| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A Recorrente, MUNICÍPIO DO PORTO, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Porto, proferida em 14.01.2011, que julgou improcedente a impugnação judicial por si apresentada, onde impugna a taxa de 1 306,65 € respeitante ao ano de 2000 liquidada a título de taxa de ocupação de espaço aéreo de via pública por grua.
A Recorrente não se conformou com a decisão tendo interposto o presente recurso formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…) A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a presente impugnação judicial e que condena o Recorrente a restituir à ora Recorrida o montante liquidado.
B. O que ora se coloca em crise é a verificação ou não de um erro nos pressupostos de facto que fundamentaram a liquidação impugnada.
C. Entendeu o tribunal a quo que “ainda que a grua estivesse instalada numa das parcelas integradas no domínio público de circulação rodoviária e pedonal, não estávamos (ainda) perante uma via pública, pois a via ainda não se encontrava aberta e acessível à circulação e ao trânsito rodoviário e pedonal”.
D. E foi assim que concluiu que “não existindo ocupação do espaço aéreo de via pública pela grua, não estão reunidos os pressupostos de que depende a liquidação da taxa”.
E. A sentença recorrida enferma dos vícios de erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis, nomeadamente do artigo 19º da Lei n° 42/98, de 6 de Agosto, a anterior Lei das Finanças Locais, e do artigo 34°, n° 3 da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, publicado do DR II Série n° 237, Apêndice 128, de 11 de Outubro de 1999.
F. Pertencem ao domínio público “as camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário”, conforme estatui o artigo 84°, n° 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa.
G. Por conseguinte, o limite superior do espaço aéreo privado é, no tocante aos imóveis onde tenha sido erigido edifício, a cobertura da construção autorizada a ser levantada, pelo que o espaço aéreo acima desse limite é, para todos os efeitos, bem do domínio público.
H. Compreende-se que por razões de estética e de segurança, a utilização de gruas e seus afins no espaço aéreo do domínio público deve ser licenciada e limitada no tempo.
I. É neste seguimento que a lei permite a cobrança de taxas pela “concessão de licenças de loteamento, de licenças de obras de urbanização, de execução de obras particulares, de ocupação da via pública por motivos de obras e de utilização de edifícios, bem como de obras para ocupação do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal”.
J. Bem como pela “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública”.
K. O artigo 34°, n° 3 da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, publicado do DR II Série n° 237, Apêndice 128, de 11 de Outubro de 1999, inserido na Secção II, sob as epígrafes “Outras ocupações do domínio público” e Lei 42/98, de 6 de Agosto, artigo 16°, alíneas e), d) e m) e artigo 19°, alíneas b), c), d), o) e q), ao prever a cobrança de taxas pela “ocupação de espaço aéreo da via pública” com “guindastes ou semelhantes” fundamenta-se no referido artigo 19°, alínea b) e c) da citada Lei n° 42/98, para os quais expressamente remete.
L. Foi a própria Recorrida que veio solicitar “autorização para ocupação do espaço aéreo pela utilização da grua torre”.
M. A sentença que ora se coloca em causa preocupou-se em saber se a grua estava instalada ou não na via pública.
N. É precisamente este aspecto que ora se contesta, pois foi o referido entendimento do tribunal a quo que determinou a sorte deste pleito na 1ª instância.
O. Para ser aplicada a taxa por ocupação do espaço aéreo de via pública é somente necessário que esta seja pública por referência à sua dominialidade pública. E não, como entende a sentença a quo, por permitir o acesso à circulação e ao trânsito rodoviária e pedonal.
P. Para tal entendimento contribui determinantemente o facto da própria Lei das Finanças Locais em vigor à época (Lei n° 42/98, de 6 de Agosto), e que habilita a disposição regulamentar em causa (artigo 34°, n° 3 da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, publicado do DR II Série n° 237, Apêndice 128, de 11 de Outubro de 1999), referir expressamente no seu artigo 19º, alíneas b) e c), o conceito de “espaço aéreo do domínio público municipal “, sem se referir à expressão via pública ou ao seu conceito.
Q. Destarte, foram cedidos gratuitamente à ora Recorrente os lotes n°s 7 a 11, destinados a equipamentos, espaços verdes e arruamentos.
R. Para a boa decisão desta causa, importa saber quando é que tais bens adquiriram o carácter dominial, ou seja, se transferiram para o domínio público municipal.
S. Ora, é a própria lei que nos dá essa resposta no n° 2 do artigo 16° do Decreto-Lei n° 448/91, de 29 de Novembro, que prevê que “as parcelas de terreno cedidas à Câmara Municipal integram-se automaticamente no domínio público municipal, com emissão do alvará (...)”.
T. No caso em apreço, a interpretação das disposições legais parece evidente: a propriedade das parcelas em questão integraram o domínio público municipal, e são, portanto, propriedade do ora Recorrente desde a data da emissão do alvará de loteamento n° 9/98, ou seja, desde 09/09/98!
U. Assim, as parcelas são propriedade pública e é por essa razão que pode ser liquidada uma taxa pela ocupação desta com grua.
Termos em que,
Deverá ser revogada a sentença recorrida, com todas as legais consequências daí decorrentes, com o que será feita sã e costumeira justiça! (…)”.
A Recorrida não contra-alegou.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer pugnou pela improcedência do recurso e consequente confirmação da sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo que a questão suscitada resume-se em saber se verifica erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis, nomeadamente do artigo 19.º da Lei n.° 42/98, de 6 de Agosto das Lei das Finanças Locais, e do artigo 34°, n° 3 da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, publicado do DR II Série n° 237, Apêndice 128, de 11 de Outubro de 1993.
3.JULGAMENTO DE FACTO
A decisão recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:
1. “(…)Em 9.9.1998 a Câmara Municipal do Porto emitiu o alvará de loteamento n.º 9/98 em nome da Impugnante, através do qual licenciou o loteamento e respectivas obras de urbanização que incidem sobre os prédios sitos às Ruas de Coronel Almeida Valente, Leonardo Coimbra e Sá de Miranda. – cfr. Alvará de Loteamento a fls. 13 e 14 dos autos.
2. Do Alvará de Loteamento referido no ponto anterior consta, entre o mais, o seguinte:
“Número de área de lotes: 11 lotes numerados de 1 a 11 […].
Os lotes n.ºs 1 a 3 e 5 destinam-se à construção de edifícios destinados a habitação, os lotes n.º 4 e 6 destinam-se à construção de edifícios destinados a comércio e habitação, os lotes n.ºs 9 e 10 a pracetas, percursos pedonais e espaços verdes, o lote n.º 8 a arruamentos, pracetas, percursos pedonais e espaços verdes, o lote n.º 7 a habitação social (FFH) e o lote n.º 11 a espaço verde e/ou equipamento.
[…] É da responsabilidade do titular do alvará, a realização das infra-estruturas urbanísticas (arruamentos e pracetas, rede de drenagem de águas pluviais, abastecimento de água, energia eléctrica, gás e infra-estruturas telefónicas) (…).
[…] São cedidos gratuitamente à Câmara Municipal do Porto os lotes n.ºs 7 a 11 destinados a equipamento, espaços verdes e arruamentos para integração no domínio público (…). […]”
– cfr. Alvará de Loteamento a fls. 13 e 14 dos autos.
3. Entre 16.12.1999 e 27.5.2000 a Impugnante instalou uma grua na Rua Sá de Miranda com a Rua Coronel Almeida Valente, no local correspondente aos lotes cedidos à Câmara Municipal do Porto no âmbito do Alvará referido no ponto 1.
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Facto admitido pela própria Impugnante que não põe em causa que, naquelas datas, a grua estivesse colocada nos locais correspondentes aos lotes cedidos (cf. art. 31.º da p.i.), antes discutindo a “qualificação” dos mesmos.
4. Em 6.1.2000 a Impugnante apresentou requerimento na Câmara Municipal do Porto, ao qual foi atribuído o n.º de registo 00607, dirigido ao Presidente daquela Câmara, mediante o qual solicitou “[…] autorização para ocupação do espaço aéreo pela utilização da grua torre, na obra com o processo de construção n.º 713/99 e ao abrigo do Alvará de Licença de Construção n.º 248/99. Pede autorização pelo prazo de 24 semanas.” – cfr. doc. de fls. 37 dos autos.
5. O pedido de autorização a que se refere o ponto anterior foi deferido em 25.1.2000. – cfr. doc. de fls. 37 dos autos.
6. Em 16.2.2000 a Impugnante foi notificada para proceder ao pagamento de taxa pela ocupação do espaço aéreo da via pública por guindastes ou semelhantes, no montante de 502.090$00, tendo pago o respectivo montante. – cf. ponto 4.º da p.i. e Ac. do Tribunal Central Administrativo de 30.9.2003, rec. 350/03, a fls. 64 e ss. dos autos.
7. A Impugnante deduziu impugnação judicial contra o acto de liquidação da taxa de ocupação do espaço aéreo de via pública, no montante de 502.090$00, referido no ponto anterior, o qual veio a ser anulado por decisão judicial proferida em 1.7.2002 com fundamento em inconstitucionalidade formal do Regulamento de Liquidação e Cobrança de Taxas e Outras Receitas Municipais e Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal do Porto, publicado no Diário da República n.º 237, II Série, Apêndice 128/99, de 11 de Outubro de 1999. – cfr. Ac. do Tribunal Central Administrativo de 30.9.2003, rec. 350/03, a fls. 64 e ss. dos autos.
8. Em 4 de Julho de 2002 foi publicado no Diário da República n.º 152, II Série, Apêndice n.º 85/2002, o edital n.º 309/2002 (2.ª Série), da Câmara Municipal do Porto do qual consta:
“Faz saber que a Assembleia Municipal do Porto, em sua sessão de 18 de Março do corrente ano, aprovou uma proposta de rectificação ao Regulamento de Liquidação e Cobrança das Taxas e Licenças Municipais de 1994 e da Tabela de Taxas e Licenças de 1996, aprovados nas reuniões da Assembleia Municipal de 27 de Julho de 1994 e de 16 de Janeiro de 1996, respectivamente, tornados públicos pelo edital n.º 9/94, de 10 de Outubro, e pelo edital n.º 4/96, de 23 de Agosto, no sentido de nestes fazer constar menção expressa à lei habilitante, passando os mesmos a ter a seguinte redacção: CAPÍTULO I O Regulamento de Liquidação e Cobrança das Taxas e Licenças Municipais e a Tabela de Taxas e Licenças foram aprovados pela Assembleia Municipal a 27 de Julho de 1994 e a 16 de Janeiro de 1996, ao abrigo do disposto no artigo 242.º da Constituição da República Portuguesa, no artigo 11.º da Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro, do artigo 39.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, com a redacção dada pela Lei n.º 18/91, de 12 de Junho, e do Código do Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 154/ 91, de 23 de Abril, legislação vigente ao momento da aprovação dos diplomas. [...]”.
9. Por ofício de 7.10.2002, com a referência n.º 2455/DMR/2002, a Câmara Municipal do Porto notificou a Impugnante da Nota de Liquidação Definitiva, constando, entre o mais, do referido ofício:
“[…] ficam V. Exas. notificados do acto de liquidação definitivo das taxas devidas pela ocupação do espaço aéreo de domínio público com grua, na Rua Sá de Miranda com a Rua Coronel Almeida Valente, no montante de 1.306,65 €, praticado em 2002.10.07 pela Chefe da Divisão Municipal de Receita, no uso das competências que lhe foram subdelegadas pela Directora Municipal de Finanças e Património (O.S. n.º 3/92-DMFP publicada no Boletim Municipal n.º 3458 de 2002.07.26) cuja fundamentação de facto e de direito consta do referido parecer e da nota de liquidação definitiva cuja cópia também segue em anexo.
Assim, ficam V. Exas. notificados para proceder ao pagamento, no prazo de 10 dias a contar da recepção da presente notificação, do montante total de 1.306,65 € acima mencionado.
Poderá, no entanto, se assim o entender, optar nos termos previstos no art.º 90º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, pela compensação da dívida com o crédito tributário decorrente da anulação do acto tributário. […]”
- cfr. doc. de fls. 10 e 11 dos autos.
10. Da Nota de Liquidação Definitiva referida no ponto anterior consta:
| Facto Tributário | Ocupação do espaço aéreo do domínio público com grua na Rua Sá de Miranda com a Rua Coronel Almeida Valente, no período compreendido entre 16 de Dezembro de 1999 e 27 de Maio de 2000 (24 semanas), solicitada através do requerimento n.º 607/2000 e deferido em 2000.01.25 pelo Director Municipal de Gestão da Via Pública. |
 | Período | Artigo | Valor unitário | Valor |
Taxas (T.T.L.) |
| Ocupação de espaço aéreo com uma grua | 24 semanas | Art. 34.º n.º 3 | 10.915,00 Esc | 261.960,00 Esc |
| | | Total | 1.306,65 € |
| Observações | Montante apurado nos termos do Regulamento de Liquidação e Cobrança de Taxas e Outras Receitas Municipais e respectiva Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, publicados no Diário da República II Série n.º 237, Apêndice n.º 128, de 11 de Outubro de 1999 e nos termos do artº 45º da Lei Geral Tributária.
Em cumprimento da deliberação da Assembleia Municipal de 10 de Abril de 2000, tornada pública pelo Edital n.º 12/2000, de 10 de Maio, não foi aplicado o agravamento previsto na 2.ª observação dos art. 34.º a 37º da Secção II do Capítulo III da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais. |
- cfr. doc. de fls. 12 dos autos.
Mais se provou que,
11. Em finais de 1999 e meados de 2000 a área do loteamento estava totalmente vedada nos seus limites exteriores, apenas permitindo o acesso aos trabalhadores e máquinas afectas às obras que estavam a ser realizadas.
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Facto provado com base no depoimento das testemunhas A… e H… - que eram, à data dos factos, trabalhadores da Impugnante, e que, atenta a coerência dos seus depoimentos e o conhecimento que demonstraram dos factos, mereceram a nossa adesão – e, bem assim, do Ac. do Tribunal Central Administrativo proferido em 13.5.2003, no âmbito do recurso n.º 62/2003.
12. Na mesma época encontravam-se, ainda, em fase de realização de arranjos finais as obras de urbanização à superfície, designadamente arruamentos e passeios, e que eram levadas a cabo por um subempreiteiro da Impugnante.
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Facto provado com base no depoimento da testemunha A… que, atenta a coerência e o detalhe do seu depoimento e o conhecimento que demonstrou dos factos, mereceu a nossa adesão. A testemunha H… não mereceu credibilidade neste ponto por se revelar pouco pormenorizado e não conforme ao depoimento da testemunha A….
13. Naquele período a Câmara Municipal do Porto apenas tinha recebido provisoriamente as obras de urbanização, não tendo ainda sido realizada a recepção definitiva.
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Facto provado com base no depoimento da testemunha A… que, atenta a coerência e o detalhe do seu depoimento e o conhecimento que demonstrou dos factos, mereceu a nossa adesão.. (…)”.
4. JULGAMENTO DE DIREITO
A questão que cumpre decidir é a de saber se há erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis, nomeadamente do artigo 19º da Lei n° 42/98, de 6 de agosto das Lei das Finanças Locais, e do artigo 34°, n° 3 da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, publicado do DR II Série n° 237, Apêndice 128, de 11 de outubro de 1993.
Vejamos:
O artigo 19º da Lei n.° 42/98, de 6 de agosto das Lei das Finanças Locais prevê que “Os municípios podem cobrar taxas por:
a) Realização, manutenção e reforço de infra-estruturas urbanísticas;
b) Concessão de licenças de loteamento, de licenças de obras de urbanização, de execução de obras particulares, de ocupação da via pública por motivo de obras e de utilização de edifícios, bem como de obras para ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal;
c) Ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública;(…)”
Por sua vez n.° 3 do artigo 34.°, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, anexa ao Regulamento de Liquidação e Cobrança de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal do Porto, publicado no Diário da República n.º 237, II Série, Apêndice 128/99, de 11 de Outubro de 1999 e retificado pelo edital n.º 309/2002, publicado no Diário da República n.º 152, II Série, Apêndice n.º 85/2002 prevê uma taxa pela “ocupação de espaço aéreo de via pública” por “guindastes ou semelhantes”
O enquadramento legal não está em causa, aceitando a Recorrida o direito do Município cobrar taxas pela ocupação do espaço aéreo do domínio público municipal e da via pública, discordando apenas que a grua tenha ocupado esse espaço.
Nas conclusões – A a U - a Recorrente alega que a sentença preocupou-se em saber se a grua estava instalada ou não na via pública.
Entende que para ser aplicada a taxa por ocupação do espaço aéreo de via pública é somente necessário que esta seja pública por referência à sua dominialidade pública. E não, como entende a sentença a quo, por permitir o acesso à circulação e ao trânsito rodoviária e pedonal.
Alega que para tal entendimento contribui determinantemente o facto da própria Lei das Finanças Locais em vigor à época (Lei n° 42/98, de 6 de Agosto), e que habilita a disposição regulamentar em causa (artigo 34°, n° 3 da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, publicado do DR II Série n° 237, Apêndice 128, de 11 de Outubro de 1999), referir expressamente no seu artigo 19º, alíneas b) e c), o conceito de “espaço aéreo do domínio público municipal “, sem se referir à expressão via pública ou ao seu conceito.
Com efeito, foram cedidos gratuitamente à ora Recorrente os lotes n°s 7 a 11, destinados a equipamentos, espaços verdes e arruamentos.
Para a boa decisão desta causa, importa saber quando é que tais bens adquiriram o caráter dominial, ou seja, se transferiram para o domínio público municipal.
É a própria lei que nos dá essa resposta no n.°2 do artigo 16° do Decreto-Lei n° 448/91, de 29 de Novembro, que prevê que “as parcelas de terreno cedidas à Câmara Municipal integram-se automaticamente no domínio público municipal, com emissão do alvará (...)”.
Antes de mais importa salientar que a sentença recorrida fez uma análise detalhada e minuciosa que não merece reparo e, na senda da jurisprudência deste Tribunal Central Administrativo proferido no recurso n.º 302/03 em 11.10.2005, considerou que por força da emissão do alvará de loteamento, se dá, como caráter perentório e imediato e sem necessidade de qualquer outro ato de afetação ao domínio público municipal, a integração neste das referidas parcelas objeto da cedência legalmente imposta. Secunda o entendimento que os lotes cedidos e demais existências são propriedade do ora Recorrente desde a data da emissão do alvará de loteamento n° 9/98, ou seja, desde 09.09.1998.
Com efeito, da interpretação do n.° 2 do artigo 16° do Decreto-Lei n° 448/91, de 29 de novembro, a integração no domínio público das parcelas cedidas efetiva-se, com a emissão do alvará, não sendo necessário, para a “transmissão de propriedade” que as obras de infraestruturas e urbanização estejam já devidamente concluídas e definitivamente rececionadas pela Câmara Municipal.
Relativamente à dominialidade pública a sentença recorrida refere que: “De facto, atendendo a que a taxa liquidada se reporta não à ocupação do solo, mas sim à ocupação do espaço aéreo sobrejacente, importa sempre apurar se o espaço aéreo sobrejacente ao domínio público municipal é, ele próprio, espaço aéreo de domínio público municipal. (…) (destacado nosso).
A sentença ancora-se na fundamentação do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido no recurso n.º 00949/06.7BECRB em 26.3.2009, que reproduziu parcialmente, concluindo que “ Em face da longa argumentação expendida, e que acompanhamos, resulta que, (i) o espaço aéreo sobrejacente a domínio público, designadamente sobrejacente às parcelas cedidas no âmbito de operações de loteamento, integra o espaço aéreo de domínio público, e que, concretamente, (ii) o espaço aéreo sobrejacente a domínio público municipal da circulação rodoviária e pedonal – “onde se englobam as vias de circulação, o respectivo subsolo e o espaço aéreo correspondente, os passeios, plantas, muros de sustentação, sinais de trânsito, obras de arte, túneis e todas as coisas singulares úteis ao desempenho da função pública determinante da dominialidade das estradas -, assim como as praças e os espaços verdes associados” - constitui espaço aéreo de domínio público (de circulação rodoviária e pedonal).
Considerando que as parcelas cedidas - no âmbito da operação de loteamento titulada pelo Alvará de Loteamento n.º 9/98 – integram o domínio público municipal, consequentemente, o espaço aéreo que lhes é sobrejacente integra o domínio público do Município do Porto, constituindo espaço aéreo de domínio público, onde aquele Município pode exercer os seus poderes de administração – designadamente, cobrando taxas pela utilização ou ocupação desse espaço aéreo de domínio público.(…)”
Recordemos que o facto tributário em que assenta a liquidação da taxa é pela ocupação de espaço de domínio público aéreo de via pública com grua, previsto no n.° 3 do artigo 34.°, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, anexa ao Regulamento de Liquidação e Cobrança de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal do Porto (cfr ponto 10 da matéria provada).
Prossegue a sentença recorrida referindo que face à liquidação “não está em causa uma taxa pela ocupação de todo e qualquer espaço aéreo de domínio público (municipal), mas tão só uma taxa pela ocupação de espaço aéreo de via pública.
A sentença recorrida refere que “Importa, ainda, aferir se a taxa por ocupação do espaço aéreo de via pública depende não só de a via ser pública por referência à sua dominialidade pública, mas também por ser, perdoe-se o pleonasmo, uma via (de domínio público) pública. Isto é, basta a mera afectação à circulação rodoviária e pedonal ou é necessária a sua (efectiva) utilização pelo público no sentido de aberta e de acesso geral ou, pelo menos, que o espaço já esteja concretamente consolidado como via pública?
A resposta a esta questão há-de encontrar-se na ratio subjacente à norma que cria a taxa por ocupação do espaço aéreo de via pública.
Como refere Sérgio Vasques (in ob.cit., pp. 139 a 143), a qualificação de um tributo como taxa depende não só de esta integrar no seu pressuposto uma prestação administrativa de que o sujeito passivo seja efectivo causador ou beneficiário, mas também “que a sua finalidade resida na compensação dessa mesma prestação. [...] compreende-se já que a finalidade compensatória pode dirigir-se indiferentemente ao custo que uma prestação acarreta para a administração ou ao benefício que ela representa para o contribuinte. De resto, as duas realidades andam por regra associadas uma à outra, pois que a prestação que, por um lado, é dispendiosa para a administração mostra-se, por outro lado, vantajosa para o contribuinte.” E acrescenta, ainda, o autor que “para que um tributo possa qualificar-se como taxa é necessário que, ao menos a título secundário, possua a finalidade de compensar o custo ou o valor da prestação em que assenta mas isso não obsta a que a taxa seja empregue na prossecução das políticas extrafiscais as mais diversas. Constituindo a taxa, à semelhança do imposto, uma intromissão coactiva no património privado, ela representa um instrumento privilegiado de orientação das escolhas e comportamentos dos particulares.”.
Voltando à situação dos autos, a taxa de ocupação do espaço aéreo de via pública não tem como finalidade essencial, mas meramente secundária, a compensação do benefício auferido pelo particular que ocupa aquele espaço aéreo.
O que verdadeiramente está em causa é a compensação pelo acréscimo de custos que o Município do Porto suporta com a segurança e protecção em áreas públicas, no sentido de áreas abertas à circulação pública, atento o maior perigo ou risco resultante da ocupação do espaço aéreo por determinados objectos. Este entendimento é, aliás, confirmado pelo tipo de utilizações/ocupações objecto da taxa, a saber, fios eléctricos, telefónicos, telegráficos, antena atravessando via pública, toldos, passarelas.
Ademais, esta taxa tem subjacente uma motivação extrafiscal, a de desmotivar a ocupação de espaços (aéreos) públicos – repete-se, públicos no sentido de acessíveis à generalidade das pessoas – com objectos e bens que representam um maior risco ou perigo para a circulação rodoviária e pedonal.
Acrescente-se que mostrar-se-ia, no mínimo, dúbio e até impraticável a cobrança da taxa que se bastasse com a mera destinação das parcelas cedidas à circulação rodoviária e pedonal.
Imagine-se a situação de uma grua instalada numa parcela cedida destinada a arruamento (e já integrada no domínio público por força da emissão de alvará) e que, na sequência de uma alteração à operação de loteamento (e consequente aditamento ao alvará), aquela parcela passa a ser destinada habitação social (ainda que continuando a ser objecto de cedência) ou, até, passa a ser destinada a construção deixando de corresponder a área cedida e integrante do domínio público. Em nosso entender redundaria em incompatível com a ratio da norma a liquidação de uma taxa pela ocupação - através da grua - de um espaço aéreo sobrejacente a uma área integrada apenas transitoriamente no domínio público e destinada a arruamento, ou seja, a espaço de circulação rodoviária, quando essa área nunca chegou a (concreta e efectivamente) ser via pública No limite, haveria sempre que exigir – para a cobrança da taxa – que na parcela já estivessem concretizadas (no terreno) as obras necessárias à (futura) utilização rodoviária e pedonal por forma a que a caracterização da área como domínio público de circulação rodoviária e pedonal e, consequentemente, como espaço aéreo de via pública. Neste ponto, todavia, teríamos que discordar da Impugnante quando refere que sempre se exigiria a recepção definitiva da obra porquanto sabemos que a recepção provisória se dá quando a obra já está em condições de ser recebida e, consequentemente, susceptível de ser utilizada para os fins a que se destina (ocorrendo a recepção definitiva no termo dos prazos de garantia das obras)..
Assim, concluímos que para efeitos de aplicação da taxa prevista no art.º 34.º, 3) do Regulamento das Taxas e Outras Receitas Municipais, devida pela ocupação do espaço aéreo de via pública por guindastes ou semelhantes, se deve considerar como via pública o domínio público (municipal) infra-estrutural rodoviário - também designado domínio público de circulação rodoviária e pedonal, e constituído por vias de circulação, o respectivo subsolo, passeios, plantas, muros de sustentação, sinais de trânsito, obras de arte, túneis e todas as coisas singulares úteis ao desempenho da função pública determinante da dominialidade das estradas, e as praças e os espaços verdes associados – e desde que aberto e de acesso generalizado ao público, já afecto e concretamente utilizado (ou passível de utilização, porque a ele acessível) pelo público.
Em face do exposto, há que concluir que assiste razão à Impugnante quando assaca à liquidação impugnada o erro nos pressupostos de facto.
Como resultou do probatório, a grua estava instalada nas parcelas cedidas e a área do loteamento estava totalmente vedada apenas permitindo o acesso aos trabalhadores e máquinas da Impugnante e dos seus empreiteiros e subempreiteiros, ou seja, as parcelas cedidas estavam ainda inacessíveis à circulação e ao trânsito rodoviário e pedonal, encontrando-se em fase de arranjos finais.
Ou seja, por um lado, não ficou demonstrado que a grua estivesse instalada numa das parcelas destinadas a arruamentos, pracetas, espaços verdes, passeios (porquanto, existiam parcelas cedidas e destinadas a outros fins, designadamente, a habitação social), e, por isso, integrada no domínio público de circulação rodoviária e pedonal.
Mas ainda que a grua estivesse instalada numa das parcelas integradas no domínio público de circulação rodoviária e pedonal, não estávamos (ainda) perante uma via pública, pois a via ainda não se encontrava aberta e acessível à circulação e ao trânsito rodoviário e pedonal.
Donde, não existindo ocupação do “espaço aéreo de via pública” pela grua, não estão reunidos os pressupostos de que depende a liquidação da taxa.(…)”
Com efeito da matéria provada não resulta, que a grua se encontrava instalada nas parcelas cedidas, nomeadamente nos lotes n.ºs 7 e 11 e nem mesmo que estava nas parcelas destinadas a arruamentos, pracetas, espaços verdes passeios, isto é que se encontrava a ocupar espaço no domínio público.
Acresce ainda que não foi demonstrado que se encontrava instalada no domínio publico de circulação rodoviária ou pedonal, pois, o espaço de construção encontrava-se na área do loteamento, vedada e inacessível ao público, só sendo permitida a acesso dos trabalhadores máquinas da Recorrida e dos seus subempreiteiros.
A Recorrente nas conclusões - F a J – refere que pertencem ao domínio público “as camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário”, conforme estatui o artigo 84°, n.° 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa.
Por conseguinte, o limite superior do espaço aéreo privado é, no tocante aos imóveis onde tenha sido erigido edifício, a cobertura da construção autorizada a ser levantada, pelo que o espaço aéreo acima desse limite é, para todos os efeitos, bem do domínio público.
Compreende-se que por razões de estética e de segurança, a utilização de gruas e seus afins no espaço aéreo do domínio público deve ser licenciada e limitada no tempo.
É neste seguimento que a lei permite a cobrança de taxas pela “concessão de licenças de loteamento, de licenças de obras de urbanização, de execução de obras particulares, de ocupação da via pública por motivos de obras e de utilização de edifícios, bem como de obras para ocupação do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal” bem como pela “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública”.
O artigo 84°, n.° 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa estabelece que pertence ao domínio público as camadas aéreas superiores aos territórios acima do limite reconhecido ao proprietário e ou superficiário.
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo art.º 84.º refere que a lei define quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites.
Nos termos do art.º 1344.º do Código Civil, “1. A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico.
2. O proprietário não pode, todavia, proibir atos de terceiros que pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir”.
Não existe qualquer lei especial que, relativamente a bens do domínio público, restrinja os limites materiais do direito de propriedade.
Relembremos que o n.º 3 do art.º 34.º da do Regulamento das Taxas e Outras Receitas Municipais, no qual se sustentou a liquidação, prevê uma taxa pela ocupação de espaço aéreo de via pública por guindastes ou semelhantes.
Ora perante os referidos normativos não se pode afirmar como pretende a Recorrente que o limite superior do espaço aéreo privado é, no tocante aos imóveis onde tenha sido erigido edifício, a cobertura da construção autorizada a ser levantada, pelo que o espaço aéreo acima desse limite é, para todos os efeitos, bem do domínio público.
Este argumento não pode vingar na medida que importa esclarecer qual é o limite superior do espaço aéreo privado? Onde está a separação vertical dos regimes jurídicos (privados e públicos)? E quais eram os prédios erigidos e quais o seu limites?
Face ao teor das alegações parece pois a Recorrente defender a existência de um domínio público aéreo municipal.
E como refere o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 26.3.2009 (P. 00949/06.7BECRB) que a sentença recorrida reproduziu parcialmente, ao qual aderimos, nele consta que “Valendo-nos dos ensinamentos doutrinais colhidos temos para nós que, no âmbito do nosso ordenamento, existe efectivamente apenas um domínio público aéreo estadual ou nacional, não havendo um domínio público aéreo municipal.
Na verdade, não podemos afirmar a existência dum domínio público aéreo de cada município constituído ou correspondente aos respectivos limites territoriais e que comece para lá da altitude onde o interesse dos proprietários já não chegue.
Todavia, daqui não se pode concluir que os municípios não sejam detentores de espaço aéreo sobrejacente ao seu domínio público, mormente, ao domínio público rodoviário e que sobre esse espaço os mesmos não possam ou não devam exercer seus poderes de administração, efectivando dessa forma seus direitos e interesses. (…)”
Nesta conformidade, teremos de concluir tal como o acórdão citado que existe, um domínio público autárquico e, em especial, um domínio público municipal, tanto mais que a sua existência é assumida e afirmada em vários diplomas legais e aceite pela doutrina.
No âmbito do nosso ordenamento existe efetivamente apenas um domínio público aéreo estadual ou nacional, não havendo um domínio público aéreo municipal constituído ou correspondente aos respetivos limites territoriais e que comece para lá da altitude onde o interesse dos proprietários já não chegue.
No entanto, não se pode concluir, todavia, que os municípios não sejam detentores de espaço aéreo sobrejacente ao seu domínio público, mormente, ao domínio público rodoviário e que sobre esse espaço os mesmos não possam ou não devam exercer seus poderes de administração, efetivando dessa forma seus direitos e interesses.
Tal é reconhecido pelo legislador ordinário [cfr. art. 19.º, alíneas. b) e c) da Lei n.º 42/98, de 06.08 – Lei da Finanças Locais (à data dos factos vigente)] quando afirma a sua existência e confere tais poderes aos municípios.
Por fim o Recorrente alega que foi a Recorrida quem solicitou autorização para a ocupação do espaço aéreo pela utilização da grua torre. O facto de ter sido a Recorrida a pedir a autorização não é suscetível de constituir para o Município o direito à liquidação da taxa, pois a mesma só é devida, se se verificar o facto tributário, ou seja, estarem verificados os pressupostos de facto e direito para a sua liquidação.
Nesta conformidade a sentença recorrida não nos merece qualquer reparo, pois é incontestável que o Município pode proceder à cobrança de taxas pela utilização e ocupação de espaço aéreo de via pública. Pese embora, os lotes cedidos e demais existências, por força da emissão do alvará de loteamento n° 9/98, sejam, desde 09.09.1998., do domínio público municipal, não releva na medida em que, não ficou provado a ocupação do espaço aéreo de via pública.
Nesta conformidade a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento pelo improcedem as citadas conclusões.
E assim formulamos as seguintes conclusões/sumário:
I. Da interpretação do n.° 2 do artigo 16° do Decreto-Lei n° 448/91, de 29 de novembro, a integração no domínio público das parcelas cedidas efetiva-se, com a emissão do alvará, não sendo necessário, para a “transmissão de propriedade” que as obras de infraestruturas e urbanização estejam já devidamente concluídas e definitivamente rececionadas pela Câmara Municipal.
II. Existe, um domínio público autárquico e, em especial, um domínio público municipal, tanto para mais que a sua existência é assumida e afirmada em vários diplomas legais e aceite pela doutrina.
III. No âmbito do nosso ordenamento existe efetivamente apenas um domínio público aéreo estadual ou nacional, não havendo um domínio público aéreo municipal constituído ou correspondente aos respetivos limites territoriais e que comece para lá da altitude onde o interesse dos proprietários já não chegue.
IV. No entanto, não se pode concluir, todavia, que os municípios não sejam detentores de espaço aéreo sobrejacente ao seu domínio público, mormente, ao domínio público rodoviário e que sobre esse espaço os mesmos não possam ou não devam exercer seus poderes de administração, efetivando dessa forma seus direitos e interesses.
V. Tal é reconhecido pelo legislador ordinário [cfr. art. 19.º, alíneas. b) e c) da Lei n.º 42/98, de 06.08 – Lei da Finanças Locais (à data dos factos vigente)] quando afirma a sua existência e confere tais poderes aos municípios.
5. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão recorrida.
Sem custas por delas estar isento o Município do Porto, por força do n.º 3 do n.º 1 alínea e) do Regulamento das Custas dos Processos Tributários.
Porto, 20 de abril de 2017
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento |