«Nos termos e com os fundamentos expostos, julga-se a providência cautelar procedente, e, consequentemente, determina-se que o requerido se abstenha de dar continuidade aos efeitos que resultam do processo de licenciamento e da emissão de autorização de utilização, de estabelecimento de restauração e bebidas, respectivamente com licença de construção n°8.../12 e com pedido de emissão de alvará de utilização requerido e que decorre no processo n°3.../12.»

«Nestes termos, acordam em conferência… em conceder provimento ao recurso e em determinar que o Tribunal “a quo” supra as deficiências de fundamentação a que se aludiu nos termos do art. 712º nº5 do CPC.»

- Atribuição de efeito suspensivo ao recurso ao abrigo do artigo 143.º, n.os 1 e 5 do CPTA ou, subsidiariamente, ser decretada a adopção de providências adequadas a minorar os danos dos Recorrentes, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 143.º, n.º 4 do CPTA.

- Aproveitamento da taxa de justiça já anteriormente paga no 1º recurso interposto da sentença.

B) O Tribunal a quo incorreu em nulidade, por força do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CCP, ex vi artigo 1.º do CPTA, porquanto a sua decisão carece, de fundamentação bastante e suficiente (de facto e de direito), quanto ao cumprimento do requisito do fumus boni iuris;

C) A decisão recorrida incorreu também em erro de julgamento, de facto e de direito, bem como em nulidade (por força do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. b) e d), ao julgar no sentido da verificação de periculum in mora, bem como no juízo de ponderação de interesses realizado;

D) No que respeita ao dever de fundamentação das decisões, previsto nas disposições conjugadas do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA e do artigo 607.º, n.º 3 e 4 do CPC, tal fundamentação sempre deverá permitir a reconstituição do iter cognoscitivo do decisor, de modo a serem preenchidos os requisitos do artigo 205.º, n.º 1 da CRP – sob pena de nulidade da sentença;

E) No caso concreto, a argumentação aduzida pelo Tribunal a quo padece de uma manifesta falta de fundamentação, porquanto se furta à necessária análise para efeitos de verificação do requisito do fumus boni iuris, na formulação que lhe é atribuída pelo artigo 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, cingindo-se a um mero juízo conclusivo;

F) A decisão proferida (circunscrita apenas a três parcos parágrafos constantes das pág. 21 e 22 da sentença) limita-se a recorrer a conceitos tão vagos e conclusivos como factualidade apurada, bloco legal aplicável e vícios assacados nos autos, sem fazer qualquer análise crítica do requisito do fumus boni iuris e sem qualquer especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção do julgador, conforme determina o artigo 607.º do CPC;

G) In casu, o Tribunal a quo considerou não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada sem que tenha procedido a qualquer apreciação, ainda que perfunctória, das ilegalidades apontadas pelo Requerente ao acto objecto dos presentes autos, a mesma conclusão se deverá retirar quanto à sentença ora recorrida, a qual deverá de ser revogada, por absoluta falta de fundamentação, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC, por violação do artigo 607.º, n.º 3 e 4 do mesmo CPC, artigo 205.º, n.º 1 da CPR e artigo 120.º- n.º 1, al. b) do CPTA;

H) Sem prescindir, e caso assim não se entenda, e no exercício do dever de ofício, os Recorrentes rejeitam a verificação de qualquer vício (gerador de nulidade ou de anulabilidade) imputável ao acto suspendido, dando aqui por integralmente reproduzido tudo quanto se alegou em sede de Oposição ao RI;

Cumulativamente,

I) Nos termos da al. b), in fine, do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, não deverá a providência ser decretada caso existam circunstâncias que obstem ao seu conhecimento - ora, em sede de Oposição ao R.I., os Recorrentes invocaram a caducidade do direito de acção – excepção que foi julgada improcedente pelo Tribunal a quo, por considerar que o Requerente invocou, entre outras, causas de invalidade geradoras de nulidade, nos termos do artigo 164.º do CPA e 68.º do RJUE (concretizando as causas de invalidade supostamente geradoras de nulidade invocadas pelo Requerente em nota de rodapé, na pág. 9 da sentença recorrida);

J) Não colhe tal fundamentação, na medida em que mesmo perfunctoriamente era possível ao Tribunal a quo saber que as alegadas causas de invalidade (por si citadas na fundamentação da decisão) não poderão ser geradoras de nulidade, mas sim, de mera anulabilidade;

K) Tendo decidido desta forma, o Tribunal a quo, incorreu em grave erro de julgamento, com efeito, resulta do teor do Doc. n.º 5 (Ofício 2576/12) junto ao RI pelo próprio Requerente (cf. pág. 3, ponto 2), que o licenciamento terá chegado à sua esfera de conhecimento ainda em Julho de 2012;

L) Acresce que, e não obstante esta circunstância (por si só suficiente e bastante para apreciar a excepção de caducidade do direito de acção), já em Maio de 2012, o 2.º Contra-Interessado tinha já informado a filha do Requerente do facto de as obras já se encontrarem aprovadas pela Câmara Municipal - (Cfr. Doc. n.º 1 junto à Oposição);

M) Do exposto resultam demonstrados factos suficientes e bastantes para julgar a caducidade do direito de acção.

N) Ora, a presente providência cautelar, sendo prévia a uma acção administrativa especial de impugnação de actos anuláveis teria de ser apresentada no prazo de três meses a contar da notificação desses mesmos actos aos respectivos interessados, - não o tendo sido, ocorre uma circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da acção principal e que, por esse motivo, impede o preenchimento do requisito legal «fumus boni iuris», indispensável para o decretamento das providências cautelares (vide art. 120.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) do CPTA);

O) Sucede ainda que, deverão também improceder todos os argumentos aduzidos pelo Requerente em sede de Resposta à Oposição, para defender a tempestividade do seu direito de acção;

P) Sem prescindir, e a admitir-se que, de entre os vícios imputados pelo Requerente ao procedimento, existirá algum (alguns) sancionado(s) com a nulidade (o que não se consente), apenas e relativamente a esse(s) não ocorreria a caducidade do direito de acção;

Q) Sem prescindir, deverá ainda o Tribunal julgar improcedente qualquer das justificações materiais e jurídicas apresentadas pelo Requerente para sustentar a tempestividade do direito de acção, devendo, em consequência, julgar procedente a excepção de caducidade do direito de acção;

R) Assim sendo, conclui-se que, não tendo o Tribunal a quo decidido no sentido da caducidade do direito de acção, o mesmo incorreu em erro de julgamento, devendo a sentença ser revogada e substituída por outra que determine a excepção invocada como circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da causa.

Cumulativamente,

S) E agora quanto à apreciação feita pelo Tribunal a quo quanto ao periculum in mora, impugna-se a decisão da matéria de facto, padecendo a mesma de nulidade da motivação, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC, devendo ora o Tribunal ad quem reapreciar e alterar a apreciação da matéria de facto em sede de recurso – artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;

T) Assim sendo, e atendendo, por um lado, aos documentos juntos aos autos e, por outro lado, aos depoimentos das testemunhas inquiridas, não poderiam os factos constantes da sentença com as letras D), U), V) e X) ser dados como provados.

U) Muito embora o Tribunal a quo tenha vindo agora, pelo despacho de fls… e numa tentativa de cumprimento do Acórdão do TCA Norte, indicar expressamente as testemunhas que teve em consideração para cada um dos pontos da matéria de facto considerados provados por prova testemunhal, a verdade é que o mesmo continua a não fundamentar de forma idónea e suficiente aquela decisão sobre a matéria de facto, pelo que, entendem os Recorrentes que se mantém o vício de NULIDADE DA SENTENÇA que agora se invoca expressamente, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC);

V) E isto porque, com excepção do depoimento da testemunha RMGCR, relevado para prova da alínea D) da matéria de facto, o Tribunal a quo limitou-se a identificar as testemunhas consideradas, mas sem especificar o teor de cada depoimento, relativamente à matéria em questão;

W) Para dar cabal cumprimento ao seu dever de fundamentação, o Tribunal a quo deveria ter enunciado o objecto do depoimento das testemunhas JMMG, AJAM e ACF que o levou a considerar provado que (respectivamente) no pavilhão da Casa do R... seja produzido ruído, proveniente de eventos com música, que se prolongam, por vezes, pela madrugada (alínea D) dos factos provados), que tal ruído provoca desconforto e irritabilidade ao Requerente ou que o Requerente se ausentava de casa sempre que se realizavam eventos no pavilhão da Casa do R...;

X) No entanto, no caso de não se entender pela nulidade da sentença, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC (o que apenas se admite por dever de patrocínio), sempre se deverá considerar que o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto constante das alíneas D), U), V) e X) dos factos provados – desde logo porque a testemunha JMMG (indicada para fundamentação da factualidade provada na alínea D) da matéria de facto), não prestou nenhuma declaração a propósito do ruído que é (ou não) produzido no edifício em questão, por não dispor de conhecimento directo sobre o assunto;

Y) Por outro lado, a testemunha PA... (depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 14.06.2013, entre as 16:08:46 e 16:49:46) falou essencialmente sobre as obras que foram realizadas no pavilhão da Casa do R..., para garantir o isolamento acústico do edifício, tendo afirmado que tratou, inclusive, de reduzir o impacto do ruído, de acordo com o projecto elaborado pelo Eng. OI...;

Z) Sendo que o referido OI... (depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 14.06.2013, entre as 14:45:28 e 15:53:53) disse ter feito um levantamento acústico na habitação de um dos vizinhos da Casa do R..., o Sr. AJTB, e que, de acordo com os resultados obtidos, o índice incomodativo do ruído estava abaixo dos limites legais;

AA) Logo, não se poderá dar como provado o facto da alínea D) a partir dos depoimentos destas três testemunhas, porquanto as mesmas não corroboram a tese de que o barulho produzido pela Casa do R... se subsume no conceito de ruído incomodativo;

BB) Também o depoimento da testemunha RCR (depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 23.07.2013, registado em 09:52:53 – única referência feita no programa de gravação) foi altamente valorizado na motivação da decisão recorrida – não partilhando os Recorrentes desta valoração feita pelo Tribunal a quo, desde logo, porque o depoimento da referida testemunha mais se aproximou de um depoimento de um perito-técnico relativamente à apreciação do projecto acústico e dos relatórios acústicos juntos ao processo de licenciamento;

CC) Quanto à matéria de facto considerada nos pontos U) e V) (e no que respeita ao conhecimento directo do ruído proveniente da “Casa do R...”), teve aquela identificada testemunha oportunidade de dizer que apenas esteve na casa do Requerente uma única vez na noite de passagem de ano, a fim de perceber se haveria níveis de ruído que incomodavam ou que não incomodavam;

DD) Com relevo para a apreciação da matéria impugnada, mais referiu que depois da execução destas obras, não fez nenhuma avaliação, nem nenhum ensaio acústico, nem nenhuma caracterização;

EE) Ora, do depoimento prestado não será possível afirmar qualquer um dos factos dados por provados - desde logo, entendem os Recorrentes que o depoimento prestado pela referida testemunha não fará prova suficiente e cabal para se poder concluir que a actividade daquele estabelecimento é produtora de ruído nos termos dados por provados;

FF) Para fundamentar a matéria inserta na alínea U) dos factos provados, o Tribunal a quo indicou a testemunha AJAM (depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 14.06.2013, entre as 10:45:12 e 11:24:59), cujo depoimento, contudo, e sem prejuízo da sua duvidosa isenção e imparcialidade (por ter uma importante relação profissional com o Requerente), não pode ser valorado, já que este se limitou a falar sobre aspectos técnicos do projecto urbanístico – mas quanto à concreta questão do ruído, apenas tinha conhecimento indirecto, a partir do que o Requerente lhe ia contando;

GG) Sobre a mesma matéria pronunciou-se a testemunha ACF (depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 14.06.2013, entre as 11:24:59 e 11:39:25), o qual, quando questionado acerca da periodicidade da realização de festas na Casa do R..., afirmou que ultimamente não tem notado que se tenham lá feito festas, provavelmente porque não tem havido, sendo que a última vez que notou foi uns foguetes à 01:45 da manhã, no final de Maio;

HH) Mais afirmou que ultimamente não tem estado muito em casa do Requerente, porque ele tem estado ausente regularmente, concretizando que não tem estado nos fins-de-semana por razões profissionais (mais referindo, em sede de esclarecimento pedido pelo Mmo Juiz, que num mês o Requerente se ausenta duas semanas);

II) Do depoimento agora identificado não será possível afirmar qualquer um dos factos dados por provados;

JJ) Para apreciação e julgamento da matéria de facto aqui em análise deverá ser tido em consideração o depoimento prestado pela testemunha AJTB (depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 14.06.2013, entre as 15:53:53 e as 16:08:46) – depoimento que não foi considerado no julgamento da matéria de facto – o qual se revelou como isento e imparcial, e cuja razão de ciência demonstrou ser sempre por conhecimento directo dos factos;

KK) Com efeito, a testemunha identificada afirmou residir há 16 anos em frente à Casa do R..., concretamente na habitação onde foram efectuados os testes acústicos juntos ao processo de licenciamento e aos presentes autos, mais afirmando nunca ter assistido, ou raramente, a situações de ruído, sendo que a janela do quarto onde dorme se encontra virada para o Largo do R... (entrada da Casa do R...);

LL) Disse peremptoriamente nunca se ter sentido incomodado com o ruído proveniente da Casa do R..., nunca tendo acordado com o ruído.

MM) Para prova da matéria de facto constante das letras U) e V) foi ainda tido em consideração pelo Tribunal a quo o Documento n.º 53 junto ao RI, o qual consiste numa missiva da autoria do próprio Requerente, e por ele remetida à Casa do R..., datada de 24.09.2012 – cujo teor e materialidade foi expressamente impugnada pelos Recorrentes no artigo 64.º da Oposição, não podendo servir de meio probatório de factos alegados pelo próprio Requerente/Recorrido, e expressamente impugnados pelos Recorrentes;

NN) Trata-se, na verdade, de um documento particular, elaborado pelo próprio Requerente, relativa a factos pessoais seus – e apenas seus – pelo que, relativamente à força probatória do referido documento, estabelece o n.º 2 do artigo 376.º do C. Civil que os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante;

OO) Assim, e por si só, o referido documento não contém qualquer valor probatório relativamente aos factos a que se reporta (os quais se reflectem na matéria dada por provada nas alíneas U) e V), tomando-se em consideração o disposto no artigo 358.º do C. Civil), porquanto a força probatória de um documento particular circunscreve-se, no âmbito das declarações (de ciência ou de vontade) que nela constam como feitas pelo respectivo subscritor, não fazendo prova plena dos factos que nele sejam narrados como praticados pelo seu autor ou como objecto da sua percepção directa;

PP) Acresce que o recurso à prova testemunhal produzida em sede de audiência não logrou de igual forma fazer prova dos factos alegados pelo Requerente/Recorrido no documento em causa, designadamente (i) que a emissão de ruído proveniente da Casa do R... – e, por maioria de razão nas datas indicadas no referido Doc. 53, (ii) que o ruído provoque no Requerente o estado de ansiedade e irritabilidade que o mesmo descreve no referido Doc. 53, assim como o facto de não conseguir dormir, e que (iii) o Requerente alguma vez tenha pernoitado em qualquer unidade hoteleira na cidade do Porto, em virtude do ruído produzido – de resto, o Requerente não logra juntar qualquer documento comprovativo de tal estadia;

QQ) Com efeito, da prova testemunhal produzida, apenas o depoimento prestado pela testemunha AF se revelou directamente conexionado com a referida matéria (cf. depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 14.06.2013, entre as 11:24:59 e as 11:39:25), mas através do qual não é possível dar por provado os referidos factos;

RR) Assim, e face aos fundamentos expostos, deverá ser dada por não provada a matéria de facto constante das letras D, U) e V) da sentença;

SS) Quanto à impugnação da matéria de facto constante da al. X), e sem prejuízo do supra alegado acerca da falta de concretização da prova testemunhal tida em consideração pelo Tribunal a quo (causa de nulidade da sentença) para julgar provada a factualidade em causa, sempre se deverá dizer que, sobre a referida matéria não foi produzida prova bastante que permitisse o julgamento;

TT) Com efeito, a testemunha ACF (depoimento constante de gravação da audiência realizada no dia 14.06.2013, entre as 11:24:59 e as 11:39:25), apesar de ter afirmado que achava o Requerente uma pessoa normal, afirmou também que é uma pessoa que “quando está irritado, fica irritado e demonstra estar irritado.” – pelo que claramente está em causa uma apreciação de uma matéria técnica (pertencente ao foro psicológico) e não sujeita a depoimento testemunhal;

UU) Assim, e porque a conclusão retirada pelo Tribunal supostamente decorre também ela de trecho conclusivo de um depoimento (que, de resto, se contradiz com o estado de irritação que imputou ao Requerente), deverá ser dada por não provada a matéria de facto constante da letra X) da sentença;

VV) Analisando agora concretamente o periculum in mora (produção de prejuízos de difícil reparação) ocorre nulidade da sentença, por força do artigo 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, bem como erro de julgamento;

WW) Entendeu o Tribunal a quo decretar a presente providência cautelar como meio de evitar a produção de prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica do Requerente/Recorrido e respectivo agregado familiar, por entender que a actividade da Casa do R... põe em causa o direito ao sossego, à tranquilidade e à saúde – direitos fundamentais que importa observar e que se violados acarretam prejuízos de difícil reparação (cfr. § 4 in fine, p. 27 da sentença recorrida);

XX) Desde logo, a decisão recorrida padece nesta parte de nulidade por excesso de pronúncia nos termos e para os efeitos previstos na al. d), 2.ª parte, do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, a qual se invoca expressamente e para os devidos efeitos legais, porquanto considerou para efeito decisórios factos que não se encontram provados nos autos: (i) ruído proveniente do arrastamento de cadeiras ou das vozes dos clientes; (ii) estar em causa um estabelecimento de actividades lúdico musicais – cuja materialidade que certamente lhe deverá estar subjacente se desconhece e por se tratar de uma expressão/termo conclusivo cujo preenchimento material caberia ao Tribunal fazer previamente;

YY) Nenhum dos factos identificados, nem o conceito utilizado para descrever a actividade do estabelecimento em causa se encontram provados nos autos, assim como também não se encontra provado que o ruído produzido seja incomodativo do sossego do Requerente e respectivo agregado familiar;

ZZ) De resto, o Requerente não logrou juntar aos autos qualquer ensaio acústico que contrariasse os resultados alcançados nos relatórios acústicos realizados pelo 1.º Contra-Interessado;

AAA) Com efeito, não é a simples produção de ruído (a qual, de resto, não se aceita) que se afigura como causa violadora dos direitos de personalidade referenciados na sentença recorrida, sendo apenas juridicamente relevante para esta concretização o ruído que se revele incomodativo – e isto, salvo o devido respeito, não logrou ter ficado sequer indiciariamente provado;

BBB) Posto isto, deverá dar-se como não provado o periculum in mora, vertido no prejuízo de difícil reparação, por não se encontrar provado que a actividade do estabelecimento seja susceptível de gerar ruído, e que, a gerar (o que não se consente), o mesmo seja susceptível de afectar os direitos de personalidade do Requerente/Recorrido, pelo que, também por este motivo, deverá a sentença ser revogada, também, nesta parte;

CCC) Quanto à ponderação de interesses, verifica-se que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento e violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que a decisão proferida implica a aniquilação dos interesses privados dos Recorrentes;

DDD) Ora, a verdade é que entendem os Recorrentes que o Tribunal a quo não fez uma correcta apreciação da ponderação de interesses (intimamente ligada à avaliação da colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, previsto no artigo 335.º do C. Civil);

EEE) Desde logo, e em primeiro lugar, o Tribunal a quo deu como provados os custos de investimento realizados pela 2.ª Contra-Interessada, (factos Y), Z) e AA) da sentença);

FFF) Mais considerou, em sede de fundamentação (p. 30), que as potenciais perdas patrimoniais dos CI, que poderão ocorrer com o decretamento da providência, não deverão prevalecer relativamente aos direitos de personalidade do Requerente;

GGG) Ora, estamos no caso presente perante direitos e interesses conflituantes – por um lado, o descanso, a tranquilidade e o sono são direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, previstos no artigo 25.º da CRP, e, por outro lado, o direito de propriedade privada e de livre exercício da actividade económica privada, ambos direitos fundamentais de natureza económica, previstos nos artigos 61.º e 62.º da CRP;

HHH) No caso presente o Tribunal a quo ignorou as seguintes circunstâncias: (i) o processo de alteração de uso da Casa do R..., para estabelecimento de restauração e bebidas ser muito anterior ao licenciamento da habitação do Requerente (Cfr. factos provados constantes das letras A), B) e C)); (ii) os Contra-Interessados realizaram obras tendentes à insonorização acústica do estabelecimento no ano de 2011 e 2012 (facto constante de K); (iii) da prova produzida não resulta provado que o ruído produzido seja insuportável e agressivo para o Requerente, e que o mesmo lhe perturbe o sono;

III) Acresce que, a tutela dos direitos de personalidade do Requerente (que a presente medida cautelar pretender assegurar) poderá ser efectuada em qualquer momento do processo de licenciamento, pois os mesmos poderão vir a ser objecto de tutela, independentemente da atribuição da licença de utilização;

JJJ) Já por outro lado, e do ponto de vista dos Contra-Interessados, a suspensão do processo de licenciamento significa necessariamente a produção de danos irreversíveis para as respectivas esferas jurídicas, pelo que, deverá, também, nesta parte, a sentença recorrida ser revogada por erro na apreciação dos interesses contrapostos;

KKK) Sem prescindir, e caso assim não se entenda, sempre deveria o Tribunal a quo ter decretado uma medida cautelar distinta da requerida, suficiente para a protecção dos direitos abstractamente invocados pelo Requerente, nos termos do n.º 3 do artigo 120.º do CPTA;

LLL) Concretamente o decretamento de uma medida que permitisse a manutenção da actividade e protegesse os direitos de personalidade (através da fixação de um valor de incomodidade poderia ser lacrado o limitador de som já existente na Casa do R... ou instalado um novo com este mesmo limite);

MMM) Não o tendo feito, o Tribunal a quo violou o princípio constitucional da proporcionalidade, nas vertentes adequação e necessidade, exigindo e impondo aos Recorrentes lesões nos seus direitos superiores às necessárias para protecção dos direitos abstractamente invocados pelo Requerente, o que motiva a revogação da sentença, também, nesta parte;

NNN) Por fim, e quanto à condenação do Recorrido como litigante de má fé, o que o Tribunal a quo considerou improcedente, não podem os Recorrentes conformar-se com este entendimento (para além de que, tanto a matéria de excepção como a decisão de mérito são aqui objecto de recurso), dando aqui por integralmente reproduzido o já alegado no Capítulo B), alínea b) e Capítulo C), ponto II das presentes alegações de recurso, designadamente nas páginas 27 e seguintes, assim como, nas páginas 44 e seguintes;

OOO) Devendo também nesta parte a sentença recorrida ser substituída por outra que condene o Requerente como litigante de má-fé, nos termos peticionados na Oposição;

PPP) Assim, ao decidir como o fez, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando manifestamente, pelo menos, as normas constantes do artigo 120.º, n.º 1-al. b), n.º 2 e n.º 3, bem como do artigo 58.º, n.º 2, al. b) e artigo 89.º n.º 1, al. h) do CPTA; artigo 607.º n.º 3 e 4 e artigo 615.º do CPC; artigo 205.º n.º 1 da CRP; artigo 68.º al. b) e c) do RJUE; artigo 335.º e 376.º do C. Civil, assim como, princípios gerais do direito, entre eles, o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade e da adequação.

I. Resumindo diremos que, à falta de prova apresentada com as peças processuais e produzida em audiência, repetir exaustivamente e de forma orbicular, mais não restou.

II. Os Recorrentes não mostram/provam que a existência de razões para afastar o preenchimentos dos pressupostos para que a providência pudesse se apreciada, bem como o preenchimento dos fundamentos para que a mesma fosse decretada, tudo como legalmente se prescreve após e apenas, perante um juízo que se requer meramente perfunctório do tribunal.

III. Assim, oferece-se a fundamentação de facto e direito da douta decisão do TAF do Porto, entretanto melhor esclarecida, e com a qual inteiramente se concorda e que aqui se apropria para todos os efeitos e consequências legais;

IV. Seja integralmente mantida a referida decisão, por se não poder extrair das alegações apresentadas pelos Recorrentes quaisquer dos fundamentos em que o recurso se funda.

V. A entidade administrativa demandada entendeu que a decisão de que ora se recorre era suficiente e prefunctóriamente adequada aos interesses públicos subjacentes que determinam a sua intervenção nas matérias em apreciação, tudo na sequência do que já era a sua posição na oposição que fez presente ao requerimento da providência, pelo que de imediato dela deu integral cumprimento, sem que se lhe conhece da apresentação de qualquer recurso.

Termos em que, e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V.ªs Ex.ªs, deverá ser na íntegra julgado improcedente o Recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

O TAF considerou assentes os seguintes factos:

A) O terreno onde o requerente reside, acompanhado do seu agregado familiar, foi objecto de uma operação de loteamento em 1993, em que foi autorizado para o lote uma habitação unifamiliar do tipo isolado, confrontando a nascente com o artigo urbano designado Casa do R... (facto admitido por acordo);

B) O requerente é vizinho da propriedade referida supra [Casa do R...] (facto admitido por acordo);

C) Em 1990 o proprietário da designada “Casa do R...», o 1º CI, deu início a um processo na Câmara Municipal de M... com o n°77/90 tendente à mudança de destino de utilização para estabelecimento de restauração e bebidas, tendo esse processo sido aprovado, presumidamente em 1993, para uma capacidade de 140 lugares (facto admitido por acordo);

D) Na propriedade referida em C) foi construído um Pavilhão, onde foi e continua a ser desenvolvida a actividade de restauração e bebidas, com produção de ruído proveniente de eventos com música, como casamentos, baptizados e festas, os quais se prolongam, por vezes, pela madrugada (prova testemunhal e cfr. documentos nºs 36 a 39 juntos ao RI e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

E) A actividade referida em D) não está titulada com autorização de utilização, tendo o processo de legalização sido registado com o nº 5596, autuado em 27.09.2010. (documento nº11 junto ao RI e fls.1 do I volume PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

F) O projecto de arquitectura relativo à obra referida em D) foi aprovado por despacho do Presidente da Câmara de M... de 18.07.2011 (fls.95 do I Volume do PA apenso e cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

G) A separação dos dois lotes é feita por muro de vedação e a casa do requerente dista do pavilhão referido em D) em aproximadamente 8m,56cm (facto admitido por acordo e cfr. documento junto a fls.446 e 447);

H) Em 20-01-2012 foi dirigido pelo requerido ao 1º CI um ofício com o seguinte teor (documento nº7 junto ao RI):

I) Por ofícios datados de 03.09.2012 e 12.10.2012 o requerido comunicou ao requerente que no âmbito do procedimento relativo à cessação de utilização do estabelecimento denominado “Casa do R...”, foi determinado pelo requerido a instauração de procedimento criminal e de um procedimento de despejo administrativo (documentos nºs 47 e 48 junto ao RI e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

J) Em 21.03.2012 foi proferida no âmbito do processo nº5596/10GU, a seguinte informação (fls.164 do PA cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais):
“À consideração do Ex.ma Sr. diretora de Departamento, arquiteta IF, sendo a competência para decidir do Eximo Sr. Presidente- sugerindo-se o deferimento final do pedido de licença do pedido de legalização efectuada na casa do R..., em M... cujo projeto de arquitetura foi aprovado em 18.07.2011”.

K) Em 15-04-2012 foi proferida no âmbito do processo nº5596/10GU pelos serviços do requerido a seguinte informação (fls.165 do PA):
“Concordo. Sugiro ao Sr. Presidente o deferimento final do projeto de legalização do pavilhão complementar da casa do R..., cujo projeto de arquitetura foi aprovado por despacho do Sr. Presidente em 18.07.2011. Após a realização dos trabalhos de correção acústica e de tratamento da fachada lateral voltada ao vizinho, deverão ser efectuadas medições que atestem que a solução implementada funciona e satisfaz os requisitos de insonorização do espaço, cuja funcionalidade esteve ao longo dos anos na origem de uma grande controvérsia com os vizinhos mais próximos, devendo ainda os serviços verificar no local...”

L) Em 17.04.2012, sobre as informações referidas em J) e K) recaiu o seguinte despacho (fls.165):
“Aproprio”.

M) Em 18-06-2012 e no âmbito do processo de legalização referido em E) foi emitido o alvará de Obras de Alteração e Ampliação n°8.../12, pelo Município de M..., em nome de RBCLC (Documento nº 2 junto à oposição dos CI cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

N) Em 04-07-2012 o requerido dirigiu ao requerente um ofício por via do qual dá conhecimento do parecer técnico de 08-05-2012, homologado por despacho da Chefe de Divisão da Análise Urbanística de 21-06-2012, que anexa (documento nº5 junto ao RI cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

O) O 1º CI pretendeu realizar um ensaio de ruído na residência do Autor (facto confessado);

P) No seguimento da pretensão referida supra, em 04-07-2012 o laboratório ASL e Associados dirigiu ao requerente o seguinte oficio (documento nº19 junto ao RI):
“Em representação do Laboratório de Ensaios Acústicos ASL & Associados, Lda, com a acreditação IPAC n°L0612, sito em …, M..., venho por este meio solicitar a sua colaboração, consentindo o acesso á sua propriedade, tendo em vista a realização de ensaios acústicos para avaliar o critério de incomodidade (Decreto-Lei n.°9/2007 de 17 de Janeiro, Artigo 13° N° 1, Alínea b) devido às atividades do Pavilhão do Jardim da Casa do R..., localizado no Largo do R... n.°12, M.... Os ensaios foram exigidos pela Câmara Municipal de M... e terão que se realizar nos períodos diurno (7h ás 20h), entardecer (20h ás 23h) e noturno (23h As 7h), em 2 dias a acordar consigo entre o dia 7 e dia 14 de Julho 2012.
Agradeço resposta por carta ou por e-mail (labacustlca@aslassodados.com) até ao dia 6 de Julho de 2012.”

Q) O Laboratório referido supra, encontra-se acreditado pelo Instituto Português de Acreditação (fls. 457 a 467 e cfr. informação disponível no sitio da internet com o endereço http://www.ipac.pt/pesquisa/ficha_lae.asp?id=L0612);

R) Em resposta ao oficio referido em P), o requerente informou, por e-mail datado de 10-07-2012, o Laboratório de Ensaios Acústicos ASL, além do mais, do seguinte (documento nº49 junto ao RI cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
“(…) Tenho todo o interesse que os ensaios sejam efectuados, mas leva-me a prudência que os mesmos sejam efectuados em paralelo com outra entidade. Informo que adjudicarei ao instituto da Construção, da FEUP, o mesmo ensaio, a ser executado em simultâneo com o vosso.
Muito agradecia para isso, que me sejam facultados os seguintes elementos,
1- Licença de construção
2-Cópia do projecto de acústica aprovado
3-Cópia do projecto de climatização aprovado
4 Declaração dos técnicos autores dos projectos referidos nos pontos anteriores, bem como do autor do projecto de arquitectura de que a obra se encontra executada de acordo com o projecto aprovado.
Informo que recebi a v/ carta hoje dia 6.
Após a recepção dos elementos referidos anteriormente, estaremos em condições para agendar o ensaio, com 8 dias de antecedência.(…).”

S) Em 24-10-2012 foi realizado pelo laboratório de ensaios acústicos ASL e Associados, o ensaio acústico junto de fls.456 a 467 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e de onde consta além do mais o seguinte:
“(…)
3. Conclusões
De acordo com os resultados obtidos, e constantes nos quadros acima referenciados, os ensaios efetuados cumprem os requisitos de Isolamento a sons de condução aérea de fachadas e Tempo de reverberação, para zonas mistas, do Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios (RRAE), aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/2002, de 11 de Maio, com a republicação dada pelo Decreto-Lei nº 96/2008 de 9 de Junho.(…)”.

T) Em 14.11.2012 o requerente apresentou junto do requerido o requerimento constante de fls.209 do II Volume do PA apenso e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

U) Os sons provenientes das actividades/eventos realizados no edifício identificado em D), designadamente a musica e o ruído associado à entrada e saída de carros, provocam desconforto e irritabilidade ao requerente (prova testemunhal e documento nº53 junto ao RI cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

V) O requerente passou por conselho de um amigo, médico, a ausentar-se de casa sempre que realizam actividades/eventos no edifício em apreço, pois quando as há, devido aos sons dali provenientes, se estiver a dormir acorda pois, por vezes, as actividades/eventos prolongam-se até às 3 ou 4 horas da madrugada (prova testemunhal e documento nº53 junto ao RI cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

W) O requerente apresentou um processo de licenciamento para a construção de uma barreira acústica (Bunker Acustik), processo este entrado na Câmara Municipal de M... com o n°127454 (documento nº51 junto ao RI cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

X) O requerente não é uma pessoa especialmente sensível (prova testemunhal);

Y) A 2.ª Contra-Interessada é arrendatária do espaço referido em D) e titular da exploração do mesmo em termos comerciais (prova testemunhal);

Z) A 2ª CI realizou obras (custeando-as), adquiriu equipamentos e outros bens, celebrou contratos de prestação de serviços e de trabalho, no propósito de explorar o espaço, destinado à realização de eventos de diversa espécie e realizou com isso um investimento financeiro de cerca de € 80.000,00, sem recurso a empréstimos bancários, na expectativa de gerar receitas no ano de 2013 suficientes para permitir a respectiva amortização (prova testemunhal);

AA) A 2ª CI assumiu compromissos com terceiros, de prestação de serviços e laborais, representando a “Casa do R...” a maior parte da sua actividade (prova testemunhal);

BB) A presente providência cautelar deu entrada em juízo no dia 11-02-2013 (fls.2);

CC) A acção administrativa especial da qual depende o presente procedimento cautelar deu entrada em juízo no dia 05-04-2013 e foi-lhe atribuído o nº882/13.6BEPRT (fls.2 do processo principal);

DD) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos.

Conhece-se em 1º lugar das questões prévias.

Como referem M. Aroso de Almeida e C. A. F. Cadilha (Comentário ao CPTA, 3ª ed., 943, «A previsão dos nºs 4 e 5 pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do nº3. Não é, por isso, aplicável às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no nº2».

No mesmo sentido vai a jurisprudência deste TCAN, conforme Acórdão de 18-06-2009, proc. 01411/08.9BEBRG-A, onde se decidiu (cfr. sumário):

«II. No artigo 143º do CPTA, o legislador, à semelhança do que faz a respeito das providências cautelares, e visando assegurar o equilíbrio dos interesses em presença, fixa uma regulação complexa dos efeitos dos recursos jurisdicionais.

III. A interpretação do artigo 143º nº2 do CPTA impõe que se conclua que a regra aí consagrada, sobre o efeito meramente devolutivo, não se compadeça com as alterações que são previstas no nº4 e no nº5 do mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas.»

Acórdão em que, de resto, se pondera e refuta o acórdão do TCAS invocados pelos Recorrentes em abono da sua tese. Assim:

«Perante estas constatações, de natureza textual, sistemática e teleológica, pensamos que se nos impõe concluir que a regra do nº2 do artigo 143º do CPTA não se compadece com as alterações que são previstas no nº4 e no nº5 desse mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas.

Esta tem sido a jurisprudência unânime, tanto quanto sabemos, deste tribunal. Em sentido contrário apenas conhecemos um aresto do Tribunal Central Administrativo Sul [AC de 08.02.2007, Rº02215/06], no qual se entende que a regra do artigo 143º nº2 possa ser afastada no caso excepcional previsto no seu nº5, mas sem aduzir quaisquer razões.»

Reiterando a referida jurisprudência do TCAN e perfilhando a opinião doutrinal citada, os juízes signatários entendem que não há fundamento legal para alterar a atribuição de efeito devolutivo ao recurso nos termos do artigo 143º2 CPTA e indeferem o requerido.

De acordo com o preceituado no artigo 7.º, n.º 1 do Regulamento das Custas Processuais (RCP), “Nos recursos, a taxa de justiça é fixada nos termos da tabela I-B e é paga pelo recorrente com as alegações (…)”.

Alegam os Recorrentes:

«Na decisão que fez recair sobre aquele primeiro recurso, o TCA-Norte determinou ainda, agora em matéria de custas, que não eram devidas custas na sua instância.

O que significa que a taxa de justiça que os Recorrentes pagaram (em 10.08.2013) para apresentarem o primeiro recurso, no valor de € 275,40 (DUC com a referência de pagamento 702480034335676), não foi usada, constituindo, por isso, um crédito a seu favor.

Assim, os Recorrentes requerem que seja usada a referida taxa de justiça no presente recurso, motivo pelo qual não apresentam aqui comprovativo de pagamento de nova taxa de justiça.»

Entende-se que esta é uma pretensão razoável, com acolhimento na letra e no espírito da norma citada e, sendo assim, vai deferida.

As questões a decidir são cada uma das causas (nulidades ou erros de julgamento) invocadas pelos Recorrentes e expressas nas respectivas conclusões, no sentido de infirmar a decisão recorrida.

Sendo essas conclusões numerosas (65), mesmo depois de “sintetizadas” em conformidade com o despacho de fls. 863, não se pode no entanto perder de vista que este é um meio instrumental e provisório, não vocacionado para mergulhar até ao fundo da causa, seja no plano dos factos seja do direito aplicável e que no domínio das decisões cautelares prevalecem juízos indiciários, perfunctórios e presuntivos, ficando as “certezas definitivas” reservadas para o âmbito do processo principal.

Feita esta advertência avancemos na análise dos seguintes temas:

Nulidades da sentença.

Erros de julgamento de facto e de direito imputados à sentença no âmbito dos temas:

Fumus boni juris; Periculum in mora; Ponderação de interesses; Litigância de má fé.

São invocadas causa de nulidade da sentença enquadráveis no artigo 615º/1/b)/d) do CPC.

Estas nulidades já foram objecto de invocação no 1º recurso, com os mesmos fundamentos e idênticas conclusões, tendo sido apreciadas e proficientemente decididas pelo acórdão de 31-01-2014 deste TCAN, em termos que agora se reiteram na totalidade.

Transcreve-se desse acórdão, com nota de plena concordância e reproduzindo ainda a advertência nele também produzida da correspondência entre os arts. 659.º, n.ºs 2 e 3 e 668.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC e os atuais arts. 607.º, n.ºs 3 e 4 e 615.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC/2013, o seguinte:

Argumenta este que a decisão judicial proferida é ilegal por haver incorrido quer em nulidades, quer em erro de julgamento [de facto e de direito], com violação, nomeadamente, do disposto nos arts. 659.º, n.ºs 2 e 3 e 668.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC [atuais arts. 607.º, n.ºs 3 e 4 e 615.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC/2013], 25.º, 61.º, 62.º e 205.º, n.º 1 da CRP, 164.º CPA, 335.º e 376.º do CC, 68.º, als. b) e c) do RJUE, 58.º, n.º 2, al. b), 89.º, n.º 1, al. h), 120.º, n.ºs 1, al. b), 2 e 3 do CPTA, bem como dos princípios da proporcionalidade [vertente da necessidade e adequação], pelo que conclui no sentido da improcedência da pretensão cautelar deduzida.

3.2.3. DO OBJETO DO RECURSO JURISDICIONAL

Invoca o recorrente no quadro da síntese conclusiva que produziu e com a qual delimitou o objeto de recurso que a decisão judicial ora objeto de impugnação padece de várias nulidades por ofensa, nomeadamente, do disposto nos arts. 659.º, n.ºs 2 e 3 e 668.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC [atuais arts. 607.º, n.ºs 3 e 4 e 615.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC/2013] e 205.º, n.º 1 da CRP.

I. Apreciemos sendo que o faremos à luz do regime processual civil vigente à data da emissão da decisão judicial recorrida e da dedução do recurso jurisdicional face ao necessário e devido respeito quanto à validade e eficácia dos atos praticados no quadro da lei antiga e ao assegurar da sua utilidade [cfr. art. 12.º do CC], bem como ao disposto nos arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/013.

II. Estipulava-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença quando: … b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento...”.

III. As situações de nulidade da decisão encontravam-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração era taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impedia o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

IV. Caraterizando em que se traduzia a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC em questão temos que a mesma só ocorre quando do teor da decisão judicial sindicada em sede de recurso não constem com o mínimo de suficiência e de explicitação os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

V. A este respeito, a doutrina [J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 140; J. Rodrigues Bastos in: “Notas ao Código de Processo Civil”, 3.ª edição, vol. III, pág. 193; Anselmo de Castro in: "Direito Processual Civil Declaratório", Tomo III, pág. 141; Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio e Nora in: "Manual de Processo Civil", 2.ª edição, pág. 687] e a jurisprudência [cfr., entre outros, Acs. STA de 24.10.2000 (Pleno) - Proc. n.º 037128, de 26.03.2003 - Proc. n.º 047441, de 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08, de 14.04.2010 - Proc. n.º 0442/09, de 26.01.2011 - Proc. n.º 0595/10, de 07.11.2012 - Proc. n.º 01109/12, de 09.01.2013 - Proc. n.º 01076/12, de 06.03.2013 - Proc. n.º 0828/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. deste TCAN de 24.04.2008 - Proc. n.º 00507/06.6BEBRG, de 08.05.2008 - Proc. n.º 00222/03-Coimbra, de 02.04.2009 - Proc. n.º 01993/08.5BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A, de 11.03.2010 - Proc. n.º 00228/08.5BEBRG, de 02.03.2012 - Proc. n.º 2459/07.6BEPRT, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»], tinham feito notar que não devia confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reportava a alínea em questão.

VI. Afirmou J. Alberto dos Reis que uma ”… decisão sem fundamentos equivale a uma conclusão sem premissas; é uma peça sem base. (…) As partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão. Sobretudo a parte vencida tem o direito de saber por que razão lhe foi desfavorável a sentença; e tem mesmo necessidade de o saber, quando a sentença admita recurso, para poder impugnar fundamento ou fundamentos perante o Tribunal superior. Este carece também de conhecer as razões determinantes da decisão, para as poder apreciar no julgamento do recurso...” [in: ob. cit., vol. V, pág. 139].

VII. Esta nulidade só existiria, por conseguinte, quando a decisão omita por completo a operação de julgamento da matéria de facto/direito essencial para a apreciação da questão/pretensão analisada e decidida.

VIII. Munidos dos antecedentes considerandos de enquadramento quanto ao conceito de nulidade de decisão judicial e, em particular, da arguida nulidade tendo por fundamento uma alegada falta de fundamentação quanto à análise do requisito do “fumus boni iuris” na formulação prevista na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA temos que, no caso, efetivamente o vício/defeito apontado à mesma decisão não configura o preenchimento da previsão em crise já que não nos deparamos em concreto com uma omissão/ausência total do julgamento de facto/direito.

IX. A decisão judicial sindicada não enferma de falta absoluta da consideração do julgamento quanto ao aludido requisito porquanto da mesma consta a motivação jurídica em que se estriba o juízo ali firmado, na certeza que o preenchimento deste fundamento de nulidade não se basta com uma insuficiente, obscura ou mesmo errada fundamentação visto que, nestes casos, esse erro, insuficiência ou obscuridade se traduzem num erro de julgamento que determina a sua revogação ou alteração e não num vício que importe a sua nulidade.

X. Atente-se, ainda, que nos procedimentos cautelares de natureza conservatória a prova bastante deste requisito é uma prova provisória, uma prova que se basta com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, enquanto juízo de simples verosimilhança, que se carateriza no confronto com o exigido naquela ação por um menor grau de probabilidade [ainda que sério e fundado] da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.

XI. Segundo defendia J. Alberto dos Reis o “… tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se … a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito …” [em “A Figura do Processo Cautelar” in: BMJ n.º 03, pág. 72].

XII. Daí que no âmbito das providências cautelares conservatórias o juízo a empreender pelo julgador na aferição do requisito da probabilidade de existência do direito [«fumus boni iuris»] na vertente do «fumus non malus iuris» é um juízo que se qualificaria como sendo de «mera viabilidade» da pretensão formulada ou a formular [legislador fala em que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão…”].

XIII. Como impressivamente se sustentou no acórdão do STA de 22.01.2009 [Proc. n.º 028/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] “… a apreciação do fumus boni iuris em processo cautelar é limitada à verificação da existência do direito invocado pelo requerente pela aparência, sem aprofundamento da questão jurídica …” ou ainda no acórdão daquele mesmo Supremo de 07.01.2009 [Proc. n.º 1098/08 consultável no mesmo local] quando refere que “… a decisão jurisdicional a adotar na providência cautelar é limitada à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir no processo principal, limitada temporalmente e tomada em condições de urgência, sem a segurança e ponderação que são próprias da decisão da causa e, no que respeita ao direito …, consiste numa apreciação tão sumária que fica pela aparência de o direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam …”.

XIV. Também no acórdão daquele Tribunal de 28.10.2009 [Proc. n.º 0826/09 também consultável no mesmo sítio], reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, sustentou-se também que o “… fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela atuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento …” [cfr., igualmente, Ac. de 03.04.2008 - Proc. n.º 018/08]. E no acórdão do Pleno do STA de 06.02.2007 [Proc. n.º 0783/06 in: «www.dgsi.pt/jsta»] havia-se afirmado, a propósito da caraterização da análise do «fumus boni iuris» enunciado na al. b) do n.º 1, que “… o tribunal vai averiguar, tão só, se não é manifesta a improcedência e se não existem circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito. Não fazia parte e portanto não podia ser incluído no juízo sobre o «fumus», mais do que essa verificação, não podendo o tribunal, designadamente, proceder a uma graduação da probabilidade de sucesso da pretensão do requerente. (…) Daí que seja irrelevante invocar um elevado grau de probabilidade de sucesso, como seja irrelevante saber quais os vícios imputados ao ato e a sua natureza (nulidade ou anulabilidade). É, de resto, por tal questão não ser decidida que, advém a fase de ponderação de interesses (prevista no art. 120.º, 2 do CPTA. (…) Não podendo saber-se, desde logo, qual é a boa solução da causa, os danos provocados pela fatalidade da espera da decisão final, vão ser suportados por quem sofrer menos. É também a incerteza sobre a ilegalidade do ato que justifica uma graduação do «fumus» diferente nas providências antecipatórias e nas providências conservatórias (…). (…) Sendo assim, para a ponderação dos interesses sacrificados com a demora da decisão da causa principal, deixa de ser relevante apreciar qualquer vício do ato administrativo em causa, bem como o grau de probabilidade da procedência de tais vícios …”.

XV. Cientes destes considerandos quanto ao tipo/natureza do juízo de pronúncia que é exigido no quadro da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA temos que, revestindo da amplitude e dos contornos atrás enunciados, não se descortina que o juízo firmado pelo tribunal “a quo” não se contenha dentro daquilo que são as exigências de fundamentação neste âmbito.

XVI. Não é em sede cautelar que cumpre conhecer em e com profundidade dos fundamentos de ilegalidade invocados ou a invocar em sede de ação administrativa principal sob pena de total subversão das regras do contencioso.

XVII. No juízo reclamado ao julgador cautelar pelo normativo em análise não poderá o mesmo misturá-lo com aquilo que é o juízo que deve ser feito a título principal, visto aquele tratar-se dum juízo perfunctório, sumário, formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede do processo principal.

XVIII. À luz de uma apreciação meramente perfunctória que é aquela que importa realizar nesta sede e que, no nosso juízo, não foi ultrapassada pela pronúncia emitida na decisão judicial recorrida temos que não se revela da mesma uma falta absoluta de fundamentação/motivação consubstanciadora da arguida nulidade.

XIX. De harmonia com tudo o atrás exposto, improcede a arguição da nulidade assacada à decisão judicial em crise, não infringindo o que se dispõe nos arts. 659.º, 668.º, n.º 1, al. b) do CPC, 205.º, n.º 1 da CRP.»

Acrescente-se que a motivação da matéria de facto é algo de substancialmente diferente da especificação da matéria de facto, sendo certo que o artigo 615º/1/b) CPC apenas comina com nulidade a falta de especificação dos fundamentos e não a falta da motivação, o que bem se compreende porquanto este é um tema de avaliação da prova cuja falta pode quando muito constituir nulidade processual e afectar as decisões a jusante, inclusive a sentença, mas não é um elemento essencial na estrutura desta e, portanto, não se reconhece como nulidade da sentença.

De resto, isso torna-se evidente no próprio acórdão de 31-01-2014 deste TCAN, supra transcrito, no qual essa constatada deficiência da fundamentação da matéria de facto foi relevada, salvo melhor opinião, a título de nulidade processual e não como nulidade da sentença.

Pela mesma ordem de ideias aquilo que os Recorrentes qualificam como excesso de pronúncia não pode aspirar a outra qualificação para além de erro de julgamento, visto que os Recorrentes se limitam a impugnar a realidade ou relevância de determinados factos apurados em ordem à solução de uma determinada questão e não chegam a questionar de modo algum a própria idoneidade dessa questão, que outra não é senão a verificação do “periculum in mora”, como objecto do processo.

De resto, o Mmº Juiz “a quo” tem inteira razão no despacho de sustentação proferido em 2 de Junho de 2014, ao escrever:

«Nulidade por excesso de pronúncia

Conforme flui claramente da redação da alínea d) do n.01 do artigo 615º do N.C.P.C., a nulidade da sentença por excesso de pronúncia constitui o reverso da emergente da omissão de pronúncia.

Verifica-se esta, quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

Ao que sejam "questões", para estes efeitos, respondem Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto no Código de Processo Civil Anotado, 2.0, 2-3 edição, pág. 704 são "todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, não significando "considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (artigo 511-1) as partes tenham deduzido... " (página 680).

No mesmo sentido se podendo ver, A. Varela, RLJ, 122,112 e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, III, 195.

E tem sido particularmente reiterada a jurisprudência que o juiz deve conhecer de todas as questões, não carecendo de conhecer de todas as razões ou de todos os argumentos [cfr-se., por todos, os Ac. de 25.2.1997, no BMJ, 464-464 e de 16.1.1996, na CJ STJ, 1996, 1º, 44 e, em www.dgsi.pt, os de 13.9.2007, processo n.° 07B32113 e de 28.10.2008, processo n.° 08A30051.

Ou seja, só há excesso de pronúncia para estes efeitos, se o tribunal conheceu de pedidos, causas de pedir ou excepções de que não podia tomar conhecimento.

Com referência para o caso dos autos, temos que a lei processual em vigor em matéria administrativa faz depender a concessão da providência requerida nos autos da verificação integral dos requisitos plasmados no n.°s 1 e 2 do artigo 120º do C.P.T.A.

Se o Tribunal tinha que deles [pressupostos] conhecer, designadamente do previsto na alínea b) do n°.1 do citado preceito legal, neste domínio invocado, não há excesso de pronúncia.»

Em suma, improcede, nos vários cambiantes e avatares em que é formulada, a arguição da nulidade da sentença reformulada sob recurso.

Neste âmbito, conclusões H) a R) os Recorrentes alegam erro de julgamento quanto à viabilidade da acção principal a interpor pelo Recorrido, tendo em conta a existência de razões suficientes para afirmar a existência de uma circunstância obstativa ao seu conhecimento de mérito, qual seja a caducidade do direito à sua interposição.

Porém, não basta que existam essas razões, nem a probabilidade séria de assim ser, pois a lei é mais exigente ao impor que a situação que obstaculiza a viabilidade da acção seja manifesta.

Perante uma palavra tão forte (“manifesta”) não se impõe ao Tribunal que faça um balanceamento antecipado de qual o cenário mais provável, entre a viabilidade e inviabilidade da acção, mas apenas que filtre os casos evidentes em que a acção será inviável e só esses. Ou seja, há nesta norma uma “ratio pro actione”, ou seja, o favorecimento da posição do requerente da providência.

Como referem M. Aroso de Almeida e C. A. Cadilha (Comentário ao CPTA, 3ª ed., 808) «Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da questão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento dos pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa – o que, tratando-se de factos negativos, não cabe ao requerente demonstrar e, na dúvida, parece ser, por regra de admitir».

E reiterando jurisprudência já citada no anterior acórdão deste TCAN nestes autos:

Como impressivamente se sustentou no acórdão do STA de 22.01.2009 [Proc. n.º 028/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] “… a apreciação do fumus boni iuris em processo cautelar é limitada à verificação da existência do direito invocado pelo requerente pela aparência, sem aprofundamento da questão jurídica …” ou ainda no acórdão daquele mesmo Supremo de 07.01.2009 [Proc. n.º 1098/08 consultável no mesmo local] quando refere que “… a decisão jurisdicional a adotar na providência cautelar é limitada à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir no processo principal, limitada temporalmente e tomada em condições de urgência, sem a segurança e ponderação que são próprias da decisão da causa e, no que respeita ao direito …, consiste numa apreciação tão sumária que fica pela aparência de o direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam …”.

Ora, os Recorrentes apresentam razões capazes de fazer suscitar dúvidas sobre a viabilidade da acção principal, mas não demonstram que seja manifestamente inviável.

Para aferir da caducidade, nas circunstâncias dadas e perante os argumentos esgrimidos pelas partes, seria necessário analisar profundamente todos os elementos disponíveis do procedimento e antever com algum rigor todos os factos e argumentos jurídicos que o requerente poderia invocar na petição inicial, tarefa que, bem vistas as coisas, só na acção principal será possível fazer.

Sendo certo que, apesar de o prazo regra de propositura das acções administrativas especiais ser de 3 meses a partir da notificação do acto, nos termos do artigo 58º do C.P.T.A., existem situações em que o prazo é mais longo, ou vicissitudes que podem influir na contagem do prazo, como aquelas que o Recorrido alega, ou seja, reproduzindo da sentença:

«Na sua resposta, o requerente alega que o prazo de caducidade para a impugnação do acto suspendendo, por mera hipótese admitindo a situação a que refere a alínea a) do n.° 2 do art.° 58.° do CPTA, inicia-se a 11.09.2012, mas por factos que entretanto ocorreram foi legalmente suspenso, (vg. o requerente invoca a apresentação de um recurso hierárquico), sendo que o prazo máximo para resposta do recurso é na presente situação de 105 dias úteis (15 dias acrescidos de 90 dias nos termos dos art°s 172.°, com referência ao 171°, e 175º, nº2 e 72.°, todos do CPA), e a contagem dos referidos 105 dias úteis iniciou-se a 07/09/2012, terminando em Fevereiro de 2013, nas vésperas da apresentação desta providência, cessando a suspensão e, assim se dando reinicio ao prazo de caducidade para a acção de impugnação do acto suspendendo.

Mais refere que, tendo em consideração que o requerente aponta a existência de vícios no procedimento de licenciamento para cuja consequência o RJUE sanciona com nulidade no art.° 68º do RJUE, as nulidades invocadas permitem o seu conhecimento a todo o tempo, pelo que encontram-se aqui preenchidos os requisitos do n°1 do art. 58º do CPTA, pelo que não ocorreu a caducidade para a acção de impugnação e, por consequência, para a presente providência.»

Ora bem, este tipo de questões não pode ser analisado por simulação, numa espécie de julgamento fictício prévio, em que tudo seria conjectural e nada “manifesto”, a começar pelo próprio conteúdo da petição inicial.

E assim improcedem nesta questão as alegações dos Recorrentes.

No âmbito da verificação deste critério de decisão também previsto no artigo 120º/1/b) CPTA, conforme as conclusões X) a UU), os Recorrentes impugnam a apreciação e valoração da prova testemunhal na impugnação da matéria de facto constante das al. d), u), v) e x) da sentença (utiliza-se letra minúscula para evitar confusão com a designação das conclusões dos Recorrentes).

Em cumprimento da determinação do Acórdão proferido em 31-01-2014 pelo TCAN, de que “o tribunal a quo supra as deficiências de fundamentação a que se aludiu, nos termos do art. 712.º, n.º 5 do CPC”, com referência à motivação da matéria de facto considerada provada, o Mmº Juiz “a quo” veio em 27-03-2014, aditar o seguinte:

O Tribunal considerou provados por via do recurso à prova testemunhal, os factos constantes das alíneas D), U), V), X), Y), Z) e AA) da matéria de facto considerada provada.

Os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas demonstraram, na generalidade, conhecimento directo de alguns dos factos, tendo sido espontâneos, isentos, objectivos e credíveis, nomeadamente os das testemunhas AF, JMMG e OI... e PA..., que tiveram inclusivamente participação em vários estágios do processo, revelando possuir conhecimento de parte significativa do procedimento.

Sublinhe-se igualmente a imparcialidade e a espontaneidade do depoimento da testemunha EN, que enquanto colaboradora do gabinete responsável pela contabilidade da 2ª CI, revelou possuir conhecimento directo de factos e valores relativos à actividade desempenhada pela “Casa do R...”.

Realce-se ainda o depoimento credível, imparcial, espontâneo e assertivo do Prof. RCR, que revelou algum conhecimento directo dos factos e domínio da matéria em discussão nos autos.

Concretizando o referido supra referido:

Por via do depoimento prestado pela testemunha JMMG, foi possível considerar provada a factualidade constante da alínea D) da matéria de facto, o qual se mostrou peremptório e imparcial.

Teve-se ainda em consideração o depoimento prestado pelas testemunhas PA... e OI..., este último contratado para realizar para o 1º CI um projecto de controlo acústico; por via dos seus depoimentos ficou demonstrado que no exercício da sua actividade, na “Casa do R...” se realizavam festas das quais resultava a produção de ruído e que tal já sucedera no passado.

Finalmente, mostrou-se ainda útil para a prova do facto constante da alínea D) o depoimento da testemunha RMGCR, o qual, além de ter prestado um depoimento espontâneo e imparcial, revelou ainda possuir conhecimento de natureza técnica muito relevante em matéria de ruído, tendo ainda revelado possuir conhecimento directo deste concreto facto, pois na festa de passagem de ano de 2012 para 2013, a testemunha esteve em casa do requerente a pedido deste, por razões técnicas e para verificar a eventual existência de ruído, e verificou que o ruido proveniente de uma festa a decorrer nesse momento na “Casa do R...”, era perfeitamente audível dentro da casa do requerente (em especial as baixas frequências)];

• por via do depoimento prestado pelas testemunhas AJAM, pessoa que contacta diariamente com o requerente e que tem acompanhado o processo desde há algum tempo, e ACF, médico, vizinho e amigo do requerente, foi possível considerar provada a matéria constante da alínea U), devendo referir-se que tais depoimentos se mostraram especialmente assertivos e espontâneos, não obstante a existência de alguma relação de proximidade com o requerente;

• os factos constantes das alíneas V) e X) foram considerados provados por via do depoimento da referida testemunha ACF, que pelos motivos supra apontados e, bem assim, atenta a sua actividade profissional, se mostrou especialmente relevante, assertiva e peremptória;

• os factos constantes da alínea Y), Z) e AA) foram considerados provados por via do depoimento da testemunha EN, que se mostrou assertivo, imparcial, espontâneo e com conhecimento directo desses factos, por via do exercício da sua função na empresa de contabilidade da 2ª CI;

• os restantes depoimentos não foram considerados porque não demonstraram a mesma espontaneidade e conhecimento dos factos e porque a matéria sobre que versaram já se mostra indiciariamente e suficientemente provada.

Relativamente aos factos considerados admitidos por acordo, os mesmos foram considerados indiciariamente provados, em virtude de não terem sido impugnados; relativamente ao facto considerado confessado, tal resulta do artigo 83º do requerimento inicial.»

Os Recorrentes têm obviamente direito a expressar a sua discordância, porque a prova é sempre discutível, sobretudo a testemunhal, mas no caso afigura-se que a alternativa proposta pelos Recorrentes, ou seja, a consideração de tais factos como não provados alienaria de forma irrazoável o valor indiciário dos depoimentos colhidos, na sua globalidade, destacando-se sem sombra de dúvida como mais decisivo o depoimento da testemunha RCR, pela idoneidade profissional e o modo claro, conciso, seguro e informado com que depôs.

De resto, trata-se de prova indiciária, em cuja valoração sobressai o senso comum, a experiência da vida, as presunções e os juízos de probabilidade, sendo excessivo neste âmbito e em termos probatórios exigir-se mais do que aquilo que foi produzido pelo Requerente nestes autos.

E se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Deste modo, improcedem também as conclusões nesta sede de impugnação da matéria de facto.

Em suma, o Tribunal fica convencido de que existe o “periculum in mora” invocado, e que efectivamente emanam do estabelecimento dos Recorrentes, frequentemente, ruídos nocturnos que são sentidos pelo Recorrido, na sua habitação, como incómodos, desconfortáveis e susceptíveis de lesar o seu direito à saúde e ao repouso.

Neste aspecto, a sentença recorrida parte de uma ideia correcta relativamente à predominância da protecção que deve ser concedida aos interesses do Recorrido, ao referir:

«Não querendo questionar a importância e o relevo que resultam para a economia local, principalmente em tempos de crise, da actividade da “Casa do R...”, os quais são consideráveis, entendemos, porém, que os direitos de personalidade do requerente em causa e os danos que os mesmos poderão sofrer com o não decretamento da presente providência se lhe sobrepõem, pois que se tratam de direitos fundamentais, de natureza não patrimonial, inquantificáveis e imateriais, que serão danificados irremediavelmente pela persistência, durante mais alguns meses (senão anos) de uma situação intrusiva do sossego, do repouso e do sono do requerente (e seu agregado familiar) com as consequências daí resultantes ao nível da recuperação física e psíquica, quer da vida pessoal quer da vida profissional.

Concluímos, assim, que se afigura a este tribunal que o prejuízo que o requerente pretende evitar com a concessão da presente providência cautelar se mostra superior aos prejuízos que a entidade requerida e os CI terão de suportar com a mesma, razão pela qual a mesma deve ser decretada.»

No entanto, assiste de algum modo razão aos Recorrentes quando invocam a violação do princípio da proporcionalidade, que realmente inspira o artigo 120º/3 do CPTA, na medida em que a ofensa aos direitos de personalidade do Recorrido não deriva do processo de licenciamento e da emissão de autorização de utilização de estabelecimento de restauração e bebidas, mas sim do funcionamento em modo ruidoso deste estabelecimento.

Assim, existe alguma margem de reconciliação entre os interesses contrapostos das partes até decisão definitiva no procedimento em causa.

Foi esta ideia que inspirou o despacho do relator de 24-10-2014 que se transcreve:

«Lê-se na sentença recorrida sobre os interesses fundamentais justificativos da concessão da providência requerida:

“Em face do que acima referimos e tendo presente a factualidade que se mostra provada, (designadamente, que o Pavilhão de actividades da casa do R... e a casa do requerente distam cerca de 8,56 cm uma da outra, que ali se continua a exercer a actividade de restauração e bebidas, onde se realizam casamentos, baptizados e outros eventos que por vezes se prolongam pela madrugada, que o requerente acorda com os ruídos provenientes de tais actividades, chegando mesmo a ausentar-se de sua casa por esse motivo e tendo já dado entrada de um pedido de licenciamento para a construção de uma barreira acústica, cfr. pontos D), G), U) V) e W) do probatório) entendemos que o requisito do periculum in mora se mostra preenchido, na medida em que o não decretamento da providência requerida originará para o requerente prejuízos de difícil reparação, pois que, como acima referimos, está em causa o direito ao sossego, à tranquilidade e à saúde do requerente e do seu agregado familiar, direitos fundamentais que importa observar e que se violados (ainda mais de forma sistemática e continuada) acarretam prejuízos de difícil reparação.”

Como é do conhecimento geral e se consagra nosso ordenamento jurídico, é sobretudo durante o período nocturno (das 23 às 7 horas) que mais se acentua a necessidade de protecção do direito ao repouso e a consequente necessidade de prevenir actividades ruidosas.

O que significa que se antevê a possibilidade de substituição das providências requeridas por outras igualmente eficazes quanto ao cerne dos interesses a proteger, mas mais capazes de ajustar equilibradamente os interesses contrapostos (obviamente nesta sede cautelar e provisória), já não com o sentido de impedir em absoluto o licenciamento e a utilização do estabelecimento em causa, mas com o de limitar essa actividade, proibindo-a por exemplo no período nocturno, e/ou outras medidas que as partes possam sugerir dentro deste espírito de harmonização de interesses».

Ideia que se mantém e se cimentou com a análise mais detalhada do recurso, sobretudo com os esclarecimentos do Prof. RCR, ao realçar que o ruído mais incomodativo era o das baixas frequência, do “pum pum pum”, na sugestiva expressão que também utilizou.

Assim, após reler a pronúncia das partes sobre o dito despacho do relator, insiste-se em que a “legalidade urbanística” a que se refere o Recorrido não é o motivo determinante da providência cautelar, considerando-se honesta e sensata a proposta dos Recorrentes no sentido da limitação dos ruídos mais incómodos às horas mais nefastas.

Sem que isso signifique qualquer impedimento a que o Recorrido possa impugnar nos termos gerais as decisões desse processo urbanístico.

Assim nos termos do artigo 120º/3 CPTA, entendem adoptar as seguintes medidas:

a) Proibição de música amplificada durante o período nocturno (das 22h às 7h), permitindo-se apenas nesse horário música ao vivo acústica, designadamente guitarra clássica, piano e violino, ou voz, sempre sem amplificação.

b) O Recorrido deverá autorizar a que eventualmente seja realizado na sua habitação um ensaio de incomodidade realizado por uma entidade idónea independente, promovido pelos Recorrentes ou pela C. M. de M..., relativamente ao ruído emanado da Casa do R..., tomando como referência som de baixa frequência amplificado e volume elevado, de modo a que, tendo em conta os seus resultados, possa ser instalado no estabelecimento um limitador de som selado e controlado pela C. M. de M..., de modo a manter o ruído em limites inferiores ao limiar de desconforto para uma pessoa de sensibilidade normal na habitação do Recorrido.

c) Na hipótese prevista em b) poderá ser revista a medida estabelecida em a).

Sobre esta matéria entende-se que os Recorrentes não aduzem nenhum argumento novo capaz de contrariar a decisão do TAF que neste aspecto se revela segura, normativamente amparada e adequada aos factos destes autos. Transcreve-se:

«Vem requerida pelo CI a condenação do requerente como litigante de má fé, alegando, em síntese, que o requerente intencionalmente impediu o acesso à sua habitação (quando devidamente requerido) para depois invocar a violação dos artigos 3°, 13°, 34.° do Decreto-Lei n.°9/2007, e porque o Requerente teve pelo menos em Julho de 2012, conhecimento da aprovação da licença de construção, ao contrário do que refere nos artigos 11º a 19º do RI.

O requerente por seu lado refere, em síntese, não actuou quer por dolo ou negligência, quer também o não fez com erro grosseiro ou lide ousada ou temerária, mas verdadeiramente convencido pela actuação de terceiros, os RR., de que os factos que invoca eram verdadeiros e que dos mesmos pode retirar a defesa legítima dos seus direitos.

Vejamos:

Nos termos do disposto no art. 456º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, diz-se litigante de má fé aquele que com dolo ou negligência grave tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa, tiver praticado omissão grave do dever de cooperação, e tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim [...] de protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão – alíneas do nº2 do artigo 456º do CPC

Resulta daqui que o legislador tipifica determinadas condutas, penalizando-as como litigância de má fé, desde que praticadas com dolo ou com negligência grave. A jurisprudência, ainda que sublinhando o alargamento dado pelo DL n.º 329-A/95, de 12.12, à negligência grave, restringe esse alargamento às prevaricações substanciais; nas processuais apenas releva o dolo (cf. Ac. da RL de 4/V/2000, BMJ 497, p. 433). A própria negligência grave tem sido entendida como “imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um.” (Ac. do STJ de 6/XII/2001, disponível em www.dgsi.pt, processo n.º 01A3692).

A este propósito, ALBERTO DOS REIS costumava caracterizar as lides, com referência à respectiva conduta do litigante, como lides cautelosas, lides simplesmente imprudentes, lides temerárias e lides dolosas – Código de Processo Civil Anotado, volume II, páginas 254 e seguintes.

Apenas esta última parece caber no conceito legal de litigância de má fé, embora a atitude dolosa [dolo directo, necessário, ou eventual] deva ser estendida até ao ponto de abranger a negligência grave, que convive paredes-meias, como é sabido, com o dolo eventual.

Vem sendo este, também, o entendimento do STA, para quem a condenação por litigância de má fé pressupõe a existência de dolo, não bastando uma lide ousada ou uma conduta meramente culposa, sendo que tal conduta é sancionada apenas naqueles casos em que as partes [tendo agido com dolo ou negligência grosseira] tenham incorrido nalguma das interacções tipificadas nas alíneas do artigo 456º do CPC – ver, neste sentido, AC STA de 18.10.00, Rº46.505, AC STA de 26.09.2002, Rº0987/02. Ver, ainda, quanto ao STJ, AC de 11.04.2000, Rº212/00, AC de 20.03.2001, Rº01A3692, e AC de 02.06.2003, Rº04S004.

Assim, perante uma situação pouco definida, entre lide dolosa ou temerária, em virtude dos elementos para o efeito disponíveis serem pouco elucidativos, a condenação por litigância de má fé não deverá ser decretada. É que o manifesto gravame jurídico-social que se lhe associa impõe que não haja dúvidas ao qualificar-se a conduta da parte como dolosa ou gravemente negligente.

Para se imputar a uma pessoa a qualidade de litigante de má fé, imperioso se torna que se evidencie, com suficiente nitidez, que a mesma tem um comportamento processualmente reprovável, isto é, que com dolo ou negligência grave, deduza pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devesse ignorar ou que altere a verdade dos factos ou omita factos relevantes ou, ainda, que tenha praticado omissão grave do dever de cooperação, de acordo com o artº 456º/2 do CPCivil.

«Ora, o dever de litigar de boa-fé, isto é, com respeito pela verdade, mostra-se como um corolário do princípio do dever de probidade e de cooperação, fixados nos artºs 266º e 266º-A do C.P.C. para além dos deveres que lhe são inerentes, imposto sempre às respectivas partes.

Se a parte, com propósito malicioso, ou seja, com má-fé material, pretender convencer o tribunal de um facto ou de uma pretensão que sabe ser ilegítima, distorcendo a realidade por si conhecida, ou se, voluntariamente, fizer do processo um uso reprovável ou deduzir oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar - má-fé instrumental -, deve ser condenada como litigante de má-fé.

Mas tem-se entendido que tal sanção apenas pode e deve ser aplicada aos casos em que se demonstre, pela conduta da parte, que ela quis, conscientemente, litigar de modo desconforme ao respeito devido não só ao tribunal, cujo fim último é a busca em descobrir a verdade e cumprir a justiça, como também ao seu antagonista no processo.

E esta actuação da parte, conforme se vinha entendendo na doutrina e Jurisprudência, exige que haja dolo ou negligência grave do actuante.», cfr. Ac. da Relação do Porto, de 15/12/2010, Proc. 225/08.0TBVLG.

Ora, no caso em apreço, e efectuando um juízo perfunctório e sumário, não se vislumbra que os factos invocados pelo requerente nos artigos 11º a 19º e 84º a 86º do RI revelem comportamento gravemente negligente, ou doloso, além de que, tais factos não foram considerados para proferir quer a decisão quanto à matéria de excepção (a caducidade do direito de acção) quer quanto à decisão de mérito do presente procedimento (apenas foi efectuada uma alusão a latere à questão (não obstante constar da matéria de facto) não tendo sido qualquer dos factos determinante para a decisão da causa.

Acresce que, e segundo o Acórdão Relação do Porto, de 06/10/2005, em que se sumariou:

«I- A sanção por litigância de má fé apenas pode e deve ser aplicada aos casos em que se demonstre, pela conduta da parte, que ela quis, conscientemente, litigar de modo desconforme ao respeito devido não só ao tribunal, como também ao seu antagonista no processo.

II- Para tal, exige-se que o julgador seja prudente e cuidadoso, só devendo proferir decisão condenatória por litigância de má-fé apenas no caso de se estar perante uma situação donde não possam surgir dúvidas sobre a actuação dolosa ou gravemente negligente da parte.

III- Na fundamentação da condenação, pode e deve o julgador não só ater-se aos factos alegados e não provados, como também àqueles documentos não impugnados e que denunciam estar-se perante um facto ou uma situação completa e totalmente contrária ao constante do articulado do litigante em causa.»

Pelo exposto, somos de concluir que a conduta do requerente não integra o conceito de litigância de má-fé, e como tal improcede o pedido de condenação invocado pelos CI.

a) Proibição de música amplificada durante o período nocturno (das 22h às 7h), permitindo-se apenas nesse horário música ao vivo acústica, designadamente guitarra clássica, piano e violino, ou voz, sempre sem amplificação.

b) O Recorrido deverá autorizar que seja eventualmente realizado na sua habitação um ensaio de incomodidade realizado por uma entidade idónea independente, promovido pelos Recorrentes ou pela C. M. de M..., relativamente ao ruído emanado da Casa do R..., tomando como referência som de baixa frequência amplificado e volume elevado, de modo a que, tendo em conta os seus resultados, possa ser instalado no estabelecimento um limitador de som selado e controlado pela C. M. de M..., de modo a manter o ruído em limites inferiores ao limiar de desconforto para uma pessoa de sensibilidade normal na habitação do Recorrido.

c) Na hipótese prevista em b) poderá ser revista a medida estabelecida em a).

Custas pelos Recorrentes.

Ass.: João Beato Sousa

Ass.: Luís Migueis Garcia

Ass.: Frederico Macedo Branco