| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A V... PORTUGAL – Comunicações Pessoais, S.A. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 09.07.2015, pelo qual foi julgada procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela M... - Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., contra a AEVA – Associação para a Educação e Valorização de Recursos Humanos do Distrito de Aveiro e em que foram indicadas como contra-interessadas a ora recorrente e a N... - Comunicações, S.A..
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do Código dos Contratos Públicos, por incorrecta interpretação e aplicação ao caso concreto.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*
Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A) No caso vertente, cabia ao tribunal a quo apurar se (I) o Júri podia solicitar esclarecimentos sobre a proposta da recorrente; (II) se tal era admissível nos exactos termos em que foi formulado pelo júri; e (III) se os esclarecimentos prestados pela recorrente eram legalmente admissíveis.
B) Caso o tribunal a quo concluísse, desde logo, pela inadmissibilidade legal do pedido de esclarecimentos endereçado pelo júri à recorrente, então teria de aferir (sem usurpar os espaços de valoração própria do júri e da entidade adjudicante) se a proposta da recorrente padecia de vício que impossibilitava a avaliação da mesma em virtude da forma de apresentação do atributo preço.
C) Apenas nesse caso, e perante uma indiscutível evidência — percepção que se afigura difícil por se encontrar fortemente limitada pela discricionariedade técnica da Administração Pública — é que o tribunal a quo podia então concluir que, in casu, a proposta da recorrente devia ser objecto de exclusão "nos termos do disposto no artigo 70° n.2 alínea c) do CCP".
D) Com o devido respeito pelo tribunal a quo, que é muito, a recorrente entende que não foi feita a exegese acima enunciada, quedando-se a análise expendida no acórdão recorrido por uma abordagem exclusivamente teórica que, infelizmente, acabou por dar prevalência à retórica da Recorrida.
E) Com efeito, não só a proposta da recorrente não era "susceptível por isso de exclusão nos termos do disposto no artigo 70° n.2 alínea c) do CCP", como a exclusão da mesma é, no caso vertente, manifestamente excessiva, desproporcional e prejudica o interesse público prosseguido com a abertura do procedimento.
F) Nestes termos, é forçoso concluir que o acórdão recorrido encerra incorrecta interpretação e aplicação do artigo 70.°, n.° 2, al. c), do CCP.
G) O pedido de esclarecimentos formulado pelo júri não colidiu, minimamente, com o disposto no artigo 72.° do CCP, nem o tribunal assim o entendeu.
H) Com os esclarecimentos prestados, a recorrente não contrariou os termos da sua proposta, tendo-se limitado a reafirmar, e elucidar, o que já constava da, ou estava subjacente à, sua proposta, a saber (no que ora releva): o preço proposto era certo e firme para todo o prazo de execução do contrato, sendo que um eventual ajustamento, ditado porventura, e apenas, por alterações regulatórias, resultaria sempre num benefício para a entidade adjudicante através da redução do preço.
I) Assim, é forçoso concluir que os esclarecimentos prestados pela recorrente tiveram apenas como único desiderato esclarecer o teor da proposta apresentada, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível e, por isso, a aclarar ou fixar o sentido de algo que já lá estava e não a alterar o seu conteúdo ou os elementos que com ela tenham sido juntos. Por conseguinte, os esclarecimentos prestados não configuraram qualquer modificação (ou tentativa de alteração) ilegal dos termos iniciais da proposta.
J) Na verdade, com a aludida menção na proposta — "em virtude de determinações regulatórias"-, a recorrente teve em mente as vinculações legais (regulatórias) que poderão incidir ao longo do tempo sobre os preços praticados e que, em maior ou menor medida, são susceptíveis de afectar os preços praticados (sendo que, no caso vertente, haveria sempre lugar a uma redução do preço para a entidade adjudicante).
K) Sublinhe-se que todos os concorrentes estão sujeitos às mesmas vinculações legais (regulatórias) nesta matéria, ou seja, a recorrente e também os restantes concorrentes, incluindo a recorrida, M.... Vejam-se, a título de exemplo, as seguintes questões regulatórias com potencial impacto no preço proposto: (I) o regulamento de roaming, (II) deliberações da ANACOM relativa à numeração "760", "761" e "762".
L) Note-se que, nos termos do artigo 99.° do CCP, seria sempre possível proceder a ajustamentos ao conteúdo do contrato, até porque, no presente caso, era objectivamente demonstrável que a ordenação das propostas nunca seria alterada se os ajustamentos propostos tivesses sido reflectidos em qualquer das propostas.
M) Importa não olvidar que a proposta da recorrente é a economicamente mais vantajosa, razão pela qual uma eventual redução do preço não lhe retiraria esse estatuto, bem pelo contrário!
N) Parafraseando SÉRVULO CORREIA, L1NO TORGAL e PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, sempre se dirá que, no caso vertente, "a entidade adjudicante disporá dos dados objectivos necessários para demonstrar que, independentemente das vicissitudes procedimentais entretanto ocorridas, o adjudicatário seria sempre o mesmo."
O) Em face do exposto, é forçoso concluir que, ao atribuírem a adjudicação à proposta da recorrente, quer o júri, quer a então ré, limitaram-se a aplicar, de forma isenta e objectiva, o bloco de legalidade pelo qual se rege o procedimento em causa.
P) Na realidade, nem o júri, nem a ré, desrespeitaram as regras imperativas do procedimento, tendo o júri validamente concluído, dentro da margem de discricionariedade que a lei lhe confere, que a proposta da recorrente é a economicamente mais vantajosa.
Q) Assim, afigura-se à recorrente que a decisão do júri, validada posteriormente pela então ré, AEVA, através do ato impugnado, se afigura absolutamente correta, porquanto o pedido de esclarecimentos não só era legítimo, como se justificava no caso vertente, sendo igualmente de realçar que os esclarecimentos prestados pela recorrente estão conformes ao art. 72.°, n.° 2, do CCP.
R) Ao decidir em sentido contrário no acórdão recorrido, o Tribunal a quo fez incorrecta interpretação e aplicação do artigo 72.°, n.° 2, do CCP.*
II – Matéria de facto.
Deram-se como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte.
A) Em 24.11.2014, a R. decidiu, conforme documento intitulado «início do procedimento», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, sobre a necessidade de adquirir serviços de comunicações de voz móvel, SMS e dados para a Escola Profissional de Aveiro, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
3. Nos termos da regra geral de escolha do procedimento ajuste directo, prevista no artigo 18º do CCP, sendo o valor máximo do benefício económico que pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução do contrato a celebrar, de acordo com os limites ao valor do contrato constantes dos artigos 20º do Código dos Contratos Públicos, adiante designado CCP, propõe-se a adoção de um ajuste direto
4. Propõe-se ainda a aprovação das peças do procedimento em anexo, das quais se destaca:
» Fixação do preço base em 75.000€;
» Fixação do prazo de vigência do contrato de 1095 dias, sem possibilidade de renovação.
