| Decisão Texto Integral: | 1. RELATÓRIO
1.1 Foi instaurado pela então denominada 1.ª Repartição de Finanças do concelho da Figueira da Foz contra a sociedade denominada “Confecções , Lda.” um processo de execução fiscal, a que foi atribuído o n.º 95/100073.0 e apenso, para cobrança coerciva da quantia de esc. 4.252.685$00, provenientes de dívidas de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) dos anos de 1991 e 1992 e juros compensatórios dos meses de Novembro de 1991 e Janeiro de 1992 e coima fiscal aplicada em 1994, que reverteu contra PAULO (adiante Executado por reversão, Oponente ou Recorrido), por a Administração tributária (AT) o ter considerado responsável subsidiário por estas dívidas.
1.2 O Executado por reversão deduziu oposição a essa execução fiscal, invocando as alíneas b) e h) do art. 286.º, n.º 1, do Código de Processo Tributário (CPT) e alegando, em síntese, o seguinte:
– não é responsável pelas dívidas exequendas, uma vez que «foi gerente de direito e não de facto da executada» (() As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições.);
– não tem culpa pela insuficiência do património social para responder pelas dívidas exequendas;
– não está ainda excutido o património da originária devedora;
– não é devido o IVA que está a ser exigido;
– a coima que está a ser exigida está prescrita.
1.3 O Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Coimbra julgou a oposição procedente.
Para tanto, se bem interpretamos a sentença, entendendo que o regime da responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável à situação sub judice é o previsto no art. 13.º do Código de Processo Tributário (CPT), considerou que o Oponente logrou:
- demonstrar que não exerceu a gerência de facto da sociedade originária devedora e, assim,
- afastar a presunção de culpa pela insuficiência do património social para responder pelas dívidas exequendas.
1.4 O Representante da Fazenda Pública junto do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Coimbra interpôs recurso dessa sentença para o Tribunal Central Administrativo, apresentado alegações que resumiu em conclusões do seguinte teor:
«CONCLUSÕES
1. O Meritíssimo Juiz do tribunal “a quo” julgou procedente a oposição em referência não tomando em consideração todos os factos relevantes para a boa decisão da causa, o que resultou da falta de um exame crítico das provas apresentadas, pelo que se verifica existir no caso concreto erro de julgamento.
2. O probatório da douta sentença foi todo ele assente apenas na prova testemunhal apresentada pelo oponente, prova essa que, no entender da ora recorrente, não possibilita dar como provados os factos que o Meritíssimo Juiz a quo elegeu enquanto tais.
3. Os factos dados como provados foram, na sua quase totalidade, baseados no testemunho da ex-mulher do oponente, que apenas tinha deles conhecimento indirecto.
4. Os restantes factos dados provados com relevância para a decisão foram baseados nos testemunhos de dois amigos do oponente.
5. O oponente não apresentou prova documental que corroborasse o afirmado pelas testemunhas.
6. Do testemunho de António Casimiro Pais Ferreira Ribas não resulta, de forma evidente, que o oponente não fosse gerente da empresa, ou que o único gerente fosse o Sr. Oliveira. Resulta, apenas, que aquele gerente tinha a seu cargo o sector das compras e encomendas.
7. Do depoimento de Daniel da Rocha Rodrigues resulta, apenas, que nos anos de 91 e 92 o oponente esteve a trabalhar da Gelcentro a tempo inteiro, o que não invalida que fosse gerente da devedora originária.
8. Os dois últimos itens do probatório não podem ser entendidos como factos, antes consubstanciando uma conclusão que poderia, eventualmente, ter resultado de toda a prova feita.
9. Tal conclusão não se adequa com o preceituado no art.º 13º do CPT que prescreve que a prova da falta de culpa pela insuficiência do património da empresa compete ao gerente, pelo que os autos deveriam revelar, expressamente, através da prova produzida, essa falta de culpa, o que não acontece.
10. Nos termos do art.º 13º do CPT, “Verificada a gerência de direito, presume-se a gerência de facto”. Ora o oponente não conseguiu ilidir a presunção da gerência de facto que sobre ele impendia.
11. Os documentos ora juntos vêm reforçar a certeza do exercício de facto da gerência por parte do oponente (o primeiro, porque o outro sócio gerente o afirma, dizendo que possui documentação que o prova; o segundo, porque tal resulta de informação dos serviços de fiscalização e o terceiro, porque ele próprio assina uma reclamação graciosa da empresa, na qualidade de sócio gerente).
12. A própria petição de oposição e alegações demonstram o efectivo conhecimento da gestão da empresa.
13. O oponente não conseguiu ilidir a presunção de gerência de facto que sobre ele impendia, nem, nos termos do já citado art.º 13º do CPT, ilidir a presunção de culpa pela insuficiência do património da empresa.
