Formulou o aqui Recorrente/ISS nas suas alegações de recurso, apresentadas em 19 de Novembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. Fls. 193 a 201 Procº físico):

“1. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão do TAF do Porto que, julgando parcialmente procedente a ação, anulou o despacho do Diretor de Segurança Social de Vila Real, de 08.10.2010, que homologou a avaliação de 3,999 e o despacho do Secretário de Estado da Segurança Social, de 15/06/2011, que negou provimento ao recurso hierárquico, determinando, em consequência, a reformulação do procedimento avaliativo da R.A. a partir da fase da harmonização das propostas de avaliação, prevista no artigo 61.º, alínea c) da Lei n.º 66-b/2007, de 28 de dezembro, com respeito pela ordem das fases do processo avaliativo, tal como legalmente previsto;

2. A douta decisão do Tribunal a quo fundou-se na violação dos artigos 64.º, 65.º e 69.º da Lei n.º 66-B/2007, por o Réu, ora Recorrente, ter adotado um procedimento diverso do legalmente previsto, ao agregar na 5.ª fase do procedimento avaliativo, contemplada na alínea e) do artigo 61.º do citado diploma legal, a harmonização e a validação das propostas de avaliação. Ou seja, douto Tribunal a quo aponta ao processo avaliativo, e por consequência, aos atos impugnados pelo A., o vício de violação de lei, por o Réu, ora Recorrente, ter invertido as fases do processo, “Concretamente procedeu-se à reunião entre avaliador e avaliado e só depois procedeu à harmonização das propostas de avaliação”, em conjunto com a sua validação;

3. Todavia, como enuncia Paulo Veiga e Moura em Avaliação do Desempenho na Administração Pública, Comentário à Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, Coimbra Editora, 1.ª edição, a “inexistência de harmonização de propostas também não inquinará o processo avaliativo sempre que os resultados finais atribuídos aos trabalhadores respeitem as percentagens de diferenciação de desempenho imposta por lei, uma vez que, se tal suceder, o objetivo que se pretendia alcançar com aquela formalidade foi concretizado.”

4. Ora, no processo avaliativo sub judice, resultou da reunião da Secção Autónoma de Vila Real, que procedeu à harmonização e validação das propostas de avaliação, a não validação da nota de 4,300 da R.A. (desempenho relevante), ficando-se pela nota de 3,999, por respeito às percentagens de diferenciação de desempenho imposta por lei;

5. Tendo no processo avaliativo sub judice sido atingido e concretizado o objetivo pretendido com aquela formalidade, através da sujeição da proposta de avaliação da A. ao sistema de quotas legalmente consignado, a invalidade invocada pelo douto Tribunal degradou-se numa mera irregularidade;

6. Nessa conformidade, mal andou o Tribunal a quo ao determinar a anulação dos atos impugnados pelo A., por vício de lei, uma vez que os vícios apontados ao processo avaliativo no douto acórdão traduzem-se, na verdade, em meras irregularidades, não determinantes de invalidade;

7. De outra parte, o Tribunal a quo reconhece a fls. 10 do acórdão recorrido que “O vício que inquina os atos impugnados é um vício de natureza procedimental que não contente com os princípios de atuação administrativa invocados geneticamente pela A. (A exceção, naturalmente, na esteira do acima explicitado, do princípio da legalidade.).”;

8. Ora, o Tribunal a quo reconhece que, quanto à substância, “foi feita uma avaliação quantitativa até às centésimas por via da qual foi considerada preenchida a quota de desempenhos relevantes pelo que se procedeu ao respetivo desempate, de acordo com o estatuído no artigo 84 e no Regulamento do CCA do ISS, IP, tendo-se limitado a não validar a classificação atribuída por via da necessidade imperativa de cumprir o disposto no n.º 1 do artigo 75.º da Lei n.º 66-B /2007, de 28 de Dezembro.”;

9. Pelo que, tendo o Tribunal a quo reconhecido a natureza meramente procedimental do vício assacado, deveria, em conformidade e em respeito pelo princípio do aproveitamento de atos administrativos, mantido os atos administrativos impugnados, ao invés de determinado a sua anulação, com a consequente repetição/reformulação do processo avaliativo, cujo efeito útil não se afigura;

10. De facto, o douto acórdão do Tribunal a quo apenas obriga à mera reformulação do processo avaliativo, com respeito pela ordem consignada no artigo 61.º da lei n.º 66-B/2007, nos estritos termos em que se encontra prevista, harmonização das propostas pelo CCA, reunião entre avaliador e avaliado, validação das propostas pelo CCA e homologação, já que, como doutamente frisa, a R.A. não tem (…) o direito a ver homologada uma classificação sem que haja a necessária harmonização e validação …”;

11. Ora, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores tem adotado o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, também conhecido por teoria dos vícios inoperantes, segundo o qual não há lugar à anulação de um ato viciado, quando seja seguro que o novo ato a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo [cfr. na doutrina, Afonso Queiró in: RLJ, Ano 117, págs. 148/149; J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 307 e segs, em especial págs. 332 e segs.; Rui Machete em “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa” in: separata da “Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território”, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, págs. 30 e segs.; na jurisprudência, vide entre outros e nos mais recentes, os Acs. do STA de 12.11.2003 (Pleno) - Proc. n.º 41291, de 22.05.2007 - Proc. n.º 0161/07, de 11.10.2007 - Proc. n.º 01521/02, de 18.10.2007 (Pleno) - Proc. n.º 047307, de 28.10.2009 - Proc. n.º 0121/09, de 04.11.2009 - Proc. n.º 0165/09, de 02.12.2009 - Proc. n.º 036/08, de 26.10.2010 - Proc. n.º 0473/10, de 18.11.2010 (Pleno) - Proc. n.º 0855/09, de 14.04.2011 (Pleno) - Proc. n.º 0473/10 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].;

12. No caso sub judice, o ato final a proferir não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo do anulado pelo douto acórdão do Tribunal a quo;

13. Na verdade, a avaliação final da R.A. nunca poderá vir a ser superior a 3,999 (desempenho adequado), uma vez que a última proposta de avaliação validada pela Seção Autónoma de Vila Real, em função e respeito do sistema de quotas legalmente implementado e critérios de diferenciação e desempate previamente fixados, foi de 4,620, o que acarreta, obrigatoriamente e em consequência, a não validação das propostas de valor absoluto inferior àquele, nas quais se inclui a R.A. com 4,300;

14. Desse modo, o resultado final que advirá da reformulação do processo avaliativo, consubstanciada na reformulação de atos e formalidades efetuados pela ordem legalmente consignada, será, por força legal, sempre igual ao resultado anteriormente alcançado pelos atos anulados pelo douto acórdão do Tribunal a quo: a atribuição à R.A. da avaliação final de 3,999 (desempenho adequado), decorrente da harmonização e validação das propostas;

15. Não traduzindo a reformulação do processo avaliativo qualquer efeito útil, mas um prejuízo traduzido na alocação de recursos materiais, humanos e, consequentemente, financeiros, à reformulação do processo;

16. Razões pelas quais, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e de direito, o que se argui;

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido e mantendo-se na ordem jurídica os atos impugnados.”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido, por despacho de 27 de Novembro de 2013 (Cfr. Fls. 208 Procº físico).

O aqui Recorrido/Sindicato não veio apresentar contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 10 de Março de 2014, veio a emitir Parecer em 25 de Março de 2014, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “ser concedido total provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser revogado o douto aresto impugnado” (Cfr. Fls. 221 a 222v Procº físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, “erro de julgamento da matéria de direito”.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“1) A RA é assistente técnica e desempenha funções na Unidade de Prestações e Atendimento do Centro Distrital de Vila Real do ISS, IP.
2) Em 31 de Agosto de 2010 a RA tomou conhecimento do resultado da sua avaliação referente ao período de 01.01.2009 a 31.12.2009 (4,30).
3) A Secção Autónoma reuniu em 01.10.2010 a fim de analisar as propostas de avaliação de desempenho relevante e/ou desempenho excelente e desempenho inadequado (…)”.
4) Nessa reunião deliberou, nomeadamente o seguinte: “Tendo em conta as propostas de avaliação dos Assistentes Técnicos (SIADAP 3), que integram a Unidade de Prestações e Atendimento (UPA), após análise, foram consideradas justificadas as classificações de avaliação relevante atribuídas, verificando-se a conformidade das fundamentações aduzidas pelos avaliadores nas fichas de avaliação, dando-se as mesmas por integralmente reproduzidas, não se demonstrado necessário levar a efeito o procedimento previsto no n.º 3 do artigo 69º da Lei. Verifica-se contudo existirem 15 (quinze) propostas de avaliação de desempenho relevante, nos termos do seguinte quadro (…) Pela aplicação do 1.º critério (avaliação final quantitativa, até às centésimas), será de considerar preenchida a quota de desempenhos relevantes que lhe corresponde (sete), pelos seguintes avaliados: (…). Face à validação efetuada e por se verificar excesso de desempenhos relevantes atribuídos deliberou a SA não proceder à validação dos restantes 8 (oito) avaliações com desempenho relevante, dos Assistentes Técnicos constantes do seguinte quadro (…).
5) A RA constava do quadro de avaliações não validadas referido em 4), com 4,300.
6) Mais se deliberou que “Por outro lado, e na sequência da aplicação dos critérios de desempate, não foram validadas as propostas de avaliações de desempenho relevantes constantes do mapa resumo infra, tendo-lhes, em consequência, sido atribuída a avaliação quantitativa de 3,999 (três vírgula novecentos e noventa e nove), correspondente à menção qualitativa de desempenho adequado, nos termos do n.º 2 do Artigo 11º do Regulamento do CCA/SA”.
7) A RA figura no quadro referido em 6) com a classificação de 3,999.
8) A avaliadora deu conhecimento da avaliação à RA antes da harmonização pelo CCA
9) Por despacho do Diretor da Segurança Social de 08.10.2010 foi homologada a avaliação de 3,999.
10) A RA apresentou reclamação em 27.10.2010.
11) Por despacho do Diretor de Segurança Social de 03.11.2010 foi negado provimento à reclamação, tendo a RA tomado conhecimento dessa decisão em 08.11.2010.
12) Em 15.11.2010 a RA apresentou recurso hierárquico dirigido ao Secretário de Estado do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social.
13) Por despacho do Secretário de Estado da Segurança Social de 15 de Junho de 2011 foi negado provimento ao recurso hierárquico,

IV – Do Direito
Peticionou-se em 1ª Instância, a anulação do “despacho de 15 de Junho de 2011 do então Secretário de Estado da Segurança Social, que indeferiu o recurso hierárquico apresentado pela representada do Autor ao despacho de homologação da sua avaliação de desempenho do ano de 2009, mantendo a avaliação homologada pelo 2º Réu”.

Por outro lado, decidiu-se em 1ª instância:
“Em face do exposto julga-se a presente ação parcialmente procedente e, consequentemente anula-se o despacho do Diretor da Segurança Social de 08.10.2010 que homologou a avaliação de 3.999 e o despacho do Secretário de Estado da Segurança Social de 15 de Junho de 2011 que negou provimento ao recurso hierárquico, absolvendo-se os RR do demais peticionado.”

A solução a dar ao recurso apresentado não poderá deixar de assentar, naturalmente, no regime legal vigente relativo às avaliações de desempenho, o qual não é isento de críticas (SIADAP - Lei n° 66-B/2007).

Desde logo, refere-se no seu Artº 61º, relativamente às fases do Processo de Avaliação:
“O processo de avaliação dos trabalhadores compreende as seguintes fases:
a) Planeamento do processo de avaliação e definição de objetivos e resultados a atingir;
b) Realização da autoavaliação e da avaliação;
c) Harmonização das propostas de avaliação;
d) Reunião entre avaliador e avaliado para avaliação de desempenho, contratualização dos objetivos e respetivos indicadores e fixação das competências;
e) Validação de avaliações e reconhecimento de Desempenhos excelentes;
f) Apreciação do processo de avaliação pela comissão paritária;
g) Homologação;
h) Reclamação e outras impugnações;
i) Monitorização e revisão dos objetivos.

Em sede de Recurso para esta instância, o Recorrente ISS IP imputa à decisão proferida pelo tribunal a quo, erros de julgamento, quanto à matéria de direito, por supostamente o tribunal a quo ter violado o princípio do aproveitamento do ato administrativo.

Em função da referida conclusão, é pois manifesto que a Entidade Recorrente admite a verificação de vícios procedimentais no Processo de Avaliação de Desempenho, ainda que considere que os mesmos não serão determinantes para a anulação dos atos objeto de impugnação.

Correspondentemente, referiu o tribunal de 1ª instância que “é inequívoco que o 2º Réu (ISS IP) inverteu fases no processo de avaliação. Concretamente, procedeu-se à reunião entre avaliador e avaliado e só depois se procedeu à harmonização das propostas de avaliação”.

Mais referiu o tribunal de 1ª instância que “não tem a RA o direito a ver homologada uma classificação sem que haja a necessária harmonização e validação de avaliações nos termos legalmente impostos, pelo que terá de improceder o pedido de condenação à atribuição da classificação de 4,300, devendo o 2.º R. apenas reformular o procedimento em conformidade com a lei, ou seja, respeitando a ordem das fases do processo avaliativo, tal como legalmente previsto.”

Aí se refere ainda que “(...) não pode a Administração, no quadro legal atualmente existente, proceder a uma adequação formal do procedimento que implique a supressão ou a agregação de fases do mesmo que entende desnecessárias (...)”, sublinhando ainda que “O vício que inquina os atos impugnados é um vício de natureza procedimental, que não contende com os princípios de atuação administrativa invocados genericamente pelo A. (à exceção, naturalmente, na esteira do acima explicitado, do princípio da legalidade).”

Objetivamente, em função do regime de quotas estabelecido para as avaliações qualitativas, a classificação de 4,300 valores (desempenho Relevante) atribuída pelo seu avaliador à aqui representada, foi administrativamente reduzida para 3,999 valores (Desempenho Adequado), para a conformar com os limites legalmente estabelecidos

Efetivamente, refere-se no Artº 75º nº 1 da Lei nº 66-B/2007:
“Diferenciação de desempenhos
1 – (…) a diferenciação de desempenhos é garantida pela fixação da percentagem máxima de 25 % para as avaliações finais qualitativas de Desempenho relevante e, de entre estas, 5 % do total dos trabalhadores para o reconhecimento de Desempenho excelente.

Assim, e em síntese, em cada serviço apenas poderá ser atribuída classificação superior a “Desempenho Adequado”, no máximo a 25% dos trabalhadores, o que determina a controversa diminuição de classificação àqueles que ultrapassem a respetiva quota, no respeito pela classificação relativa de cada um, nos termos do Artº 84º da referida Lei.

Refere-se o aludido Artº 84º:
“Critérios de desempate
Quando, para os efeitos previstos na lei, for necessário proceder a desempate entre trabalhadores ou dirigentes que tenham a mesma classificação final na avaliação de desempenho, releva consecutivamente a avaliação obtida no parâmetro de «Resultados», a última avaliação de desempenho anterior, o tempo de serviço relevante na carreira e no exercício de funções públicas.”

Se é verdade o afirmado pelo tribunal a quo, que o processo avaliativo está ferido do vício de violação de lei, por terem sido invertidas as fases do processo, “Concretamente procedeu-se à reunião entre avaliador e avaliado e só depois procedeu à harmonização das propostas de avaliação”, em conjunto com a sua validação, o que importa, no entanto, verificar é se esses vícios se poderão converter em meras irregularidades, insuscetíveis de determinar a anulação do procedimento.

Efetivamente, em função dos elementos disponíveis e atenta a necessidade de conformar o procedimento com o regime legal de quotas estabelecido, na reunião da Secção Autónoma de Vila Real do ISS, procedeu-se à harmonização e validação das propostas de avaliação, não tendo sido validada a classificação da aqui representada, de 4,300 valores (desempenho relevante), tendo a mesma sido administrativamente fixada em 3,999 valores, por estar ultrapassada já a quota disponível de “Desempenhos relevantes”

Com efeito, anular o procedimento para depois, em execução de julgado, colocar a aqui Representada, exatamente na mesma posição relativa e com a mesma classificação mostrar-se-ia inútil.

Na realidade, o ISS, não obstante as irregularidades procedimentais verificadas, ainda que em momento inadequado, não deixou de efetuar a necessária avaliação quantitativa até às centésimas à generalidade dos trabalhadores objeto de avaliação, tendo acabado por concluir estar preenchida a quota disponível de desempenhos relevantes, o que determinou que tenha procedido ao necessário desempate, nos termos do precedentemente transcrito artigo 84º do SIADAP e Regulamento do CCA do ISS, IP, tendo assim acabado por não validar a classificação atribuída à aqui Representada, no cumprimento do n.º 1 do artigo 75.º da Lei n.º 66-B/2007.

Não obstante o referido, o tribunal a quo determinou a reformulação do processo avaliativo, com respeito pela ordem consignada no artigo 61.º da Lei n.º 66-B/2007, nos estritos termos em que se encontra prevista: harmonização das propostas pelo CCA, reunião entre avaliador e avaliado, validação das propostas pelo CCA e homologação, não tendo, em qualquer caso homologado qualquer classificação, por tal depender da “necessária harmonização e validação …”.

Não se pondo em causa as irregularidades ocorridas no procedimento, a questão está pois em saber se será aqui aplicável o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, de acordo com o qual não há lugar à anulação de um ato ferido de vício, quando seja seguro que o novo ato a emitir, isento do mesmo, não poderá deixar de ser idêntico.

Com efeito, resultando dos elementos disponíveis que o último trabalhador, mercê das regras de desempate, a conseguir a classificação qualitativa de “Desempenho Relevante”, obteve uma classificação de 4,620 valores, quando a classificação da aqui representada, não homologada, se havia situado nos 4,300 valores, é patente que a mesma, em função do regime de quotas, não atingiria, em qualquer caso, a almejada classificação qualitativa.

Desta feita, o resultado final resultante da anulação do ato objeto de impugnação, determinada em 1ª instância, não lhe traria qualquer vantagem, pois que a emergente execução do julgado, sempre determinaria a exclusão da aqui representada da menção qualitativa de “Desempenho Relevante”, pois que a classificação atribuída inicialmente e não homologada, não permitira, ainda assim, integrar a necessária quota disponível.

Assim, a reformulação do processo avaliativo não traria à aqui Representada qualquer efeito útil.

Como se disse, entre muitos outros, no recente Acórdão deste TCAN nº 02366/14.6BEBRG de 08-01-2016 a propósito do aproveitamento dos atos, “(…) Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.
Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante.
Na realidade, se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”

Assim, entende-se dever proceder o Recurso interposto para esta instância, em homenagem ao referido princípio da inoperância dos vícios.