| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
MAFMC, com os sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida no TAF do Porto, em 3 de Dezembro de 2015, através da qual foi julgada improcedente a providência que apresentou contra o Ministério da Educação e Ciência, tendente, em síntese, a obter a suspensão da eficácia do despacho de 04/08/2015 do “Diretor-geral dos Estabelecimentos Escolares … mediante o qual a aqui Requerente passou à situação de licença sem remuneração, com efeitos reportados a 27 de Fevereiro de 2015”, veio, em 23 de Dezembro de 2015, recorrer da decisão proferida para este TCAN, na qual se conclui (Cfr. Fls. 89 a 98 Procº físico):
“1. A última Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações a que a aqui Recorrente foi submetida realizou-se em 9 de Janeiro de 2015 e não considerou a Recorrente absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções, indeferindo a sua aposentação por incapacidade.
2. A Recorrida fundou a sua decisão de passar a Recorrente à situação de licença sem remuneração com base no indeferimento da sua aposentação por incapacidade, proferido pela Junta Médica da CGA, por entender que, para esta, afirmar que a trabalhadora não estava absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções é o mesmo que dizer que a trabalhadora está apta para o serviço, na aceção do artº 34º nº 5 da Lei nº 35/2014 de 20.06 que mesma estabelece o seguinte: “artigo 34º (…) 5 – Passa igualmente à situação de licença sem remuneração o trabalhador que, tendo sido considerado apto pela junta médica da CGA, I.P., volte a adoecer sem que tenha prestado mais de 30 dias de serviço consecutivos, nos quais não se incluem férias.”
3. E, de igual modo, foi este o entendimento sufragado na decisão in crisis ao concluir “que a Autora tinha de prestar 30 dias seguidos de serviço, após a deliberação da junta médica da Caixa Geral de Aposentações (CGA) que a não considerou absoluta e permanentemente incapaz para aposentação por incapacidade. E esta decisão tem o mesmo significado que considerar a Requerente apta para o trabalho, porque após a decisão da junta medicada CGA, o trabalhador que não foi considerado absoluta e permanentemente incapaz para aposentação por incapacidade, tem sempre de regressar ao serviço, por tal corresponder a uma imposição legal” (…) Isto porque, é imperativa a passagem à situação de licença sem remuneração a quem não esteja ao serviço mais de trinta dias consecutivos após a decisão da junta médica da CGA que não considera absoluta e permanentemente incapaz para aposentação por incapacidade.”
4. Ora, a segurança jurídica não se compadece com a interpretação de que a suposta “aptidão” da trabalhadora se extrai, literalmente, ou mesmo a contrario sensu, da deliberação da Junta Médica da CGA de 22.01.2015 que não considerou a Recorrente absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções.
5. No sentido preconizado pela aqui Recorrente veja-se o Douto Acórdão de 27.05.2011 proferido pelo TCAN no processo 01832/10.7BEPRT: “ (…) 3. Este ato - que ordena o regresso imediato ao serviço do Requerente -, produz efeitos jurídicos inovatórios que lhe são desfavoráveis e, por isso, não é mera execução ou consequência do ato da Caixa Geral de Aposentações, dado que este último apenas define inexistir incapacidade permanente e absoluta para o trabalho, o que não é incompatível com uma situação de incapacidade absoluta temporária ou de uma incapacidade parcial permanente que não permita ao Requerente o exercício das funções atuais.” que refere clara e inequivocamente que o facto de não se verificar a incapacidade permanente e absoluta para o trabalho não colide nem obsta a que o trabalhador se encontre em situação de incapacidade absoluta temporária ou de incapacidade parcial permanente que não lhe permita o exercício das suas funções, não estando assim apto para o serviço.
6. A situação de facto retratada no Douto Acórdão do TCA Norte referenciado na Sentença recorrida e no qual esta supostamente se alicerça, não é idêntica à da aqui Recorrente.
7. Desde logo, no referido processo foi o próprio trabalhador que, encontrando-se na situação de faltas por doença desde 10 de Outubro de 2012, pediu a sua submissão a junta médica da CGA para efeitos de aposentação, o que não foi o que sucedeu com a aqui Recorrente, já que a iniciativa da intervenção da Junta Médica da CGA coube aos serviços onde desempenhava as suas funções.
8. Mas sobretudo pelo facto de, no caso retratado no Douto Acórdão de 30.04.2015, a junta médica da CGA ter considerado o trabalhador apto para o serviço, pelo que, o mesmo estava efetivamente obrigado a retomar as suas funções e a trabalhar 30 dias consecutivos.
