das propostas a concurso por sorteio.

A natureza do sorteio é incompatível com a natureza e finalidade do concurso.

O sorteio é aleatório.

O concurso destina-se a escolher a melhor proposta de acordo com determinados critérios estabelecidos na lei ou no aviso de abertura do concurso que sejam adequados a alcançar a satisfação dos interesses públicos em causa.

O sorteio não traduz uma qualquer análise comparativa das qualidades ou atributos das propostas.

A análise comparativa das qualidades ou atributos das propostas é essencial no procedimento concursal – artigo 70º do Código de Contratos Públicos.

Daí que o sorteio apenas possa surgir como critério de desempate em caso de empate na classificação de propostas e não como critério de classificação.

Olhando para o caso concreto, o sorteio foi utilizado como critério de classificação e não como critério de desempate de propostas com igual classificação.

Basta atentar nos factos provados sob os n.ºs 4 a 6 que se constatar que nenhum critério foi usado para classificar os candidatos admitidos que não fosse o do sorteio.

Os candidatos admitidos foram submetidos a sorteio que determinou a classificação e graduação dos candidatos – facto provado sob o n.º6.

O que contraria os princípios básicos e a própria natureza do concurso, preterindo, em particular, a análise comparativa dos méritos das propostas – artigo 70º do Código de Contratos Públicos.

Termos em que se impõe revogar a decisão recorrida e julgar a acção totalmente procedente, declarando ilegal a norma do concurso em apreço, que determinou a classificação e ordenação das propostas por sorteio e anulando o acto impugnado.

2. Invocada irregularidade do sorteio; acta do sorteio; o vício de violação do princípio da imparcialidade.

Concluindo-se, como se concluiu no ponto que antecede, que o sorteio era um meio legalmente vedado para a classificação e graduação das propostas, fica prejudicado o conhecimento da validade deste acto em concreto.

A) NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional interposto do despacho saneador, mantendo esta decisão embora por fundamentos diversos.

B) CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional interposto da sentença pelo que:

1. Revogam a sentença recorrida.

2. Julgam a acção totalmente procedente, declarando a ilegalidade da norma em apreço e, consequentemente, anulando o acto impugnado.

Custas em ambos os recursos pela Recorrida particular.

Isto sendo certo que, por um lado, o INFARMED não contra-alegou e, por outro, embora a Recorrente tenha decaído no recurso do despacho saneador, este recurso foi interposto por mera cautela para a hipótese de improceder o fundamento essencial do recurso da sentença e este, revelando-se procedente, veio a prejudicar a solução dada ao recurso interposto contra o saneador.