DFM e CMOM, vieram interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF do PORTO julgou improcedente a presente acção administrativa especial contra o Município do Porto, na qual figura como contra interessado “Condomínio do Edifício sito na Rua de SJB, n.ºs 302 a 438 e Rua das A... n.ºs 223 a 317, no Porto”, tendo em vista obter a declaração de nulidade ou a anulação dos despachos do Senhor Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datados de 23/11/2006 e 13/02/2009, que determinaram a demolição da construção existente na varanda do imóvel dos Autores e a posse administrativa do imóvel, com vista à execução coerciva da ordem de demolição.

I – Para que estejamos perante uma obra de construção civil exige-se que a construção em causa esteja ligada ao solo, ou a edifício pré-existente, e que tenha carácter de permanência. A este respeito, António Pereira da Costa define obra de construção civil como “o conjunto erigido pelo homem com quaisquer materiais, reunidos e ligados artificialmente ao solo ou a um imóvel com carácter de permanência, com individualidade própria e distinta dos seus elementos” (sublinhado do signatário).

II – Não é de considerar como “obra de construção” (maxime como obra sujeita a licenciamento), a aplicação, numa varanda, de um “sistema de painéis transparentes”, “adquiridos no estrangeiro”, “totalmente amovíveis”, que “recolhem de modo semelhante a uma cortina” e que, “quando estão totalmente recolhidos o espaço da varanda fica descoberto, ocupando os painéis cerca de 12 a 15 cm da varanda”, sendo a “recolha dos referidos painéis” “efectuada de modo rápido e manual, sem recurso a quaisquer instrumentos mecânicos ou outros auxiliares”, sendo “possível a qualquer pessoa proceder ao recolhimento da totalidade dos painéis em menos de dois minutos”, que tem um “tecto amovível, semelhante a um toldo, que quando recolhe ocupa cerca de ¼ do espaço aéreo sobrejacente à varanda” (cfr. als. W) a DD) da matéria de facto provada).

III – Tendo sido decido em sentido diverso, foi violado o disposto no artigo 4º, nº 2, al. c) do RJUE, sendo certo que os actos atacados padecem de violação de lei neste particular.

IV – Não é conforme aos princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica a interpretação do disposto no artigo 4º, nº 2, al. c) do RJUE no sentido de que se encontra sujeita a licenciamento a aplicação, numa varanda, de um “sistema de painéis transparentes”, “adquiridos no estrangeiro”, “totalmente amovíveis”, que “recolhem de modo semelhante a uma cortina” e que, “quando estão totalmente recolhidos o espaço da varanda fica descoberto, ocupando os painéis cerca de 12 a 15 cm da varanda”, sendo a “recolha dos referidos painéis” “efectuada de modo rápido e manual, sem recurso a quaisquer instrumentos mecânicos ou outros auxiliares”, sendo “possível a qualquer pessoa proceder ao recolhimento da totalidade dos painéis em menos de dois minutos”, que tem um “tecto amovível, semelhante a um toldo, que quando recolhe ocupa cerca de ¼ do espaço aéreo sobrejacente à varanda”.

V – É de considerar que continua a ser um espaço aberto, que não concorre para a área bruta de construção, uma varanda ou terraço no qual tenha sido aplicado um “sistema de painéis transparentes”, “adquiridos no estrangeiro”, “totalmente amovíveis”, que “recolhem de modo semelhante a uma cortina” e que, “quando estão totalmente recolhidos o espaço da varanda fica descoberto, ocupando os painéis cerca de 12 a 15 cm da varanda”, sendo a “recolha dos referidos painéis” “efectuada de modo rápido e manual, sem recurso a quaisquer instrumentos mecânicos ou outros auxiliares”, sendo “possível a qualquer pessoa proceder ao recolhimento da totalidade dos painéis em menos de dois minutos”, que tem um “tecto amovível, semelhante a um toldo, que quando recolhe ocupa cerca de ¼ do espaço aéreo sobrejacente à varanda”.

V – Tendo sido decidido em sentido diverso, foi feita errada aplicação e interpretação do disposto no nº 5 do artigo 4º do PDM do Porto, sendo certo que os actos atacados padecem de violação de lei neste particular.

VI – As conclusões sobre “dissonância da linguagem arquitectónica do edifício” e prejuízo do “arranjo estético” do edifício encerram algum carácter de subjectividade e estão relacionadas com o saber e as leges artis da arquitectura. Nesta medida, e com o devido respeito, o intérprete jurídico, quando se pronuncia sobre tais matérias, deve ter alguma cautela e respeito pelo saber e leges artis da arquitectura.

VII – O Tribunal a quo considerou de modo assertivo (e, com o devido respeito, pouco ponderado) que o sistema de painéis transparentes em causa constituía “efectivamente” um elemento dissonante da linguagem arquitectónica do edifício” e que prejudicava o seu “arranjo estético”, todavia, estas conclusões não encontram arrimo na matéria factual apurada nos autos, na medida em que ficou demonstrado que os painéis são “transparentes” e que quando estão totalmente recolhidos o espaço da varanda fica descoberto, ocupando os painéis cerca de 12 a 15 cm da varanda”, que o sistema em causa é um “sistema de calhas técnicas e rolamentos”, que se encontra instalado de forma recuada, por relação ao gradado existente da varanda, sendo os elementos metálicos da mesma cor de tal gradado (cfr. als. EE) a HH) da matéria de facto provada) e que “do passeio do lado oposto da rua o referido sistema é praticamente invisível”, sendo que “existe uma árvore de grande porte, mesmo em frente à varanda dos Autores e que quando a mesma se encontra com folhas, o sistema não é visível, quer do passeio do lado oposto da rua quer do mesmo lado da rua (cfr. als. II) a JJ) da matéria de facto provada).

VIII – Neste particular, o Tribunal a quo deveria ter tido em consideração que foi ouvido, como testemunha dos recorrentes, o Sr. Arquitecto AJGM, que reside no edifício e que é nem mais nem menos que o arquitecto autor do projecto do edifício. Esta testemunha depôs em termos favoráveis à tese dos recorrentes, não tendo dúvidas em afirmar que o sistema de painéis transparentes em causa não traduzia qualquer dano estético (bem pelo contrário). Afirmou que foi consultado pelos recorrentes antes da colocação do sistema e que se mostrou favorável a tal ideia. O seu depoimento, considerado pelo Tribunal isento e credível (cf. a acta da resposta à matéria de facto), concorreu para a prova dos factos atinentes às características do sistema, que transmite as referidas ideias de leveza, transparência, consonância de cor e quasi invisibilidade.

IX – Assim, mesmo que o sistema de painéis transparentes estivesse sujeito a licenciamento, que não está, não se verificariam os obstáculos apontado na sentença recorrida ao seu licenciamento (dissonância da linguagem arquitectónica e prejuízo do arranjo estético), tendo sido feita errada aplicação e interpretação do disposto no artigo 24º do RJUE e do artigo 121º do RJUE, sendo certo que os actos atacados padecem de violação de lei neste particular.

X – A demolição consubstancia a medida mais onerosa da tutela da legalidade urbanística, que apenas poderá ser tomada após a realização de um juízo prévio de absoluta impossibilidade de licenciamento, ainda que com correcções/ alterações, sendo que tal juízo não foi levado a efeito no caso concreto, sendo certo que a ponderação sobre uma possível legalização deve ter lugar não apenas antes da execução do acto de demolição, como previamente à sua adopção (Cf. Carla Amado Gomes, “Embargos e demolições: entre a vinculação e a discricionariedade”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 19, pp. 39 e ss.).