14. As outras questões levantadas pelo oponente, e não apreciadas pelo Tribunal recorrido (certamente por ter dado procedência à questão da não gerência de facto, o que dispensaria o conhecimento das restantes), se o tivessem sido, não poderiam também proceder:
15. Quanto à alegada existência de bens na executada devedora originária, de acordo com informação do 1º Serviço de Finanças da Figueira da Foz de fls. 38 dos autos, verifica-se que a empresa se encontrava inactiva e que todos os seus bens já tinham sido penhorados e vendidos no processo de execução fiscal 0744-90/061341.0, não sendo conhecida a existência de quaisquer outros bens;
16. Relativamente aos créditos de IVA que o oponente afirma ainda existirem na empresa, e cuja revalidação foi por ele requerida, foi tal revalidação objecto de indeferimento, pelo que não existem;
17. O capital social, que o oponente afirma que podia ter sido penhorado, não é susceptível de penhora, uma vez que é uma mera cifra, um valor ideal, podendo apenas sê-lo os bens e direitos concretos que integram o património dessa sociedade, que no caso não existem;
18. As quotas também não podiam ter sido penhoradas à devedora originária, porque pertencem aos sócios (e além do mais não têm qualquer valor);
19. Quanto ao alegado crédito, no valor de 1.500.000$00, resultante do fornecimento de confecções a uma sociedade espanhola, a existir, deveria estar contabilisticamente relevado na empresa, o que não aconteceu;
20. No que se refere à legalidade da liquidação da dívida exequenda, que o oponente põe em causa nos artigos 61º a 75º da sua petição, não é, nos termos da lei, fundamento de oposição à execução, que apenas admite os previstos nas várias alíneas do n.º 1 do art.º 286º do CPT (actual art.º 204º n.º 1 do CPPT).
21. Finalmente, a oposição à execução fiscal também não e o meio próprio para requerer a dação em pagamento, nem o Tribunal recorrida é o órgão com competência para a apreciar, pelo que também o pedido constante da alínea d) da oposição e da alínea b) e d) das já referidas Alegações não poderia ter procedido, caso tivesse sido apreciado.
Nestes termos e com o douto suprimento de V. Exªs deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por douto acórdão que julgue improcedente a presente oposição, assim se fazendo JUSTIÇA».
Com as alegações, a Recorrente apresentou quatro documentos.
1.5 O recurso foi admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
1.6 O Recorrido contra alegou, pugnando por que seja negado provimento ao recurso, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões:
«I – Pensamos, humildemente, que na douta sentença se encontram especificados os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
II – Nos termos dos artigos 523 e 524 do C.P.C. deverá ser, doutamente, ordenado o desentranhar dos documentos juntos pelo recorrente às suas alegações.
III – Ao decidir, como decidiu, atendendo à não gerência de facto e à não culpabilidade do oponente (o que restou sobejamente provado) há irreversibilidade das dívidas devendo manter-se a douta Sentença.
IV - Não se encontram violadas quaisquer normas jurídicas, mormente aquelas que vêm referidas nas doutas alegações de recurso».
1.7 Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Norte, foi dada vista ao Representante do Ministério Público.
1.8 Os Juízes adjuntos tiveram vista dos autos.
1.9 As questões sob recurso, como adiante procuraremos demonstrar, são as de saber se a sentença recorrida
- fez errado julgamento de facto por ter dado como provada matéria com base em prova que o não permitia e por não ter levado ao probatório outra factualidade que se encontra demonstrada por prova documental junta aos autos, o que passa por decidir da admissibilidade da junção aos autos dos documentos apresentados com as alegações de recurso;
- fez errado julgamento de direito quando considerou que o Oponente logrou provar que não desempenhou efectivas funções de gerência na sociedade originária devedora e, assim, logrou ilidir a presunção de culpa pela insuficiência do património social da originária devedora para responder pelas dívidas exequendas.
Se esta última questão vier a ser respondida afirmativamente, haverá ainda que verificar se há que conhecer outras questões suscitadas pelo Oponente na petição inicial e que não tenham sido conhecidas na sentença recorrida. * * * 2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DE FACTO
2.1.1 Na sentença recorrida, o julgamento de facto foi feito nos seguintes termos:
« Consideram-se provados os seguintes factos que, ou resultam dos elementos juntos aos Autos, ou se mostram retratados nos depoimentos das testemunhas oferecidas, merecedoras de credibilidade, dentro do princípio legal da livre apreciação das provas, consignado no art. 655º do CPCivil, por estarem na linha das regras da experiência comum e nada haver de suspeição sobre a idoneidade de tais testemunhas:
- a presente oposição vem deduzida às execuções fiscais nº 0744-95/100073.0, que corre termos na 1.ª Repartição de Finanças da Figueira da Foz;
- para cobrança coerciva do montante de 4.252.685$00, por dívidas de IVA e juros compensatórios de dos anos de 1991, 1992 e 1994 e dívidas de coimas fiscais;
- o oponente foi citado em 13 de Janeiro de 2000 e a oposição apresentada em 2 de Fevereiro de 2000;
- a coima referida teve como pressuposto decisão que transitou em julgado em 11.11.94;
- o gerente da empresa “Costa , Lda.” era um tal senhor Oliveira;
- era esse senhor Oliveira que fazia as encomendas e que tratava das compras;
- o oponente nunca foi remunerado na Confecções ;
- Nem, aí, era quem decidia;
- Nos anos de 91 e 92, o oponente estava a trabalhar na Gelcentro a tempo inteiro;
- A partir de 88, o oponente passou a estar a tempo inteiro nas Confecções ;
- Desenvolvendo actividade de rua, angariando clientes e fazendo entregas de encomendas;
- De 15 em 15 dias, deslocava-se a Bilbau, para o efeito;
- Não obstante, não era quem decidia na empresa;
- Nem nunca foi remunerado;
- Não chegou a fazer cessão das suas quotas porque o interessado desistiu;
- quando o oponente deixou as Confecções , no início de 90, a empresa continuou a laborar;
- Foi quando foi trabalhar para a Gelcentro, em Maio ou Junho de 90;
- Na altura em que deixou as Confecções , havia dinheiro para receber de clientes, em particular de uma empresa espanhola;
- Também lá existiam máquinas e matérias-primas;
- Não revelam os autos que a insuficiência do património da executada haja derivado de comportamento do oponente;
- Ou, mesmo, a diminuição das garantias patrimoniais de cobrança».
2.1.2 Há que reformular a matéria de facto que foi dada como provada, dela retirando a que, como procuraremos demonstrar adiante, em 2.2.3, não pode ser dada como assente, acrescendo-lhe a factualidade respeitante ao processo de execução fiscal ou dando-lhe diferente redacção e expurgando-a da matéria conclusiva que nela foi integrada.
Assim, e ao abrigo dos poderes concedidos pelo art. 712.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e do art. 281.º do mesmo Código, ora procedemos ao julgamento de facto nos seguintes termos:
2.1.2.1 Factos provados
a) Corre termos pelo 1.º Serviço de Finanças da Figueira da Foz (1.ºSFFF) uma execução fiscal, à qual foi atribuído o n.º 95/100073.0, para cobrança coerciva da quantia de esc. 4.252.685$00 e acrescido (cfr. informação de fls. 38);
b) Essa execução foi instaurada contra a sociedade denominada “Confecções , Lda.” com base em cinco certidões de dívida das quais esta sociedade consta como devedora de diversas quantias, no total acima indicado, provenientes de IVA dos anos de 1991 e 1992 e de juros compensatórios dos meses de Novembro de 1991 e Janeiro de 1992, que deveriam ter sido pagas voluntariamente até 27 de Setembro de 1994, e de coima fiscal aplicada por decisão que transitou em julgado em 11 de Novembro de 1994, do montante de esc. 20.000$00, e de custas do processo em que aquela foi aplicada, do montante de esc. 919$00 (cfr. a mesma informação de fls. 38 e cópia das referidas certidões, de fls. 20 a 24);
c) Em 13 de Outubro de 1998, foi prestada informação na execução fiscal de que não se conhecia património à sociedade executada, pois todos os seus bens já haviam sido penhorados e vendidos num outro processo de execução fiscal e de que no período a que respeitam as dívidas eram seus gerentes João António e Paulo Alexandre (cfr. a informação a fls. 38);
d) Em 17 de Novembro de 1998, o Chefe do 1.º SFFF proferiu despacho de reversão da execução contra João António Martelo e Paulo Alexandre (cfr. informação de fls. 38 e cópia do despacho a fls. 19);
e) Paulo Alexandre foi citado para os termos da execução fiscal na qualidade de responsável subsidiário em 13 de Janeiro de 2000, na carta precatória que, para o efeito, o Chefe do 1.º SFFF expediu ao seu congénere do 1.º Serviço de Finanças de Coimbra (1.º SFC) (cfr. cópia da certidão da citação a fls. 16, e cópias da carta precatória e do mandado de citação, a fls. 18 e 17, respectivamente);
f) Em 2 de Fevereiro de 2000, Paulo Alexandre fez dar entrada no 1.º SFC a petição que deu origem ao presente processo de oposição (cfr. a petição, de fls. 5 a 15, bem como o carimbo de entrada que foi aposto no requerimento que a acompanhou, a fls. 4);
g) A sociedade dita em b) foi constituída com o capital social de esc. 600.000$00, tendo como sócios João António e Paulo Alexandre , o primeiro com uma quota de esc. 400.000$00 e o segundo com uma quota de esc. 200.000$00, ambos nomeados gerentes no contrato social, do qual também consta que a gerência fica a cargo de ambos os sócios e que a sociedade se obriga com a assinatura de qualquer um dos gerentes, factos que foram levados ao registo comercial em 1 de Junho de 1987 (cfr. cópia da certidão do registo comercial, de fls. 25 a 29);
h) Ulteriormente, por deliberação de 1 de Março de 1988, o capital social foi aumentado, passando cada um dos sócios a deter uma quota de esc. 600.000$00, factos que foram levados ao registo mediante apresentação de 15 de Junho de 1988 (cfr. a referida cópia da certidão do registo comercial);
i) Era o referido João António quem fazia as encomendas e tratava das compras da sociedade dita em b) (cfr. o depoimento da testemunha António Casimiro Pais Ferreira Ribas, a fls. 49, que como razão de ciência apontou o facto de ser fornecedor da sociedade originária devedora);
j) Nos anos de 1991 e 1992, Paulo Alexandre trabalhou a tempo inteiro na sociedade denominada “Gelcentro – , Lda.” (cfr. o depoimento da testemunha Daniel Andrade da Rocha Rodrigues, a fls. 49, que indicou como razão de ciência o facto de, à data, ser sócio gerente da referida sociedade).