5. Relativamente à tramitação procedimental, propõe-se que:
» Sejam convidadas seguintes operadores económicos:
• M... – Serviços de Comunicações e Multimédia, SA, número de contribuinte 502...8;
• N... Comunicações, SA, número de contribuinte 502...1;
• V... Portugal – Comunicações Pessoais, SA, número de contribuinte 502...0
(…)” – cf. fls. 12 e 3 do processo administrativo.
B) No dia 05.12.2014, foi expedido por correio electrónico, convite à apresentação de propostas no âmbito do procedimento concursal «Ajuste directo para “serviços de comunicação de voz móvel, SMS e dados” – SAV 010/2014», para a autora e as contra-interessadas – cf. fls. 5, 24 e 44 processo administrativo.
C) O teor do «Convite à apresentação de proposta no âmbito do Ajuste Direto para “serviços de Comunicação de Voz Móvel, SMS e Dados”», que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
1. Fundamentação do procedimento e órgão que tomou a decisão de contratar: através de autorização de procedimento de aquisição por Ajuste Direto ao abrigo do disposto na alínea a) do nº1 do art,º 20º do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, foi autorizada a decisão de contratar, conforme, deliberação da Direção da AEVA a 24 de novembro de 2014, pelos Vice-presidentes, conforme consta da ata da reunião da Associação, conjugado com o disposto nos art.s 36.º, 38.º e 40.º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/208, de 29 de Janeiro.
2. Esclarecimentos/erros e omissões:
Os esclarecimentos/erros e omissões necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento são da competência do júri do procedimento, e deverão ser solicitados por escrito para o endereço eletrónico contrata@aeva.eu, de acordo com o art. 50.º e 61.º do CCP.
3. Proposta:
3.1 Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo, conforme modelo de minuta de proposta, Anexo C, e deve indicar os seguintes elementos:
3.1.1 Referência do procedimento SAV010/2014;
3.1.2 Identificação da firma/entidade, nos termos legais;
3.1.3 Prazo de validade de proposta, se superior ao definido no ponto 7 deste ofício-convite;
3.1.4 Preço unitário, preço total, taxa de IVA aplicável;
3.1.5 A proposta deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para a obrigar, conforme o documento de identificação (Bilhete de Identidade ou Cartão de Cidadão), art.º 57.º do CCP.
3.2 Deve acompanhar a proposta, declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo A ao presente oficio convite, assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para a obrigar, conforme o documento de identificação (Bilhete de Identidade ou Cartão de cidadão), art. 57º do CPP.
3.3 A proposta é redigida obrigatoriamente em língua portuguesa, sem emendas ou rasuras.
3.4 Na proposta o concorrente pode especificar aspetos que considere relevantes para apreciação da mesma.
3.5 Não é permitida a apresentação de proposta com alterações das cláusulas do Caderno de Encargos.
4. Preços: os preços constantes da proposta deverão cumprir o disposto no art. 60º do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro.
5. Critério de Adjudicação: A Adjudicação será efetuada segundo o critério de adjudicação economicamente mais vantajosa e em caso de empate será privilegiada a proposta do concorrente com o prazo de entrega/prestação dos bens/serviços mais curto.
6. Prazo de entrega de proposta: a proposta: A proposta deverá ser apresentada até às 17 horas do dia 10/12/2014 enviadas por email contrata@aeva.eu, ou suporte eletrónico, tipo CD.
7. O prazo de obrigação de manutenção da proposta é de 60 dias.
8. as propostas não serão objeto de negociação.
9. Caução: Não haverá lugar à prestação de caução.
10. Não é admitida a apresentação de propostas variantes.
11. Adjudicação: a celebração deste contrato será alvo de publicação no portal da internet dedicado aos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.
(…)
12.5 Nos termos conjugados da alínea j) do nº 1 do art. 115º e do art. 86º do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, é concedido o prazo de 2 (dois) dias úteis para a supressão de irregularidades detetadas nos documentos apresentados.
(…)
Anexos:
Anexo A – Modelo de Declaração
Anexo B – Modelo de Declaração
Anexo C – Modelo de Proposta
Anexo D – Caderno de Encargos
(…)” – cf. folhas 6 a 8, 26 a 28 e 46 a 48 do processo administrativo.
D) O teor da “Minuta da Proposta”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) tendo tomado perfeito conhecimento do programa e do caderno de encargos do concurso (identificação do concurso), propõe-se fornecer, em conformidade com o caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar sem reservas todas as suas cláusulas, o que tudo faz pelo preço global fixo de ________ Euros (valor por extenso) não incluindo o Imposto sobre o Valor Acrescentado. (…)” – cf. folhas 15, 35 e 55 do processo administrativo.
E) O teor do “Caderno de Encargos”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
Artigo 1º
Objecto
1. O presente procedimento tem por objecto a “serviços de Comunicação de Voz Móvel, SMS e Dados, pela Adjudicante AEVA – EPA – Associação para a Educação e Valorização da Região de Aveiro – Escola Profissional de Aveiro, de acordo com os Termos de Referência descritos na parte II deste Caderno de encargos, sendo adotado o procedimento de Ajuste Direto, (…).
2. O preço base é 75.000 (setenta e cinco mil euros), para os três anos, sem IVA incluído.
Artigo 2º
Prazo de Execução
O fornecimento dos bens/ serviços será executado de acordo com os prazos e requisitos estabelecidos no art. 16º deste Caderno de Encargos.
(…)
Artigo 5º
Condições de Pagamento
1. Para efeitos de pagamento, a entidade adjudicatária deve apresentar à entidade adjudicante as correspondentes faturas mensais, com prazo máximo de 5 dias úteis em relação à data dos respectivos serviços.
2. Considera-se que a respectiva prestação vence nos cento e vinte dias da correspondente fatura.
(…)
Artigo 9º
Caso Fortuitos ou de Força Maior
1. Nenhuma das partes incorrerá em responsabilidade se por caso fortuito ou de força maior, designadamente greves ou outros conflitos colectivos de trabalho, for impedido de cumprir as obrigações assumidas no Contrato.
2. A parte que invocar caso fortuitos ou de força maior deverá comunicar e justificar tais situações à outra parte, bem como informar o prazo previsível para restabelecer a situação.
Artigo 10°
Critérios de Avaliação
O critério de avaliação será o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta a soma das pontuações dos diversos parâmetros:
Parâmetros de avaliação Pontuação
1 Pontuação do Fator Preço 0 a 60
2 Pontuação do Fator minuto excedido extra plafond 0 a 20
3 Pontuação do Plafond de Equipamentos 0 a 10
4 Pontuação da Execução da proposta 0 a 10
Pontuação Total 0 a 100
- Fator Preço - 60%
Partindo do preço base de 75.000,00 (preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar, a que será atribuído a pontuação 0) e do Preço mínimo de 37.500,00 €, (abaixo do qual é considerado preço anormalmente baixo, de acordo com artigo 71.° do Código dos Contratos Públicos, a que será atribuído a pontuação 60), a pontuação varia entre O e 60 pontos e será calculada através da seguinte fórmula:
Pontuação Fator Preço = (Pb - Ppr) / (Pb - Pm) x 60
Pb = Preço base (75.000 E)
Ppr- Preço Proposta
Pm = Preço Mínimo (37.500,00 €)
- Fator minuto excedido extra plafond - 20%
Partindo do preço máximo de 0,090 € (preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pelos minutos excedido extra plafond, a que será atribuído a pontuação 0) e do Preço mínimo de 0,045 €, (preço mínimo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pelos minutos excedido extra plafond, que será atribuído a pontuação 20), a pontuação varia entre O e 20 pontos e será calculada através da seguinte fórmula:
Pontuação Fator minuto excedido extra plafond = (PM-Ppr)/(PM-Pm) x 20
PM = Preço Máximo (0,090 €)
Ppr = Preço Proposta
Pm = Preço Mínimo (0,045 €)
- Fator do plafond dos equipamentos - 10%
Partindo do preço máximo de 9.000 € (preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a receber pelo plafond dos equipamentos, a que será atribuído a pontuação 10), a pontuação varia entre O e 10 pontos e será calculada através da seguinte fórmula:
Pontuação Fator plafond dos equipamentos = (Ppr / Pb) x 10
PM = Preço Máximo (9.000 €)
Ppr = Preço Proposta
- Fator do prazo de Execução da proposta - 10%
Partindo do prazo de execução de 20 dias corridos (prazo máximo que a entidade adjudicante se dispõe a aceitar a adjudicação, a que será atribuído a pontuação 0) e do prazo de execução mínimo de 10 dias corridos, (prazo mínimo que a entidade adjudicante se dispõe a aceitar a adjudicação, a que será atribuído a pontuação 10), a pontuação varia entre 0 e 10 pontos e será calculada através da seguinte fórmula:
Pontuação Fator prazo de Execução da proposta = (PDM-PDp)/(PDM-PDm) x 10
PDm = Prazo Mínimo Dias (10)
PDp = Prazo Execução apresentado na proposta
PDM = Prazo Máximo de Dias (20)
Artigo 11º
Contrato
1. Fazem sempre parte integrante do contrato, independentemente da sua redução a escrito:
a) Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceite pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e as rectificações relativos ao caderno de encargos;
c) O caderno de encargos;
d) A proposta adjudicada;
e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário.
2. Em caso de divergência entre os vários documentos referidos no número anterior, prevalece a ordem por que vêm enunciados nesse número.
(…)
Artigo 12º
Responsabilidade da Entidade Adjudicatária
1. A entidade adjudicatária responde pelos danos que causar à entidade adjudicante em razão do incumprimento culposo das obrigações que sobre ela impendam, nos termos do presente Caderno de Encargos.
2. A entidade adjudicatária responde ainda perante a entidade adjudicante pelos danos causados pelos atos e omissões de terceiros, por si empregues na execução de obrigações emergentes do contrato, como se tais atos ou omissões fossem praticados por aquela.
(…)
Artigo 16º
Prazo e Requisitos de Entrega
1. A duração do contrato será por 2 (dois) anos, efeitos a partir da adjudicação, com possibilidade máxima de renovação, por mais um ano.
2. Sem prejuízo do número anterior, o prazo poderá ser reajustado entre a entidade adjudicante e a entidade adjudicatária.
3. Sempre que ocorra um caso de força maior, devidamente comprovado e que implique a suspensão da entrega/prestação, deve a entidade adjudicatária, logo que dele tenha conhecimento, requerer à entidade adjudicante que lhe seja concedida uma prorrogação adequadamente fundamentada do respectivo prazo.
4. Os bens/serviços serão entregues/ prestado no horário normal de expediente da entidade adjudicante, entre as 09h00 e as 17h00.
(…).” - cf. folhas 16 a 23, 36 a 43 e 56 a 63 do processo administrativo.
F) Em 10.12.2014, a autora apresentou proposta, com o valor de 44.551,68€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cf. folhas 64 a 92, em particular, folhas 83 a 92, do processo administrativo.
G) Em 11.12.2014, a contra-interessada V... apresentou proposta, com o valor de 37.502,16€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
Declaração [a que se refere a alínea a) do nº do artigo 57º do CCP]
(…) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar (…), declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as cláusulas.
(…)
Proposta comercial
(…)
Declaramos, inclusivamente, aceitar a prevalência em caso de contradição, dúvida ou omissão na nossa proposta, os requisitos definidos no Vosso Caderno de Encargos e restantes peças concursais, aceitando, sem reservas, todas as cláusulas aí mencionadas.
(…)
Prazo de Execução
A entrega dos cartões e equipamentos, salvo rutura de stock de algum modelo dos equipamentos, será efectuada num prazo de 10 dias corridos após assinatura, recolha e validação da documentação.
(…)
Condições Gerais
Validade da Proposta
(…)
A V... reserva-se o direito de ajustar os valores monetários propostos, em função de eventuais alterações de campanhas ou de mercado.
(…)” – cf. folhas. 93 a 106 do processo administrativo.
H) Em 10.12.2014, a contra-interessada N... apresentou proposta, com o valor de 42.859,20€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
Declaração [conforme modelo do anexo C do Convite]
(…) tendo tomado perfeito conhecimento do programa e do caderno de encargos do procedimento (…), propõe-se fornecer, em conformidade com o caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar sem reservas todas as suas cláusulas, o que tudo faz pelo preços unitários € 1.821 (mensalidade) e pelo preço global fixo de € 42.859,20 euros (…) não incluindo o Imposto sobre o Valor Acrescentado à taxa de 23%. (…).
(…)
5.6 Preços e Condições de Pagamento
Todos os preços são apresentados em euros, acrescendo aos mesmos IVA à taxa legal em vigor.
A N... emite faturas mensais, cujo prazo de pagamento é de 30 dias após a emissão das mesmas. O pagamento das faturas pode ser realizado da forma que mais convier à AEVA: (…).
(…)” – cf. folhas 107 a 122 do processo administrativo.
I) Em 16.12.2014, foi elaborado «relatório preliminar», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
4. Análise das propostas/ seleção e ordenação das propostas:
4.1. Analisadas as propostas, verifica-se a inexistência de exclusão em virtude da não verificação de qualquer das situações previstas no n.º 2 do art.º 70.º, n.º 2 e 3 do art. 146.º, por remissão do n.º 2 do art. 122.º, todos do CCP. (…)
- Fator Preço - 60%
Partindo do preço base de 75.000,00 € (preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar, a que será atribuído a pontuação 0) e do Preço mínimo de 37.500,00 €, (abaixo do qual é considerado preço anormalmente baixo, de acordo com artigo 71.° do Código dos Contratos Públicos, a que será atribuído a pontuação 60), a pontuação varia entre 0 e 60 pontos e será calculada através da seguinte fórmula:
Pontuação Fator Preço = (Pb - Ppr) / (Pb - Pm) x 60
Pb = Preço base (75.000 €)
Ppr- Preço Proposta
Pm = Preço Mínimo (37.500,00 €)
Parâmetros de
avaliação | Pontuação | Fornecedor | Ponderação | Pontuação
atribuída |
1 | Pontuação do Fator Preço | 0 0 a 60 | M... — Serviços de Comunicações e Multimédia, SA | (75.000-44.551,68)/(75.000- 37.500) x 60 | 4 9 pontos |
N... Comunicações, S.A | (75.000-42.859,20)/(75.000-
37.500) x 60 | 51 pontos |
V... Portugal - Comunicações Pessoais, SA | (75.000-
37.502,16)/
(75.000-
37.500) x 60 | 60 pontos |
- Fator minuto excedido extra plafond - 20%
Partindo do preço máximo de 0,090 € (preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pelos minutos excedido extra plafond, a que será atribuído a pontuação 0) e do Preço mínimo de 0,045 €, (preço mínimo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pelos minutos excedido extra plafond, que será atribuído a pontuação 20), a pontuação varia entre 0 e 20 pontos e será calculada através da seguinte fórmula:
Pontuação Fator minuto excedido extra plafond = (PM - Ppr) / (PM - Pm) x 20
PM = Preço Máximo (0,090 €)
Ppr = Preço Proposta
Pm = Preço Mínimo (0,045 €)
Parâmetros de avaliação | Pontuação | Fornecedor | Ponderação | Pontuação atribuída |
2 | Pontuação do Fator Pontuação do Fator minuto excedido extra plafond | 0 a 20 | M... - Serviços de Comunicações e Multimédia, SA | (0,09- 0,05)/(0,09-0,045)*20 | 8 pontos |
N... Comunicações, S.A | 0,09- 0,063)/(0,09-0, 045)*20 | 12 pontos |
V... Portugal - Comunicações Pessoais, SA | (0,09- 0,045)/(0,09-
0,045)"20 | 20 pontos |
- Fator do plafond dos equipamentos - 10%
Partindo do preço máximo de 9.000 € (preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a receber pelo plafond dos equipamentos, a que será atribuído a pontuação 10), a pontuação varia entre 0 e 10 pontos e será calculada através da seguinte formula:
Pontuação Fator plafond dos equipamentos = (Ppr / Pb) x 10
PM = Preço Máximo (9.000 €)
Ppr = Preço Proposta
| Parâmetros de avaliação | Pontuação | Fornecedor | Ponderação | Pontuação atribuída |
3 | Pontuação do Plafond de Equipamentos | 0 a 10 | M... - Serviços de Comunicações e Multimédia, SA | 6245/9000*10 | 7 pontos |
N... Comunicações, S.A | 5260/9000*10 | 6 pontos |
V... Portugal - Comunicações Pessoais, SA | 9000/9000*10 | 10 pontos |
- Fator do prazo de Execução da proposta- 10%
Partindo do prazo de execução de 20 dias corridos (prazo máximo que a entidade adjudicante se dispõe a aceitar a adjudicação, a que será atribuído a pontuação O) e do prazo de execução mínimo de 10 dias corridos, (prazo mínimo que a entidade adjudicante se dispõe a aceitar a adjudicação, a que será atribuído a pontuação 10), a pontuação varia entre O e 10 pontos e será calculada através da seguinte fórmula:
Pontuação Fator prazo de Execução da proposta = (PDM-PDp) / (PDM-PDm) x 10 PDm = Prazo Mínimo Dias (10)
PDp = Prazo Execução apresentado na proposta
PDM = Prazo Máximo de Dias (20)
Parâmetros de
avaliação | Pontuação | Fornecedor | Ponderação | Pontuação
atribuída |
4 | Pontuação da Execução da proposta | 0 a 10 | M... — Serviços de Comunicações e Multimédia, SA | (20-10)/(20 - 10)*10 | 10 pontos |
N... Comunicações, SA | (20-10)/(20- 10) *10 | 10 pontos |
V... Portugal Comunicações Pessoais, SA | (20-10)/(20-10)*10 | 10 pontos |
Pontuação Total
A pontuação final será obtida pela seguinte fórmula:
Pontuação Total = Pontuação do Fator Preço (60%) + Pontuação do Fator Pontuação do Fator minuto excedido extra plafond (20%) + Pontuação do Plafond de Equipamentos (10%) + Pontuação da Execução da proposta (10%)
Pontuação Total | Fornecedor | Total Pontos |
| Pontuação do Fator Preço (60%) + Pontuação do Fator Pontuação do Fator minuto excedido extra plafond (20%) + Pontuação do Plafond de Equipamentos (10%) + Pontuação da Execução da proposta (10%) | M... - Serviços de Comunicações e Multimédia, SA | (49+18+7+10) = 84
Pontos |
N... Comunicações, S.A | (51+12+6+10) = 79 Pontos |
V... Portugal - Comunicações Pessoais, SA | (60+20+10+10) = 100
Pontos |
(…)
4.4. Assim, tendo em conta o critério de adjudicação fixado no convite, o critério da proposta economicamente mais vantajosa, o júri procedeu à ordenação das propostas válidas a concurso, tendo-se obtido o seguinte resultado:
Concorrente | Preço Total |
Posição | Número | Nome |
1 | 3 | V... Portugal - Comunicações Pessoais, SA | 37.502,16€ |
2 | 1 | M... - Serviços de Comunicações e Multimédia, SA | 44.551,68€ |
3 | 2 | N... Comunicações, S.A | 42.859,20€ |
5. Conclusão
5.1 Face ao exposto, tendo em conta a argumentação expendida para ordenação das propostas, verifica-se que a proposta economicamente mais vantajosa é a apresentada pela empresa V... Portugal Comunicações Pessoais, SA.
5.2 O júri conclui, deliberar o prazo de cinco dias para efeitos no previsto no artigo n° 123° do CCP.
(….)”,
o qual foi notificado à A. e às contra-interessadas por correio electrónico de 17.12.2014 – cf. folhas 131 a 141 do processo administrativo.
J) Em 23.12.2014, a autora exerceu o seu direito de audição prévia, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cf. folhas 144 a 153 do processo administrativo.
K) Em 06.01.2015, a R. elaborou «relatório final», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta além do mais, o seguinte:
“(…)
6. Observações efectuadas pelos concorrentes no uso do direito de audiência prévia
(…)
(…) o concorrente n.º 1 – M... – Serviços de Comunicações e Multimédia, SA. apresentou uma contestação em sede de audiência prévia, cujo documento se anexa.
No dia 5 de janeiro de 2015, (…), o júri ao abrigo do artigo nº 72 do CCP, solicitou o esclarecimento, por email, ao concorrente nº 3 – V... Portugal – Comunicações Pessoais, SA., (…).
(…) o concorrente nº 3 – V... Portugal – Comunicações Pessoais, SA., respondeu o seguinte:
"(…)
V... PORTUGAL - COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A. (a "V..."), com sede…, com o número único de matrícula e de pessoa coletiva 502...0, com o capital social de 91.068.253,00, na qualidade de Concorrente no Procedimento mencionado em epígrafe e nele melhor identificada, vem responder ao pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri do Procedimento ("Júri"), através do email abaixo, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
Relativamente à questão colocada pelo Júri: "A proposta apresentada propõe-se cumprir com o prazo de execução mínimo de 10 dias corridos?"
A resposta da V... a esta questão é afirmativa.
Quanto à questão colocada pelo Júri: "A proposta apresentada cujo preço base é de 37.502,16€, cumpre com o prazo de execução de 24 meses e sem reajustes do valor em função de qualquer eventuais alterações?"
A resposta da V... a esta questão é, igualmente, afirmativa.
Importando, no entanto, salientar que a existir qualquer reajuste no referido valor traduzir-se-á única e exclusivamente numa redução do valor em apreço, nomeadamente em virtude de determinações regulatórias."
(…), o júri ao abrigo do artigo nº 72 do CCP, solicitou o esclarecimento, por email, ao concorrente nº 2 – N... Comunicações, SA., que abaixo se transcreve: (…).
(…)
Pelas 14:55 m, do dia 5 de janeiro de 2015, concorrente n° 2 - N... Comunicações, S.A, respondeu o seguinte:
"De facto a N/ proposta apresenta como prazo de pagamento 30 dias após a emissão da fatura, tratou-se de um lapso pelo qual pedimos desculpas.
Mais se informa que aceitamos o prazo indicado no V/ caderno de encargos."
7. Conclusão
Face ao exposto, ao abrigo do artigo n° 148 do CCP, o júri após apreciar os esclarecimentos dos concorrentes mantém o teor e as conclusões do relatório preliminar expendida para ordenação das propostas, pelo que, verifica-se que a proposta economicamente mais vantajosa é a apresentada pela empresa V... Portugal — Comunicações Pessoais, SA. O júri conclui, pois, que se proceda à adjudicação do serviço referente ao "Serviços de Comunicação de Voz Móvel, SMS e Dados"— SAV010/2014" à empresa "V... Portugal Comunicações Pessoais, SA".
o qual foi notificado à A. e às contra-interessadas por correio electrónico de 07.01.2015. – cf. fls. 160 a 180 do processo administrativo.
L) O contrato, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, respeitante ao procedimento concursal em análise foi assinado em 23.01.2015. – cf. fls. 216 a 218 do processo administrativo.
M) O requerimento inicial a que respeitam estes autos foi remetido a juízo, através de correio electrónico, no dia 03.02.2015 - cf. folhas 1 dos autos (processo físico).
*
III - Enquadramento jurídico.
É este o teor da decisão recorrida, na parte aqui relevante:
“(…)
III. SEGMENTO FÁCTICO – JURÍDICO
Nos presentes autos, a questão decidenda acima enunciada traduz-se em saber se, com base nos factos considerados provados, se verifica a anulabilidade das propostas da V... e da N... e, consequentemente, a invalidade do relatório final e da deliberação que procedendo à ordenação das propostas, adjudicou o contrato à contra-interessada V....
Da alegada violação do disposto no n.2 do artigo 70º e do artigo 72º, ambos do CCP
Alega a A. que, as propostas das contra-interessadas V... e N... violam parâmetros base do caderno de encargos.
No tocante à contra-interessada V... especifica que esta apresentou proposta violadora do prazo de execução de 10 dias exigido pelo caderno de encargos e, no tocante ao preço proposto, fê-lo com ressalva de ajustamento, violando pois o princípio da imutabilidade das propostas.
Relativamente à contra-interessada N..., invoca que a mesma viola o caderno de encargos na medida em que a sua proposta contém um prazo de vencimento de 30 dias das facturas emitidas.
Em face do exposto, defende que as propostas apresentadas deveriam ter sido excluídas, à luz do disposto no artigo 70º n.2 do CCP.
Por seu lado, na contestação, a R. vem pugnar que, por um lado, o caderno de encargos não estipula qualquer prazo de execução, sendo que este surge referenciado apenas nos seus artigos 2º e 16º, neste último até como um critério/ factor de avaliação das propostas. Não obstante, afirma que a ressalva de ruptura de stock feita pela contra-interessada V... será “uma salvaguarda de prudência absolutamente normal”. E ainda que, no tangente à menção de possibilidade de ajustamento de preços da proposta da contra-interessada V... que tal, tratar-se-á “…de uma “cláusula tipo” inserta automaticamente nas propostas que involuntariamente passou nesta proposta em concreto. (…)” e, que, em sede de esclarecimentos a referida contra-interessada declarou que um eventual reajuste só poderia passar por uma “redução do preço”.
Também em relação à proposta da contra-interessada N..., a R. esclarece que tal se deve a “lapso que o próprio teor genérico revela.”, o qual, além do mais, em sede de esclarecimentos foi reconhecido pela identificada contra-interessada, e aceite o prazo de 120 dias constante do caderno de encargos.
No mais, defende a legalidade dos esclarecimentos pedidos e prestados com base no estatuído no artigo 72º do Código de Contratos Públicos e, bem assim, inexistência de proposta variantes.
Vejamos.
Estipula o artigo 70º n. 2 do CCP, no que releva, que:
“(…) 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos; ”
Sobre esta matéria, escrevem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, que “(…) As disposições ou cláusulas do caderno de encargos podem, em primeiro lugar, ser de carácter imperativo ou subsidiário, isto é postas ou para valer tal e qual ou para valer apenas no caso de os concorrentes não manifestarem nas suas propostas uma opção diversas daquela que ali se admite aplicável. (…)”. E, adiante, afirmam “(…) A par dos aspectos submetidos à concorrência, há também no caderno de encargos aspectos subtraídos a ela, e que serão, portanto, irrelevantes para efeitos da avaliação e adjudicação das propostas.
Os aspectos subtraídos à concorrência podem estar descritos em termos fixos ou fechados (…) ou pode o caderno de encargos definir limites máximos ou mínimos a que as propostas estão vinculadas.
Neste caso, a pronúncia constante das propostas, a que o legislador deu o nome de “termo ou condição”
[…], vale para efeitos de adjudicação, mas não vale para efeitos da avaliação da sua proposta.
Por outras palavras, há aspectos subtraídos à concorrência, seja no sentido de que os concorrentes, as suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que sobre eles aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do art.70.º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar.
(…)
Resta dizer que a inclusão nas propostas de termos e condições que violem os limites relativos a aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência leva à sua exclusão do procedimento, como se comina na alínea b) do art. 70.º/2 do CCP. (…)” – in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 358 a 362.
De facto, no caso em apreço, numa análise objectiva quer do caderno de encargos, quer da proposta da contra-interessada V..., o Tribunal verifica que:
- no tocante à exigência de um prazo de execução, a verdade é que o caderno de encargos, nesse aspecto, apenas refere um prazo de execução enquanto factor/ parâmetro a considerar em sede de valoração e ponderação das propostas apresentadas. E, sendo assim, julga-se que este é um aspecto que não constitui parâmetro base subtraído à concorrência, mas antes, um factor de valoração da própria proposta que, como tal, está efectivamente submetido à concorrência.
Neste sentido, os citados Autores, escreveram: “(…) Imaginemos, porém, que um interessado num determinado concurso consulta e analisa as peças do procedimento e constata haver no respectivo caderno de encargos uma disposição onde se estabelece “prazo máximo de execução do serviço: dois meses a contar da assinatura do contrato”. Corresponderá isso a um aspecto da execução do contrato submetido ou não submetido à concorrência? O que os concorrentes ofereçam em matéria de prazo é, nesse caso, um atributo da sua proposta ou um termo e condição?
Só há um critério para o efeito: se esse aspecto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer factor ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspecto submetido à concorrência, logo, de um atributo.
Se não for assim, a proposição será inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspecto não submetido à concorrência, logo, de um termo ou condição. (…)”. – in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 588.
Logo, revertendo à situação em análise, a menção feita na proposta da contrainteressada V... no sentido de que “Prazo de Execução: A entrega dos cartões e equipamentos, salvo rutura de stock de algum modelo dos equipamentos, será efectuada num prazo de 10 dias corridos após assinatura, recolha e validação da documentação.”, não configura uma qualquer violação de parâmetros base, subtraídos à concorrência, do caderno de encargos, mas antes, um atributo da sua proposta, referente a aspecto da execução do contrato submetido à concorrência, que irá ser ponderado, em sede de avaliação de propostas, uma vez que constitui, exactamente, o factor 4 de avaliação, sendo que constituindo um atributo da proposta, foi devidamente apresentado, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, alínea b), não resultando também do mesmo a impossibilidade de avaliação da proposta em virtude da forma como foi apresentado [cfr. pontos E) e G) do probatório].
Em suma, a inclusão da mesma na proposta em causa, nos termos em que o foi, não viola o artigo 70º n.2 do CCP e, como tal, não determina a sua exclusão.
No que concerne à inclusão na proposta da referência à possibilidade de ajustamento de preços - A V... reserva-se o direito de ajustar os valores monetários propostos, em função de eventuais alterações de campanhas ou de mercado. – a verdade é que, tal introduz um factor de instabilidade, consequente, da possível alteração da proposta apresentada, o que, realce-se, distorce o princípio da concorrência, desde logo, por violação da sua vertente relativa à imutabilidade das propostas.
Vejamos.
Os princípios vigentes em sede de contratação pública, reconduzem-se a dois grupos: por um lado, aqueles que devem pautar, em geral, a actuação da administração pública, como sejam os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da proporcionalidade, da boa-fé, da justiça e imparcialidade, constantes dos artigos 3º a 6º-A do antigo Código de Procedimento Administrativo (artigos 3º a 11º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pela Lei n.º 42/2014, de 11 Julho); e, por outro, aqueles que estão, por natureza, mais afectos à contratação pública, ainda que partilhando a mesma razão.
Começando, com a análise da violação dos princípios que regem a contratação pública:
“(…) o princípio da concorrência, (…) é - por força da sua imprescindível instrumentalidade na criação do mercado interno da União – a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, como o nosso legislador o tratou no art. 1.º/4 do CCP, tornando aqueles e muitos outros em corolários ou instrumentos seus, (…).
(…)
A enorme abrangência ou cobertura do princípio da concorrência, que leva a desdobrá-lo instrumentalmente por um sem número de mais princípios ou corolários, faz com que seja frequente aplicá-lo a situações que parecem subsumir-se no princípio da igualdade – por serem similares os valores e interesses que os mesmos se destinam a proteger e confluírem ou confundirem-se nessa protecção.
No fundo, do que se trata é que a concorrência, uma sã concorrência, não pode realizar-se sem que aos concorrentes seja proporcionado um tratamento igual, sem que se lhe exija iguais requisitos de acesso e proporcione iguais condições de vencer, o que faz com que se torne difícil distinguir nitidamente, em muitos casos, se o valor em causa é propriamente o da concorrência ou mais, genericamente, o da igualdade. (…)”
E também, “(…) Para que o recurso à concorrência, ao mercado, resulte – (…) – é necessário que tais ofertas, as propostas ou candidaturas apresentadas, sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si, próprias.
Mais do que perante um princípio conformador dos procedimentos de contratação pública, estamos aí perante a sua essência, aquilo sem o qual eles não o seriam, não serviriam a finalidade para que foram instituídos e são lançados. (…)
A comparabilidade das propostas ou das candidaturas com um paradigma ou uma bitola comum – (…) – traduz pois a ideia de que, para serem efectiva e objectivamente analisadas, avaliadas e ordenadas, elas devem responder a um questionário ou padrão comum, definido por referência às especificações ou quesitos técnicos, económicos, financeiros, ambientais, etc., constantes das peças do procedimento, e a todos eles e só a eles, e dentro dos limites ou parâmetros base para o efeito porventura estabelecidos.
Sem possibilidade desse confronto padronizado das propostas com as peças do procedimento, isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada, fica prejudicada a própria lógica e finalidade do procedimento, a sua estrutura e função. (…)
Do que se trata, assim, para que haja concorrência real e efectiva, é de assegurar que os atributos das propostas – e os demais aspectos e informações que elas contêm – respondem a todas as exigências e especificações de que, segundo as diversas peças do procedimento, dependem a sua análise e avaliação, e, adicionalmente, de assegurar que elas se conformam com os limites ou imposições aí estabelecidos, com os parâmetros base dessa peça de modo a possibilitar uma sua comparação plena, e saber qual delas a melhor. (…).
(…)
Para além de algumas das que acima se enunciaram, há várias outras manifestações no CCP relativas à exigência da comparabilidade das propostas.
Em primeiro lugar, prevê-se, na alínea a) do art. 70º/2, a exclusão das propostas que não apresentem algum dos atributos relativos a aspectos submetidos à concorrência, sendo que para tal solução da lei concorre decisivamente a insusceptibilidade da sua comparação, (…).
Em segundo lugar, na alínea b) do mesmo art.70º/2, determinou-se também a exclusão das propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos – ou que estabeleçam termos ou condições em aspectos não submetidos à concorrência-, pois, nesse caso, a proposta, além de ilegal (ou justamente porque é ilegal), não é comparável com o modelo contratual nem com as demais, (…).
Em terceiro lugar, na alínea c) desse art. 70º/2, o CCP manda igualmente excluir as propostas cuja impossibilidade de avaliação, e portanto de comparação com as demais, decorra da forma de apresentação de algum dos seus atributos, designadamente pela sua inexpressividade, equivocidade ou falta de clareza. (…)” – vd. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 184 a 197.
Sobre esta matéria, abrangendo especificamente o invocado princípio da intangibilidade das propostas, pronunciou-se o Tribunal Central Administrativo do Norte, afirmando que “(…) A «contratação pública», em geral, e os procedimentos adjudicatórios, em especial, está gizada pelo nosso legislador de modo a assegurar, na medida do possível, a prossecução real do interesse público mediante a adjudicação feita à «melhor proposta». Desta forma, são impostas pela lei certas condutas, e proibidas outras, de modo a assegurar uma concorrência «efectiva» entre os vários concorrentes, e são-no de tal modo que a doutrina e a jurisprudência vêm arvorando esse valor da concorrência como verdadeiro princípio da contratação pública [ver, a este propósito, Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, 2008, página 65 a 71].
Desde logo, só uma concorrência real e efectiva garante iguais condições de acesso e de participação dos interessados, evitando discriminações ilegítimas entre eles e permitindo que as suas propostas sejam valoradas e pontuadas de modo isento e transparente [princípio da igualdade].
Se não for feito funcionar, totalmente, o princípio da concorrência, fica prejudicada a própria finalidade do procedimento concursal, pois que se trata de assegurar que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do respectivo procedimento, de modo a permitir uma plena «comparação» entre elas, visando escolher a melhor que o mercado forneceu [princípio da comparabilidade das propostas]. E esta «comparação» só poderá ser efectuada entre propostas que respeitem as regras do jogo.
É conatural ao concurso público, portanto, que as propostas apresentadas concorram entre si, sendo para isso indispensável, além do mais, que elas não possam ser «alteradas», mormente «melhoradas» devido ao conhecimento das demais [princípio da intangibilidade das propostas].
O princípio da intangibilidade das propostas, ou da sua imutabilidade, surge como refracção daqueles princípios da concorrência e da igualdade, e significa que com a entrega da proposta o concorrente fica «vinculado» à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o acto de adjudicação, ou até decorrer o respectivo prazo de validade. Destarte, «as propostas apresentadas ao procedimento adjudicatário não devem, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental e materialmente» [Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, páginas 76 a 84].
O artigo 72º do CCP prevê um desvio, rigoroso, a este princípio, permitindo que o júri do procedimento possa pedir aos concorrentes esclarecimentos sobre as propostas apresentadas desde que os «considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas». E os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da respectiva proposta «desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos da alínea a) do nº2 do artigo 70º».
«Atributo» da proposta, como é dito no artigo 56º, nº2, do CCP, é «aquele elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos». E assim se distingue dos «termos da proposta», que não versam sobre aspectos submetidos à concorrência, mas antes a aspectos relativamente aos quais o «caderno de encargos» não tomou posição, resultando que não podem ser valorados para efeitos de adjudicação. (…)” – cfr. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 0592/12.1BEPNF, de 26.09.2013.
Ora, no caso em apreço, em face do enquadramento doutrinal e jurisprudencial expendido, o Tribunal, adianta-se, acolhe a posição defendida pela A..
A circunstância de a contra-interessada V... vir referir a possibilidade de reajustamento de preços é um atributo da proposta apresentada que distorce a concorrência, introduzindo um factor de incerteza na mesma e, desta forma violador do princípio da intangibilidade/ imutabilidade das propostas, susceptível por isso de exclusão nos termos do disposto no artigo 70º n.2 alínea c) do CCP.
Por outro lado, no que tange à proposta da contra-interessada N..., na medida em que a mesma apresenta, quanto à emissão de facturas, a seguinte redacção: “A N... emite faturas mensais, cujo prazo de pagamento é de 30 dias após a emissão das mesmas. O pagamento das faturas pode ser realizado da forma que mais convier à AEVA.” [cfr. ponto H) do probatório], claramente contrária ao que estipula o caderno de encargos onde se refere um prazo de 120 dias (artigo 5º do caderno de encargos – cfr. ponto E) do probatório], o Tribunal conclui, sem necessidade de outros considerandos, que a proposta em causa deveria ter sido excluída à luz do estatuído no artigo 70º n.2 alínea b) do CCP.
Ora, alega a R. que em sede de esclarecimentos, vieram as citadas contra-interessadas clarificar conteúdo das suas propostas, remetendo-se para a integral aceitação do caderno de encargos, afirmando que, quanto ao reajuste apenas poderia ser para redução de preços, e quanto ao prazo de vencimento de facturas, tratar-se de um lapso.
Apreciemos.
Sob a epígrafe “Esclarecimentos sob as propostas”, preceitua o artigo 72º do CCP:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.”
Sobre esta matéria, os já citados Autores referem: “(…) Em prol do denominado princípio do favor do concurso ou procedimento – que passa evidentemente também pelo favor dos actos ai praticados pelos respectivos sujeitos, quando os mesmos são de molde a potenciar verosimilmente uma sua interpretação ou aplicação válida ou validante -, o legislador do Código veio permitir, no respectivo art. 72º, que sejam pedidos aos concorrentes esclarecimentos sobre as respectivas propostas.
(…)
Os esclarecimentos em causa, solicitáveis pelo júri (excepto no concurso público urgente, por força do art. 156º/2) seriam tanto aqueles considerados necessários à análise quanto à avaliação das propostas, como refere o art. 72º/1 – que é o mesmo que dizer que podem ter como objecto qualquer questão ou assunto, formal ou material, a que as propostas respeitem.
(…)
Reportando-nos então às regras gerais do art.72º, encontramos no seu n.2 a indicação dos pressupostos em que são admitidos esclarecimentos das propostas. Assim:
(i) não podem eles contradizer os elementos constantes dos documentos da proposta, no seu todo, material ou formalmente, quanto a aspecto seu;
(ii) não podem alterar ou completar os respectivos atributos;
(iii) não podem suprir omissões que determinassem a exclusão de propostas a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno encargos.
A ideia essencial deste preceito é, portanto, a de que os esclarecimentos são isso mesmo, algo (uma informação, uma explicação, etc.) destinado a aclarar, a tornar claro, congruente ou inequívoco, um elemento que na proposta estava (ou parecia estar) apresentado ou formulado de modo pouco claro ou menos apreensível, não percebendo o júri (ou não percebendo ele seguramente) o que aqui se queria dizer. (…)”.– vd. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 600 e 601.
Ora, a verdade é que os esclarecimentos prestados, por ambas as contra-interessadas no tocante à possibilidade de reajuste de preço e ao prazo de vencimento de facturas [cfr. ponto K) do probatório], integram-se no âmbito de esclarecimentos excluídos pelo disposto no n.2 do artigo 72º, uma vez que contrariam elementos constantes das respectivas propostas e, assim sendo, não são admissíveis.
Com efeito, constituindo os esclarecimentos prestados uma mutação das propostas apresentadas - no tocante a parâmetros base do caderno de encargos que expressamente violavam - a admissão de tais esclarecimentos, constitui uma violação do princípio da intangibilidade das propostas e do n.2 do artigo 72º do CCP.
Por conseguinte, padecendo as mesmas de violação do princípio da intangibilidade das propostas, deveriam ter sido excluídas, conforme supra exposto.
*
Em relação à alegação da A. de que as propostas apresentadas constituiriam a “apresentação de propostas variantes”, importa, antes de mais, atender ao que a este respeito dispõe o artigo 59º do CCP:
“1 - São variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspectos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos.
2 - Nos casos em que o programa do procedimento permita a apresentação de propostas variantes, os concorrentes são obrigados a apresentar proposta base.
3 - Quando respeitem a aspectos da execução do contrato a celebrar que se encontrem submetidos à concorrência pelo caderno de encargos para efeitos da apresentação de propostas base, as alternativas referidas no n.º 1 só podem ser admitidas fora dos limites daquela concorrência.
4 - Quando o caderno de encargos admita condições contratuais alternativas nos termos do disposto no n.º 1, proposta base é aquela que não as apresenta.
5 - Os aspectos do caderno de encargos relativamente aos quais sejam admitidas alternativas para efeitos da apresentação de propostas variantes devem corresponder a factores ou subfactores de densificação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.
6 - A exclusão da proposta base implica necessariamente a exclusão das propostas variantes apresentadas pelo mesmo concorrente.
7 - Nos casos em que o programa do procedimento não permita a apresentação de propostas variantes, cada concorrente só pode apresentar uma única proposta.”
Ora, considerando a factualidade assente e que, in casu, foi apresentada uma única proposta – não uma proposta base e propostas variantes – o Tribunal, sem necessidade de outras apreciações, tendo em conta, além do mais, o enquadramento legal supra expendido, julga não ocorrer a invocada apresentação de propostas com variantes e, como tal, inexistir neste ponto a violação do princípio da legalidade.
*
Relativamente à violação dos demais princípios da legalidade administrativa, da imparcialidade, da igualdade, da transparência e prossecução do interesse público, suscitada em sede de petição inicial, o Tribunal considera que a mesma não se encontra devidamente concretizada e factualmente consubstanciada, antes subsumindo-se a uma alegação genérica, pelo que, se dispensa da sua apreciação.
*
Destarte, em face do que se deixa expendido, julga o Tribunal que as propostas apresentadas e o acto impugnado - relatório final e subsequente acto de adjudicação-, padecem de invalidade por violação dos artigos 70º n.2 alínea b) e 72º n.2, ambos do CCP e, do princípio da intangibilidade das propostas.”
A decisão é perfeitamente clara e suficiente nos seus fundamentos e no dispositivo final.
E mostra-se acertada, ao contrário do que pretende a recorrente.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 934: “se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, sendo irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96º, nº 5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles”.
No caso - e tendo em conta que o acórdão recorrido não foi objecto de recurso por parte da contra-interessada N... - Comunicações, S.A. – importa reter que um dos atributos das propostas eram os preços dos cartões e dos equipamentos.
Nos termos do artigo 56ºdo Código dos Contratos Públicos:
“1 – A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 – Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Sobre o preço a ora recorrente disse na sua proposta:
“A V... reserva-se o direito de ajustar os valores monetários propostos, em função de eventuais alterações de campanhas ou de mercado.” – facto provado sob a alínea I).
Ora, tal como decidido, a circunstância de a ora recorrente referir na sua proposta a possibilidade de reajustamento de preços distorce a concorrência, introduzindo um factor de incerteza na mesma, dado não se sabe ao certo que preços efectivamente irão ser praticados.
O esclarecimento prestado pela ora recorrente neste âmbito foi:
“Importando, no entanto salientar que a existir qualquer reajuste no referido valor traduzir-se-á única e exclusivamente numa redução do valor em apreço, nomeadamente em função de determinações regulatórias” – facto provado sob a alínea K).
O que é substancialmente diferente do que consta na proposta, violando o disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos.
Na proposta previa-se a variação de preços em função de eventuais alterações de campanhas ou de mercado, o que permitiria não apenas a redução – como se refere no “esclarecimento” – mas também o agravamento de preços.
Ora, como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10.07.2013, processo 0498/13:
“(…)
IV - Os pedidos de esclarecimentos feitos ao abrigo do disposto nos art.ºs 70.º/1, 166.º/1 e 183.º/1 do CCP não se destinam a suprir erros, omissões ou insuficiências das propostas mas, apenas e tão só, a tornar mais claros e transparentes os seus atributos, os seus elementos ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato.
(…)”
E no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 17.03.2011, processo 07196/11 (sumário):
“I - A proposta deve ser sempre a mesma, ou seja, deve manter-se inalterada, apesar dos esclarecimentos. A proposta inicial deve manter-se tal como foi apresentada a concurso, devendo os esclarecimentos ser limitados a tornar claro o que já se incluía, embora de forma ambígua, na proposta inicial;
II - O esclarecimento que se traduza na reformulação ou complementação da proposta é ilícito;
(…)”
Em todo o caso, ainda que, admitindo por hipótese, apenas houvesse a hipótese de baixa de preços, ainda assim seria correcto afirmar que não existe certeza quanto aos preços a praticar na proposta da V....
Também não se pode aqui falar em simples ajustamento ao conteúdo do contrato, como pretende a ora recorrente.
O artigo 99° do Código dos Contratos Públicos estipula:
“1- O órgão competente para a decisão de contratar pode propor ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, desde que estes resultem de exigências de interesse público e, tratando-se de procedimento em que se tenha analisado e avaliado mais de uma proposta, seja objectivamente demonstrável que a respectiva ordenação não seria alterada se os ajustamentos propostos tivessem sido reflectidos em qualquer das propostas.
2 – Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar, em caso algum:
a) A violação dos parâmetros base fixados no caderno de encargos nem a dos aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”
Pelo que tais “ajustamentos”, introduzindo incerteza e a possibilidade de ser ultrapassado o valor base fixado nos instrumentos do concurso, não seriam em todo o caso admissíveis.
Desta forma se conclui como decidido, que a proposta da ora recorrente, com o “esclarecimento” prestado é violadora do princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas, e, por isso, susceptível de exclusão nos termos do disposto no artigo 70º n.2 alínea c) do Código de Contratos Públicos.
Termos em que se impõe manter o decidido.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Porto, 23.09.2015
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Miguéis Garcia
Ass.: Frederico Branco |