XI –A informação produzida pelo Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização (cfr. al. K) da matéria de facto provada), limita-se a dizer que a construção incorre no “incumprimento do PDM”, todavia, naquela informação não se fundamenta qual ou o porquê da incompatibilidade dos parâmetros urbanísticos e regulamentares, nomeadamente quais as disposições violadas e/ou característica factual da obra que constitua tal violação, bem como nada se referiu sobre a possibilidade ou impossibilidade de correcção da obra com vista à sua legalização. Mesmo com essa “informação” não pôde o recorrente ou qualquer outrem ficar ciente das razões que sustentam a decisão de demolição da obra, de forma a poder aceitá-la ou impugná-la em todos os seus aspectos. Assim sendo, a ordem demolição não foi sido precedida por um juízo esclarecido relativo à possibilidade de legalização de tais obras e nem resulta desse juízo a conclusão de que ela é impossível, mesmo com as modificações ou correcções.

XII – De todo o modo, a recorrente mulher, comproprietária do imóvel e casada no regime da separação de bens, nunca foi notificada dos despachos de demolição e de proposta da posse administrativa, e muito menos para proceder a qualquer alteração/ correcção do sistema, não lhe tendo sido dada qualquer oportunidade para o efeito. Mesmo para aquela doutrina que entende que a possibilidade de legalização ou juízo prévio de absoluta impossibilidade de licenciamento estão dependentes, de algum modo, da iniciativa do particular, a verdade é que (pelo menos) a um dos comproprietários do imóvel nunca foi dada oportunidade de tomar tal iniciativa.

XIII – Mantêm, assim, os recorrentes que não existiu in casu (o procedimento administrativo não o revela) a realização de um juízo prévio de absoluta impossibilidade de licenciamento, ainda que com correcções/ alterações, em violação do disposto do artigo 106º, nº 2 do RJUE e do princípio da proporcionalidade, padecendo os actos atacados do vício de violação neste particular.

XIV – Está adquirido nos autos que no processo administrativo não existe qualquer notificação dirigida à Autora mulher dando-lhe a conhecer a ordem de demolição e a posse administrativa ordenada pelo Município do Porto (cfr. al. Q) da matéria de facto provada), aliás, a referência à recorrente mulher não consta em lugar algum do processo administrativo. Relativamente à recorrente mulher inexiste, em absoluto, procedimento administrativo (não foi notificada do seu início ou de qualquer dos seus termos).

XV – Foram violados as seguintes normas: artigos 3º (princípio da legalidade), 4º (Princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos), 5º (Princípios da igualdade e da proporcionalidade), 7º (Princípio da colaboração da Administração com os particulares), 8º (Princípio da participação), 52º (Intervenção no procedimento administrativo), 55º (Comunicação aos interessados), 59º (Audiência dos interessados), 66º (Dever de notificar), 100º (Audiência dos interessados), 122º (Forma dos actos), 127º (relativo à eficácia dos actos administrativos), 132º (Eficácia dos actos constitutivos de deveres ou encargos), todos do Código do Procedimento Administrativo. Ademais, em particular, saiu ainda violado o disposto no artigo 107º, nº 2 do RJUE, de harmonia com o qual “o acto administrativo que tiver determinado a posse administrativa é notificado ao dono de obra e aos demais titulares de direitos reais sobre o imóvel por carta registada com aviso de recepção”.

XVI – A preterição das referidas formalidades essenciais inquinam os actos atacados de nulidade nos termos do disposto no artigo 133º, nº 1 e nº 2, al. f) do Código do Procedimento Administrativo.

XVII – Os recorrentes não têm qualquer obra ilegal na sua varanda. A matéria de facto apurada nos autos quanto às características do sistema de painéis transparentes amovíveis permite concluir que o mesmo que não está sujeito a licenciamento ou autorização municipal, nos termos do artigo 4º do RJUE, artigo que saiu violado. De todo o modo, mesmo que assim não se entendesse, princípio do aproveitamento dos actos não é figurável em relação a actos nulos (cfr. Ac. STA, de 04-07-2002, proferido no proc. 0852/02, disponível in www.dgsi.pt).

XVIII – Mas mesmo que se entendesse que os actos em causa não são nulos relativamente à recorrente mulher, não se pode conceber a aplicação da teoria do aproveitamento dos actos num procedimento que se iniciou, desenvolveu e terminou sem qualquer intervenção daquela, comproprietária do imóvel, não fazendo sentido que agora, no seu término, esta tenha de ver-se confrontada em sofrer os efeitos de um procedimento que não conhece e no qual não participou, com base na teoria do aproveitamento dos actos.

XIX – Ainda que possa aceitar-se que num procedimento administrativo uma ou outra formalidade possam degradar-se em não essenciais, i.e., em meras irregularidades procedimentais incapazes de determinar a anulação de actos (crêem os recorrentes que é este o sentido essencial da teoria do aproveitamento dos actos administrativos), não pode, todavia, aceitar-se o funcionamento de tal teoria quando não é cumprida, quanto à recorrente mulher, qualquer (uma única) formalidade.

Termos em que procedendo os fundamentos expendidos nestas alegações e conclusões, deverá ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por outra que declare nulos, ou anule, os actos “Ordem de Demolição” e “Proposta de Posse Administrativa”, ambos da autoria do Exmo. Senhor Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto proferidos nos dias 23.11.2006 e 13.2.2009, respectivamente, no âmbito do processo 131455/05CMP do Departamento Municipal de Fiscalização, Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares da Câmara Municipal do Porto.

A. O douto acórdão proferido pelo tribunal a quo e ora colocado em crise pelos Recorrentes é, a nosso ver, justo, bem fundamentado e inatacável, demonstrando uma aplicação exemplar das normas jurídicas em vigor aos factos dados como provados, pelo que o seu conteúdo, fundamento e sentido não merecem qualquer reparo.

B. Para fundamentar o presente recurso, propugnam os Recorrentes que a decisão judicial proferida pelo tribunal a quo enferma do vício de violação de lei (por referência aos artigos 4º, nº 2, al. c), 24º, 121º, 106º, nº 2, todos do RJUE, artigo 4º, nº 5 do PDM do Porto) e ainda de falta de notificação à Recorrente mulher.

C. Nos presentes autos, pretendem os ora Recorrentes declarar nulos ou anular os actos praticados em 23/11/2006 (acto que ordenou a demolição de obras ilegais) e em 13/02/2009 (acto que ordenou a tomada de posse administrativa do imóvel) pelo Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade.

D. O Recorrido entende que nenhum vício se pode imputar à sua actuação, verificando-se outrossim, da banda dos Recorrentes, contradições muito difíceis de compreender.

E. Afirmam os Recorrentes que a marquise não necessita de qualquer tipo de licença, mas apresentaram pedidos de legalização ao Recorrido, numa incongruência de raciocínio nunca explicada.

F. A este propósito, importa sublinhar, que, como bem refere a decisão judicial recorrida, “a colocação dos referidos painéis na varanda da habitação dos Autores, configura uma operação sujeita a licenciamento, já que não obstante tratar-se de equipamentos totalmente amovíveis o certo é que permitem o fechamento total da varanda da fracção, proporcionando as mesmas funcionalidades que uma “marquise”. Deste modo, a colocação na varanda/terraço da habitação dos Autores da referida estrutura metálica, na qual assentam os mencionados painéis permite-lhes obter um aumento da área bruta de construção de 20,00m2 (cfr. alínea LL do probatório)”. Naufraga assim o invocado vício de violação de lei, por inobservância do artigo 4º, nº 2 c) do RJUE e por ofensa do artigo 5º, nº 4 do Regulamento do PDM do Porto.

G. Considerando a matéria que foi alegada pelos Recorrentes, somada àquela que resulta do próprio processo administrativo e dos seus antecedentes e feita uma análise sumária do acto em causa e da lei aplicável, o Recorrido está convicto de que não se pode chegar a outra conclusão que não seja a improcedência da presente acção, como bem declarou o tribunal a quo.

H. A situação de ilegalidade em que se encontra a fracção que foi objecto do despacho que ordenou a demolição da estrutura metálica que configura uma marquise arrasta-se desde o fim do ano de 2005, com grave prejuízo para o interesse público e para a vizinhança.

I. Com efeito, o processo camarário nº 131455/05/CMP iniciou-se em 12/12/2005, com uma reclamação do contra-interessado que suscitou a questão de uma construção ilegal de um marquise que implicava um alteração de fachada no imóvel sub judice.

J. Em 17/01/2006, após uma visita ao local, o Recorrido verificou a existência de um “estrutura metálica com cobertura em acrílico transparente, ocupando todo o terraço e colocação de equipamento de hidromassagem no mesmo terraço” – cfr. fls. 8 e 99 do processo administrativo.

K. Em 03/02/2006, através do ofício OF/349/06/DMFOP, foram os Recorrentes notificados, para efeitos de audiência prévia, da intenção do Recorrido demolir as obras ilegais, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 106º do RJUE, de acordo com o despacho do Sr. Director do Departamento de Licenciamento Salubridade e Fiscalização de 21/01/2006 – cfr. fls 13 do processo administrativo.

L. Em 10/02/2006, através do requerimento registado com o nº 41274/06/CMP, vieram os Recorrentes, em sede de audiência prévia, pedir uma prorrogação de prazo de 90 dias, para proceder à entrega do processo de legalização. O que, curiosamente, vem contrariar o alegado pelos Recorrentes, quando referem que não procederam a qualquer “operação urbanística que esteja sujeita a licença nos termos da lei”…

M. Em 06/12/2006, foram os Recorrentes notificados, nos termos do nº 1 e nº 4 do artigo 106º do RJUE, para, no prazo de 45 dias proceder voluntariamente à demolição de obras ilegais, de acordo com o despacho de 23/11/2006 do Sr. Vereador com Pelouro do Urbanismo e Mobilidade.

N. Em 31/05/2007, e uma vez decorrido o prazo para a demolição voluntária, foram as Recorrentes novamente notificados, através do ofício I/79455/07/CMP, para efeitos de audiência prévia (artigos 100º e 101º do CPA e 106º, nº 4 e 107º, nº 1 do RJUE), da intenção de ser ordenada a posse administrativa com vista à execução coerciva da ordem de demolição, de acordo com aludido despacho de 23/11/2006.

O. Em 25/06/2007, vieram os Recorrentes pedir a suspensão das diligências, em virtude de ter dado entrada o processo de licenciamento (pedido de legalização das obras em causa), com o nº 78762/07/CMP. Processo de licenciamento esse que foi rejeitado liminarmente por despacho do Sr. Director do Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização de 23/05/2008.

P. Posteriormente, os Recorrentes insistiram junto do Recorrido com pedidos de prorrogação, suspensão ou informação acerca da viabilidade de legalização que bem sabiam há muito não ser possível…

Q. Assim, como melhor descrito no processo administrativo, os Recorrentes tentaram por diversas vezes adiar o óbvio: a remoção da estrutura metálica que transforma um terraço numa marquise e que é ilegal e insusceptível de legalização!!!

R. A “marquise”, que os Recorrentes insistem em não querer chamar pelo seu nome, é efectivamente uma construção no terraço do seu apartamento, uma vez que os apoios estão aparafusados e fixos na parede. O recolhimento das “cortinas de vidro” não é completo, maxime na parte superior, como ficou aliás demonstrado na produção de prova testemunhal.

S. Mais, do processo administrativo constam fotos que contrariam a tese de que a marquise não se vê da rua, sendo que o argumento da árvore frondosa e com folhas é, no mínimo, curioso…

T. Na verdade, é absolutamente impossível que os Recorrentes consigam demonstrar que uma construção visível pode ser… invisível! Mas mesmo que assim não se entendesse, como sucedeu, importa esclarecer, recorrendo ao douto acórdão proferido, que não existe qualquer violação do disposto nos artigos 24º e 1212º do RJUE, porquanto “a colocação de painéis transparentes, assentes numa estrutura metálica, na varanda ou terraço de uma fracção autónoma de um prédio urbano constituído em propriedade horizontal, constitui, efectivamente, um elemento dissonante da linguagem arquitectónica do edifício, pois que traduz-se numa alteração da fachada onde encontra implantada a construção, prejudicando o arranjo estético do mesmo. E a tal não obsta o facto de a referida estrutura ser praticamente invisível do lado oposto da rua e de existir uma árvore de grande porte, mesmo em frente à varanda dos Autores, que quando se encontra com folhas, impede a visibilidade desse sistema, quer do passeio do lado oposto da rua quer do mesmo lado da rua, já que tal dissonância continua a existir”.

U. A aludida construção viola o PDM do Porto, porquanto é ultrapassada a área bruta de construção, que já se situa no máximo permitido.

V. No que concerne às alegadas violações do artigo 106º do RJUE e do princípio da proporcionalidade, verifica-se que tal não se verifica, uma vez que, atenta a factualidade dada como provada, não restava outra alternativa ao Recorrido que não fosse ordenar a demolição da estrutura metálica, pelo que o procedimento administrativo que culminou na ordem de demolição não violou o disposto no nº 2 do artigo 106º do RJUE.

W. Por outro lado, como bem constata o acórdão recorrido, “não resulta demonstrada a impossibilidade absoluta de o Autor continuar a usufruir dos seus banhos terapêuticos, por exemplo, no interior da própria habitação, mediante instalação de adequando equipamento com sistema de hidromassagem”.

X. A alegada falta de notificação da Recorrente mulher não pode colocar em crise a validade dos actos administrativos em apreço, porquanto a decisão final seria sempre a mesma, independentemente da existência ou da falta da aludida notificação. E tal é possível, uma vez que nestes casos se deve sempre convocar a teria do aproveitamento dos actos.

Y. Pelo exposto, a pretensão dos Recorrentes de declarar a nulidade ou anular a eficácia dos actos administrativos “Ordem de Demolição” (23/11/2006) e “Proposta de Posse Administrativa” (13/02/2009), ambos da autoria do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, nunca poderiam proceder.

Z. Assim, o acórdão do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por V. Exas.

QUANTO À QUESTÃO DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI, POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 4º/2 ALÍNEA C) DO RJUE:

1ª- Efetivamente considera-se que houve violação do preceituado em apreço, atento o facto da mesma obra carecer, tal qual fundamentado na decisão do Tribunal A Quo, de formalização e procedimentos Camarários.

2ª- Ora, e na verdade, toda a decisão dada pelo Tribunal A Quo, mostra-se doutamente fundamentada, não merecendo qualquer tipo de censura.

3ª- E por isso que face ao exposto na douta sentença, e por razões de economia processual, não se transcreve toda a sua boa decisão e respetiva fundamentação, pelo que a obra em apreço, efetuada pelos recorrentes, carece pois da respetiva legalização.

4ª- Pelo que não assistindo aos recorrentes, razão, no que se refere a este item do respetivo recurso.

QUANTO À QUESTÃO DO VÍCIO DE LEI, POR OFENSA DO Nº 5 DO ART. 4º DO PDM DO PORTO:

5ª- Tanto mais, e efetivamente, o Tribunal A Quo considerou que a obra realizada pelos recorrentes, proporciona o fechamento total da varanda, em moldes semelhantes aos das marquises, logo não se assemelha a “toldo” conforme os recorrentes pretendem fazer demonstrar ao Tribunal.

6ª- Assim, e na verdade, não deixa de ser uma estrutura “implantada” em área comum do edifício, e na parte exterior do mesmo.

7ª- E que não padece a douta sentença, colocada em crise pelos recorrentes, merecedora de reparo, no que tange à violação do preceito supra referido, porque efetivamente, os recorrentes não deram cumprimento ao referido preceito legal.

QUANTO À QUESTÃO DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI POR INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 24º DO RJUE E DO ARTIGO 121º DO RJUE

8ª- E como efetivamente, resulta da sentença objeto de recurso, não se vislumbra que haja e se verifique a não violação aos preceitos identificados.

9ª- Tanto mais, e como já referido, na própria sentença, trata-se de uma obra, que carece de licenciamento, porque e mais uma vez, se repete, que os recorrentes, colocaram a referida estrutura em apreço, assente numa estrutura metálica.

10ª- Tanto mais, que altera e afeta a linha arquitetónica do edifício em apreço, o que muito bem decidido pelo Tribunal A Quo.

QUANTO À QUESTÃO DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI, POR OFENSA DO ARTIGO 106º/2 DO RJUE E DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

11ª- E mais não parece, e salvo o devido respeito, que os recorrentes, pretendem ver e concretizar a preterição de formalidades e mecanismos legais, que se consubstanciam as regras de construir e edificar.

12ª-E também nessa sequência, não se vislumbra que haja violação de tal princípio, atentas as caraterísticas da obra realizada pelos recorrentes.

QUANTO À QUESTÃO DA FALTA DE NOTIFICAÇÃO À RECORRENTE MULHER, COMPROPRIETÁRIA DO IMÓVEL, DE QUALQUER ATO:

13ª- O que não parece resultar dos autos, e da própria sentença, que tenham existido as preterições às formalidades invocadas pelos recorrentes, e que possam induzir à nulidade dos atos praticados.

14ª- E pelo que, e acompanhando as contra-alegações do Município do Porto, não assiste razão aos recorrentes, o que não enferma a douta sentença, objeto de recurso, do vício da falta de notificação da recorrente mulher, no que diz respeito ao ato administrativo, discutido em sede dos presentes autos.

15ª- E mais no caso dos autos, nada haverá a censurar, à douta decisão da 1ª Instância.

16ª- Assim sendo, como efetivamente, inexiste violação da lei, designadamente, os invocados artigos por parte dos recorrentes.

17ª- Razão pela qual, com o douto suprimento de Vs. Exas, deverá improceder o recurso interposto pelos autores, e aqui recorrentes, confirmando-se a decisão da 1ª Instância.

Nestes termos não deverá merecer qualquer provimento o recurso interposto pelos recorrentes, devendo a decisão proferida pelo Tribunal A Quo manter-se, nos termos expostos.

Em sede de recurso verifica-se a reedição das questões já colocadas em 1ª instância, porquanto os Recorrentes criticam a decisão do TAF basicamente por julgar improcedentes os vícios que persistem em imputar ao acto, a saber:

1) Vício de violação de lei, por inobservância do artigo 4º nº2 c) do RJUE;

2) Vício de violação de lei, por inobservância do artigo 4.º, n.º 5 do PDM da Porto;

3) Vício de violação de lei, por inobservância dos artigos 24.º do RJUE e 121.º do RGEU;

4) Vício de violação de lei, por ofensa do artigo 106.º, n.º 2 do RJUE e do princípio da proporcionalidade;

v) Falta de notificação à recorrente mulher, comproprietária do imóvel, de qualquer acto;

Consta do acórdão recorrido:

Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos provaram-se os seguintes factos:

A) Em 24/01/2006, a Divisão de Fiscalização de Obras Particulares emitiu a Participação n.º PART/15/06/DMFOP, segundo a qual verificou-se “pessoalmente que o Sr. DFM, residente no mesmo local, mandou colocar uma estrutura metálica com cobertura em acrílico transparente, ocupando todo o terraço e foi ainda colocado um equipamento de Hidromassagens no mesmo terraço, sem licença municipal, infringindo a alínea c) do n.º 2 do Art.º 4.º do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo D.L. 177/01, de 4 de Junho. As obras encontram-se concluídas (…)” – Cfr. fls. 8 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

B) Por ofício datado de 03/02/2006, foi o Autor marido notificado do seguinte: “fica V. Ex.ª notificado, nos termos e para os efeitos previstos no n.º 3 do art.º 106.º do RJUE, que é intenção desta Câmara ordenar a demolição das obras ilegais objecto da Participação n.º PART/15/06/DMFOP, cuja fotocópia se anexa. Assim, dispõe V. Ex.ª do prazo de 15 dias úteis para se pronunciar sobre a intenção de demolição, podendo, dentro deste prazo proceder à legalização das referidas obras” – Cfr. fls. 13 e 16 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por reproduzido.

C) Por requerimento de 29/03/2006, o Autor marido solicitou a prorrogação do prazo por 90 dias para proceder à entrega do processo de legalização das obras em causa – Cfr. fls. 17 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por reproduzido.

D) Através da Informação n.º 2904/06/DMFOP foi proposto o seguinte: “atendendo a que decorrido aquele prazo o projecto não foi apresentado, nos termos do n.º 1 do Art.º 106.º do Dec. Lei n.º 555/99, alterado pelo Dec. Lei n.º 117/01, deverá ser ordenada a demolição das obras, fixando um prazo para o efeito (45 dias)” – Cfr. fls. 22 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

E) Em 23/11/2006 foi ordenada a demolição com os fundamentos constantes da Informação a que se alude no ponto anterior – Cfr. fls. 24 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

F) Por ofício datado de 06/12/2006, Refª OF/1941/06/DMFOP, sob a epígrafe “Reclamação sobre obras ilegais na Rua SJB, 422, 2.º Dt.º”, foi o Autor marido notificado do seguinte: “em referência ao processo e local em epígrafe, venho por este meio comunicar a V. Ex.ª que deverá, num prazo de 45 dias, proceder voluntariamente à demolição das obras ilegais, nos termos do n.º 1 do art.º 106.º do Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho. Caso não cumpra, a Câmara procederá coercivamente à demolição, ficando as despesas a expensas do proprietário, de acordo com o previsto no n.º 4 do art.º 106.º do referido diploma” – Cfr. fls. 25 e 26 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

G) Em 09/03/2007, foi elaborada a Informação n.º INF/1152/07/DMFOP, segundo a qual: “em visita ao local, verificamos que as obras ilegais constantes da participação n.º 15/06/DMFOP ainda se mantêm, não tendo sido dado cumprimento à nossa notificação OF/1941/06DMFOP. No local falamos com “o possível transgressor”, o Sr. DFM que nos informou estar a tratar de elaborar o projecto de legalização das obras constantes da n/ participação, mas que se tem debatido com alguns problemas que atrasaram a organização do seu processo. Face ao exposto, proponho: ordenar a demolição total das obras ilegais constantes da Participação n.º 15/06/DMFOP, concedendo-se um prazo de 90 dias para o efeito, nos termos do art.º 106.º, n.º 1 do RJUE” – Cfr. fls. 29 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

H) Por despacho de 15/05/2007, proferido pelo Sr. Director do Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização foi ordenada a notificação do interessado para o efeito de audiência prévia, nos termos dos art.ºs 100.º e 101.º do CPA, por ser intenção do Município proceder à posse administrativa do imóvel com vista à demolição coerciva das obras ilegais, conforme o disposto no art.º 107º do RJUE – Cfr. fls. 230 verso do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

I) Por ofício datado de 31/05/2007 foi o Autor marido notificado para exercer o seu direito de audição no prazo de 10 dias – Cfr. fls. 31 e 32 do PA apenso aos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

J) Em 29/08/2007 foi proferido despacho de suspensão do procedimento administrativo, ao abrigo do art.º 11.º, n.º 7 do RJUE, em virtude do Autor marido ter requerido a legalização das obras em causa – Cfr. fls. 38 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

K) Através da Informação n.º I/73111/CMP, de 28/05/2009, o Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização, relativamente à apreciação arquitectónica e urbanística do pedido de viabilidade de legalização das obras de ampliação, correspondentes ao encerramento, através de uma estrutura metálica e painéis em vidro, do terraço da fracção localizado no último piso habitável, do edifício sito na Rua SJB, concluiu que “no que concerne aos parâmetros urbanísticos e regulamentares analisados, não nos é possível validar a intervenção pretendida, uma vez que a construção proposta incorre no incumprimento do PDM – Porto, R.C.M. n.º 19/2006, publicado do D.R. de 03/02/2006 (ponto 2), D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro (ponto 3) e Decreto-Lei n.º 38 382, de 7 de Agosto de 1951 (RGEU) – Cfr. fls. 81 e 82 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

L) Por despacho de 13/02/2009 do Sr. Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade foi ordenada a posse administrativa com vista à demolição e reposição da situação original, em virtude de o proprietário não ter procedido à demolição voluntária das obras ilegais e de o pedido de licenciamento ter sido objecto de rejeição liminar por despacho do Sr. Director de Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização de 23/05/2008 – Cfr. fls. 46 a 48 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

M) Foi endereçado ao Autor marido o ofício datado de 16/02/2009, comunicando-lhe o despacho a que se alude no ponto anterior – Cfr. fls. 49 e 59 do PA apenso aos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

N) A correspondência mencionada no ponto antecedente veio devolvida com a indicação de “não reclamado” – Cfr. fls. 59 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

O) A expedição do ofício a que se alude no ponto M) da matéria assente foi repetida para a morada do Autor marido em 12/03/2009 que veio devolvida com a indicação “não reclamada” – Cfr. fls. 65 e 70 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

P) Por ofício datado de 02/06/2010 foi a “Administração de Condomínios, Lda.” notificada de que “foi agendada pela Domussocial – EM, a tomada de posse administrativa para a execução coerciva dos trabalhos em causa, para o dia 2010/06/18 pelas 10:00 a expensas do proprietário” – Cfr. fls 101 e 104 do PA apenso aos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Q) Não consta do PA qualquer notificação dirigida à Autora mulher dando-lhe a conhecer a ordem de demolição e a posse administrativa ordenada pelo Município do Porto.

R) Os Autores são casados no regime da separação de bens desde 17/02/1976 – Cfr. certidão de fls. 26 a 29 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

S) Por escritura pública de 06/02/2002, denominada “compra e venda mútuo com hipoteca”, lavrada no 4.º Cartório Notarial do Porto, aí exarada a fls. 10 a 13 do livro 34 – B, os Autores declararam comprar as fracções autónomas designadas pelas letras “FD”, “CR” e “CS” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua SJB, n.ºs 302 a 438 e Rua das A..., n.ºs 223 a 317 – Cfr. documento de fls. 30 a 41 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

T) A aquisição das fracções identificadas no ponto antecedente encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial de Porto em nome dos Autores, sob a inscrição G2002… – Cfr. documento de fls. 43 a 57 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

U) Na escritura mencionada no ponto S) da matéria assente foi por lapso mencionado que o regime de bens dos Autores era a comunhão geral de bens.

V) O Autor marido tem 77 anos de idade – Cfr. documento de fls. 27 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

W) Os Autores procederam à colocação na sua varanda de um sistema de painéis transparentes – resposta ao artigo 1.º da Base Instrutória.

X) … adquiridos no estrangeiro – resposta ao artigo 2.º da Base Instrutória.

Y) … e totalmente amovíveis - resposta ao artigo 3.º da Base Instrutória.

Z) Os referidos painéis recolhem de modo semelhante a uma cortina - resposta ao artigo 4.º da Base Instrutória.

AA) … e quando estão totalmente recolhidos o espaço da varanda fica descoberto, ocupando os painéis cerca de 12 a 15 cm da varanda - resposta ao artigo 5.º da Base Instrutória.

BB) A recolha dos referidos painéis é efectuada de modo rápido e manual, sem recurso a quaisquer instrumentos mecânicos ou outros auxiliares - resposta ao artigo 6.º da Base Instrutória.

CC) É possível a qualquer pessoa proceder ao recolhimento da totalidade dos painéis em menos de dois minutos - resposta ao artigo 7.º da Base Instrutória.

DD) Este sistema de painéis tem um tecto amovível, semelhante a um toldo, que quando recolhe ocupa cerca de 1/4 do espaço aéreo sobrejacente à varanda - resposta ao artigo 8.º da Base Instrutória.

EE) Trata-se de um sistema de calhas técnicas e rolamentos - resposta ao artigo 9.º da Base Instrutória.

FF) Os Autores deram instruções à empresa instaladora do sistema no sentido de recuar o sistema, ao invés de aplicá-lo directamente sobre o gradado existente na varanda - resposta ao artigo 10.º da Base Instrutória.

GG) … e de que os elementos metálicos (as calhas técnicas onde rolam as cortinas transparentes) fossem da mesma cor do gradado existente no edifício - resposta ao artigo 11.º da Base Instrutória.

HH) … instruções que foram cumpridas pela empresa instaladora - resposta ao artigo 12.º da Base Instrutória.

II) Do passeio do lado oposto da rua o referido sistema é praticamente invisível - resposta ao artigo 13.º da Base Instrutória.

JJ) Existe uma árvore de grande porte, mesmo em frente à varanda dos Autores, e que quando a mesma se encontra com folhas, o sistema não é visível, quer do passeio do lado oposto da rua quer do mesmo lado da rua - resposta aos artigos 14.º e 15.º da Base Instrutória.

KK) Na varanda o Autor marido colocou um pequeno tanque equipado com sistema de hidromassagem - resposta ao artigo 20.º da Base Instrutória.

LL) A área bruta da estrutura que os Autores colocaram no terraço da sua fracção é de 20,00 m2 - resposta ao artigo 24.º da Base Instrutória.

Vício de violação de lei, por inobservância do artigo 4º nº2 c) do RJUE

Preceitua o artigo 4º/2/c) do regime jurídico da urbanização e edificação aprovado pelo DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE):

“Estão sujeitas a licença administrativa:

(…)

c) As obras de construção, de ampliação ou de alteração em área não abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor que contenha as menções referidas na alínea a), sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º”.

Para qualificar a obra em causa como sujeita a licenciamento, ponderou o TAF:

«Ora, tendo presente o quadro fáctico – jurídico delineado, cremos que a colocação dos referidos painéis na varanda da habitação dos Autores, configura uma operação sujeita a licenciamento, já que, não obstante tratar-se de equipamentos totalmente amovíveis o certo é que permitem o fechamento total da varanda da fracção, proporcionando as mesmas funcionalidades que uma “marquise”.

Deste modo, a colocação na varanda/terraço da habitação dos Autores da referida estrutura metálica, na qual assentam os mencionados painéis permite-lhes obter um aumento da área bruta de construção em 20, m2 (cfr. alínea LL) do probatório).

E assim sendo, não nos assiste qualquer dúvida de que a obra erigida na varanda/terraço da fracção dos Autores, está sujeita a licença administrativa.»

Mas há que ler bem e de forma contextual. Ao falar em “equipamentos totalmente amovíveis” o acórdão recorrido pretende apenas caracterizar os “referidos painéis”. Ou seja, os “painéis transparentes…e totalmente amovíveis” referidos em W) e Y) da matéria de facto. Não se está portanto, nesse passo, a caracterizar exaustivamente a totalidade do “sistema” em litígio, pois este contém ainda, além dos painéis, uma “estrutura metálica”, como se refere logo no parágrafo seguinte. Existem portanto painéis transparentes, em material acrílico segundo informação no PA, que como se vê dos factos assentes em EE), FF) e GG) funcionam num “sistema de calhas técnicas e rolamentos” que são “elementos metálicos” certamente fixos e implantados no edifício, como resulta da experiência comum. E como, de resto, resulta de FF) e LL) da matéria de facto. Na verdade, se a “empresa instaladora” aplicou o dito “sistema” numa determinada localização do terraço, com determinada dimensão e configuração adaptada ao espaço disponível, facilmente se conclui que os painéis em si são amovíveis, mas funcionam numa estrutura metálica fixa ligada ao edifício.

Isto em termos estruturais, pois é óbvio que os ditos painéis, apesar de facilmente desmontáveis, são instalados em suportes fixos e, sem dúvida, todo o sistema é funcionalmente fixo, desempenhando a função de delimitar, proteger e cobrir uma determinada área do terraço dos Autores, sem vocação para um uso portátil ou em qualquer outro local. Tratando-se como tal, ao contrário do que os Recorrentes referem no corpo da sua alegação, de funcionalidade completamente diversa da inerente a uma tenda de campismo. A ser de outro modo a ordem de demolição não teria qualquer sentido, nem valeria a pena impugná-la, bastando “proceder ao recolhimento da totalidade dos painéis em menos de dois minutos” no fim de cada utilização e o caso estaria resolvido.

Os Recorrentes procuram ainda descartar em absoluto o critério funcionalista, argumentando que “não é à luz das funcionalidades que deve apurar-se se uma determinada obra ou equipamento está ou não está sujeito a licenciamento, mas antes em função das suas características concretas”.

Mas o próprio autor que citam (António Pereira da Costa, Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares anotado, pp. 24 e ss) desmente essa ideia quando logo de seguida à definição de obra de construção civil ilustra exemplarmente a pertinência do critério funcionalista: «A construção de uma cobertura em chapa, tudo aparafusado, inclusivamente ao solo, deve ser licenciada se destinada a servir de garagem para uma viatura, mas já não se servir apenas para nela se venderem petiscos durante uma romaria, para ser desmontada finda esta».

O mesmo se diga, de resto, no caso da antena de telecomunicações visada no acórdão do TCAN de 01-07-2011, proc. 01541/06.1BEPRT, citado pelos Recorrentes, que não é obra de construção sujeita a licenciamento porque está implantada no solo, mas já inquestionavelmente o seria se fosse instalada num edifício, porque nessa hipótese ficaria “ligada a um imóvel com caráter de permanência”.

Diga-se en passant que logo no período seguinte da obra supra citada se refere “Também são licenciáveis as marquises…”

Sucede que os Recorrentes também não aceitam a atribuição das funcionalidades de “marquise” à construção que pretendem licenciar. Mas ainda neste ponto carecem de razão, pois a construção em causa, seja ou não designável como “marquise” (que na linguagem corrente, segundo o Dicionário da Porto Editora de 2004, é uma “varanda ou galeria envidraçada, anexa a um edifício maior”) à semelhança de qualquer marquise faculta a transformação de um espaço edificado aberto num espaço fechado e protegido, passível de ser usufruído com mais privacidade e em condições climatéricas adversas. Dir-se-ia até por maioria de razão, visto que as marquises frequentemente apenas exigem o acrescento de um plano envidraçado a uma varanda originariamente semiaberta (ou semifechada) enquanto o terraço (ou varanda) dos Recorrentes era um espaço completamente aberto e descoberto e, portanto, nesse sentido a construção feita representa uma alteração de maior vulto no edifício que uma vulgar marquise.

Enfim, a obra erigida no terraço da fracção dos Autores/Recorrentes estava sujeita a licenciamento e, nesta matéria o acórdão recorrido não merece crítica.

Finalmente será de dizer que a interpretação feita pelo TAF - e aqui confirmada - do artigo 4º/2/c) do RJUE se perfila como conforme aos “princípios constitucionais da legalidade e segurança jurídica”, muito embora o tema não mereça maior desenvolvimento porquanto os Recorrentes omitem quais os concretos preceitos constitucionais que teriam em mente e não configuram minimamente as razões pelas quais ocorreria a sua hipotética violação.

A primeira ideia a reter nesta matéria é que os Recorrentes aceitam a aplicabilidade ao caso do artigo 4º/5/a) do PDM do Porto, segundo o qual são excluídas do somatório da área bruta de cada piso “Terraços descobertos, varandas, desde que não envidraçadas e balcões abertos para o exterior”.

E também aceitam implicitamente que numa interpretação “a contrario sensu”, no caso logicamente imperiosa, se incluem na área bruta de construção as varandas envidraçadas e os terraços cobertos.

O que os Recorrentes sustentam em suma é que sua varanda ou terraço continua a ser um “espaço aberto”, “apesar de ser possível o seu fechamento através de um sistema de painéis amovíveis” e, como tal, não computável como área bruta por força da norma do PDM do Porto em epígrafe.

Trata-se de uma inversão argumentativa claramente sofística, visto que o sentido e justificação da obra é justamente tapar, proteger e cobrir. Dito de outro modo a funcionalidade acrescida pela obra ao imóvel não é nem pode ser outra senão a possibilidade de cobertura e envidraçamento da varanda ou terraço e é por este prisma que tem que ser avaliada a sua relevância jurídico-urbanística.

Assim improcedem as duas conclusões V formuladas (com manifesto lapso de numeração) pelos Recorrentes.

Sobre esta matéria versam as conclusões VI a IX dos Recorrentes.

É invocada a violação dos preceitos em epígrafe porque, no dizer do acórdão do TAF «Advogam ainda os Autores que os actos impugnados enfermam de vício de violação de lei, por desconformidade com os artigos 24.º do RJUE e 121.º do RGEU, porquanto a entidade demandada considera que o sistema aplicado constitui um elemento dissonante da linguagem arquitectónica do edifício, quando é certo que tal sistema é leve, transparente, praticamente invisível, enquadra-se na estética do edifício, tendo o Autor do projecto opinado em sentido favorável, do ponto de vista da sua estética e consonância com o edificado».

Do artigo 24º do RJUE destaca-se como relevante nesta temática o seu nº4, com o seguinte teor:

«4 - Quando o pedido de licenciamento tiver por objecto a realização das obras referidas nas alíneas c) e d) do n.º 2 do artigo 4.º, pode ainda ser indeferido quando a obra seja susceptível de manifestamente afectar a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano ou a beleza das paisagens, designadamente em resultado da desconformidade com as cérceas dominantes, a volumetria das edificações e outras prescrições expressamente previstas em regulamento.»

Quanto ao artigo 121º do RGEU preceitua:

«As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinem, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência ou proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou, artístico ou de prejudicar a beleza das paisagens.»

Os Recorrentes insurgem-se contra o facto de o TAF ter tomado indevidamente posição própria nesta polémica sobre estética e, reconheça-se, em termos literais têm alguma razão. Com efeito o TAF tinha posto a questão nestes termos:

«A questão que ora nos ocupa consiste, essencialmente, em saber se a colocação dos ditos painéis na varanda da habitação dos Autores, constitui um elemento dissonante da linguagem arquitectónica do edifício.»

E após o pertinente arrazoado emitiu esta opinião:

«Na verdade, parece-nos que a colocação de painéis transparentes, assentes numa estrutura metálica, na varanda ou terraço de uma fracção autónoma de um prédio urbano constituído em regime propriedade horizontal, constitui, efectivamente, um elemento dissonante da linguagem arquitectónica do edifício, pois que traduz-se numa alteração da fachada onde se encontra implantada a construção, prejudicando o arranjo estético do mesmo.»

No entanto também acaba por ser o próprio TAF quem nos diz que esta é uma simples opinião incidental, destituída de relevância jurídica, pois todo o seu discurso fundamentador, pontuado de adequadas citações doutrinárias e jurisprudenciais, vai no sentido de que a tese verdadeiramente propugnada no acórdão em crise é a seguinte:

«Afigura-se-nos, pois, que o preenchimento de conceitos indeterminados como “elemento dissonante da linguagem arquitectónica do edifício” insere-se no âmbito da margem de livre apreciação da Administração.»

E mais adiante revelando aquela que é a conclusão juridicamente relevante e compatível com os pressupostos factuais e legais enunciados pelo TAF:

«Ora, in casu, não vislumbramos qualquer erro grosseiro ou manifesto de apreciação ou valoração ou a utilização de critérios manifestamente desadequados.»

É nesta sequência e com este sentido restritivo que deve ser lida a expressão do acórdão criticada pelos Recorrentes.

Assim, não é censurável esta conclusão do TAF, reposta no seu verdadeiro e decisivo âmbito, que é de mera sindicância de possíveis, mas inexistentes, erros grosseiros da Administração no uso da sua margem de livre apreciação ou discricionariedade técnica quanto à aplicação das normas em epígrafe.

Obviamente trata-se de matéria extremamente volátil e subjectiva. Não são inéditas as polémicas sobre projectos que alguns críticos, mesmo arquitectos, reputaram como geniais e outros como aberrações (cite-se a mediatizada polémica, a seu tempo, das famosas, ou infames, Torres das Amoreiras, com projecto do Arq. Tomás Taveira, em Lisboa). Mesmo considerando apenas os serviços do mesmo Município, no caso do Porto, podem surpreender algumas decisões sobre aquilo a incluir ou não como área de construção e sobre a elasticidade do conceito de terraço (cfr. o acórdão de 03-06-2016, proc. 01446/05.3BEPRT, 1ª Secção deste TCAN).

O caso que temos entre mãos é, em si, uma minudência urbanística, mas exige alguma ponderação quando se atente na possibilidade de proliferação dessa solução.

Na verdade, a Administração Pública, no caso o Município do Porto, não pode decidir de forma puramente casuística e aleatória este tipo de situações, sob pena de mais tarde, em caso de hipotéticas decisões divergentes, se ver confrontada com o princípio da igualdade de tratamento dos munícipes.

Por exemplo, se o Município do Porto deferisse a pretensão dos Recorrentes ficaria de mãos livres para negar o licenciamento de idênticos dispositivos aos proprietários das demais fracções do mesmo edifício, que os requeressem?

Os serviços estão de certo modo vinculados a um raciocínio universalizante, postulando no limite a possibilidade de replicação generalizada da mesma solução em todos os casos idênticos, desde logo as demais varandas e terraços do edifício em causa e, além disso, em muitos outros edifícios similares da cidade.

Por esta via mostra-se destituída de relevância jurídica a argumentação em que os Recorrentes se embrenham a propósito da árvore de grande porte referida em JJ) da matéria de facto, que dificulta a visibilidade do “sistema” a partir da rua.

Voltando às perguntas retóricas de óbvia resposta negativa, seria admissível deferir a pretensão dos Recorrentes e indeferir hipotéticas idênticas pretensões aos proprietários das demais fracções não bafejadas pelos acasos arbóreos?

Tudo visto e ponderado não se vislumbra que a decisão impugnada incorra na violação das normas legais em análise.

«1 - O presidente da câmara municipal pode, igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.

2 - A demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.

3 - A ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.

Decorrido o prazo referido no n.º 1 sem que a ordem de demolição da obra ou de reposição do terreno se mostre cumprida, o presidente da câmara municipal determina a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta do infractor».

«Sustentam, ademais, os Autores que os actos impugnados violam o disposto no artigo 106.º, n.º 2 do RJUE, uma vez que a demolição consiste na mais gravosa medida de tutela urbanística, que só pode ser tomada após a existência de um prévio juízo de absoluta impossibilidade de licenciamento, ainda que correcções e/ou alterações, sendo certo que esse juízo não consta do processo administrativo, nem foi levado a efeito pelo Réu.

Acrescentam que os actos impugnados violam, igualmente, o princípio da proporcionalidade, já que com a demolição o Autor marido ficará impossibilitado de usufruir dos seus banhos terapêuticos, essenciais para a saúde e bem estar.»

E depois desenvolve a sua fundamentação em termos que se coadunam com o respeito pelo princípio afirmado na conclusão X dos Recorrentes, não merecendo portanto nesta parte as críticas que lhe são dirigidas.

Na realidade o TAF baseia extensivamente o seu raciocínio no Acórdão do STA de 24-03-2011, Rec. 090/10, cujo sumário se transcreve:

II - O regime jurídico fixado no art.ºs 106.º do DL 555/99, de 16/12, pauta-se pelo princípio da proporcionalidade, numa lógica de impor ao executado o menor sacrifício possível, o que se traduz na impossibilidade de ordenar a demolição de obras que, apesar de ilegais, cumprem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou são susceptíveis de os vir a cumprir.

III - A lei não autoriza que, em caso de obra ilegal, a medida mais radical e mais gravosa para o particular – a demolição – seja tomada sem precedência de uma avaliação, ainda que sumária, sobre a possibilidade de legalização, pelo que a Administração tem o dever legal de formular esse juízo, independentemente de requerimento.

IV - O que não quer dizer que a Administração está, sempre e em qualquer caso, impedida de ordenar a demolição quando as obras, apesar de ilegais, são susceptíveis de legalização. E isto porque, pautando-se a sua actividade pelo princípio da legalidade (art.º 3.º do CPA), cumpre-lhe reparar a ordem jurídica violada ordenando, se necessário, a demolição da obra ilegal, o que deverá acontecer sempre que constatar que o interessado, pela sua passividade, não irá contribuir para a reposição da legalidade ou que a irá mesmo dificultar.»

Trata-se porém de um princípio que, como todos, não é absoluto, tem que conjugar-se com outros e ser adaptado a circunstâncias muitíssimo diversas, nomeadamente os contra-interesses subsistentes, no caso sobretudo os do Condomínio, sendo função da Administração Executiva e dos Tribunais, no limite das respectivas atribuições, ajustar essa aplicação normativa ao circunstancialismo dado.

Ora, o TAF entendeu, bem, que atentas as circunstâncias do caso foi suficientemente demonstrada e afirmada a impossibilidade de legalização da obra. Leia-se:

«Entendemos, pois, que perante a conduta omissiva dos Autores a entidade demandada sempre estaria autorizada, senão mesmo obrigada, a lançar mão do procedimento de demolição, previsto no artigo 106.º do RJUE, sob pena de perpetuação de uma situação de ilegalidade.

De qualquer modo, a entidade demandada debruçou-se sobre o pedido de legalização que o Autor marido acabaria por apresentar, tendo o mesmo sido rejeitado liminarmente por despacho do Senhor Director do Departamento de Gestão Urbanística e Fiscalização de 23/05/2008, tendo, posteriormente, sito emitida Informação na qual concluiu que “no que concerne aos parâmetros urbanísticos e regulamentares analisados, não nos é possível validar a intervenção pretendida, uma vez que a construção proposta incorre no incumprimento do PDM – Porto, R.C.M. n.º 19/2006, publicado do D.R. de 03/02/2006 (ponto 2), D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro (ponto 3) e Decreto-Lei n.º 38 382, de 7 de Agosto de 1951 (RGEU)”.

Assim, perante o quadro fáctico-jurídico exposto, cremos que não restava outra alternativa à entidade demandada que não fosse a de prosseguir com o procedimento de demolição, com vista à reposição da legalidade, razão pela qual improcede o invocado vício de violação de lei, por ofensa do mencionado artigo 106.º, n.º 2 do RJUE.»

Assiste ao TAF inteira razão. Na verdade no caso dos autos trata-se de uma situação relativamente simples e modesta, quer do ponto de vista jurídico quer da repercussão na vida e no património das pessoas. Com efeito não nos defrontamos com a demolição de um edifício, mas apenas uma estrutura tipo “marquise”, relativamente à qual é muito difícil senão impossível conceber qualquer solução intermédia, ou mitigada, entre o puro e simples deferimento ou indeferimento do licenciamento. A posição da Administração é clara no sentido de que não é possível o licenciamento e, portanto, só com intuitos meramente dilatórios poderiam ainda os Recorrentes obstinar-se em que a Administração graduasse ou condicionasse a possibilidade de deferimento, ou sugerisse alguma fórmula alternativa de viabilizar a “legalização” da obra. Em suma, dentro das peculiares circunstâncias do caso não se vislumbra a violação do artigo 106º do RJUE.

Finalmente lê-se ainda no acórdão do TAF:

«E improcede, igualmente, a alegada violação do princípio da proporcionalidade.

Com efeito, funcionando o princípio da proporcionalidade como um limite interno do exercício do poder discricionário, a sua violação não é configurável no uso de poderes vinculados.

Assim, estando a entidade demandada obrigada a repor a legalidade, perante a conduta do Autor na legalização da obra, não tinha outra alternativa, que não a de ordenar a demolição da mesma.

Mas ainda que se considerasse, por mera hipótese, que a actuação da entidade demandada inseria-se no âmbito de poderes discricionários, sempre concluiríamos que não se verifica a alegada violação do princípio da proporcionalidade, pois, que não resulta demonstrada a impossibilidade absoluta de o Autor continuar a usufruir dos seus banhos terapêuticos, por exemplo, no interior da própria habitação, mediante a instalação de adequado equipamento com sistema de hidromassagem.

Em face de tudo quanto vem afirmado, é de concluir que não se verifica o apontado vício de violação de lei.»

O TAF seguiu ainda neste ponto a lição do acórdão do STA citado, onde se diz:

«A Recorrida ao agir como agiu não violou, pois, o princípio da boa fé.

E também não violou o princípio da proporcionalidade (art. 5.º do CPA).

Com efeito, constituindo este princípio um dos limites internos do exercício administrativo de poderes discricionários, a sua violação não é configurável no uso de poderes vinculados.

Ora, estando o Recorrido obrigado a repor a legalidade desencadeando os procedimentos necessários a tal desiderato não lhe restava outra alternativa, perante a comprovada inércia da Recorrente na legalização da obra realizada, senão a de ordenar a sua demolição.»

Contrastando as morosas vicissitudes do processo administrativo com a simplicidade da questão a resolver, tem que se reconhecer que mais não seria exigível.

Sobre esta matéria transcreve-se a parte culminante da fundamentação do acórdão recorrido:

«Volvendo ao caso em apreço, resulta da factualidade vertida no probatório que o Autor marido foi notificado para se pronunciar sobre a intenção do Município do Porto de ordenar a demolição da obra (direito que optou por não exercer), sendo, posteriormente, notificado da decisão de proceder à execução nos seguintes termos: “venho por este meio comunicar a V. Ex.ª que deverá, num prazo de 45 dias, proceder voluntariamente à demolição das obras ilegais, nos termos do n.º 1 do art.º 106.º do Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho. Caso não cumpra, a Câmara procederá coercivamente à demolição, ficando as despesas a expensas do proprietário, de acordo com o previsto no n.º 4 do art.º 106.º do referido diploma” [cfr. alíneas B) e F)].

Mais resulta provado, por outro lado, que a Autora mulher não foi notificada dos actos que determinaram a ordem de demolição e a posse administrativa do imóvel [cfr. alínea Q)].

Deste modo, pese embora, os Autores sejam casados e habitem na mesma casa, o que, pelas regras da experiência da vida, nos levaria a presumir que a Autora mulher terá tido conhecimento do teor dos mencionados actos, o certo é que a matéria de facto vertida no probatório não nos autoriza a extrair essa conclusão.

Afigura-se-nos, porém, que, em face do supra exposto acerca dos apontados vícios de violação de lei, e convocando a teoria do aproveitamento dos actos, tal falta de notificação não é susceptível de gerar um efeito invalidante do acto, pois que o resultado sempre seria o mesmo.

Na verdade, ainda que a Autora fosse notificada para exercer o seu direito à audiência prévia e, bem assim, do acto final que ordenou a demolição, sempre se concluiria que essa decisão seria a mesma, atenta a inviabilidade da legalização da obra ilegalmente erigida, conforme supra exposto.»

Mas claramente sem razão, pois ainda que se entendesse (como parece entender o TAF ao dizer “Neste procedimento a falta de notificação do interessado antes da decisão de executar não tem como consequência a mera ineficácia ou inoponibilidade do acto, mas antes configura um vício procedimental”) que no caso a notificação ultrapassava a sua função normal de condição de eficácia para ascender ao estatuto de acto, o certo é que a notificação assumiu a devida forma escrita (artigo 122º CPA) e foi endereçada com sucesso a um dos devidos destinatários, não sofrendo por isso “em absoluto” da falta que lhe é assacada.

E assim, continuando a ver o problema do modo que o TAF o colocou, ou seja, no plano da invalidade e não da mera ineficácia e inoponibilidade do acto em relação à Autora, o vício acarretaria apenas a sanção regra da anulabilidade, prevista no artigo 135º CPA.

Sucede que o processo tendente à legalização da obra foi instaurado apenas pelo Autor, que tinha legitimidade para tanto, sem discussão, pois não foi invocada preterição de litisconsórcio necessário viciante do processo administrativo.

Mas com a sua intervenção nesta acção judicial impugnatória, a Autora veio assumir ponto por ponto e vírgula por vírgula posição idêntica à do Autor marido no que concerne à substância da pretensão na relação jurídico-administrativa em litígio. A única especificidade relativa à Autora (não notificação do acto) fica assim relegada para um domínio puramente formal, perante a sua “colagem” à posição do co-Autor, surgindo portanto como perfeitamente adequada a conclusão a que chegou o TAF, no sentido de que a falta de notificação da Autora “não é susceptível de gerar um efeito invalidante do acto, pois o resultado seria sempre o mesmo”.

Portanto, da decisão recorrida não resulta “a violação de uma plêiade de normas e princípios, essenciais e estruturais do ordenamento jus-administrativo”, que os Recorrentes indicam, “sem ser exaustivos” segundo dizem, mas também e sobretudo sem discriminarem o modo específico em que se traduziria a violação de cada um deles.

DECISÃO

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos Recorrentes.

Porto, 7 de Outubro de 2016
Ass.: João Beato
Ass: Helder Vieira
Ass.: Joaquim Cruzeiro