2.1.2.2 Factos não provados
Da matéria de facto alegada na petição inicial e com eventual relevância para a decisão a proferir, nada mais ficou provado. Não ficou provado, designadamente:
Que na sociedade denominada “Confecções , Lda.” «A actividade desenvolvida pelo Paulo Alexandre era a de entregar mercadorias, actividades de “design”, recolha de matérias primas, prospecção de clientela e procura de “encomendas”», actuando «de acordo e com as ordens e instruções que lhe eram dadas pelo João António » (art. 18.º); que «não praticou actos comerciais ou assinou contratos» em nome da sociedade (art. 21.º); que «nunca actuou junto dos trabalhadores ou de estranhos em nome da executada» e «nunca usou poderes de administração e representação desta sociedade nem actuou em representação dela» (art. 30.º).
De igual modo, nada ficou provado relativamente às condições em que laborava a sociedade originária devedora, nem aos motivos por que se viu confrontada com dificuldades económicas (arts. 37.º a 44.º da petição inicial).
Também nada se provou quanto à existência de património social (arts. 46.º a 60.º).
2.2 DE FACTO E DE DIREITO
2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR
Paulo Alexandre deduziu oposição contra uma execução fiscal que, instaurada contra a sociedade denominada “Confecções , Lda.” para cobrança de dívidas provenientes de IVA dos anos de 1991 e 1992 e juros compensatórios dos meses de Novembro de 1991 e Janeiro de 1992 e coima fiscal de 1994, reverteu contra ele, por, na qualidade de gerente daquela sociedade à data a que se referem as dívidas, ter sido considerado responsável subsidiário pelas mesmas.
O Executado por reversão invocou vários fundamentos de oposição, sendo que o Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Coimbra apenas conheceu da invocada ilegitimidade por falta de responsabilidade pelas dívidas exequendas, quer por nunca ter exercido a gerência de facto da sociedade, quer por não ter culpa pela insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora, fundamento de oposição subsumível, à data, à alínea b) do art. 286.º, n.º 1, do CPT.
O Tribunal Tributário de 1.ª instância de Coimbra, dando como provada a factualidade referida em 2.1.1, julgou a oposição procedente. Considerou o Juiz daquele Tribunal, se bem interpretamos a sentença, que o Oponente logrou demonstrar que não foi gerente de facto e, por isso, que não teve culpa na insuficiência do património.
A Fazenda Pública não se conformou com a sentença e dela veio recorrer para este Tribunal Central Administrativo.
Entende a Recorrente, em síntese, que a sentença fez errado julgamento de facto, quer porque a prova testemunhal produzida nos autos não permite que se dê como provada a matéria de facto que foi dada como assente, quer porque foram dados como provados a título de factos conclusões que só poderiam ser extraídas da factualidade que fosse dada como assente. Cumpre, pois, verificar se foi feito correcto julgamento de facto.
Entende também a Recorrente que se deve ter em conta o teor dos documentos que apresentou com as alegações de recurso e que não permite concluir noutro sentido que não seja o de que o Oponente foi gerente de facto no período relevante e, consequentemente, que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia. Por isso, há que verificar da possibilidade de junção aos autos dos referidos documentos.
Entendeu ainda a Recorrente que, no caso de ser dado provimento ao recurso, deveria então este Tribunal apreciar as demais causas de pedir invocadas na petição inicial e que, na sua tese, o Tribunal a quo teria deixado de conhecer por considerá-las prejudicadas pela solução encontrada relativamente às causas de pedir que conheceu.
Se assim é relativamente a algumas dessas causas de pedir, designadamente, à invocada não excussão prévia dos bens da sociedade originária devedora, e à prescrição da coima, que suportavam também o pedido de extinção da execução fiscal, já relativamente às causas de pedir que suportaram os pedidos de anulação (da liquidação) da dívida exequenda e de compensação das dívidas exequendas com créditos da sociedade originária devedora não se pode estabelecer uma qualquer relação de prejudicialidade com a causa de pedir que determinou a procedência da oposição em 1.ª instância. Assim, estas só poderiam agora ser apreciadas, na eventualidade de ser dado provimento ao recurso, caso o Recorrido, nas contra-alegações tivesse arguido a omissão de pronúncia. Como é sabido, com excepção das questões que sejam do conhecimento oficioso, aquelas que, apesar de suscitadas pelo oponente na petição inicial, não foram apreciadas na sentença recorrida, quando não possam ter-se por prejudicadas pela solução dada a questão que as precedesse, só podem ser apreciadas pelo Tribunal ad quem desde que a parte que tem legitimidade para o efeito argua a omissão de pronúncia, o que, consoante a posição processual ocupada, deverá ser feito, ou em sede de alegações de recurso ou, em sede de contra alegações, nos termos do art. 684.º-A, n.º 2, do CPC.
Por tudo o que vimos de dizer, as questões a apreciar e decidir são as que deixámos referidas no ponto 1.9 e, caso, a resposta a estas seja positiva, resta verificar se a oposição pode proceder com fundamento nas demais causas de pedir invocadas pelo Oponente como suporte do pedido de extinção da execução fiscal, isto é, a prescrição da coima e a falta de verificação de um dos requisitos para a responsabilização do ora Recorrido, qual seja a prévia excussão do património da sociedade originária devedora. 2.2.2 DA ADMISSIBILIDADE DA JUNÇÃO DE DOCUMENTOS EM FASE DE RECURSO
Com as alegações de recurso, a Fazenda Pública apresentou quatro documentos: primeiro, cópia de um auto de declarações prestadas em 4 de Julho de 1994 por João António perante um funcionário da 1.ª Repartição de Finanças da Figueira da Foz e da informação prestada na mesma data pelo mesmo funcionário e no qual este alude àquelas declarações; segundo, cópia de um relatório dos Serviços de Inspecção Tributária datado de 14 de Fevereiro de 2000; terceiro, cópia da petição entrada na 1.ª Repartição de Finanças da Figueira da Foz em Dezembro de 1999 e por que a sociedade originária devedora veio deduzir reclamação graciosa contra as liquidações de IVA ora em cobrança coerciva; quarto, cópia do ofício remetido em 23 de Fevereiro de 2000 à sociedade originária devedora para notificação do indeferimento do pedido de revalidação de regularizações a crédito caducadas.
Com esses documentos a Recorrente pretende demonstrar que o Oponente, ora recorrido, contrariamente ao que alega, praticou actos de gerência efectiva na sociedade originária devedora.
O Recorrido opôs-se à junção desses documentos aos autos com fundamento de que a mesma violaria o disposto nos arts. 523.º e 524.º do CPC.
Vejamos:
Os documentos que se destinam a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com os articulados em que se aleguem os respectivos factos ou, não o sendo, até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, ficando neste caso a parte apresentante sujeita a multa pela apresentação tardia, a menos que prove que não pode fazer a apresentação no momento oportuno (art. 523.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).
Nos termos do art. 706.º, n.º 1, do CPC, no caso de recurso, poderão ainda as partes apresentar documentos com as alegações, desde que,
– ou a apresentação não tenha sido possível até àquele momento (art. 524.º, n.º 1, do CPC),
– ou os documentos se destinem a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior (art. 524.º, n.º 2, do CPC),
– ou a junção apenas se torne necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (art. 706.º, n.º 1, do CPC).
Note-se que, a possibilidade resultante desta última hipótese só se verificará quando «pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida» e já não quando «a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado na 1.ª instância» (() ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2.ª ed., págs. 533 e 534. ).
Assim a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância «criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes não contavam» (() ANTUNES VARELA, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115.º, pág. 95.).
No caso dos autos, a apresentação dos documentos não respeita qualquer das exigências que poderiam justificar a sua junção aos autos nesta fase processual pois:
- os mesmos já existiam à data da contestação;
- os factos que se destinam a provar não são supervenientes;
- a sua junção não pode considerar-se exigida pelo teor da sentença.
A Fazenda Pública, que não apresentou os documentos com a contestação, como podia ter apresentado, não pode agora fazê-lo, nesta fase processual, motivo por que os mesmos não podem servir, como não servirão, como meios de prova (() Sem prejuízo de tudo quanto ficou dito, não vislumbramos como os referidos documentos poderiam servir para provar a prática de actos de gerência pelo Oponente no período relevante para a constituição da responsabilidade subsidiária.).
2.2.3 DO ERRO NO JULGAMENTO DE FACTO
Como resulta da matéria de facto que demos como assente no ponto 2.1.2, entendemos, com a Recorrente, que a sentença recorrida não fez o melhor julgamento da matéria de facto.
Desde logo, como bem salientou a Recorrente (cfr. conclusão com o n.º 8), nos dois últimos itens registados no probatório da sentença recorrida – «Não revelam os autos que a insuficiência do património da executada haja derivado de comportamento do oponente», «Ou, mesmo, a diminuição das garantias patrimoniais de cobrança» – não constam factos, mas antes conclusões que só poderiam ser retiradas de factos concretos, os quais não foram alegados. Por isso, retirámo-los do probatório.
Depois, foram aí considerados assentes factos que os meios de prova produzidos não autorizavam que o fossem.
Como bem referiu a Recorrente, do depoimento da testemunha «António Casimiro Pais Ferreira Ribas não resulta, de forma evidente, que o oponente não fosse gerente da empresa, ou que o único gerente fosse o Sr. Oliveira. Resulta, apenas, que aquele gerente tinha a seu cargo o sector das compras e encomendas» (cfr. conclusão com n.º 6). Na verdade, o depoimento prestado por aquela testemunha apenas permite que se dê como provado, como demos (cfr. alínea i) do ponto 2.1.2), que era o outro gerente de direito da sociedade originária devedora, João António , «quem fazia as encomendas e tratava das compras da sociedade». Nada naquele depoimento permite que se dê como provado, aliás de forma conclusiva e sem suporte em suficiente alegação concreta de factos, que «o gerente da empresa “Costa , Lda.” era um tal senhor Oliveira», afirmação que parece excluir da gerência qualquer outra pessoa.
Como também bem referiu a Recorrente, «Do depoimento de Daniel da Rocha Rodrigues resulta, apenas, que nos anos de 91 e 92 o oponente esteve a trabalhar da Gelcentro a tempo inteiro, o que não invalida que fosse gerente da devedora originária». Na verdade, a testemunha limitou-se a referir que o Oponente, naquele período, trabalhou a tempo inteiro na referida sociedade, mas tal facto não implica necessariamente que o mesmo, por isso, estivesse impedido de exercer a gerência de uma outra sociedade, sobretudo sabendo nós que esta pode revestir múltiplas formas e ser exercida, hoje como nunca antes, face ao desenvolvimento dos meios de comunicação, sem a presença física, permanente ou mesmo esporádica, nas instalações da sociedade.
Finalmente, temos também que concordar com a Recorrente quando esta afirma que «Os factos dados como provados foram, na sua quase totalidade, baseados no testemunho da ex-mulher do oponente, que apenas tinha deles conhecimento indirecto» (cfr. conclusão com o n.º 3). Na verdade, do depoimento da referida senhora não resulta que a sua razão de ciência seja outra senão o que ouviria dizer ao Oponente, à data seu marido. Acresce que não se pode ignorar que a testemunha, que era casada com o Oponente em regime da comunhão de adquiridos à data em que se constituíram as dívidas por IVA tem interesse directo na solução da causa. Deveria, aliás, quando da inquirição, o Tribunal ter observado o disposto no art. 618.º, n.º 2, do CPC, face ao disposto na alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo.
Seja como for, o depoimento da testemunha, desacompanhado de outros meios de prova, não permite que se dê como provado que o Oponente nunca foi remunerado, qual a natureza das funções por ele exercidas na sociedade originária devedora, que nada aí decidia, que “deixou” a empresa no início de 90, que nessa data havia na sociedade dinheiro para receber de clientes e máquinas e matérias-primas. Para prova de alguns desses factos seria até exigível prova documental, não podendo o Tribunal bastar-se com a prova testemunhal.
Concluímos, pois, pela verificação do invocado erro de julgamento da matéria de facto.
Mas, face à factualidade que ora demos como provada, poderemos concluir que o oponente não pode ser responsabilizado pelas dívidas exequendas?
2.2.4 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO OPONENTE COMO GERENTE DA SOCIEDADE ORIGINÁRIA DEVEDORA
2.2.4.1 Como é hoje pacífico, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil (CC)) (() Neste sentido, com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 4.ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 880/881. ). Assim, às dívidas exequendas provenientes de IVA e juros compensatórios dos anos de 1991 e 1992, o regime aplicável é do art. 13.º do CPT, como bem decidiu a sentença recorrida. Já relativamente à coima em execução, o regime aplicável é o do art. 7.º-A, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA) (() O RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, foi revogado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho. O art. 7.º-A foi aditado pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro.). Quanto às custas, desconhecemos disposição legal que permita a sua reversão contra os gerentes.
Nos regimes do art. 13.º do CPT e do art. 7.º-A, do RJIFNA, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes. É o que resulta logo do teor literal do referido art. 13.º (() Nele se refere o “exercício” de funções.) e ficou inequivocamente consagrado após a alteração que lhe foi introduzida pelo art. 52.º da Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro (() Este artigo dizia, no seu n.º 1:
«Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».
Ulteriormente, o art. 52.º, n.º 1, da Lei n.º 52-C/96, de 27 de Dezembro, veio introduzir, a seguir a «que exerçam funções», a expressão «ainda que somente de facto».). O mesmo resulta do art. 7.º-A do RJIFNA (() Dizia este preceito, no seu n.º 1: «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis, em caso de insuficiência do património destas, por si culposamente causada, nas relações de crédito emergentes de aplicação de multas ou coimas àquelas entidades referentes às infracções praticadas no decurso do seu mandato».). Aliás, bem se compreende que assim seja, pois a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária radica na responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual, que tem por pressuposto o dever funcional do gestor pela satisfação das obrigações da pessoa colectiva perante terceiros. Isto é, o vínculo de responsabilidade subsidiária do gerente ou administrador é de natureza pessoal e não orgânica, pelo que se exige a gerência de facto.
Como é sabido é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.
Provada que esteja a gerência de direito, como está no caso sub judice (cfr. alínea g) do ponto 2.1.2), desta se infere a gerência efectiva ou de facto, mas tal presunção, contrariamente ao que parece entender a Recorrente (cfr. conclusão com o n.º 10), não está prevista na lei, antes é meramente judicial, fundando-se nas regras da experiência (() Há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, naturais ou de facto são «são aquelas que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos. É nesse saber de experiência feito que mergulham as suas raízes as presunções continuamente usadas pelo juiz na apreciação de muitas situações de facto» (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 502 e MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 215/216 ).
O que significa que a Fazenda Pública, porque beneficia da presunção judicial de gerência de facto de corrente da demonstrada gerência nominal ou de direito, não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito.
Esta presunção, porque meramente judicial, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida (cfr. arts. 349.º e 351.º, do CC) (() Vide, entre muitos outros, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de:
- de 2 de Maio de 2000, proferido no processo com o n.º 2530/99;
- de 20 de Junho de 2000, proferido no processo com o n.º 3468/00;
- de 30 de Setembro de 2003, proferido no processo com o n.º 432/03.
Vide também, deste Tribunal Central Administrativo Norte, por mais recentes, os seguintes acórdãos:
- de 29 de Setembro de 2005, proferido no processo com o n.º 68/01;
- de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo com o n.º 66/01;
- de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo com o n.º 67/01;
- de 16 de Fevereiro de 2006, proferido no processo com o n.º 365/04.).
Assim, para o sucesso da presente oposição, não se exigiria ao Oponente a prova de que não exerceu a gerência de facto; bastaria a este produzir contraprova, provar factos que tornem duvidosa a presumida gerência de facto. Criando fundada dúvida sobre o facto presumido, a questão teria que ser resolvida contra a Fazenda Pública (art. 346.º do CC).
Mas, caso se dê como assente a gerência de facto, terá o Oponente que demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património para responder pelas dívidas exequendas provenientes de IVA e juros compensatórios, que ilidir a presunção de culpa que sobre ele impende nos termos do art. 13.º do CPT.
Note-se que esta presunção já não é judicial, mas legal, motivo por que, para a ilidir, já não bastará a contraprova, antes se exigindo ou Oponente a prova do contrário, a prova de que não teve culpa.
Já quanto à dívida proveniente de coima, porque o art. 7.º-A do RJIFNA não consagra presunção alguma de culpa, é sobre a AT que recairá o ónus da prova da culpa.
2.2.4.2 Será que no caso sub judice se pode considerar que foi feita a contraprova relativamente à presumida gerência de facto, ou seja, que o Oponente logrou provar factos susceptíveis de criar fundada dúvida sobre o efectivo desempenho de funções de gerência e, assim, ilidir a presunção de gerência de facto decorrente da sua inquestionada gerência nominal?
A nosso ver, não.
Não foram provados factos alguns que permitam pôr em causa essa presunção, que suscitem dúvida alguma quanto ao efectivo exercício de funções de gerência.
O único facto provado que poderá relevar de algum modo para este efeito – o de que era o outro gerente de direito quem fazia as encomendas e tratava das compras da sociedade (cfr. alínea i) do ponto 2.1.2.1) – não permite criar dúvida alguma quanto ao exercício da gerência pelo Oponente, uma vez que, como é sabido, a gerência pode revestir diversas modalidades e exercer-se em diversas áreas, não sendo necessário que todos os gerentes exerçam funções em todas elas.
2.2.4.3 Presumida que ficou a gerência efectiva, será no entanto que o Oponente logrou ilidir a presunção legal de culpa pela insuficiência do património social para responder pelas dívidas exequendas provenientes de IVA e juros compensatórios?
A presunção de culpa prevista no art. 13.º do CPT é uma presunção legal juris tantum, o que significa que é susceptível de ilisão pela prova do contrário, ou seja pela prova susceptível de criar no espírito do julgador a convicção (certeza subjectiva) da realidade dos factos (() Tendo sempre presente que a convicção exigida assenta numa certeza relativa do facto, obtida de acordo com critérios de razoabilidade que satisfaçam as exigências do Direito como instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens, e não num estado de certeza lógica, absoluta, próprio apenas das ciências exactas - cfr. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, págs. 435/436) que permitam concluir que a actuação do gerente não tem qualquer relação causal com a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos, não bastando a contraprova, ou seja, a criação de dúvidas a esse propósito (() Cfr. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, ob. cit., pág. 504 e, na mesma página, a nota de rodapé com o n.º 1.) (cfr. art. 350.º, n.º 2, do CC). Assim, no caso de o gerente não conseguir persuadir o Tribunal, através de prova positiva e directa, da não verificação do facto presumido (culpa), essa falta reverterá a favor da Fazenda Pública. É certo que, como refere o Recorrente, essa prova do contrário não significa uma exigência de certeza absoluta, mas apenas uma exigência de probabilidade forte.
Dito isto, será que o Oponente logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia nos termos do art. 13.º do CTP?
Manifestamente, não.
Desde logo, porque a factualidade alegada para o efeito é insuficiente. Não basta ao Oponente alegar, como alegou, as vicissitudes com que a sociedade originária devedora arrostou. Cumpria-lhe ainda alegar factualidade que permitisse a conclusão de que a situação de insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e de que ele procedeu como um gerente diligente no sentido de obviar a essa situação.
Ora, a alegação do Oponente, no sentido de que não foi gerente de facto, impossibilita-o de demonstrar agora que, no exercício das funções de gerente, agiu como um bonus pater familiae.
Consideramos, pois, que o Oponente não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia relativamente às dívidas de IVA e de juros compensatórios.
Assim, relativamente a essas dívidas a oposição que não podia proceder nem com base no não exercício da gerência nem com base na falta de culpa do Oponente pela insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora.
A sentença recorrida, que decidiu em sentido contrário, não pode manter-se.
2.2.4.4 Quanto à dívida proveniente de coima, era à AT que competia demonstrar a culpa do gerente, pois o art. 7.º-A, do RJIFNA, não consagra nenhuma presunção de culpa.
Uma vez que a AT nada alegou a esse propósito, a oposição, no que a essa dívida respeita, procede com fundamento na falta de culpa do Oponente.
2.2.4.5 No que respeita à dívida proveniente de custas do processo em que foi aplicada a coima, deixámos já dito que não conhecemos disposição legal que permita
A oposição precederá, pois, quanto a esta dívida.
2.2.5 DA PRÉVIA EXCUSSÃO DO PATRIMÓNIO SOCIAL
Face à improcedência da oposição relativamente às dívidas de IVA e de juros compensatórios com fundamento nas invocadas falta de exercício da gerência e falta de culpa pela insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora, resta-nos agora verificar se estava ou não verificada a insuficiência patrimonial da sociedade originária devedora, de que o art. 13.º fazia depender a responsabilização do gerente.
Para a efectivação da responsabilidade subsidiária exige-se a comprovada impossibilidade de satisfação da dívida exequenda através dos bens do devedor originário (art. 239.º, n.º 2, do CPT, aplicável à situação)
No caso sub judice, estava demonstrada essa impossibilidade?
A AT, como lhe competia, procurou fazer a penhora de bens da sociedade, mas tal não se mostrou possível, como resulta da informação lavrada na execução fiscal e referida na alínea c) do probatório, na qual ficou referido que não havia outros bens para além dos que haviam já sido penhorados e vendidos noutra execução fiscal.
Ora, o Oponente não fez prova alguma da existência de outros bens, motivo por que nunca a oposição poderia proceder com esse fundamento.
2.2.6 CONCLUSÕES
Preparando a decisão, formulam-se as seguintes conclusões:
I - Para que possa conhecer-se em sede de recurso de questões que, apesar de suscitadas pelo oponente na petição inicial, não foram apreciadas na sentença recorrida, quando as mesmas não possam ter-se por prejudicadas pela solução dada a questão que as precedesse, é necessário que a parte que tem legitimidade para o efeito argua a omissão de pronúncia (consoante a posição processual ocupada, ou em sede de alegações de recurso ou, em sede de contra alegações, nos termos do art. 684.º-A, n.º 2, do CPC).
II - Não é admissível na fase de recurso a junção de documentos, a menos que o apresentante alegue e demonstre, ou que não foi possível a sua apresentação em fase anterior, ou que se trata de documentos destinados a provar factos ulteriores, ou que a apresentação se tornou necessária por virtude de ocorrência ulterior (cfr. art. 523.º e 524.º do CPC) ou que a sua junção apenas se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância (cfr. art. 706.º, n.º 1, do CPC), sendo que, neste último caso, tal possibilidade apenas poderá decorrer do facto de a sentença se ter baseado em meio probatório não oferecido pelas partes ou ter optado por uma solução com a qual a recorrente não pudesse razoavelmente contar e já não da inércia da parte na fase processual adequada.
III - Assim, no recurso da sentença que julgou procedente a oposição à execução fiscal com fundamento em que o oponente não foi gerente de facto da sociedade originária devedora no período relevante para a sua responsabilização a título subsidiário não podem ser juntos aos autos os documentos apresentados pela Fazenda Pública com vista à prova da prática pelo Oponente de actos de gerência, se tais documentos podiam ter sido apresentados em 1.ª instância e com a resposta.
IV - Estando em causa dívidas provenientes de IVA dos anos de 1991 (sem distinção de período) e 1992, que deveriam ter sido pagas voluntariamente em 1994, e por coima fiscal aplicada no ano de 1994 e custas do processo em que a mesma foi aplicada, o regime da responsabilidade subsidiária dos gerentes relativamente a essas dívidas é o do art. 13.º do CPT, relativamente às dívidas de IVA e juros compensatórios, e é o do art. 7.º-A, do RJIFNA, relativamente à coima, inexistindo disposição legal que permita a reversão da dívida por custas.
V - Demonstrada que esteja a gerência de direito, presume-se, com base nas regras da experiência (presunção judicial) o exercício da gerência de facto, presunção que pode ser ilidida pelo gerente de direito com base em qualquer meio de prova e bastando-lhe para o efeito fazer contraprova (isto é, provar factos susceptíveis de gerar fundada dúvida quanto ao facto presumido, a gerência efectiva ou de facto), não se lhe exigindo a prova do contrário.
VI - Para ilidir a presunção de culpa consagrada no art. 13.º do CPT, exige-se ao gerente ou administrador que demonstre, em sede de oposição à execução fiscal, que a situação de insuficiência se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e que, no exercício da gerência, usou da diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar essa situação.
VII - A alegação do oponente, de que não foi gerente de facto, se não exclui, torna difícil a possibilidade de demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade originária devedora, demonstração que pressupõe que se alegue e prove que a sua actuação como gerente de facto, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência.
VIII - Ao oponente que pretende afastar a referida presunção de culpa não basta alegar as dificuldades económico-financeiro que a sociedade atravessava, sendo ainda necessário que alegue e fique demonstrado ter agido com a diligência e prudência próprias de um gestor criterioso, isto é, que adoptou medidas tendentes a ultrapassar e reverter essa situação, medidas destinadas a preservar o património da sociedade ou, pelo menos, a evitar que ele se tornasse insuficiente para pagar as dívidas.
IX - A falta de alegação e ou de prova a esse propósito deve valorar-se contra o oponente.
X - No regime do art. 7.º-A, do RJIFNA, não existe qualquer presunção de culpa do gerente, motivo por que, não se tendo feita qualquer prova quanto a esta, a questão deve ser decidida favoravelmente ao gerente que deduziu oposição com fundamento na falta de culpa.
XI - Porque inexiste disposição legal que permita a reversão contra os gerentes de dívida por custas em que a sociedade foi condenada no âmbito de processo de contra-ordenação em 1994, é de julgar procedente a oposição na parte em que o gerente questiona a sua responsabilidade por essa dívida.* * * 3. DECISÃO
Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência:
a) conceder provimento ao recurso;
b) revogar a sentença recorrida e, em substituição,
c) julgar a oposição procedente relativamente à dívida exequenda proveniente de coima e multa;
d) julgar a oposição improcedente relativamente às dívidas provenientes de IVA e juros compensatórios.
Custas pelo Recorrido, na medida do decaimento, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC.
*
Porto, 11 de Maio de 2006
Francisco Rothes
Fonseca Carvalho
Valente Torrão |