9. O Tribunal a quo deu prevalência à interpretação errada do disposto no artº 34º nº 5 da Lei nº 35/2014 de 20.06, preconizada pela Recorrida, pois a Junta Médica da CGA realizada em 9 de Janeiro de 2015 não determinou que a aqui Recorrente estivesse apta para o serviço, em detrimento de uma situação de facto, real, verificada pela Junta Médica da ADSE – a eventual incapacidade permanente da Recorrente.
10. A aqui Recorrente padece de várias doenças naturais que a incapacitam de exercer as suas funções, nomeadamente, hepatite C (em tratamento hospitalar), doença pulmonar obstrutiva crónica, por asma alérgica de longa data e patologia do foro de otorrinolaringologista, ainda em investigação hospitalar, sendo titular, desde 13.02.2013, de “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso” que a identifica como portadora de deficiência que lhe confere uma incapacidade permanente global de 71%.
11. O Tribunal a quo incorreu em manifesto erro na interpretação e aplicação do artigo artº 34º nº 5 da Lei nº 35/2014 de 20.0.
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, assim se fazendo INTEIRA E SÃ JUSTIÇA”
O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 29 de Dezembro de 2015 (Cfr. fls. 103 Procº físico).
A Entidade Recorrida/ME veio a apresentar Contra-alegações de recurso em 19 de Janeiro de 2016, nas quais concluiu (Cfr. Fls. 105 a 110 Procº físico):
“1. Discorda-se do alegado pela Requerente/Recorrente quanto à solução jurídica aplicada ao caso sub judice, por parte do Tribunal a quo.
2. De facto, a decisão recorrida fez uma interpretação correta do disposto no n.º 5 do artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
3. Isto porque, a solução prevista pela referida disposição legal impõe por si só a passagem à situação de licença sem remuneração a quem não esteja ao serviço mais de trinta dias consecutivos, após decisão da junta médica da Caixa Geral de Aposentações (CGD) que não considere o trabalhador absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das respetivas funções.
4. Para além disso, é evidente que tal decisão da junta médica da CGA tem o mesmo significado que considerar a Requerente (ora Recorrente) apta para o trabalho, pelo que este terá, necessariamente, que regressar ao serviço.
5. Aliás, a questão do regresso ao serviço in casu não levanta qualquer dúvida, até porque a Recorrente apresentou-se ao serviço em 16/02/2015.
6. Assim sendo, a situação da Recorrente é diferente daquela invocada no Douto Acórdão de 27/05/2011, do TCAN, no âmbito do Proc. n.º 01832/10.7BEPRT, referido nas respetivas alegações do Recurso – no qual o trabalhador não regressou ao serviço após um período de 18 meses ausente do serviço por motivo de doença resultante de acidente em serviço.
7. E, naturalmente, que a decisão da junta médica da CGA não obsta a que o trabalhador se encontre em situação de incapacidade absoluta temporária, nem o Recorrido alguma vez colocou a mesma em causa.
8. O cerne da questão prende-se, sim, com o facto de a Recorrida não ter prestado mais de trinta dias de serviço consecutivos, na sequência da deliberação da junta médica que não a considerou absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções.
9. Pois, após a prestação de, apenas, 11 dias de serviço consecutivos, ausentou-se novamente do serviço com efeitos a 27/02/2015, apresentando novo atestado médico para a justificação das faltas.
10. O que sucedeu foi que, não tendo os serviços detetado, logo, o incumprimento por parte da Recorrida do disposto no n.º 5 do artigo 34.º da Lei n.º 356/2014, de 20 de junho, e em virtude de ter atingido o limite de 60 dias consecutivos de faltas por doença, foi solicitada a intervenção da junta médica da ADSE, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
11. Quando detetada tal situação por parte do Recorrido/Requerido, foi proferido despacho pelo Senhor Diretor-Geral dos Estabelecimentos Escolares, em 04/08/2015, no sentido, quer da anulação do ato administrativo praticado pelos serviços, nos termos acima descritos e, pelo qual foi solicitada a intervenção da junta médica da ADSE, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, quer a comunicação à trabalhadora da sua passagem à situação de licença sem remuneração, por aplicação do disposto n.º 5 do artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos a 27/02/2015.
12. Na situação em apreço, verifica-se que a trabalhadora foi submetida à junta médica da CGA, IP, no decurso da doença, no âmbito do previsto no artigo 36.º da Lei n.º 35/2012, de 20 de junho.
13. Nos termos da referida disposição legal, prevê-se a aplicação, por remissão expressa, e com as devidas adaptações, aplicação do regime previsto no artigo 34.º.
14. Atendendo ao disposto no n.º 5 do artigo 34.º, "Passa igualmente à situação de licença sem remuneração o trabalhador que, tendo sido considerado apto pela junta média da CGA, IP., volte a adoecer sem que tenha prestado mais de 30 dias de serviço consecutivos, nos quais não se incluem as férias.", apenas se excecionando as situações previstas no n.º 6 do mesmo.
15. Ora, a Recorrente MAFMC voltou a adoecer após a prestação de, apenas, 11 dias de serviço consecutivos.
16. Desta forma, entende-se que a trabalhadora em apreço passou ope legis à situação de licença sem remuneração, com efeitos a 27/02/2015.
17. Embora a Recorrente alegue que a junta médica da CGA, IP não se pronunciou sobre a “aptidão” da Requerente, nos termos referidos pelo n.º 5 do artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, certo é que, tal “aptidão” retira-se “a contrario sensu” da deliberação da referida junta médica.
18. Aliás, e estando em causa a aplicação do regime jurídico da aposentação por incapacidade, prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 37.º do Estatuto da Aposentação (EA), verifica-se que é necessário que o trabalhador seja “declarado, em exame médico, absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções;”, nos termos previstos nos artigos 89.º a 91.º do referido Estatuto.
19. Logo, assumindo a Recorrente, que a decisão da CGA, IP foi de indeferimento do seu pedido de aposentação por incapacidade, não pode vir, agora, agarrar-se ao maior ou menor rigor do texto legislativo, para alegar que o referido organismo da Administração não a considerou apta,
20. Quando, como se referiu, as referências à submissão e deliberação da junta médica da CGA, IP, constantes do regime jurídico das faltas por doença só podem ser as relativas aos pedidos de aposentação por incapacidade previstos no EA e que, nos termos do mesmo, se referem a declaração, em exame médico, de que o trabalhador está absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções.
21. Até porque, conforme dispõe o artigo 89.º do EA, só há lugar a exame médico por parte da CGA, quando a aposentação dependa da verificação de incapacidade.
22. Assim, não deveria ter sido solicitada a intervenção da junta médica da ADSE, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, pelo que, estando-se perante a prática de um ato administrativo que contrariava o disposto no n.º 5 artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 junho, foi o mesmo anulado pelo Requerido, nos termos dos n.ºs 1 e 4 do artigo 163.º e dos artigos 165.º e segs. do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
23. A submissão a nova junta médica da CGA, IP da Requerente não lhe confere qualquer direito à aposentação por incapacidade, mas tão só, e como a própria refere, uma mera expectativa.
24. Nesta sentido, constata-se que a atuação do Requerido está devidamente enquadrada e fundamentada no âmbito regime jurídico das faltas por doença aplicável à Requerente.
25. E, que sendo a passagem da trabalhadora à situação de licença sem remuneração uma consequência ope legis, outro comportamento não se poderia exigir por parte do Recorrido, dado estar-se perante atuação vinculada da Administração.
26. Em suma, é com base no enquadramento jurídico referido que a pretensão da Recorrente terá de ser analisada, como fez, e bem, o Tribunal a quo.
Nestes termos deverá o presente recurso ser julgado improcedente, e, em consequência, ser mantida a decisão recorrida de improcedência da providência cautelar requerida.”
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 27 de Janeiro de 2016 (Cfr. fls. 123 Procº físico), veio a emitir Parecer, em 28 de Janeiro de 2016 (Cfr. fls. 124 a 125v Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional sub judice e, consequentemente, ser inteiramente confirmada a douta sentença recorrida”.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invocam essencialmente, erros de julgamento de direito “restrito ao segmento que julgou inverificado o requisito do fumus boni júris exigido pela alínea b) do nº 1 do Artº 120º do CPTA”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada.
“A) A Requerente é assistente operacional do mapa de pessoal do Ministério da Educação a exercer funções na Direção de Serviços da Região Norte, tendo sido notificada que por despacho do Diretor Geral dos Estabelecimentos Escolares de 04/08/2015, «passou à situação de licença sem remuneração, por aplicação do disposto no n.º 5 do artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, com efeitos a 27/02/2015».
B) O despacho de 04/08/2015 foi precedido da seguinte Informação-Proposta da Direção de Serviços da Região Norte: (fls. 6, 7 e 8 do PA – processo administrativo):
«Assunto: Situação jurídico-funcional da assistente operacional MAFMC – Direção de Serviços da Região Norte.
1- A assistente operacional MAFMC faltou ao serviço, por motivo de doença, de 02-01-2014 a 13-02-2015.
2 - Durante este período de tempo foi submetida às juntas médicas da ADSE e da Caixa Geral de Aposentações, tendo esta última deliberado, em 09/01/2015, pelo indeferimento do pedido de aposentação, não a considerando absolutamente e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções.
3- A referida trabalhadora apresentou-se ao serviço, nesta DSRN, a 16-02-2015.
4- No entanto, ausentou-se novamente do serviço a 27-02-2015, apresentando novo atestado médico para a justificação das faltas.
5- Em virtude, de ter atingido o limite de 60 dias consecutivos de faltas por doença, foi solicitada a intervenção da junta médica da ADSE, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
6- Em 09/06/2015, a Junta Médica da ADSE deliberou o seguinte: ¯Eventual incapacidade permanente. Recomenda-se Junta Médica da CGA do artigo 11.º do Decreto Regulamentar n.º 41/90, de 29 de Novembro.”
Exposta a situação factual, cumpre informar e propor:
7- Na situação em apreço, verifica-se que a trabalhadora foi submetida à junta médica da CGA, IP, no decurso da doença, nos termos referidos em 2. da presente Informação-Proposta, pela sua situação tem enquadramento no âmbito do previsto no artigo 36.º0 da Lei n.º 35/2012 , de 20 de junho.
8- Nos termos da referida disposição legal, prevê-se a aplicação, por remissão expressa, e com as devidas adaptações, do regime previsto no artigo 34.º,
9- Atendendo ao disposto n.º 5 do artigo 34.º, "Passa igualmente à situação de licença sem remuneração o trabalhador que, tendo sido considerado apto pela junta média da CGA, IP., volte a adoecer sem que tenha prestado mais de 30 dias consecutivos, nos quais não se incluem as férias", apenas se excecionando as situações previstas no n.º 6 do mesmo.
10- Ora, a assistente operacional MAFMC voltou a adoecer após a prestação de, apenas, 11 dias de serviço consecutivos, não constando do respetivo documento comprovativo que se esteja perante qualquer uma das situações excecionais, previstas no n.º 6 do artigo 34.º,
11 - Desta forma, entende-se que a trabalhadora em apreço passou ope legis à situação de licença sem remuneração em 27/02/2015, pelo que não deveria ter sido solicitada a intervenção da junta médica da ADSE, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
12- Logo, está-se perante a prática de um ato administrativo que contraria o disposto no n.º 5 artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 junho e que, nessa medida, será anulável, nos termos do n.º 1 do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
13- Dispõe o n.º 4 do referido artigo 163.º que "Os atos anuláveis podem ser anulados pela Administração nos prazos legalmente estabelecidos."
14- Refere-se no n.º 2 do artigo 165.º do CPA que "A anulação administrativa é o ato administrativo que determina a destruição dos efeitos de outro ato, com fundamento em invalidade."
15- Nos termos do n.º 1 do artigo 168.º do CPA, "Os atos administrativos podem ser objeto de anulação administrativa no prazo de seis meses a contar da dato de conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade, ou, nos casos de invalidade resultante de erro do agente, desde a momento da cessação do erro, em qualquer dos casos desde que não tenham decorrido cinco anos, a contar da respetiva emissão", sendo competentes para o efeito, os seus autores e os respetivos superiores hierárquicos (cfr. n. os 1 e 3 do artigo 169.º do CPA), e devendo revestir a forma e formalidades previstas no artigo 170.º do CPA.
16- Mais importará salientar que, por regra, a anulação administrativa produz efeitos retroativos e constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existia se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado (cfr. n.º 3 do artigo 171 e n.º 1 do artigo 172.º do CPA).
17- Assim sendo, entende-se ser de propor, superiormente, o seguinte:
17 .1- A anulação do ato administrativo praticado pelos serviços, nos termos acima descritos e, pelo qual foi solicitada a intervenção da junta médica da ADSE, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, relativa à trabalhadora em apreço, com as consequentes comunicações da mesma aos serviços competentes, quer da ADSE, quer da CGA, IP;
17.2• A comunicação à trabalhadora da sua passagem à situação de licença sem remuneração, por aplicação do disposto n.º 5 do artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos a 27/02/2015.».
C) A descrita Informação-Proposta, foi objeto do seguinte despacho do Diretor Geral dos Estabelecimentos Escolares: «Concordo. Anulo o ato administrativo praticado nos termos do n.º 1 do art. 168 do CPA. Proceda-se em conforme o proposto». (fls. 8 PA)
D) Mediante ofício da Secretaria Geral do Ministério da Educação, com a Ref.ª OFCC/ 236/2015/DSGHR, datado de 28/08/2015, dirigido à Caixa Geral de Aposentações, foi solicitado que «seja considerado sem efeito o pedido de aposentação da subscritora n.º 140..., MAFMC, enviado online no dia 20-08-2015». (fls. 10 do PA)
E) A Requerente é casada com OMAC, com a qual tem uma filha estudante e menor de idade a seu cargo.
F) A Requerente em Maio de 2015, auferiu o vencimento líquido de € 594,03 (fls. 19 dos autos).
G) O marido da Requerente auferiu no mês de Setembro de 2015, o ordenado líquido de € 708,15, sendo € 121,17, em senhas de alimentação. (fls. 34 dos autos)
H) A Requerente e o seu marido têm contraído junto do Millennium BCP, um empréstimo hipotecário à habitação, pelo qual pagam o valor total mensal de € 344,67. (fls. 36, 37, 38 dos autos)
I) A Requerente pagou as faturas de água do mês de setembro de 2015, no valor de € 21,49, e do mês de Outubro de 2015, o montante de € 17,87. (fls. 39 e 40 dos autos)
J) A Requerente pagou as faturas de eletricidade do mês de Outubro de 2015, no valor de € 60,42; e de Novembro de 2015, no montante de € 119,13. (fls. 41 e 42 autos)
K) A Requerente no mês de Outubro de 2015, pagou a fatura de comunicações (Vodafone), no valor total de € 78,49. (fls. 43 dos autos)
L) A Requerente no mês de Outubro de 2015, teve o gasto total medicamento e produtos farmacêuticos de € 49,88. (vide fls. 44 e 45 dos autos)
M) A Requerente despendeu com material escolar para a filha, no mês de Setembro de 2015, a quantia total de € 269,97; e no mês de Abril de 2015, a quantia de € 15,50. (fls. 46 e 47 dos autos)
IV - Do Direito
O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas mais na decisão administrativa cuja suspensão vem requerida.
Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.
A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1.
Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;
b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.
O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.
Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”
O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.
A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória.
Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.
Em concreto, entende a Recorrente que “a deliberação em apreço lavra em manifesto erro nos pressupostos de facto, padecendo ainda de vício de violação de lei, que determinam a sua anulação”, o que, por falta de prova “evidente”, sempre seria insuficiente para que se julgasse aplicável a alínea a) do Artº120º CPTA.
Da aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal.
O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
Já o artº 114º, nº3-g) do CPTA estipula que “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.”
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.
O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Por outro lado, as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA).
Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Aqui chegados, importará verificar pois em concreto a aplicabilidade da referida alínea b) do Artº 120º do CPTA.
Em síntese, veio a Requerente MAFMC interpor o presente recurso jurisdicional da Sentença do TAF do Porto, que assentou no facto da decisão proferida ter tido por base a falta de fundamento da pretensão a formular no âmbito do processo principal, atento o n.º 5 do artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o que determinou que tenha sido julgada improcedente a requerida providência e, em consequência, absolvido o Ministério da Educação do pedido cautelar formulado.
Para enquadrar normativamente a questão controvertida, infra se transcreve o Artº 34º da Lei nº 35/2014, de 20/06 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), com especial incidência para o seu nº 5:
“Artigo 34.º
Fim do prazo de faltas por doença
1 - Findo o prazo de 18 meses na situação de faltas por doença, os trabalhadores podem, sem prejuízo do disposto no artigo 38.º:
a) Requerer, no prazo de 30 dias e através do respetivo serviço, a sua apresentação à junta médica da CGA, I.P., reunidas que sejam as condições mínimas para a aposentação;
b) Requerer a passagem à situação de licença sem remuneração.
2 - No caso previsto na alínea a) do número anterior e até à data da decisão da junta médica da CGA, I.P., o trabalhador é considerado na situação de faltas por doença, aplicando-se -lhe o regime correspondente.
3 - O trabalhador que não requerer, no prazo previsto, a sua apresentação à junta médica da CGA, I.P., passa automaticamente à situação de licença sem remuneração, sujeita ao disposto no n.º 5 do artigo 281.º da LTFP.
4 - O trabalhador que não reunir os requisitos para apresentação à junta médica da CGA, I.P., deve ser notificado pelo respetivo serviço para, no dia imediato ao da notificação, retomar o exercício de funções, sob pena de ficar abrangido pelo disposto na parte final do número anterior.
5 - Passa igualmente à situação de licença sem remuneração o trabalhador que, tendo sido considerado apto pela junta médica da CGA, I.P., volte a adoecer sem que tenha prestado mais de 30 dias de serviço consecutivos, nos quais não se incluem férias.
6 - O disposto no número anterior não é aplicável se durante o prazo de 30 dias consecutivos, referido no número anterior:
a) Ocorrer o internamento do trabalhador;
b) Existir sujeição a tratamento ambulatório ou a verificação de doença grave, incapacitante, confirmada por junta médica, requerida pelo trabalhador, nos termos do artigo 39.º.
(…)”.
A análise que se faça, atenta a matéria de facto dada como provada, e tal como sublinhado no Parecer do Ministério Público, entronca no reconhecimento de que o n.º 5 do transcrito artigo 34.º da Lei n.º 35/2014, determina o não reconhecimento do requisito do fumus boni iuris, relativamente à sua consideração para efeitos da análise e verificação do fumus non malus iuris, constante da al. b) do aludido preceito.
Com efeito, e como resulta da decisão recorrida, mostra-se patente e incontornável que qualquer ponderação que se faça, necessariamente de caráter perfunctória, terá de reconhecer que o ato cuja suspensão é requerida está conforme com o nº 5 do Artº 34º da Lei n.º 35/2014.
Efetivamente, não se vislumbra qualquer violação por parte da decisão controvertida da referida norma, tendo-se o tribunal a quo limitado a emitir um juízo perfunctório quanto à improcedência dessa imputada violação e, consequentemente, da própria pretensão formulada ou a formular no processo principal, o que, como se disse, não merece censura.
Não se vislumbram pois razões para divergir do entendimento já adotado pelo Colendo STA, designadamente no Acórdão nº 0868/14, de 30-04-2015, onde se afirma, expressa e designadamente, que “(…) resulta que a partir do momento em que o funcionário for considerado apto pela junta médica da CGA, passa à situação de licença sem vencimento de longa duração no caso de não voltar ao serviço por um período mínimo de 30 dias consecutivos.”
Assim sendo, é manifesto que se não mostra censurável a decisão recorrida quando afirmou que “faltando um dos requisitos para a adoção da providência, a mesma não pode proceder”.
Referindo o nº 5 do Artº 34º da Lei nº 35/2014, que passa à situação de licença sem remuneração o trabalhador que, tendo sido considerado apto pela junta médica, volte a adoecer sem que tenha prestado mais de 30 dias de serviço consecutivos, é esta situação incontornável.
E não se diga que “considerado apto pela Junta médica” (nº 5 do Artº 34º da Lei nº 35/2014), é diverso da formulação negativa de “não ser considerando … incapaz para o exercício das suas funções” (Junta médica), pois que se trata de uma mera diferença semântica, sem consequências.
Com efeito, não se verificando qualquer das exceções constantes do nº 6 da mesma norma, naturalmente que mostrando-se provado que a trabalhadora aqui em questão, foi submetida a Junta Médica da CGA em 09/01/2015 que a não considerou incapaz para o exercício de funções, ao ter retomado o serviço em 16/02/2015, e voltado a apresentar novo atestado médico de justificação de faltas em 27/02/2015, não respeitou o necessário prazo de 30 dias que permitiriam a sua não passagem automática à situação de licença sem remuneração.
Sendo cumulativos os requisitos previstos no artigo 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA, tendentes à adoção das providências cautelares, e não tendo a Requerente logrado fazer prova do “fundamento da pretensão”, ficou necessária e justificadamente prejudicado o conhecimento do requisito do periculum in mora e do requisito negativo de deferimento, assente numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e ou privados).
Improcederá assim o recurso interposto relativamente ao indeferimento da pretensão cautelar deduzida pela Requerente MAFMC, pela verificação perfunctória de falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão objeto de impugnação.
Custas pela Recorrente
Porto, 4 de Março de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia |
