Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00253/10.6BEVIS

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	09/23/2010

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	CONCURSO PARA PERITOS AVALIADORES ACTO IMPUGNÁVEL

Sumário:	1. No concurso para peritos avaliadores, regulado no DL nº 125/2002 de 10/5, que integra uma prova de conhecimento e a frequência, com aproveitamento, de um curso de formação ministrado pelo CEJ, o do acto do júri do curso é imediatamente impugnável, quando susceptível de lesar direitos dos concorrentes. 2. As normas administrativas contidas em actos legislativos são impugnáveis. * * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	08/06/2010
Recorrente:	E...
Recorrido 1:	Ministério da Justiça e outros...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Concedido provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – E… e J…, com os demais sinais nos autos, interpõem recurso jurisdicional da sentença proferida em 31/05/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que, no processo cautelar que interpuseram contra o Ministério da Justiça, a Direcção-Geral da Administração da Justiça, o Júri do Curso de Formação de Peritos Avaliadores e os contra-interessados, todos os que concorreram ao “Curso para Recrutamento de Peritos Avaliadores”, rejeitou liminarmente o requerimento de providência cautelar apresentado.
Nas alegações, concluíram o seguinte:
1 - Ao entender que os requerentes não podem defender judicialmente os seus interesses e direitos por antecipação, por ainda não ter sido proferido ao acto definitivo que os lese, o despacho recorrido violou o princípio da tutela jurisdicional efectiva, expressamente previsto nos art.ºs 20º e 268º, nº 4 da CRP e transposto no CPTA no art.º 2º;
2 - O despacho recorrido violou ainda um dos princípios basilares do novo contencioso administrativo (pós reforma), que deixou de colar a impugnabilidade do acto administrativo à sua definitividade e executoriedade, passando a pôr o assento tónico na eficácia externa do acto e sua potencialidade de lesividade;
3 - A Constituição garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos da Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art.º 268.º, n.º 4 da CRP);
4 - Aquele comando constitucional constitui uma garantia impositiva, pois não são só os actos lesivos que são impugnáveis art.º 51º, nº 1 do CPTA;
5 - São actos com eficácia externa os que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta;
6 - A lesividade do acto é agora apenas um critério de aferição da impugnabilidade;
7 - A própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos (art.s 51º, nº 1 e 54º, nº 1, al. b) do CPTA;
8 - Para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A./requerente, bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. (Ac. do TCA-N de 21.12.2009, in www.dgsi.pt);
9 - O acto dos autos, ao graduar provisoriamente os candidatos para efeitos de audiência dos interessados, com a advertência de que só aceitaria pronúncia sobre questões aritméticas (cálculo de médias e graduação) tem inequivocamente eficácia externa e é lesivo dos interesses e direitos dos recorrentes;
10 - Por outro lado, o acto em crise é inclusive e desde logo uma primeira definição de todas as questões essenciais e determinantes do processo, colocadas e decididas durante o procedimento e que contribuíram decisivamente para os termos do acto final;
11 - Há efectivamente questões que o acto administrativo em crise “afirma” já decidir definitivamente, quando, ao mesmo tempo que concede o direito de audiência aos interessados, limita tal capacidade de intervenção a “questões” de meros cálculos aritméticos, pois tudo o resto considera já decidir em definitivo;
12 - Para além de ter eficácia externa e ser lesivo dos interesses dos recorrentes, o acto em crise não é (pelo menos materialmente) uma “mera intenção ou projecto de decisão” (como refere o despacho recorrido na pág. 4), mas sim um acto que decide em definitivo as questões fundamentais do procedimento;
13 - Assim, violou o despacho recorrido o art.º 51º do CPTA, padecendo por isso de vicio de violação de lei e/ou de interpretação e aplicação de lei.
14 - Os requerentes pretenderam de facto antecipar-se à prolação do acto definitivo, requerendo a suspensão de eficácia do acto em crise (e das normas) de forma a que, com a acção principal, pudessem defender os seus pontos de vista e os seus direitos, que entendem terem sido violados ao longo do procedimento;
15 - Assim, o despacho recorrido é ainda ilegal ao julgar manifestamente ilegal o requerido, em virtude de os interessados pretenderem fazer valer os seus direitos “por antecipação”, pois tal é claramente permitido pelo art.º 112º, nº 1 do CPTA, padecendo por isso de vicio de violação de lei e/ou de interpretação e aplicação de lei.
16 - Ainda que se pensasse que o pedido poderia vir a ser julgado ilegal – no que expressamente não se concede -, entendem os requerentes que em momento algum se poderá considerar liminarmente, que a pretensão é “manifestamente ilegal”, como fez a Mma Juíza a quo com a rejeição liminar, pelo que, também por isto, o despacho requerido violou a lei – art.º 116º, nº 2 al. d) CPTA.
17 - A suspensão de eficácia das normas aqui em causa (art.º 2º do DL 94/2009 e art.º 3º da Portaria 449/2009) cumpre os requisitos de impugnabilidade prescritos pelo art.º 130º do CPTA, sendo essa impugnabilidade um reflexo da evolução legislativa na matéria imposta pelo art.º 268º, nº 5 CRP;
18 - Aliás, para além da possibilidade da impugnação de normas a título principal, nada obsta a que se invoque a ilegalidade da norma nos processos de impugnação de actos que as tenham aplicado, para efeitos de se obter a anulação destes com esse;
19 - Desde logo, o DL 125/2002 (que o DL 94/2009 e a Portaria 449/2009 alteram e regulamentam) constitui sem margem para dúvidas direito administrativo, na medida em que trata da definição dos termos e de toda a tramitação de um concurso a lançar e realizar por entidades administrativas (Ministério da Justiça, DGAJ e CEJ (1º requisito), o mesmo se dizendo da Portaria nº 788/2004;
20 - Por outro lado, os diplomas legais onde se inserem as normas são emitidos ao abrigo de direito administrativo, porquanto, respectivamente, vêm alterar as disposições de direito administrativo constantes do DL nº 125/2002 e da Portaria nº 788/2004;
21 - Ainda que assim não se entendesse, a natureza administrativa das normas impugnadas é tal, que podemos mesmo dizer que estamos perante verdadeiros actos administrativos, sob a forma de normas legais, pois visam apenas e só fazer aplicar as alterações legislativas introduzidas a um caso concreto, com destinatários concretos, não sendo normas gerais e abstractas, mas antes e claramente concretas e específicas ou objectivas, aplicando-se apenas a um caso concreto (o concurso dos autos) e a destinatários determinados (as pessoas que concorreram a este concurso);
22 - Sendo materialmente um acto administrativo, não restam dúvidas da sua impugnabilidade enquanto norma, sem prejuízo da sua impugnabilidade enquanto acto administrativo ao abrigo do art.º 52º do CPTA
23 - Por outro lado, as disposições em causa aplicavam-se de per si à situação concreta que visavam atingir (o concurso) (2º requisito), não carecendo de qualquer acto subsequente administrativo ou jurisdicional a determinar tal aplicação;
24 - Ao não aceitar a impugnação das normas em causa, o despacho recorrido incorre em vício de violação e/ou de interpretação de lei, concretamente do disposto no art.º 130º e 72º do CPTA;
25 - Nestes termos e considerando os vícios imputados, deve o despacho recorrido ser revogado e em consequência, aceite o requerimento das providências cautelares, notificando-se os requeridos para os termos legais, seguindo-se os demais termos do processo.
Nas contra-alegações, o Ministério da Justiça, conclui o seguinte:
1. A sentença recorrida, ao contrário do sustentado pelos Recorrentes, não enferma de violação de lei e de erro na interpretação e aplicação do direito;
2. Não foram beliscados os princípios da tutela jurisdicional efectiva e o da impugnabilidade dos actos com eficácia externa;
3. A deliberação cuja suspensão se requer integra-se num procedimento concursal consubstanciado num acto complexo de formação sucessiva que ainda não atingiu o seu terminus;
4. A deliberação em causa mais não é do que uma mera intenção ou projecto de decisão;
5. Sem a homologação ministerial, as deliberações do Júri têm um conteúdo perfeitamente inócuo;
6. Não se encontrando concluído o processo de recrutamento de peritos avaliadores, a suspensão de qualquer deliberação revela-se impossível, conduzindo à absolvição da instância;
7. Desconhecendo-se, ainda, o efectivo sentido da decisão administrativa - porque ainda não foi tomada -, não faz sentido promover a requerida suspensão de normas, ao abrigo do art.° 130.° do CPTA
A Direcção-Geral da Administração da Justiça aderiu aos fundamentos constantes das contra-alegações do MJ.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O despacho recorrido tem o seguinte conteúdo:
“(…)
De harmonia com o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 116º do CPTA constitui fundamento de rejeição de requerimento de concessão de providência cautelar a manifesta ilegalidade da pretensão formulada.
Decorre do alegado no Requerimento Inicial que o requerimento de decretação de providência cautelar respeita ao “Concurso para Recrutamento de Peritos Avaliadores” cujo Aviso de Abertura nº 19710/2008 foi publicado em 09-07-2008 no Diário da República, IIª Série, surgindo na sequência das deliberações do Júri do Curso para Recrutamento de Peritos Avaliadores de 29-12-2009, de 28-01-2010 e de 06-04-2010, ali aludidas, por efeito das quais os Requerentes sustentam que não obterão aproveitamento no referido curso, não acedendo à Lista Oficial de Peritos Avaliadores. Efeito que pretendem evitar através da decretação das providências cautelares que aqui requerem.
Todavia é manifesta a intempestividade, por antecipação, da pretendida providência. É que não foi ainda praticado no procedimento em causa o acto administrativo que eventualmente lesará, no entendimento dos Requerentes, os seus interesses. Com efeito, de harmonia com o Decreto-Lei nº 125/2002, de 10 de Maio (diploma que regula as condições de exercício das funções de perito e de árbitro no âmbito dos procedimentos para a declaração de utilidade pública e para a posse administrativa dos processos de expropriação previstos no Código das Expropriações) no processo de recrutamento de peritos avaliadores a integrarem as respectivas listas oficiais efectuado mediante concurso (vide artigo 3º daquele diploma), após a frequência do Curso de Formação e atribuída a respectiva classificação final do curso (cfr. artigo 9º-A daquele diploma, introduzido pelo DL. nº 12/2007, de 19 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo DL. n.º 94/2009, de 27 de Abril) o júri do concurso atribui a classificação final do concurso (resultante da média aritmética simples da nota da prova escrita de conhecimentos e da classificação no curso de formação – cfr. nº 1 do artigo 9º-B daquele diploma), graduando, por ordem decrescente, os candidatos. Lista que é submetida, após audiência prévia dos interessados, a homologação do ministro responsável pela área da justiça e publicada no Diário da República, com indicação dos candidatos que preenchem as vagas (cfr. nº 3 do artigo 9º-B introduzido pelo DL. nº 12/2007, de 19 de Janeiro)
Ora, ainda não há Lista Final de graduação dos candidatos homologada pelo Ministro competente. Pelo que não houve ainda definição jurídica da situação dos Requerentes. Sendo que não obstante a não admissão, por extemporaneidade, das reclamações que eles apresentaram quanto à classificação da prova de avaliação do Curso de Formação, eles podem ainda, quanto à sua classificação final no concurso e correspectiva graduação na Lista, defender o seu ponto de vista em sede de audiência de interessados, exercendo o seu correspectivo direito (cfr. nº 3 do artigo 9-B do Decreto-Lei nº 125/2002, de 10 de Maio). Pelo que a Lista de Graduação dos candidatos aprovada pela deliberação do Júri do Concurso de 06-04-2010 a que os Requerentes aludem no artigo 10º do seu Requerimento Inicial, constitui, como bem referem, mera Lista Provisória. A qual pode, ademais, não se positivar na ordem jurídica se não vier a ser homologada. O que ademais motiva que os Requerentes invoquem, a propósito do periculum in mora, que «a urgência do pedido de decretamento provisório resulta do simples facto de, no seguimento do acto impugnado ser proferido o acto final e não ser possível aos requerentes exercer a actividade de peritos avaliadores por tempo indeterminado» (vide artigo 141º do Requerimento Inicial). Ora, como é bom de ver, não foi praticado qualquer acto administrativo de exclusão dos Requerentes, nem qualquer acto administrativo do qual resulte a sua não inscrição nas Listas Oficiais de Peritos Avaliadores e por conseguinte, a impossibilidade de exercerem a correspectiva actividade. Na verdade não existe ainda qualquer decisão administrativa quanto à sua situação jurídica, mas apenas mera intenção, ou projecto de decisão. O que afasta a possibilidade de ser decretada, por antecipação, providência cautelar que prognosticando a eventualidade de uma decisão administrativa num deduzido sentido determine desde já a suspensão de eficácia dos seus efeitos ou imponha, ainda que provisoriamente (como é mister numa providência cautelar), uma determinada injunção (a autorização provisória dos Requerentes a iniciarem a actividade de peritos avaliadores).
Por outro lado, e no que respeita à pretendida suspensão de eficácia das identificadas normas, não se verificam os condicionalismos específicos previstos no artigo 130º do CPTA para que seja admissível a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia de normas. Com efeito as normas aqui em causa não constituem “normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo”, já que não se tratam de normas regulamentares, administrativas, não constituindo assim normas que possam ser, à luz do artigo 72º do CPTA, directamente impugnáveis.
Pelo que não é de admitir, à luz do disposto no nº1 do artigo 130º do CPTA a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia das identificadas normas.
Assim sendo, e por tudo o exposto, é manifesta a ilegalidade da pretensão cautelar aqui formulada.
O que forçosamente conduz à rejeição liminar do requerimento inicial em conformidade com o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 116º do CPTA, sem prejuízo do disposto no nº 4 do mesmo artigo.
Pelo exposto, e ao abrigo do disposto no artigo 116º nº 2 alínea d) do CPTA, rejeito liminarmente o Requerimento de Providência Cautelar apresentado.
(…)”
3.1. O despacho recorrido, apoiando-se na alínea d) do nº 2 do artigo 116º do CPTA, rejeitou liminarmente a providência cautelar por manifesta ilegalidade da pretensão formulada, considerando que os actos suspendendos são inimpugnáveis, um, por não consubstanciar uma decisão administrativa, mas apenas uma mera intenção ou um projecto de decisão, e o outro, por não se tratar de norma administrativa, mas de norma legislativa.
Os recorrentes identificam no artigo 11º do requerimento inicial o acto administrativo que pretendem impugnar como sendo a “deliberação do júri do concurso de formação de peritos avaliadores de 16.04.2010, na qual o júri aprova a classificação final e gradua provisoriamente os candidatos a peritos avaliadores, cujo concurso foi aberto pelo aviso 19710/2008 de 9.07.2008”.
Com este pedido, cumulam o pedido de suspensão das “normas constantes dos arts. 2º do DL 94/2009 de 27 de Abril e artº 3º da Portaria nº 449/2009 de 29 de Abril, que prevêem a aplicação retroactiva das alterações introduzidas por esses diplomas legais ao concurso aqui em crise”.
A deliberação suspendenda foi praticada no âmbito do procedimento concursal para peritos avaliadores, o qual está regulado no DL nº 125/2002 de 10/5, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 12/2007 de 19/1 e pelo DL nº 94/2009 de 27/4, este já na vigência do concurso a que respeita aquela acto, e pela Portaria nº 240/2008, de 17/3, com as alterações constantes da Portaria 449/2009 de 29/4, esta também publicada na pendência daquele concurso.
O que está em causa no recurso é o eterno problema de saber quais as condutas administrativas susceptíveis de serem fiscalizadas pelos tribunais.
Para efeitos de contencioso administrativo, quer se defenda uma concepção ampla quer uma concepção restrita de acto impugnável, só é impugnável o acto externo que imediata ou potencialmente lese os direitos dos particulares. É o que resulta do artigo 51º nº 1 do CPTA: «ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos».
Apesar do sentido desta norma processual, tem que se reconhecer que a identificação e delimitação do ente jurídico que exprime a essência da actuação administrativa subordinada ao controlo contencioso, continua a ser uma tarefa árdua e porventura inacabada.
Nos primeiros tempos, o acto administrativo era apenas um acto de direito público praticado por um órgão da Administração. Mas, ao identificar-se com qualquer “acto da Administração”, no qual se incluíam os actos privados, o conceito era demasiado lato e, por isso, quase nenhuma utilidade tinha.
A crescente utilização pela Administração dos instrumentos do direito privado levou a doutrina a distinguir Administração de autoridade e Administração de gestão e, de seguida, a separar actos de gestão pública e actos de gestão privada. O conceito de acto administrativo passou agora a abranger apenas as manifestações do órgão do poder executivo que exprimam uma autoridade, com exclusão, portanto, os actos de direito privado.
Porém, como actos de autoridade também eram os actos legislativos do executivo, actos jurisdicionais e actos de governo, a doutrina depressa se viu obrigada a restringir o conceito, distinguindo, para o efeito, actos administrativos em sentido formal ou orgânico, ou seja, todos os actos típicos dos poderes públicos, dos actos administrativos em sentido substancial, isto é, actos que correspondam à essência da tarefa confiada às autoridades administrativas. O conceito de acto administrativo passou assim a delimitar apenas estes últimos, com exclusão daqueles actos de autoridade, como os referidos, que nada têm a ver com a realização de tarefas administrativas.
No entanto, esta distinção não satisfazia as necessidades práticas da jurisprudência que precisava de saber qual de entre os actos administrativos devia ficar sujeito ao então recurso contencioso. As preocupações voltaram-se então para a descoberta dos comportamentos que deviam estar sujeitos à fiscalização contenciosa. Ora, para efeitos de recurso contencioso, o que estava em causa era averiguar se um determinado acto jurídico estava ou não a causar qualquer lesão directa e actual nas situações jurídicas dos particulares. Em caso afirmativo, devia reconhecer-se ao lesado o direito de o impugnar em tribunal.
Foi com esta finalidade que a doutrina construiu o conceito de acto definitivo, isto é, uma manifestação de vontade da Administração que vai produzir efeitos jurídicos, ou seja criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. O conceito de acto definitivo foi construído, sobretudo pela jurisprudência, para delimitar os actos da Administração que deviam estar sujeitos a recurso contencioso. Como o recurso contencioso só fazia sentido quando do acto resultasse uma ofensa às situações jurídicas dos particulares, para explicar esta subordinação construiu-se a figura do acto definitivo. De forma que todos os actos que não lesem os particulares ou que só os lesem de forma virtual, hipotética ou condicional não deviam comover o recurso contencioso e, por isso, não eram actos definitivos.
A partir daqui a doutrina foi em busca de um critério comum que permitisse distinguir os actos definitivos dos não definitivos. Esse critério foi o do acto final. Numa primeira fase, definitivo era o acto externo que punha termo a toda a actividade interna do serviço destinada a produzi-lo, tais como os actos materiais de execução ou os actos preparatórios, que eram actos sem relevo jurídico.
Com o surgimento do conceito de procedimento administrativo, o acto definitivo passou a identificar o acto que põe termo ao procedimento. No entanto, como o procedimento era visto com uma sequência ordenada de actos, que valia como um todo na preparação do acto final, os actos menores, intermédios e preparatórios passaram também a considerar-se jurídicos. Esta concepção levou à constatação de que antes do acto final podem existir actos intermédios susceptíveis de lesarem desde logo os particulares e que, por isso, deviam ser sujeitos a fiscalização contenciosa (actos destacáveis ou prejudiciais). O que quer dizer que o critério do acto final deixou de ser comum a todos os actos recorríveis.
Mas o problema do acto definitivo não se ficou por aqui. Associado ao critério do acto final surgiu o do modo como a lei hierarquiza os diversos órgãos da Administração Pública. Se a lei atribuir ao órgão inferior da hierarquia competência para praticar o acto, mas o órgão superior conservar a possibilidade de o modificar (competência concorrente), compreende-se que o particular por ele lesado, antes de o impugnar em tribunal, obtenha do topo da hierarquia a última palavra. Mas se a competência do subalterno excluir o poder de decisão do superior (competência exclusiva), tudo se passa como se ele fosse o órgão mais elevado da hierarquia e, por isso, o acto que corresponder ao exercício dessa competência é a última palavra da Administração. Deste modo, definitivo é apenas o acto que é praticado no exercício duma competência exclusiva. Os emitidos no exercício de competência concorrente, são actos precários, não definitivos. No entanto, é de realçar que a única diferença que apresentam relativamente àqueles é a de terem sido praticados por órgãos subalternos. Em tudo o demais são actos administrativos que, tanto como aqueles, podem ocasionar lesão efectiva dos interesses particulares, bastando para tal que o recurso administrativo não tenha sido interposto.
Actualmente, e perante o disposto no artigo 268º nº 4 da CRP, a distinção entre actos definitivos e actos não definitivos, já não tem qualquer interesse para identificar os comportamentos da Administração que podem ser objecto de acção administrativa especial. A integração dos actos administrativos num esquema geral que permita individualizar o acto impugnável através de determinados adjectivos («definitividade» e «executoriedade») pode constituir, em casos duvidosos, uma injustificada limitação da tutela jurisdicional efectiva. Por isso, foi necessário purificar o conceito de acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa, reconduzindo-o ao significado inicial de acto lesivo dos particulares. Porque existe uma lesão directa e actual do particular é que o acto é objecto da acção administrativa especial.
Só é susceptível de lesar, imediata ou potencialmente, a esfera jurídica dos particulares o acto que se, por si só, produz efeitos jurídicos imediatos. Assim não acontece com alguns actos - os actos instrumentais – cujos efeitos só se manifestam pela influência que exercem sobre o acto de que são pressuposto. A palavra «decisão» constante do artigo 120º do CPA pode ser lida no sentido de conduta administrativa que, por si só, produz uma transformação jurídica externa, o que não acontece com os actos instrumentais.
Ora, no caso concreto, tudo está em saber se a deliberação do júri do curso de formação, inserida no âmbito do procedimento de concurso para perito avaliador, mas não o seu acto final, pode ser desde logo considerada um acto potencialmente lesivo dos interesses dos recorrentes.
Tal como está desenhado no DL 125/2002, com as alterações dada pelo DL 12/2007, o concurso integra uma prova de conhecimentos e a frequência, com aproveitamento, de um curso de formação, sujeito a numerus clausus (art. 6º); a prova de conhecimentos é uma prova escrita que se efectua perante o júri do concurso, sendo classificada numa escala valorimétrica de 0 a 20, sendo os candidatos graduados em função dessa classificação e tendo a classificação inferior a 10 valores carácter eliminatório (nº 7 do artº 9º); o curso de formação é organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, com submissão, no final do curso, a uma prova escrita de avaliação de conhecimentos, efectuada perante o júri do curso de formação, classificada numa escala numérica de 0 a 20, tendo carácter eliminatório a classificação inferior a 10 valores (nº 4 do art. 9-A, introduzido pela DL nº 94/2009); a classificação final do concurso, expressa também na escala de 0 a 20, resulta da média aritmética simples da nota na prova escrita de conhecimentos e da classificação no curso de formação, a qual, após audiência prévia dos interessados, é homologada pelo Ministro da Justiça (art. 9º-B).
O despacho recorrido entendeu que os recorrentes deveriam aguardar o despacho final homologatório da classificação final, pois só nesse momento é que a sua situação jurídica ficará definida. Subentende-se neste raciocínio que a deliberação do júri do curso de formação é apenas um acto preparatório ou um acto instrumental da decisão final do júri do concurso a homologar pelo Ministro da Justiça. Como os recorrentes ainda têm a oportunidade de serem ouvidos em audiência prévia sobre a lista de classificação final, a deliberação do júri do curso de formação não passa de “uma mera intenção, ou de um projecto de decisão”.
Mas, nos termos em que a lei define a sequência procedimental, não se pode concluir que o acto pelo qual o júri do curso de formação classifica e gradua os candidatos seja preparatório da decisão final. Cada uma das fases em que se divide o concurso, até que se atinja o acto conclusivo, representa um nível gradualmente mais concretizado de decisão que em si mesmo representa caso resolvido: a reprovação na prova inicial de conhecimentos, dada a sua natureza eliminatória, impede a passagem à fase seguinte, que é a frequência do curso de formação no CEJ; de igual modo, a reprovação no curso de formação, que também tem carácter eliminatório, impede a passagem à fase de graduação final a efectuar pelo júri do concurso. A reprovação em cada uma destas fases representa a exclusão do concurso, sendo, por conseguinte, um acto lesivo ou, repristinando os anteriores conceitos, um «acto prejudicial» ou «destacável».
Os recorrentes alegam no artigo 85º do requerimento inicial que “após a alteração das novas regras pela deliberação de 29.12.2009 e com a subsequente publicação das novas notas, os requerentes foram “reprovados”, ou seja, foi-lhes retirada a possibilidade de virem a ser inscritos na lista de peritos oficiais». Portanto, apesar de se tratar de um acto praticado no decurso do procedimento, visando preparar a decisão final, ele afecta imediatamente os direitos e interesses dos recorrentes, uma vez que desde logo ficam “eliminados” do concurso. É, pois, uma deliberação susceptível de provocar uma autónoma e imediata lesão de direitos dos concorrentes, o que, nos termos acima referidos, justifica a sua impugnabilidade.
3.2. No que respeita à suspensão de eficácia da norma transitória constante do artigo 2º do DL nº 94/2009, que ordenou a aplicação das novas regras sobre os critérios de avaliação do curso de formação ao concurso pendente, o despacho recorrido limitou-se a dizer que não sendo “norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo” não pode ser directamente impugnada.
Atendendo a um critério meramente formal de distinção entre norma administrativa e norma legislativa, assim será, pois a forma decreto-lei está reservada à função legislativa e os actos praticados no exercício desta função estão excluídos da jurisdição administrativa (al. a) do nº 2 do art. 4º do ETAF).
Todavia, não se pode olvidar que alguma doutrina vem defendendo a impugnabilidade de normas administrativas contidas em actos legislativos. Apelando a um critério material de distinção entre matéria de lei e matéria de regulamento e equiparando a situação à da impugnação dos actos administrativos contidos em diplomas legislativos ou regulamentares (art. 268º, nº 4 da CRP e 52º do CPTA), acabam por aceitar a impugnabilidade directa de “decretos-leis regulamentares” (cfr. Vieira de Andrade, A justiça administrativa, 10 ed. pág. 243, nota 530; Mário Lemos Pinto, Impugnação de Normas e Ilegalidade por omissão, Coimbra editora, págs. 157 e ss, Jónatas Machado, “Breves considerações em torno do âmbito da justiça administrativa, in A reforma da Justiça Administrativa, BFD, Stvdia ivridica, pág. 94 e ss).
Ora, a eventualidade da impugnabilidade de normas regulamentares contidas em actos legislativos afasta, desde logo, o carácter manifesto da ilegalidade da pretensão a formular no processo principal, deixando de existir fundamento para a rejeição liminar da providência. Na verdade, se há dúvidas sobre a natureza da norma e sobre a sua impugnabilidade, não se pode decidir, logo na fase liminar do processo cautelar, que lhe falta a característica da impugnabilidade.
Por outro lado, há que apurar se a ilegalidade da norma é invocada a título principal ou incidental, pois quando no artigo 13º do requerimento inicial os requerentes identificam a acção principal não se referem à cumulação do pedido de ilegalidade da norma. Este aspecto é importante, pois, se a título incidental o tribunal pode apreciar a ilegalidade da norma, independentemente da sua natureza administrativa ou legislativa, a título principal, caso se qualifique como norma administrativa, a competência para conhecer a ilegalidade pertence ao STA. Nos termos das alíneas a), c) e e) do n 1 do art. 24º do ETAF, em conjugação com o artº 21º do CPTA, porque se trata de uma norma aprovada em Conselho de Ministros, a competência pertence ao STA, ainda que se trate de um pedido cumulado. Se assim for, pelas regras de cumulação de pedidos, o processo teria que ser remetido a esse tribunal superior.
Como se vê, nada aponta para que na fase liminar se considere que a pretensão dos requerentes seja manifestamente infundada, como decidiu o despacho recorrido.
4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso.
Custas pelos recorridos.
Notifique.
TCAN, 23 de Setembro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador