O Ministério Público notificado ao abrigo do disposto no art.º 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser confirmada a decisão recorrida.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- Se ocorre erro de julgamento quanto à matéria de facto de facto e quando se conclui na presente acção ocorrem pressupostos referentes à responsabilidade civil extracontratual do Estado.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual

1) No dia 7 de julho de 2007, pelas 17.30h, o Autor deslocava-se a pé do seu local de trabalho para a sua casa.
2) No seu percurso, atravessou a estrada nacional n.º 13 e dirigiu-se para a rua Etar Ponte de Moreira, na Maia, rua perpendicular àquela estrada nacional que se situa do seu lado direito, para quem segue no sentido Maia/Porto.
3) Já naquela rua, no troço compreendido entre a EN 13 e a ETAR, foi abordado por uma senhora que lhe solicitou uma informação.
4) Quando reiniciou a marcha, caiu num buraco de saneamento que se encontrava sem a respetiva tampa.
5) O Autor foi assistido pelos Bombeiros Voluntários de Nogueira da Maia e foi transportado para o Hospital Pedro Hispano.
6) Em virtude da descrita queda o A. sofreu traumatismo no membro inferior direito que consistiu na rutura radical irregular no corno anterior do menisco lateral intra - meniscal no corpo deste menisco, aumento da espessura e edema do ligamento colateral medial, sem descontinuidade do ligamento femoro-tibial e pequena contusão óssea na margem posterior do prato tibial lateral.
7) Tendo sido submetido a intervenção cirúrgica a esse joelho direito.
8) O Autor ficou impossibilitado de exercer a sua atividade profissional entre 8 de julho de 2007 e 18 de dezembro de 2007.
9) O Autor sofreu uma incapacidade temporária parcial de 30% entre 19 de dezembro de 2007 e 16 de janeiro de 2008.
10) O Autor sofreu uma incapacidade parcial permanente para o trabalho de 5%.
11) O Autor teve dores no membro inferior direito.
12) O Autor locomove-se autonomamente mas não consegue aguentar muito tempo em pé, sentado ou até deitado.
13) O Autor apresentou queixa dos factos descritos junto do Ministério Público da
Maia, tendo o procedimento criminal sido arquivado.
14) O arruamento da Rua Etar Ponte de Moreira faz parte de uma operação de loteamento cujo processo de licenciamento deu entrada nos serviços da Ré em 18 de julho de 2000 em nome da T... – Imobiliária, Lda e correu seus termos, sob o número 5554/00 (cfr. fls. 2 do processo administrativo).
15) No licenciamento da operação de loteamento foram impostas pelo Réu condicionantes, designadamente a construção das seguintes infraestruturas: arruamentos, drenagem de águas residuais, saneamento, abastecimento de água, rede elétrica, gás, telefone, tratamento de espaços verdes, sinalização de trânsito devendo inclusive apresentar uma proposta de toponímia (cfr. fls. 63, 66, 139, 140, 185 e alvará constante a fls. 369 a 372 do processo administrativo de loteamento).
16) Relativamente às obras de infraestruturas, em 31 de janeiro de 2001, o Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Viária informou o Presidente da Câmara Municipal da Maia de que “o arruamento de ligação à E.N., bem como a construção de vedação ao longo do I. C. 24 e Ramo de acesso e E. N. 13 serão requeridos directamente pela interessada a estes Serviços, nos termos da Portaria n.º 114/71, de 1 de março ” (cfr. ofício n.º 364, de 31.01.2001 constante a fls. 189 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
17) Em 14 de agosto de 2008 a Câmara Municipal da Maia informou a T..., Imobiliária, Lda de que “[nas] obras de que V. Ex. está a levar a efeito verificou-se a ausência de algumas tampas nas caixas de visita, bem como a inexistência de vedação no arruamento. Estas situações põem em causa a segurança das pessoas que por ali circulam. Face ao exposto, convidamos V/ Ex. a vedar a obra em todo o seu perímetro ou a colocar as respetivas tampas, sob pena das obras serem executadas pela Câmara Municipal (…)”
(cfr. ofício n.º16963, de 14.08.2008 constante a fls. 428 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
18) Em 25 de agosto de 2008 os serviços da Câmara Municipal da Maia constataram que “a maior parte das caixas de visita, das mais variadas infra-estrututas, e. g., telecomunicações, eletricidade, saneamento, etc., num arruamento (desabitado) nas traseiras do empreendimento encontram-se sem a respetiva tampa, por terem sido furtadas. Também tenho a acrescentar que o arruamento ainda não tem a camada de desgaste e como é óbvio ainda não foi recepcionado pela Câmara Municipal. Acontece que devido ao arruamento não estar vedado, esta situação, põe em causa a segurança das pessoas que por ali circulam (…)” (cfr fls. 424 do processo administrativo cujo teor se considera integralmente reproduzido).
19) Em 17 de dezembro de 2010 o Réu ainda não tinha rececionado a obra promovida pela T..., Imobiliária, Lda (cfr. fls. 384, fls. 401, fls. 424 e fls. 439 do processo administrativo de loteamento cujo teor se considera integralmente reproduzido).
20) À data do acidente, a rua Etar Ponte de Moreira, no troço entre a EN13 e a ETAR encontrava-se em construção (obras promovidas pela T..., no âmbito da operação de loteamento) e daí em diante havia já sido construída pela Câmara Municipal da Maia.
21) Atualmente, a rua Etar Ponte de Moreira faz parte da rede viária municipal.
22) À data do acidente e no local onde o mesmo ocorreu, a rua Etar Ponte de Moreira, era um caminho em terra batida.
23) À sua entrada, do lado da estrada nacional 13, tinham sido colocados, pela T..., dois blocos de cimento ou “jerseys” que impediam a passagem de veículos automóveis mas não de pessoas, inexistindo aí qualquer sinalização.
24) Mais à frente, existia um estaleiro e pessoas a trabalhar nas obras do loteamento.
25) No estaleiro havia um sinal de proibição de passagem de peões e uma vedação metálica com estacas de madeira colocada pela T..., Imobiliária. Lda.
26) Várias tampas de saneamento existentes na freguesia de Moreira da Maia haviam sido furtadas.
27) No âmbito do exercício da sua atividade de seguradora, a Companhia de Seguros
F... Mundial, S. A. celebrou um contrato de seguro com a Modelo Continente Hipermercados, S. A. titulado pela apólice n.º 3008721/4, que se encontrava em vigor à data do sinistro.
28) Ao abrigo do contrato de seguro referido em a interveniente F... pagou ao A. €3 289, 45 a título de salários, €13,40 relativos a transportes, €35 de consultas médicas, €3 239,16 referentes aos tratamentos médicos, €364,80 de despesas com o tribunal do trabalho, €148, 65 a título de pensões e €4 911,60 relativos a remições, tudo no total de €12 002, 06.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Decidiu-se na presente acção:
Pelo exposto, julga-se a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, condena-se o Réu Município da Maia:
a) a pagar à Companhia de Seguros F... – Mundial, SA a quantia de €12 002, 06 (doze mil e dois euros e seis cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o dia 4 de janeiro de 2013 até integral pagamento;
b) a pagar a JFLTS a quantia de €3 000€ (três mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora desde a presente data.

I- O recorrente vem, em primeiro lugar, impugnar matéria de facto dada como provada. Refere que deveriam ter sido dados como provados as alínea u) e v) da matéria de facto dada como provada.

No nosso ordenamento jurídico vigora, nesta matéria, o princípio da livre apreciação da prova, referindo o artigo 607º, n.º 5, do CPC (antigo artigo 655º), que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;…”. A prova livre está excluída sempre que a lei conceda um determinado valor legal a um determinado meio de prova. O princípio da livre apreciação da aprova implica que na decisão sobre a matéria de facto devem ser especificados os fundamentos que foram decisivos à tomada de posição sobre a materialidade controvertida (artigo 607º - artigos 653º, n.º 2, e 712º do antigo CPC).

Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348, que: “a fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente por cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, o depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal começar por referir os meios de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostrarem inconclusivos e terminar com referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para infirmar a sua convicção…”.

No que se refere à matéria de recurso sobre a matéria de facto, menciona o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05, que: “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. O art. 690.º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655.° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (É pacifico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTONIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional, por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2.ª instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1.° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”.

Ver ainda mais recente Acórdão do STA proc. n.º 0990/12, de 25-09-2012 quando refere: I - Os poderes conferidos ao tribunal ad quem pelo artº 712º, nº1 do CPC devem ser articulados com o disposto no artº 655º, nº1 do CPC, segundo o qual «O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto». II - O que significa que o tribunal ad quem deve ser especialmente cuidadoso na reapreciação do julgamento da matéria de facto, só devendo proceder à alteração dessa matéria se a mesma padecer de erro notório ou manifesto.

Ver ainda Acórdão deste Tribunal, proc. n.º 01035.2BEVIS, de 06-12-2013, quando refere:

1. O Tribunal “ad quem” não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respectiva fundamentação.

2. O que se visa determinar é se a motivação expressa pelo Tribunal “a quo” encontra suporte razoável naquilo que resulta do (s) depoimento (s) testemunhal (ais) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

3. A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas, já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

E ainda Proc. nº 00242/05.2BEMDL, de 22-02-2013, I. Como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.
II. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal «a quo», aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal «ad quem».

O recorrente vem ancorar a sua argumentação no depoimento do Autor e em documentação junta aos autos, designadamente a decisão dos Serviços do Ministério Público da Maia que mandaram arquivar o inquérito, e que consta a fls. 22 e sgs. do processo. De referir que o resultado a que chegou o Tribunal de 1ª Instância tem como base o conjunto da prova produzida e a forma como a mesma decorreu nas várias sessões de julgamento.
O Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância. A gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram percepcionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.

Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.

Como já referimos, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
O recorrente vem sustentar que é o próprio Autor a referir no seu depoimento que “após dar informação à senhora, virou-se e caiu na caixa que tinha sido roubada”. Refere outras expressões de onde se conclui que a tampa teria sido roubada. Com base neste depoimento vem sustentar que se deve dar como provada que a tampa da caixa onde caiu tinha sido roubada. Aliás à mesma conclusão chegou os Serviços do Ministério Público que mandaram arquivar o inquérito.
Analisada a matéria de facto dada como provada e os depoimentos das testemunhas verifica-se que foi dado como provado no n.º 26 do probatório que “ várias tampas de saneamento existentes na Freguesia de Moreira da Maia haviam sido furtadas”. Mas não se mostra provado que aquela tampa em concreto e referente à caixa nonde caiu o recorrido, tenha sido furtada. Não se retira esta conclusão da prova feita. O documento dos serviços do Ministério Público mandar arquivar o processo tinha outra finalidade, a existência de eventual crime por parte da Junta de Freguesia e do Município. Mas não ocorreu qualquer outra prova a não ser a alegação do Autor. Este no seu depoimento refere que a tampa tinha sido furtada, e que a mesma estava lá de manhã. Não ocorreu outra qualquer prova sobre o assunto. Apenas que ocorriam furtos de tampas de saneamento no local. Ora, o depoimento do Autor, não se sabendo qual o seu motivo de ciência, não é idóneo a provar que a referida tampa tenha sido furtada. Verifica-se que tinha a percepção desse facto, mas apenas a percepção. Não é pelo facto de referir que tampa foi furtada que se pode concluir que tal facto seja verdade, quando não refere o motivo nem fundamenta essa sua afirmação. Aliás, não se mostra credível que de manhã quando passou estivesse a tampa no local e à tarde já lá não estava, e que tivesse sido retirada por motivo de furto, quando decorriam obras no local. Foi furtada, quando, e como? Não se sabe, nem nada se referiu quanto a este aspecto.
De todo o exposto tem de concluir-se que a decisão da 1ª instância não demostra qualquer erro grave na apreciação desta matéria de facto, razão pela qual não se procede à alteração deste artigo da matéria de facto dada como não provada.
Refere ainda o recorrente que deveria ter sido dado como provado a alínea v) dos factos não provados.
Menciona a alínea v) à entrada da rua Etar Ponte de Moreira, na estrada nacional 13, existia um sinal de proibição de passagem de peões, vedação ou sinalização das caixas de saneamento.
Neste âmbito encontra-se provado, nº 23 do probatório que: “ À sua entrada, do lado da estrada nacional 13, tinham sido colocados, pela T..., dois blocos de cimento ou “jerseys” que impediam a passagem de veículos automóveis mas não de pessoas, inexistindo aí qualquer sinalização”.
O depoimento testemunhal foi todo no sentido do concluído na decisão recorrida como se vê da fundamentação desta decisão de facto quando se refere:
A testemunha BM..., chefe do A. na SONAE, onde trabalha, demonstrou um conhecimento sério e direto do local do acidente evidenciando que a rua em causa estava fechada com blocos de cimentos que permitiam a passagem de pessoas e que inexistia qualquer sinalização à entrada da via (para quem nela entrada vindo da EN13). O seu depoimento foi relevante para prova da factualidade vertida em 23).
Também o militar da GNR, JJ..., evidenciou, de modo credível, que, à data do acidente, as pessoas circulavam livremente no local. O seu depoimento foi relevante para prova dos factos descritos em 22) e 23).
O depoimento de AM..., presidente da Junta de Freguesia de Nogueira da Maia, foi prestado de forma confusa e pouco clara apenas tendo logrado convencer quanto ao facto de, à data do acidente, o troço compreendido entre a ETAR e a EN13 (onde ocorreu o acidente) se encontrar em obras, em “terra batida” e quanto ao furto de tampas de saneamento (matéria vertida em 22) e 26)).
SAM, funcionário da Câmara Municipal da Maia, esclareceu que o local onde teria ocorrido o acidente (entre a ETAR e a EN13) se situava dentro do terreno que se encontrava em obras a cargo da T... e que o local se encontrava “impedido ao trânsito” uma vez que a Tocurivest tinha colocado, no entroncamento daquela via com a EN 13, dois blocos de cimento (23).
…
O depoimento de MS.., então diretor da T..., foi valorado como credível, tendo demonstrado um conhecimento direto do local onde ocorreu o acidente.
Esta testemunha referiu-se, de forma segura e clara, às obras em curso, à data e à colocação (pela T...) de duas barreiras de betão “do lado da via rápida” que, apesar de impedirem a circulação automóvel, não impediam a passagem de pessoas. Mais esclareceu que existia sinalização de obras mas apenas no “estaleiro”. O seu depoimento foi relevante para prova da factualidade vertida em 20) a 25).
Como se conclui do depoimento testemunhal, este foi quase unânime no sentido do decidido no n.º 23 da matéria de facto dada como provada, não se verificando que ocorra qualquer erro no julgamento desta matéria.
Tendo em atenção o exposto conclui-se pelo indeferimento da alteração da matéria de facto dada como provada.

II- Vem o recorrente, quanto ao mérito da questão em análise nos autos, sustentar que não pode ocorrer da sua parte ilicitude uma vez que a obra era da responsabilidade da T.... E, não havendo da sua parte qualquer responsabilidade quanto à obrigação de conservar e manter o arruamento. Não pode ser responsabilizado pelo furto de tampas e a necessidade da sua reposição num prazo de 12 horas.
Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto:
Como se provou, à data do acidente e no local onde o mesmo ocorreu, a rua Etar Ponte de Moreira era um caminho em terra batida. À sua entrada, do lado da estrada nacional 13, tinham sido colocados, pela T..., dois blocos de cimento ou “jerseys” que impediam a passagem de veículos automóveis mas não de pessoas, inexistindo aí qualquer sinalização.
Mais à frente, existia um estaleiro e pessoas a trabalhar nas obras do loteamento e aí (no estaleiro) havia um sinal de proibição de passagem de peões e uma vedação metálica com estacas de madeira colocada pela T....
Tratando-se de arruamento em construção, a integrar no domínio publico, e que liga duas vias públicas (a rua Etar Ponte de Moreira, na parte já construída, e a EN 13) julgamos que o dever de sinalizar a existência de obras no local, na parte em que as mesmas confinam com a via pública e de proibir ou criar obstáculos físicos à circulação de pessoas (ou exigir que a entidade que se encontra a realizar tais obras proceda a tal sinalização ou vedação) é ainda uma decorrência do dever de sinalização das vias públicas, previsto no art.º 6º do DL n.º 44/2005 de 23 de Fevereiro, que o R. não cumpriu.
Ademais, encontrando-se a caixa de saneamento destapada e nada tendo feito o R. no sentido de impedir a circulação de pessoas no local, sempre lhe era exigido o cumprimento de um dever de proceder à vedação da mesma e/ou colocação de sinalização para o obstáculo/perigo.
O próprio Município, um ano após o acidente, constatou a existência de perigo para a circulação de pessoas tendo insistido para que o arruamento fosse vedado e as tampas de saneamento colocadas, conforme se provou.
Em face do exposto, considera-se que o dever de sinalização, conservação, vigilância e manutenção não foi observado.
Apurada a ilicitude, presume-se a culpa dos serviços nos termos do artigo 493.º, n.º 1 do CC, presunção que o Réu não ilidiu.
Aplica-se ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967, uma vez que o acidente teve lugar no dia 7 de Julho de 2007.

De acordo com o artigo 6º do Decreto-Lei ora em análise: “Consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as norma legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.
Traduz-se assim em comportamento ilícito as acções ou omissões das entidades públicas que infrinjam regras técnicas.
A ilicitude que, na prática, se traduz na negação dos valores tutelados pela ordem jurídica (A. Varela “Das Obrigações em Geral, 3.ª ed., vol. I, pg. 483.) - só é, porém, relevante se estiver associada a uma conduta censurável, isto é, estiver associada à culpa, o que significa que a violação das referidas normas, dos princípios gerais ou do dever geral de cuidado não é, por si só, suficiente para fazer nascer a obrigação de indemnizar já que esta só nascerá quando essa violação for culposa, isto é, quando decorrer de um comportamento que podia e devia ter sido evitado e que só não o foi por razões merecedoras de censura. E isto porque “agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo.” (A. Varela, “Das Obrigações em Geral, 3.ª ed., vol. I, pg. 571.) A qual “é apreciada nos termos do art.º 487.º do Código Civil” (art.º 4.º do DL 48.051) isto é, na falta de outro critério legal, “pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso.” (art.º 487.º/2 do CC) (Acórdão STA proc. n.º 01008/11, de 23-02-2012)
A ilicitude surge assim como a violação de um direito de outrem ou violação da lei que protege interesses alheios. A conduta será ilícita na medida em que o sujeito podendo ter actuado correctamente, agiu de forma diferente violando direitos ou interesses de outro legalmente protegidos.
A questão em causa nos autos prende-se com o facto de estarmos perante uma caixa de saneamento existente na estrada sem tampa, não estando protegida ou sinalizada de tal forma que o Autor caiu na mesma e sofreu os danos que se encontram provados na matéria de facto dada como provada.
Em primeiro lugar vem o Município sustentar que a obra estava a cargo da empresa T... e que ainda não tinha sido recebida. Não era, por este facto responsável pelas deficiências que a mesma teria na sua execução.
É de referir desde já, e esta questão não vem posta em crise, que o Município da Maia era o dono da obra. Foi o Município da Maia, Réu no presente processo, que aprovou a operação de loteamento em causa nos autos e resultado da qual estavam a decorrer as obras. Sendo o dono da obra, o Réu é, em última análise, o responsável pelo seu bom funcionamento, até porque é a si compete a respectiva fiscalização. O dever que sobre si cabe de fiscalizar e de proceder à sinalização temporária dos obstáculos existentes na via não termina, ou não cessa, pelo facto de terceiro se encontrar a realizar determinadas obras na via pública. Pode o Município, através da empreitada, transferir para a empresa prestadora dos serviços de empreitada o facto de ter de sinalizar a obra, mas a responsabilidade pelo não cumprimento das regras quanto à ausência ou deficiente sinalização é sempre, em última análise, do dono da obra.
Ver, neste sentido, e de forma lapidar, Acórdão do STA, proc. n.º 0760/05, de 03-10-2006 (já citado pela decisão recorrida), quando refere:
II - Compete às câmaras municipais velar pela segurança e comodidade do trânsito, de peões e veículos, nas ruas e demais vias municipais, cabendo-lhe tomar todas as medidas necessárias para o efeito.
III - Tal competência é irrenunciável e inalienável, não pode ser transferida para um empreiteiro e não cessa nem se suspende durante a execução de obras num dos locais referidos em II, ainda que exista contrato que atribua àquele a responsabilidade de garantir a segurança de veículos e peões.
IV - Tal contrato pode ser fonte de responsabilidade contratual do empreiteiro perante o município dono da obra, a efectivar em eventual acção de regresso, mas não exime a autarquia da sua responsabilidade pelos prejuízos causados a outrem por omissão ou cumprimento defeituoso dos deveres que lhe estão legalmente cometidos.
Ver ainda no mesmo sentido Acórdão do STA proc. n.º 01046/09, de 03-02-2011, quando refere:
II - Nos termos do preceituado no art.º 5º/1 e 2 do Código da Estrada, as vias que possam oferecer perigo para o trânsito ou em que este deva estar sujeito a restrições devem ser sinalizados com sinais que alertem os condutores para os mesmos sendo que essa sinalização deve ser feita por quem lhes der causa através de sinais bem visíveis colocados a uma distância que permita aos condutores tomar as precauções adequadas e necessárias a evitar acidentes.
III - Encontrando-se uma via em obras a responsabilidade pela sinalização destas cabe ao ente público dono da obra, ainda que este tenha contratado a sua execução a terceiro e nos termos do respectivo contrato tenha sido acordado que essa sinalização cumpria ao empreiteiro. Deste modo, não tendo essas obras sido sinalizadas, caberá ao ente público ressarcir os lesados dos danos resultantes do incumprimento desse dever.
Tendo em atenção o exposto, apesar de as obras em causa nos autos estarem a ser executadas pela empresa T..., sendo o dono da obra o Município da Maia, sempre será da sua responsabilidade, em ultimo lugar, a sinalização da mesma e dos obstáculos que ponham em perigo a circulação, nem que seja apenas de peões. Na verdade, como se encontra provado nos autos, o troço da estrada em causa não estava vedado ao trânsito de pões. Estava apenas vedado ao trânsito automóvel. Estavam colocados no local dois blocos de cimento ou “ jerseys” que impediam a circulação automóvel mas não a circulação de peões. Por seu lado não há dúvidas que o buraco de saneamento se encontrava sem tampa, na altura do acidente. Ora, se o mesmo estava sem tampa deveria ter sinalização a chamar a atenção para tal facto, ou deveria estar vedado de tal forma que não fosse possível cair um peão no mesmo, o que aconteceu. Não é pelo facto de no local terem sido roubados várias tampas de saneamento que exime o Município da sua responsabilidade de tomar todas as precauções para que o local estivesse devidamente sinalizado e vedado o que não se provou que estivesse. Não podem existir buracos de saneamento em local não vedado ao público sem estarem devidamente protegidos.

De referir que o problema era de tal maneira grave que se encontra provado que em 14 de Agosto de 2008 o Município da Maia informou o empreiteiro de que nas obras de que V. Ex. está a levar a efeito verificou-se a ausência de algumas tampas nas caixas de visita, bem como a inexistência de vedação no arruamento. Estas situações põem em causa a segurança das pessoas que por ali circulam. Tal facto levou a que o Município tivesse convidado o empreiteiro a colocar as tampas. Também os serviços camarários, com data de 25 de Agosto de 2008, constataram a inexistência das tampas nas caixas das mais variadas infra-estruturas (n.º 18 do probatório). Ou seja, um ano após o acidente, o problema ainda continuava, de tal forma que o Município teve necessidade de intervir por escrito, para tentar resolver a situação.

Ora, esta ausência de cumprimento das regras de sinalização e/ou vedação dos obstáculos existentes na via e a falta de vigilância dos mesmos, de forma a que não ocorram acidente na via levam a que o comportamento do recorrente seja considerado ilícito, não se verificando qualquer erro de julgamento neste campo.

Assim sendo, e tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida tem de se concluir que não podem proceder as conclusões do recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.

3. DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique

Porto, 26 de Maio de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco