B) Julgou o Mmo. Tribunal a quo que existe coincidência entre os sujeitos, o pedido e a causa de pedir entre os presentes autos e no processo 79/05.9BEMDL, pelo que se verifica a exceção de caso julgado referente ao pedido na condenação no montante de € 446.045,85.

C) Contudo, as Recorrentes não submeteram à apreciação do Mmo. Tribunal a quo a pretensão que viram já apreciada na ação que correu termos sob o n.º 79/05.9BEMDL, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, na medida em que as Recorrentes não pretenderam com a presente ação a declaração da nulidade do ato ou a adjudicação da prestação de serviços posta a concurso.

D) O que as Recorrentes pretendem com os presentes autos é, antes, a efetivação do seu direito de indemnização pela conduta ilícita praticada pela Administração, e da qual lhe resultaram prejuízos.

E) Ora, se, como foi dado como assente na factualidade provada, a Recorrida não cumpriu os deveres que para ela decorreram do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo, optando antes, e em desrespeito pelo doutamente decidido, por manter na ordem jurídica o ato ilegal por ela praticado – e consubstanciado na criação de subcritérios e grelhas de pontuação numérica não previstas em fase anterior às propostas e na posterior omissão de reposição da ordem jurídica, conforme judicialmente ordenado, a prática desse ato ilegal subsume-se ao conceito de ilicitude, conforme este vem definido no artigo 6º do Decreto-Lei 48051, de 21 de Novembro de 1967, vigente à data da prática dos factos. ŀϺ

F) Esta ilicitude foi reconhecida pelo Tribunal Central Administrativo Norte no Acórdão proferido em 29 de Março de 2007, mas não foi, como deveria ter sido, sanada, nos termos legais, pela Recorrida, pelo que os efeitos do acto ilícito, não havendo sido sanados, permanecem na ordem jurídica.

G) O ato ilícito da Recorrida foi praticado com culpa, uma vez que, se a Recorrida tivesse usado da diligência que lhe é exigível – diligência exigível a um homem médio, o que, adaptado às circunstâncias da responsabilidade dos entes públicos, se traduz na diligência exigível a um funcionário ou agente típico, respeitador da lei e dos regulamentos e das leges artis aplicáveis aos atos ou operações materiais que tem o dever de praticar- não teria deixado de se aperceber das ilegalidades cometidas durante o procedimento concursal que supra se elencaram, e da consequente invalidade da deliberação de adjudicação; e, usando dessa diligência, poderia tê-las evitado.

H) Esta ilicitude permite e é bastante para suportar com êxito a pretensão indemnizatória formulada pelas Recorrentes, porquanto, com a sua conduta ilícita (na qual optou por permanecer ainda depois da ordem judicial de anulação pelo Tribunal Central Administrativo), a Recorrida causou às Recorrentes os danos elencados e melhor justificados na petição inicial.

I) Ou seja, apesar de haver identidade de sujeitos entre estes autos e o referido processo 79/05.9BEMDL, essa identidade não se estende à causa de pedir – que naquele processo consistia nas ilegalidades do procedimento concursal suscetíveis de fundamentar a anulação da deliberação de adjudicação e nestes autos se consubstanciam no facto ilícito danoso praticado pela Recorrida e nos prejuízos por este causados na esfera das Recorrentes – nem ao pedido – que aqui se cinge à pretensão indemnizatória das Recorrentes, enquanto naqueles autos se limitava à petição de anulação da deliberação de adjudicação e a condenação da Recorrida a adjudicar às Recorrentes a prestação de serviços objeto do concurso público.

J) A causa de pedir na presente ação é constituída pelo conjunto dos factos exigidos pela lei para que surja o direito indemnizatório das Recorrentes – assim, a prática do facto ilícito e danoso, com culpa, e os prejuízos por este gerados na esfera daquelas, sendo certo que a jurisprudência é unânime ao considerar que, no domínio da responsabilidade civil, “a vertente dos prejuízos – a par do evento e da culpa/risco – faz parte integrante da causa de pedir (complexa) - «origo petitionis»” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 07/042005, disponível em http://www.dgsi.pt).

K) De todo o modo, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a eficácia do caso julgado apenas se torna “extensiva à decisão das questões preliminares que foram antecedente lógico indispensável à emissão da parte dispositiva, desde que se verifiquem os restantes requisitos do caso julgado” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09.02.1990, disponível em http://www.dgsi.pt)

L) No presente caso, e ainda que se entendesse que existe identidade da causa de pedir, no que não se prescinde nem concede, é absolutamente indiscutível e manifesto que não existe identidade de pedidos.

M) No processo que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela sob o número 79/05.9BEMDL, os pedidos formulados pelas Recorrentes eram, por um lado, a anulação do ato praticado pelo Conselho de Administração da Recorrida, que adjudicou a prestação de serviços de recolha, transporte e limpeza de resíduos sólidos urbanos do concelho de Vila Real ao consórcio constituído pelas sociedades FCC/F...; e por outro lado, a condenação da Recorrida a adjudicar a prestação de serviços objeto do presente concurso público às Recorrentes.

N) Na presente ação, o pedido formulado pelas Recorrentes consubstancia-se apenas na condenação da Recorrida a pagar às Recorrentes os prejuízos que, pela sua conduta ilícita e culposa, lhes causou.

O) Trata-se de uma pretensão indemnizatória simples, insuscetível de pôr em causa a decisão judicial firmada no Acórdão do TCA Norte.

P) Refira-se que, ao contrário do sustentado pelo Mmo. Tribunal a quo, não pretendem as Recorrentes receber o montante referente à adjudicação da prestação de serviços que foi objecto do concurso público em causa nos autos 79/05.9BEMDL.

Q) O montante peticionado de € 446.045,85 corresponde apenas a um resultado do critério utilizado pelas Recorrentes para a fixação do quantum indemnizatório, de acordo com o princípio da reconstituição natural e da teoria da diferença, consagrados nos artigos 562º, 564º e 566º do Código Civil.

R) Pelo exposto, a douta sentença recorrida deveria ter julgado improcedente a exceção de caso julgado.

S) Considerou o Mmo. Tribunal a quo a existência de erro na forma do processo, uma vez que “a ação adequada a reconhecer o direito [das Recorrentes] é a prevista no art.º 176º do CPTA de acordo com a fundamentação e justificação dada pelos Autores citados [Aroso de Almeida e Carlos cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos], a que se adere, e não a ação administrativa comum para efetivação de responsabilidade civil extracontratual”.

T) Antes de mais, refira-se que o Mmo. Tribunal a quo sustenta este entendimento numa incorreta interpretação dos factos alegados pelas Recorrentes, uma vez que estas não peticionam uma indemnização fundada no não cumprimento da ordem de anulação do contrato ou da falta de notificação da existência de uma causa legítima de inexecução.

U) As Recorrentes sustentam a sua pretensão indemnizatória na existência de uma conduta ilícita - pois que contrária à Lei, e especificamente aos artigos 8º, 9º, 11º, 13º, e 14º, todos do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho; e ao estabelecido nos documentos concursais - e culposa – porque não conformada com a diligência exigível à R. - da Recorrida, que gerou um dever de indemnizar, na medida dos danos causados às Recorrentes.

V) Não pretendem as Recorrentes que a Recorrida execute a decisão contida no Acórdão proferido pelo TCA Norte em 29/03/2007, no âmbito do processo 79/05.9BEMDL, nem a atribuição da indemnização por causa legítima de inexecução, prevista no artigo 178º do CPTA – causa essa que, ademais, nunca foi invocada.

W) O Acórdão não fez surgir na ordem jurídica uma qualquer obrigação na esfera jurídica das Recorrentes – antes se impondo à Recorrida, em toda a plenitude, os efeitos dessa condenação, sendo certo que decorre do próprio teor literal da disposição legal contida no artigo 176º do CPTA que esta confere uma faculdade às Recorrentes e não uma imposição legal.

X) Neste enquadramento, o que decorre do acórdão de anulação não é uma obrigação de execução que impenda sobre as Recorrentes, mas diversamente, a obrigação, para a Recorrida, de, por respeito ao princípio da legalidade que deve conformar a sua atuação e em obediência às decisões judiciais validamente tomadas, de executar a sentença, nos termos do artigo 175º do CPTA.

Y) O não cumprimento pela Recorrida das obrigações que para si emergiram da decisão judicial proferida teve como efeito o não saneamento da ordem jurídica de um ato (judicialmente considerado) ilícito, bem como dos seus efeitos.

Z) Assim, os fundamentos da presente ação de responsabilidade são, logicamente, os prejuízos emergentes para as Recorrentes do facto ilícito (e culposo) praticado pela Recorrida, que esta não corrigiu, não obstante o judicialmente ordenado no Acórdão já mencionado.

AA) Assim, se é verdade que nos termos do nº 2 do artigo 2º do CPC, “a todo o direito (…) corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo”, então não é menos verdade que a ação adequada a fazer valer a pretensão indemnizatória das Recorrentes é a ação administrativa para efetivação de responsabilidade civil extracontratual, nos termos do Decreto-Lei 48051, de 21 de Novembro de 1967 e alínea h) do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

BB) Por outro lado, se é certo que, como defende a douta sentença recorrida, “Se, como se veio a verificar, a Ré não deu execução àquela decisão, poderiam as interessadas /AA fazer valer o seu direito à execução perante o TAF”, não é menos certo que, o facto de não terem requerido a execução daquela sentença não constitui impedimento à responsabilização da Administração pelo facto ilícito que cometeu - caso assim não se entendesse, estaríamos perante uma total desresponsabilização da Administração pelos factos ilícitos por si cometidos.

CC) Ou seja, a responsabilidade extracontratual da Recorrida existe na medida em que esta praticou um facto ilícito culposo gerador de danos na esfera das Recorrentes – independentemente de estas terem ou não praticado qualquer ato posterior à prática dessa ilicitude.

DD) Nem se pode dizer, ao contrário do exposto na sentença, que a possibilidade de recurso à ação de responsabilidade extracontratual da administração poria em causa “a preocupação de assegurar a mais rápida estabilização das situações jurídicas, sobretudo no interesse dos eventuais contra-interessados”, já que no caso da ação indemnizatória destes autos, não está em causa a “estabilização das situações jurídicas”, uma vez que as Recorrentes não vão colocar em causa a posição contratual da Administração ou as posições dos contra-interessados, mas apenas exercer o seu justo direito a uma indemnização pelos danos causados pela atuação ilícita da Administração.

EE) O processo adequado para se conhecer da pretensão indemnizatória gerada pela responsabilidade civil de entidades administrativas adveniente da prática de factos ilícitos é a ação administrativa comum para efetivação de responsabilidade civil extracontratual, de que as Recorrentes lançaram mão.

FF) A douta sentença recorrida julgou ainda “a ação improcedente relativamente ao pedido de condenação no pagamento do valor de 20.000,00 € referentes a despesas com assessoria jurídica e ao pedido de condenação no pagamento do valor de 30.000,00 € a título de despesas com a preparação, elaboração e apresentação da proposta apresentada ao concurso público”.

GG) No domínio do direito administrativo impera o princípio da reposição natural quanto à indemnização, que impõe que o lesado deva reconstituir a situação anterior, isto é, repor as coisas no estado em que estariam, se não se tivesse produzido o dano.

HH) Caso não se tivesse verificado a conduta ilegal da Recorrida, que determinou a anulação do ato de adjudicação as Recorrentes não se teriam visto obrigadas a propor a ação do contencioso pré-contratual, que correu termos sob o n.º 79/05.9BEMDL, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, e, portanto, a despender o montante de € 20.000,00 em assessoria jurídica para acompanhamento daquele processo.

Z) Assim, os fundamentos da presente ação de responsabilidade são, logicamente, os prejuízos emergentes para as Recorrentes do facto ilícito (e culposo) praticado pela Recorrida, que esta não corrigiu, não obstante o judicialmente ordenado no Acórdão já mencionado.

AA) Assim, se é verdade que nos termos do nº 2 do artigo 2º do CPC, “a todo o direito (…) corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo”, então não é menos verdade que a ação adequada a fazer valer a pretensão indemnizatória das Recorrentes é a ação administrativa para efetivação de responsabilidade civil extracontratual, nos termos do Decreto-Lei 48051, de 21 de Novembro de 1967 e alínea h) do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

BB) Por outro lado, se é certo que, como defende a douta sentença recorrida, “Se, como se veio a verificar, a Ré não deu execução àquela decisão, poderiam as interessadas /AA fazer valer o seu direito à execução perante o TAF”, não é menos certo que, o facto de não terem requerido a execução daquela sentença não constitui impedimento à responsabilização da Administração pelo facto ilícito que cometeu - caso assim não se entendesse, estaríamos perante uma total desresponsabilização da Administração pelos factos ilícitos por si cometidos.

CC) Ou seja, a responsabilidade extracontratual da Recorrida existe na medida em que esta praticou um facto ilícito culposo gerador de danos na esfera das Recorrentes – independentemente de estas terem ou não praticado qualquer ato posterior à prática dessa ilicitude.

DD) Nem se pode dizer, ao contrário do exposto na sentença, que a possibilidade de recurso à ação de

responsabilidade extracontratual da administração poria em causa “a preocupação de assegurar a mais rápida estabilização das situações jurídicas, sobretudo no interesse dos eventuais contra-interessados”, já que no caso da ação indemnizatória destes autos, não está em causa a “estabilização das situações jurídicas”, uma vez que as Recorrentes não vão colocar em causa a posição contratual da Administração ou as posições dos contra-interessados, mas apenas exercer o seu justo direito a uma indemnização pelos danos causados pela atuação ilícita da Administração.

EE) O processo adequado para se conhecer da pretensão indemnizatória gerada pela responsabilidade civil de entidades administrativas adveniente da prática de factos ilícitos é a ação administrativa comum para efetivação de responsabilidade civil extracontratual, de que as Recorrentes lançaram mão.

FF) A douta sentença recorrida julgou ainda “a ação improcedente relativamente ao pedido de condenação no pagamento do valor de 20.000,00 € referentes a despesas com assessoria jurídica e ao pedido de condenação no pagamento do valor de 30.000,00 € a título de despesas com a preparação, elaboração e apresentação da proposta apresentada ao concurso público”.

GG) No domínio do direito administrativo impera o princípio da reposição natural quanto à indemnização, que impõe que o lesado deva reconstituir a situação anterior, isto é, repor as coisas no estado em que estariam, se não se tivesse produzido o dano.

HH) Caso não se tivesse verificado a conduta ilegal da Recorrida, que determinou a anulação do ato de adjudicação as Recorrentes não se teriam visto obrigadas a propor a ação do contencioso pré-contratual, que correu termos sob o n.º 79/05.9BEMDL, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, e, portanto, a despender o montante de € 20.000,00 em assessoria jurídica para acompanhamento daquele processo.

II) Considerou a sentença recorrida que “não sabemos, porque nada foi alegado a esse respeito, se, até cinco dias após o trânsito em julgado da decisão do TCAN, remeteram para a parte vencida a respectiva nota discriminativa e justificativa, com indicação, em rubrica autónoma, das quantias pagas a título de honorários de mandatário, para que nesse processo, e não nos presentes autos, pudesse a Ré ser condenada a 50% do somatório das taxas de justiça pagas pela parte vencida e pela parte vencedora, para compensação da parte vencedora face às despesas com honorários do mandatário judicial. Ou seja, a provar-se que as AA. pagaram aquela quantia, não sabemos qual o montante de taxas de justiça pagas, para que nestes autos pudessem exigir a diferença entre 50% da sua soma e o que invocam ter pago em

assessoria jurídica”.

JJ) Salvo melhor opinião, o raciocínio do Mmo. Tribunal a quo padece de graves lacunas.

KK) Antes de mais, porque tendo a sentença sido proferida na fase de articulados, a fase de instrução do processo não se encontrava ainda devidamente concluída, pelo que cabia às Recorrentes alegar a existência dos danos – o que fizeram – e, na fase adequada – de instrução - , proceder à prova da sua existência e quantificação – no caso, dos danos relativos ao despendido em assessoria jurídica.

LL) Por outro lado, a disposição legal que prevê a possibilidade da parte vencedora requerer à parte vencida as quantias pagas a título de honorários de mandatário, nos moldes descritos pelo Mmo. Tribunal a quo na sentença recorrida, apenas ter sido introduzida pelo Regulamento das Custas Processuais, que entrou em vigor em 20 de Abril de 2009.

MM) Ou seja, à data em que foi proferido o Acórdão pelo TCA Norte, não existia qualquer disposição legal que previsse a faculdade das partes vencedoras se verem ressarcidas das despesas com assessoria jurídica, pelo que carecem de qualquer fundamento as razões apresentadas na sentença para a improcedência do pedido de condenação.

NN) Por outro lado, no que tange aos € 30.000,00 peticionados pelas Recorrentes, referentes aos custos em que as Recorrentes incorreram com a preparação, elaboração e apresentação da proposta apresentada a concurso público, incorreu também a sentença em erro de julgamento sobre os factos alegados.

OO) Efectivamente, a proposta das Recorrentes, em virtude dos vícios do procedimento contratual, perdeu toda a utilidade para que tinha sido elaborada, já que havia sido preparada para ser apreciada em conformidade com todos os critérios legais aplicáveis, e por causa da conduta ilícita da Recorrida, acabou por se ver inutilizada sem que tenho sido apreciada de acordo com aqueles critérios.

PP) Os € 30.000,00 peticionados correspondem a uma indemnização pelas despesas havidas com vista ao negócio frustrado em virtude da conduta ilícita da Recorrida – dano que possui uma efectiva conexão com a apresentação das Recorrentes a concurso e pela violação, pela Recorrida, pela tutela da confiança das Recorrentes.

QQ) Tais despesas foram contraídas na expectativa de que o concurso fosse levado a cabo de acordo com a legalidade, pelo que integram o conceito de prejuízo resultante da frustração das expectativas de conclusão do negócio, constituindo, portanto, dano indemnizável.

RR) A douta decisão recorrida viola, pois, entre outros, o disposto nos artigos 562º,563º, 564º e 566º do Código Civil, 2º, 6º e 7º do Decreto-Lei 48051 de 21 de Novembro de 1967, n.º 2 do artigo 2º, artigo 581º e alínea e) do n.º 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, do n.º 1 do artigo 173º e artigo 176º do CPTA, e 26º do Decreto-Lei 34/2008 de 26 de Fevereiro, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que declare improcedentes as excepções aduzidas, e procedente os pedidos de condenação formulados.

Sem contra-alegações.

Custas: por recorrentes e recorrida, em proporção com o vencimento/decaimento.

Porto, 4 de Março de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins