Formula o aqui Recorrente/Município nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentado em 12 de Setembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 521 a 536 Procº físico).

“1. Passemos à questão da constituição da propriedade horizontal.

2. Até à publicação do DL nº 267/94, de 25 de Outubro, a propriedade horizontal apenas era possível constituir em edifícios com alinhamento vertical.

3. Com a entrada em vigor do art. 1438º-A do CC, o regime da propriedade horizontal “pode ser aplicado, com as necessárias adaptações, a conjuntos de edifícios contíguos funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns afetadas ao uso de todas ou algumas unidades ou frações que os compõem”.

4. Tal disposição normativa alargou o âmbito de incidência do regime de propriedade horizontal, submetendo a tal regime o conjunto de edifícios.

5. Nesta conformidade é a ligação funcional entre as frações decorrentes da existência de partes comuns que permite que os edifícios autónomos entre si se constituam em propriedade horizontal, não podendo, como é óbvio, existir autonomia absoluta entre eles.

6. Ora, no caso individual e concreto em apreciação e objeto do presente recurso, estamos em presença da chamada propriedade horizontal contemplando um edifício com dois fogos.

7. Sendo certo que, no caso das frações objeto destes autos, existe ligação funcional, que está assegurada pelo conjunto edificado (alicerces, pilares, vigas, paredes de fachada e cobertura), pelo terreno (subsolo, logradouro, e jardins), pelas instalações gerais de comunicações, água, eletricidade, gás, ventilação, que se encontram implantadas no espaço comum (logradouro e muro de vedação), e deste com ligação às redes públicas. Não se verificando a plena autonomia entre as duas indicadas frações, constituindo edifícios com ligações funcionais, nos termos do disposto no art. 1438º-A do C.C.

8. Com efeito, as paredes que constituem as fachadas e as coberturas são comuns por se implantarem em estrutura comum do edifício (vigas, sapatas e pilares) e dela fazerem parte integrante, bem como as paredes dos alpendres e garagem que estão na junta de dilatação, fazendo parte integrante do edifício.

9. As canalizações exteriores de água, de esgotos, de eletricidade, telecomunicações e gás, estão implantadas em espaço comum (logradouro e muro de vedação) até à entrada nas redes públicas

10. Os alicerces, a estrutura de todo o conjunto, encontra-se interligada por sapatas, vigas e pilares, com três juntas de dilatação, sendo por isso uma estrutura única.

11. As redes relativas às infraestruturas estão implantadas no logradouro que é comum a todas as duas frações autónomas, donde ligam às respetivas redes, em espaço público, estando os respetivos contadores instalados no muro de vedação, o qual também é uma parte comum.

12. Aqui chegados, fácil se torna concluir que no caso individual e concreto a operação urbanística pretendida não estaria sujeita a uma operação de loteamento, podendo ser levada a efeito através da constituição da propriedade horizontal sobre as duas frações autónomas do mesmo edifício e do licenciamento de edificação.

13. Por isso, a doutrina, não defendendo que a constituição da propriedade horizontal sobre um conjunto de edifícios só poderia ocorrer após prévio loteamento do prédio, uma vez que tal contraria a intenção manifestada pelo legislador quando aditou o art. 1438º-A do CC, pugnou pela distinção das situações que poderiam ficar sujeitas ao licenciamento das obras de construção a realizar num conjunto de prédios sujeitos ao regime de propriedade horizontal e daquelas que deviam ser submetidas ao regime de loteamento prévio.

14. Sendo certo que, independentemente de determinada operação urbanística estar sujeita a uma operação loteamento ou poder estar sujeita à constituição de propriedade horizontal, a mesma encontrar-se-á praticamente submetida ao mesmo tipo de encargos urbanísticos, desde que tal se encontre expressamente consagrado no respetivo regulamento municipal.

15. Nesta perspetiva, a constituição de propriedade horizontal não pode ser, em regra, utilizada para fugir a tais encargos.

16. Assim, é ao proprietário do terreno, que nele pretenda edificar um conjunto de edifícios, que cabe optar pela constituição da propriedade horizontal ou pelo loteamento.

17. Como facilmente se depreende dos argumentos acima expostos, nunca houve intenção do Município de subverter as regras urbanísticas legalmente estatuídas e em vigor, encontrando-se preenchidos os requisitos para a constituição da propriedade horizontal, prevista no art. 1438º-A do C.C.

18. Pelo que o ato administrativo praticado com a aprovação da operação urbanística de edificação em causa não enferma da nulidade que lhe é apontada.

19. Tendo em conta a radicalidade e severidade das consequências jurídicas decorrentes do artigo 134º do CPA, movido pela doutrina e pela jurisprudência, o legislador foi-as temperando pontualmente, em nome de princípios como os da proporcionalidade e da necessidade, dando atenção a interesses legítimos de contrainteressados afetados por atos nulos consequentes [133.º n.º 2 alínea i) do CPA], abrindo a possibilidade do reconhecimento de efeitos de facto produzidos [134.º n.º 3 do CPA], e dando relevância ao próprio decurso do tempo [69.º n.º 4 do RJUE, introduzido pela Lei n.º 60/2007 de 4/9].

20. Saliente-se que no caso individual e concreto em apreciação, houve sempre boa-fé do município, tanto mais que a operação urbanística levada a efeito, ainda, hoje, e à data, seria suscetível de ser regularizada, caso assim se entendesse, mediante aprovação prévia de operação de loteamento.

TERMOS EM QUE, o presente recurso deve ser admitido, julgado procedente, e por via disso, ser revogada a douta sentença judicial que declarou a nulidade do despacho do Vereador, com competências delegadas, da Câmara Municipal de AV de 30/06/2005, mantendo-se a validade do ato administrativo praticado, com a operação urbanística de edificação subjacente aos autos.”

Formula o aqui Recorrente/BPI nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentado em 18 de Setembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 539 a 560 Procº físico).

“1. De acordo com o art. 1438º-A do CC, o regime da propriedade horizontal “pode ser aplicado, com as necessárias adaptações, a conjuntos de edifícios contíguos funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns afetadas ao uso de todas ou algumas unidades ou frações que os compõem”.

2. Tal disposição traduziu o alargamento do âmbito de incidência do regime de propriedade horizontal, submetendo a tal regime o conjunto de edifícios.

3. A ligação funcional entre as frações decorrentes da existência de partes comuns é que permite que os edifícios autónomos entre si se constituam em propriedade horizontal, não podendo, como é óbvio, existir autonomia absoluta entre eles.

4. No caso das frações objeto destes autos, existe ligação funcional, que está assegurada pelo conjunto edificado (alicerces, pilares, vigas, paredes de fachada e cobertura), pelo terreno (subsolo, logradouro, e jardins), pelas instalações gerais de comunicações, água, eletricidade, gás que se encontram implantadas no espaço comum (logradouro e muro de vedação), e deste com ligação às redes públicas.

5. Inexiste pois plena autonomia entre as sete indicadas frações, constituindo edifícios com ligações funcionais, nos termos do disposto no art. 1438º-A do C.C.

6. São comuns por se implantarem em estrutura comum do edifício fazendo parte integrante do edifício e dela fazerem parte integrante:

• As paredes que constituem as fachadas e as coberturas (vigas e pilares) bem como as paredes dos alpendres e garagem que estão na junta de dilatação,

• As canalizações exteriores de água, de esgotos, de eletricidade, telecomunicações e gás, estão implantadas em espaço comum (logradouro e muro de vedação) até à entrada nas redes públicas.

• Os alicerces, a estrutura de todo o conjunto, encontra-se interligada por sapatas, vigas e pilares, com três juntas de dilatação, sendo por isso uma estrutura única.

• As redes relativas às infraestruturas implantadas no logradouro donde ligam às respetivas redes, em espaço público, estando os respetivos contadores instalados no muro de vedação, o qual também é uma parte comum.

7. A operação urbanística pretendida não se encontrava sujeita a uma operação de loteamento, podendo ser levada a efeito através da constituição da propriedade horizontal sobre o conjunto de edifícios e do licenciamento de edificação.

8. Independentemente de determinada operação urbanística estar sujeita a uma operação loteamento ou poder estar sujeita à constituição de propriedade horizontal, a mesma encontrar-se-á praticamente submetida ao mesmo tipo de encargos urbanísticos, desde que tal se encontre expressamente consagrado no respetivo regulamento municipal.

9. A constituição de propriedade horizontal não pode ser, em regra, utilizada para fugir a tais encargos.

10. Ao proprietário do terreno, que nele pretenda edificar um conjunto de edifícios, que cabe optar pela constituição da propriedade horizontal ou pelo loteamento.

11. Encontram-se preenchidos os requisitos para a constituição da propriedade horizontal, prevista no art. 1438º-A do C.C.

12. O ato administrativo praticado com a aprovação da operação urbanística de edificação em causa, não enferma da nulidade que lhe é apontada.

13. Tendo em conta as consequências jurídicas decorrentes do artigo 134º do CPA, o legislador foi-as temperando em nome de princípios como os da proporcionalidade e da necessidade, dando atenção a interesses legítimos de contrainteressados afetados por atos nulos consequentes [133.º n.º 2 alínea i) do CPA], abrindo a possibilidade do reconhecimento de efeitos de facto produzidos [134.º n.º 3 do CPA], e dando relevância ao próprio decurso do tempo [69.º n.º 4 do RJUE, introduzido pela Lei n.º 60/2007 de 4/9].

14. A opção legislativa pela sanção da nulidade, no que respeita às acuações administrativas, não pode justificar injustiças ou iniquidades.

15. A solução drástica da demolição dos prédios quando há terceiros de boa-fé que entretanto adquiriram e ocuparam as diversas frações prediais, deve ser encarada como a última solução.

16. A execução coerciva de sentença que declare nula a licença de construção de um edifício já construído e habitado, não passa, pois, necessariamente, pela demolição total do edificado, mas não poderá deixar de consistir no conjunto de atos e operações materiais que se mostrem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, de molde a que seja restabelecida uma situação de legalidade.

17. Tais atos executivos não podem aplicar cegamente a lei, mas antes fixar a forma mais proporcionada de restabelecer a legalidade tendo em conta os pressupostos de facto e de direito atendíveis, mormente a causa concreta que justificou a declaração da nulidade do licenciamento.

18. No caso individual houve sempre boa-fé do R. MUNICIPIO, bem como dos contra interessados, sendo que a operação urbanística levada a efeito, ainda, hoje, e à data, seria suscetível de ser regularizada, caso assim se entendesse, mediante aprovação prévia de operação de loteamento.

19. A decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação as normas constantes dos artigos 1415, 1438-A do C.C., artigo 134 do C.P.A., alín. i), do artigo 2.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE) na redação, à data em vigor, DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, alterado e republicado pelo DL nº 177/2001, de 4 de Junho.

Termos em que o presente recurso deve ser admitido, julgado procedente, e por via disso, ser revogada a sentença recorrida, mantendo-se a validade do ato administrativo praticado, com a operação urbanística de edificação subjacente aos autos.

Assim se fazendo integral JUSTIÇA.”

Formula o aqui Recorrente/HMCS nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentado em 19 de Setembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 569 a 580 Procº físico).

“1ª- O projeto de construção é passível de enquadramento em propriedade horizontal, nos termos do artigo 1438º-A do Código Civil, pois os dois edifícios, que não têm que estar estruturalmente ligados um ao outro, são contíguos, vizinhos, limítrofes, imediatos, tocam um no outro através dos seus alpendres, e estão funcionalmente ligados por partes comuns.

2ª- Funcionalmente ligados entre si significa que há partes a desempenharem uma função comum aos edifícios.

3ª- A lei não exige que sejam comuns todas as partes como tal identificadas no artigo 1421º do Código Civil, nem especifica quais ou quantas são necessárias para assegurar a ligação funcional entre os edifícios, bastando-se com as que permitam deduzir a existência de uma ligação funcional entre eles.

4ª- No projeto de construção são partes comuns, e desempenham funções comuns aos edifícios, o solo, os jardins, as redes de saneamento e de águas pluviais, os muros.

5ª- A discordância do Tribunal está, não tanto quanto à existência de partes comuns (pois que objetivamente elas existem), mas antes quanto à suficiência delas para assegurarem a ligação funcional entre os edifícios.

6ª- O conceito de “ligação funcional entre edifícios através de partes comuns” é um conceito indeterminado, que a lei não preenche normativamente

7ª- Para efeitos de outorga do estatuto de propriedade horizontal, cabe por isso à Administração decidir discricionariamente, segundo juízos de conformidade técnica, jurisdicionalmente insindicáveis, se determinadas partes comuns asseguram em concreto a ligação funcional entre aqueles concretos edifícios.

8ª- O artigo 1438º-A do Código Civil aplica o regime previsto em todo o capítulo VI aos conjuntos de edifícios, o que vale por dizer que o aplica não só à disciplina da administração das partes comuns, mas também à própria constituição da propriedade horizontal.

9ª- Com o licenciamento das construções não ocorreu a divisão do prédio em lotes, o qual ficará sempre em compropriedade entre os condóminos.

10ª- A operação de loteamento não é elemento essencial do licenciamento das edificações, pois nada impõe que a construção de um ou mais edifícios, num prédio, tenha necessariamente de ser precedida de um loteamento.

11ª- O legislador admite a interpenetração das duas figuras, loteamento e propriedade horizontal, pois admite que a construção de edifícios contíguos e funcionalmente ligados entre si pode determinar, em termos urbanísticos, impactes semelhantes a uma operação de loteamento.

12ª- Na sentença recorrida fez-se errada interpretação e aplicação dos artigos 1415º, 1416º/1, 1420º/1, 1421º/1 e 3 e 1438º-A do Código Civil.

NESTES TERMOS, Revogando-se o acórdão recorrido e julgando-se improcedente por não provada a ação Se fará JUSTIÇA!”

O Recorrido Ministério Público, veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 15 de Outubro de 2013, concluindo (Cfr. fls. 619 a 632 Procº físico):

“1º- O ato administrativo impugnado e declarado nulo na douta sentença ora em crise visava licenciar a operação urbanística, em causa nos autos, construção de duas moradias unifamiliares de r/chão e 1.º andar, em regime de propriedade horizontal.
2º- A nulidade ora verificada resulta da impossibilidade legal de enquadrar tal construção em propriedade horizontal nos termos do artigo 1438-A do Código Civil, pois que as duas habitações em causa nos autos, que apenas, são parcialmente contíguas no alpendre, não estão “funcionalmente ligadas entre si pela existência de partes comuns afetas ao uso de todas ou algumas unidades ou frações que os compõem ”, circunstância essa que impunha o prévio licenciamento de operação de loteamento nos termos dos artigos 2.º i) e 4.º n.º 1 e 2 a) do RJUE, que inexistiu, e, assim, inquinou, irremediavelmente, o despacho que deferiu o pedido de licenciamento das edificações, até por ser seu elemento essencial.
3.º Evola, com efeito, dos autos, designadamente dos elementos patenteados no processo de licenciamento, que as duas habitações – moradias (identificadas, respetivamente, como fração “A” e “B”) ”) têm entradas independentes e individualizadas, sendo desniveladas entre si, cerca de meio metro, apenas ligadas pela estrutura de betão armado dos alpendres, sendo que nestes as paredes contíguas se encontram parcialmente justapostas, sendo as redes de telecomunicações, de abastecimento de água, eletricidade e gás independentes para cada uma das moradias, ligando às respetivas redes localizadas em espaço público, havendo um coletor comum quer nas águas pluviais, quer na rede de saneamento, no limite frontal do terreno para ligação aos coletores públicos, formando, assim, duas unidades autónomas, apesar de apresentarem os alpendres parcialmente justapostos colocados entre as casas.
4- Perante o que ficou demonstrado nos autos, não poderia ser considerada dispensável a operação de loteamento, já que o conjunto das duas moradias, não reúnem as condições exigíveis para serem constituídas em propriedade horizontal, como bem considerou a douta decisão.
5.º Louvando-nos nos argumentos plasmados no douto acórdão, nos quais nos revemos, é nosso entendimento que para caracterizar a propriedade horizontal, em caso como o dos autos, torna-se imperioso determinar a unidade funcional. Há-de ser essa ligação à mesma finalidade, a interdependência entre cada edifício e as partes comuns, a necessidade de cada edifício, para manter a sua identidade, ser completado com aquelas, o estabelecimento de regras que enquadrem cada unidade num todo próprio, de modo a ser considerado como um elemento permanentemente ligado ao conjunto, que há-de determinar a propriedade horizontal. Quando existir autonomia de cada edifício, de modo que possam ser desprezadas as partes comuns, aí haverá que proceder a loteamento.
6.º Citamos, ainda, (e apenas, já que a douta decisão em crise faz uma enumeração exaustiva de doutrina e jurisprudência que nos dispensamos de repetir) a tal propósito, António Pereira da Costa, em Propriedade Horizontal e Loteamento: compatibilização, em Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, Urbanismo e Ambiente, 1999, pag 65 e segs., num critério indiciário com base em situações típicas, faz inserir o caso dos autos no segundo exemplo por si apontado, e para o qual aponta a seguinte solução: São vários edifícios construídos em banda. Qualquer deles é independente dos demais, inexistindo elementos interiores comuns de ligação de modo a formarem um conjunto. É insuficiente a existência de logradouro comum, acessos exteriores ou zona verde, para determinar a constituição da propriedade horizontal. Existe aqui uma operação urbanística que implica a realização de uma operação de loteamento.
7- Neste contexto, e perante o que fica dito, só podemos concluir pelo acerto da decisão em considerar nulo o despacho do Vereador, com competências delegadas, da Câmara Municipal de AV, de 30.6.2005, que licenciou a operação urbanística, em causa nos autos, construção de duas moradias unifamiliares de r/chão e 1.º andar, em regime de propriedade horizontal, postergando a operação de loteamento, que se impunha.
8.º E no caso dos autos também não existe qualquer possibilidade legal de serem considerados efeitos putativos do ato administrativo nulo, por inexistência dos requisitos que se exigem para a salvaguarda desses chamados direitos putativos;
9.º Com efeito, conforme tem sido entendido na jurisprudência, a atribuição dos chamados efeitos putativos deve ser ponderada com extrema cautela, sendo imperioso distinguir entre “sanação de ato nulo” (legalmente impossível) e “admissão de certos efeitos decorrentes da manutenção prolongada de uma situação de facto”, à luz do interesse público da estabilização das relações sociais;
10.º – E por isso só é aplicável tradicionalmente em relação a funcionários providos por atos nulos – funcionários ou agentes putativos;
11.º Por último, os denominados efeitos putativos, para além de deverem decorrer, em princípio, da necessidade de estabilidade das relações jurídico-sociais, dependem, em grande parte, de períodos dilatados de tempo em que tais situações se verificam, não podendo, por razões de coerência do próprio instituto, beneficiar aqueles que direta, ou mesmo dolosamente, deram causa à nulidade do ato à sombra do qual os referidos efeitos são reclamados, devendo a sua admissão estar sempre ligada à ideia de persecução do interesse público.
12.º Assim, e pelo exposto, entendemos que o douto acórdão ora posta em crise, deve ser mantida, na sua íntegra, não merecendo qualquer reparo, até porque fez a correta interpretação e aplicação do direito.
Mas, Vossas Excelências decidirão de acordo com a melhor JUSTIÇA!”

Em 28 de Novembro de 2013 foi proferido despacho de Admissão do Recurso (Cfr. Fls. 634 Procº físico).

O Ministério Público, junto deste Tribunal foi notificado em 28 de Janeiro de 2014 (Cfr. Fls. 644 Procº físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar, designadamente, a invocada errada interpretação legal por parte do tribunal a quo, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz por se entender ser a mesma suficiente e adequada:
“A) Em 14/5/2004 os contrainteressados HMCS e RSSB apresentaram reformulação do pedido que antes haviam apresentado, requerendo, na Câmara Municipal de AV, a aprovação de um projeto de arquitetura para a construção de um “edifício com dois fogos em regime de propriedade horizontal” e muros a implantar num seu terreno com a área de 3265 m2, sito em Quinta, V..., inscrito na matriz urbana sob o n.º 1… e descrito na Conservatória do Registo Predial desta freguesia sob o n.º 02…, tudo como consta do processo de obras 53/05 da CM de AV – cfr. doc. n.º 1 anexo à Petição Inicial que a seguir e transcreve:
HMCS e RSSB, o primeiro casado e o segundo solteiro, Residentes no lugar …, Concelho de AV, portadores das cartões de contribuinte n° 2…e 1…e dos Bilhetes de Identidade n° 1… e 6…, datados de 25/03/2003 e 02/09/2004 pelo Arquivo de Identificação de A..., vêm na qualidade de comproprietários de um terreno situado no lugar da Quinta,…, Concelho de AV, nos lermos dos processos de licenciamento previstos nas Subsecções III e IV do Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/01 de 04 de Junho, submeter á apreciação O PROJECTO DE ARQUITECTURA para a CONSTRUÇÃO DE UM EDIFICIO COM DOIS FOGOS EM REGIME DE PROPRIEDADE HORIZONTAL E MUROS.
O terreno em causa está inscrito na matriz Urbana da Freguesia de VM sob o n° 1…, encontra se descrito na Conservatória de Registo Predial sob o n° 02…/… e possui as seguintes confrontações:
Norte: JMS
Sul: CAMINHO (ARRUAMENTO)
Nascente: AMT - SI..., Lda.
Poente: CAMINHO (ARRUAMENTO)

B) O pedido de licenciamento referido em A) foi instruído, entre o demais, com uma «PROPOSTA PARA FORMAÇÃO DE PROPRIEDADE HORIZONTAL», cujo teor é o seguinte:

HMCS e RSSB, contribuintes fiscais nºs 2... e 1..., portadores dos Bilhetes de Identidade nºs 1... e 6..., emitidos em 25/03/2003 e 02/09/2004, pelo arquivo de identificação de A..., residentes no lugar da Igreja e no lugar da Quinta respetivamente, Freguesia de VM, Concelho de AV, na qualidade de proprietários de um terreno onde pretendem levar a efeito a construção de um edifício com dois fogos, localizado no lugar da Quinta, Freguesia de VM do Concelho de AV, que confronta a Norte com JMS, sul e poente com caminho (arruamento) nascente com AMT- SI..., Lda., com uma área de três mil duzentos e sessenta e cinco metros quadrados, (3.265m2), descrito na matriz urbana da Freguesia de VM sob o n° 1…, e descrito na Conservatória de Registo Predial de AV sob o nº 02…/…, vem junto de V. EX. apresentar a NOVA PROPOSTA PARA A FORMAÇÃO DE PROPRIEDADE HORIZONTAL, requerendo ainda que lhe seja certificado nos termos dos Artºs. 1414 e 1415 do Código Civil, pelo que para os devidos efeitos apresenta o esquema anexo e a descrição que se segue:--------------------------------------------------------------------------------------------
DESCRIÇÃO GERAL: Trata-se de um edifício de dois fogos compostos por rés-do-chão e 1° andar com uma área coberta de quatrocentos e cinquenta e nove vírgula noventa e quatro metros quadrados (459,94m2) mais logradouro comum com uma área de dois mil setecentos e quinze virgula zero seis metros quadrados (2.715,06m2) mais arca a ceder ao domínio publico para execução de passeio com noventa metros quadrados (90,00m2).-------------------------------------------------------
PRÉDIO DIVIDIDO EM FRACÇÕES "A", "B" que corresponde a duas moradias unifamiliares em banda de r/c e 1° andar.
FRACÇÕES:------------------------------------------------------------------------------------
--------------FRACÇÃO AUTÓNOMA "A": habitação de rés-do-chão e 1° andar esquerdos, em que o r/c é composto por sala comum, três quartos; copa cozinha, um banho geral, vestíbulo, hall, escadas, varandas e alpendres. O 1° andar também destinado a habitação é composto por um quarto, um banho privado, uma sala de vestir, hall e varanda. O acesso entre pisos é feito através de uma escada interior. A fração tem uma área de duzentos e oitenta e oito, virgula oitenta e sete metros quadrados (288,87m2); cabendo-lhe uma permilagem de 500-------------------------------
--------------FRACÇÃO AUTÓNOMA "B": habitação de rés-do-chão e 1º andar direitos, em que o r/c é composto por sala comum, três quartos, copa cozinha, um banho geral; vestíbulo, hall, escadas, varandas e alpendres. O 1° andar também destinado a habitação é composto por um quarto, um banho privado, uma sala de vestir, hall e varanda. O acesso entre pisos é feito através de uma escada interior. A fração tem uma área de duzentos e oitenta e oito, vírgula oitenta e sete metros quadrados (288,87m2); cabendo-lhe uma permilagem de 500--------------------------------------------
--AREA A CEDER AO DOMÍNIO PUBLICO: Será cedida ao domínio público para passeios uma área de 90,00m2.-
-------------ELEMENTOS COMUNS: São comuns das frações autónomas os seguintes elementos: O solo da construção, o logradouro e jardins comuns, a estrutura resistente do edifício, as paredes que constituem as fachadas, a cobertura, as redes gerais de esgotos, águas, eletricidade, gás e ventilação até á entrada dos ramais. -----------------------------------------------------------------------

C) Da «Memória Descritiva e Justificativa» do Projeto de licenciamento de construção da obra em causa extrai-se o seguinte:
MEMORIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA
1° LOCALIZAÇÃO E IMPLANTAÇÃO
A presente memória descritiva e justificativa refere-se ao projeto de construção de UM edifício com dois fogo de r/c e 1° andar e muros que os Srs. HMCS e RSSB pretendem construir num terreno de sua propriedade, localizado no lugar da Quinta, Freguesia de VM, Concelho de AV.
A obra seguirá os seguintes quesitos:
a) Iluminação e ventilação de todos os compartimentos.
b) Afastamentos regulamentares
c) Utilização de materiais da região
d) De acordo com o POM e o RGEU em vigor
2° PROGRAMA E PROPOSTA
Apresenta-se um programa e uma proposta que irá valorizar o local onde se pretende implantar o edifício, tendo em conta toda a envolvente. O programa apresentado é composto por um edifício de dois fogos, destinados a habitação de r/c e 1° andar no regime de propriedade horizontal. A arquitetura não é condicionada a outras edificações existentes no local, nem existe um cariz arquitetónico especifico, no entanto houve o cuidado de a projetar dentro da arquitetura tradicional portuguesa de acordo com as normas em vigor, dando cumprimento ao Regulamento Gemi das Edificações Urbanas, sendo necessário proceder ao acerto do terreno, retirando algum volume na parte superior de acordo com o perfil afim de poder Implantar o edifício
O edifício é composto por duas frações, "A e "B", desniveladas 2,00m uma da outra, ligadas entre si pela estrutura de betão armado dos alpendres. As frações são compostas de r/c a 1' andar, destinadas a habitação tendo cada fração ao nível do r/c, uma copa cozinha, uma sala comum, um banho geral, um vestíbulo, um hall, trás quartos com armários embutidos, varandas e alpendre. O 1° andar é composto por um quarto, um hall, um banho privado, uma sala de vestir e varanda. O acesso entre o r/c e o 1° andar é feito através de uma escada interior.
2.1 - Afastamentos e Infraestruturas a executar:
Propõe-se os seguintes afastamentos em relação ao eixo e estremas:
Atendendo ao facto de terreno ter uma frente em curva e para uma melhor visibilidade propõe-se um afastamento mínimo em relação ao eixo do armamento de 12,00m e máximo de 17,00m, em relação às estremas laterais o edifício ficará a 5,00m de cada uma.
Os muros de divisão de estremas ficarão nas extremas, o muro de vedação ficará a 4,50 do eixo do arruamento.
O terreno envolvente ao edifício, é comum e destinado a logradouro e jardim.
As infraestruturas a executar serão de acordo com o estudo económico em anexo o passeio com 1,50m em toda a extensão do muro de vedação.
(...)
– cfr. PA e fls. 7 dos autos.

D) No Projeto de Arquitetura que integrou o pedido de licenciamento é a seguinte a implantação da construção vertida na «Planta de Implantação»:

– cfr. PA e fls. 41 dos autos.
E) Consta da informação técnica da Câmara Municipal de AV, de 03.03.2005 (Parecer Final condicionado), o seguinte:
Após análise dos elementos apresentados informa-se que não se vê inconveniente no deferimento do projeto de arquitetura nas seguintes condições:
a) Serem executadas as infraestruturas de acordo com o estudo económico, com a informação e com o parecer emitido pelos S.M.A.S. (Serviços Municipalizados de Água e Saneamento) em anexo:
b) O requerente, antes da emissão do alvará, celebrar com a Câmara Municipal contrato relativo ao cumprimento das obrigações assumidas e prestar caução no valor de 6.087,23 € (n.° 3 e n.º 4 do artigo 25.° do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, na redação dada peio Decreto-Lei A. 177/2001, de 4 de Junho).
– cfr. PA e fls. 16 e ss dos autos.

F) Por despacho de 23/05/2005 emitido pelo Vereador do Pelouro, com competências delegadas, foi deferido o pedido de arquitetura de acordo com aquela informação – cfr. fls. 102 do PA.

G) Em 16.06.2005 os Contrainteressados requerentes deram entrada nos Serviços da Câmara Municipal de AV do pedido de aprovação dos seguintes projetos de especialidade que referiu serem os seguintes:
- Projeto de estabilidade de estabilidade e cálculos de betão armado;
- Ficha eletrotécnica
- Projeto de comportamento térmico
- Projeto de abastecimento de água e saneamento;
- Projeto de abastecimento de gás;
- Projeto Infraestruturas de Telecomunicações em edifícios (I.T.E.D.);
- Projeto de comportamento acústico;
- Projeto Segurança contra incêndios
- Projeto de arranjos exteriores;
- Projeto de águas pluviais.
– cfr. PA e fls. 26/v e ss dos autos.

H) No Projeto de Telecomunicações são identificadas duas entradas da rede pública, e ligação desta ao edifício a fazer-se em espaço indicado como comum, logradouro – cfr. fl. 172 do PA.

I) No Projeto de abastecimento de água são identificadas duas entradas da rede pública com a ligação desta ao edifício a fazer-se em espaço considerado como comum, estando os contadores implantados no muro de vedação – cfr. fl. 172 do PA.

J) Quanto à rede elétrica existe uma ficha eletrónica para os dois fogos – cfr. fl. 231 do PA.

K) No Projeto de gás são identificadas duas entradas da rede pública com ligação desta ao edifício a fazer-se em espaço considerado comum, estando os contadores implantados no muro de vedação – cfr. fl. 210 do PA.

L) No Projeto de abastecimento de água identifica-se a implantação da rede no espaço indicado como logradouro, com uma ligação à rede pública – cfr. fl. folha 191 do PA.

M) No Projeto de saneamento identifica-se a implantação da respetiva rede logradouro com uma ligação à rede pública – cfr. fl. folha 198 do PA.

N) Os projetos de especialidade foram aprovados por despacho do vereador competente datado de 29.06.05 – cfr. Doc. 1 anexo à PI e fl. 266 do PA.

O) O licenciamento requerido foi deferido a 30/06/2005, com titulação por alvará n.º 195/2005 de 23/09 – cfr. Doc. 1 anexo à PI e fl. 266 do PA.

P) Através do requerimento datado de 23.09.2005, os Contrainteressados requereram ao Presidente da Câmara Municipal de AV a emissão de alvará de licenciamento do obras de edificação” “duas moradias e muros licenciadas por despacho de 30/06/2005…” tendo o referido alvará de Licença de Construção com pagamento da respetiva taxa sido emitido em 22.12.2004 sob o n.º 195/2005 – fls. 302 e ss do PA.

Q) Através do requerimento datado de 09.10.2007, os Contrainteressados requereram ao Presidente da Câmara Municipal de AV a emissão de certidão da propriedade horizontal do prédio, cujo processo de obras possui o n.º 53/04 “ (…) ao abrigo do Decreto-Lei nº 555/99, na redação que lhe foi conferida pela Lei nº 177/2001, de 4/06” – cfr. fls. 320 do PA.

R) Na sequência da informação do Gabinete Técnico da Divisão de Obras Particulares da Câmara Municipal de AV, de 03-03- 2005, com o teor «é de certificar que o edifício reúne condições para ser constituído em regime de propriedade horizontal», foi emitida em 22.03.2006 a seguinte Certidão (com o seguinte teor):

Efetivamente, os recursos em apreciação foram interpostos pelo Município de AV, e pelos contrainteressados – HMCS e mulher e o Banco BPI, SA, por discordarem do Acórdão proferido nos presentes autos, em que foi julgado procedente o pedido de impugnação do despacho do Vereador, com competências delegadas da Câmara Municipal de AV, de 30-6-2005, que licenciou a obra em causa nos autos, declarando a sua nulidade, com as respetivas consequências legais – artigo 134.º n.º 1 e 2 do CPA.

Não concordaram os Recorrentes com a decisão proferida, por entenderem, que terá pecado por um deficiente enquadramento no que diz respeito à verificação, na situação individual e concreta, dos pressupostos legalmente exigidos com vista à aplicação do instituto jurídico da propriedade horizontal, mais referindo que a operação urbanística subjacente não era subsumível na noção de loteamento.

Concluíram, no essencial, os Recorrentes que a obra em causa reuniria os pressupostos da propriedade horizontal e que assim se mostraria validamente licenciada a sua construção na parcela onde se encontra implantada, sendo que, ainda que o ato controvertido fosse nulo, em qualquer caso o vicio detetado seria inoperante, atendendo ao disposto no artigo 134.º, n.º3, do CPA.

Acompanhando em paralelo a decisão Recorrida, importa analisar os vícios e questões suscitadas nos Recursos.

Desde o inicio do processo que, principalmente os Contrainteressados, centram a sua pretensão predominantemente em três questões, a saber:

a) O projeto de construção é passível de enquadramento em propriedade horizontal;

b) Com o licenciamento das construções não ocorreu a divisão do prédio em lotes;

c) A operação de loteamento não é elemento essencial do licenciamento das edificações.

Já o Município de AV, sustenta que se encontram verificados os requisitos da propriedade horizontal, pelo que, nenhuma nulidade pode ser assacada ao ato impugnado, pecando a sentença proferida nos autos por um deficiente enquadramento no que diz respeito à verificação, na situação individual e concreta, dos pressupostos legalmente exigidos com vista à aplicação do instituto jurídico da propriedade horizontal, mais considerando que a operação urbanística aprovada não era subsumível à noção de loteamento, e que ainda que tal vício existisse seria inoperante, atendendo ao disposto no artigo 134.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

Vejamos:

Da interpretação dos artigos 1415.º a 1438.º-A do Código Civil

Analisando objetivamente a situação controvertida, refira-se que a nulidade invocada resulta da impossibilidade legal de enquadrar a construção em propriedade horizontal nos termos do artigo 1438-A do Código Civil, uma vez que ambas as habitações em causa, apenas são parcialmente contíguas no alpendre, não estando “funcionalmente ligadas entre si pela existência de partes comuns afetas ao uso de todas ou algumas unidades ou frações que os compõem”, circunstância que sempre imporia o prévio licenciamento de operação de loteamento nos termos dos artigos 2.º i) e 4.º n.º 1 e 2 a) do RJUE, que inexistiu, tendo assim comprometido o despacho que deferiu o pedido de licenciamento das edificações, até por ser seu elemento essencial.

Resulta dos Autos, que as duas habitações – moradias (identificadas, respetivamente, como fração “A” e “B”) terão entradas independentes e individualizadas, sendo desniveladas entre si, cerca de meio metro, apenas ligadas pela estrutura de betão armado dos alpendres, sendo que nestes as paredes contíguas se encontram parcialmente justapostas, sendo as redes de telecomunicações, de abastecimento de água, eletricidade e gás independentes para cada uma das moradias, ligando às respetivas redes localizadas em espaço público, havendo um coletor comum quer nas águas pluviais, quer na rede de saneamento, no limite frontal do terreno para ligação aos coletores públicos.

Estamos assim em presença de duas unidades autónomas, apesar de apresentarem alpendres contíguos, colocados entre as casas.

Mostra-se assim que a operação urbanística licenciada nos termos em que o foi, sempre teria de ter sido sujeita a prévia operação de loteamento.

O conceito de loteamento traduz-se na divisão de um ou vários prédios, em lotes destinados a construção urbana, apenas devendo ser excluído deste conceito normativo e bem assim do regime dos loteamentos urbanos as situações em que, fundamentalmente, não há lugar à formação de unidades autónomas.

Em face da situação concreta aqui em apreciação mal se compreende como poderia ser dispensada esta operação, uma vez que notoriamente o conjunto das duas moradias, não reuniam condições exigíveis para serem constituídas em propriedade horizontal, como decidido, aliás, pelo tribunal a quo.

Com efeito, como sublinhou o Ministério Público, a introdução em 1994, do artigo 1438º-A no Código Civil, que veio dar uma maior amplitude à propriedade horizontal (por permitir a aplicação deste regime (por andares) aos conjuntos edificados (mesmo de um só piso), veio suscitar dúvidas sobre a linha divisória entre este tipo de propriedade e as operações de loteamento, procurando, alguns técnicos autores dos projetos submetidos a licenciamento, contornar a legislação sobre loteamentos.

Como resulta da decisão recorrida, para caracterizar a propriedade horizontal, importa necessariamente determinar a sua unidade funcional, por via da sua finalidade, verificando a interdependência entre cada edifício e suas as partes comuns, cuidando de garantir a identidade de cada edifício, por via de que enquadrem cada unidade num todo próprio, de modo a ser considerado como um elemento permanentemente ligado ao conjunto.

Havendo autonomia de cada edifício, de modo que possam ser desprezadas as partes comuns, aí importará recorrer necessariamente ao loteamento.

Analisando a questão controvertida, mostra-se que a decisão recorrida não merece censura pois que mal andou o Município ao ter licenciado duas moradias unifamiliares, em regime de propriedade horizontal, preterindo a necessária operação de loteamento.

A decisão judicial recorrida tem como assente que o projeto de construção em causa não era passível de enquadramento em propriedade horizontal, com os seguintes fundamentos:

“O regime jurídico dos loteamentos urbanos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro (na redação que à data do ato de licenciamento – 27.03.2007 – se encontrava em vigor e que lhe foi conferida pelo Decreto Retificativo n.º 5-B/2000, de 29 de Fevereiro, pela Lei n.º 13/2000, de 20, de Julho, pela Lei n.º 30-A/2000, de 20 de Dezembro, Decreto-Lei n.º 177/2001, de 04 de Junho, pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereiro) é o aplicável à situação dos autos, no que, aliás, não há divergência entre as partes.

Assim, nos termos do artigo 2.º, alínea i), deste Diploma, seriam consideradas operações de loteamento: as “ações que tenham por objeto ou por efeito a constituição de um ou mais lotes destinados imediata ou subsequentemente à edificação urbana, e que resulte da divisão de um ou vários prédios, ou do seu emparcelamento ou reparcelamento;”, dispondo, por outro lado, a alínea j), do mesmo artigo, que seriam operações urbanísticas: “os atos jurídicos ou operações materiais de urbanização, de edificação ou de utilização do solo e das edificações nele implantadas para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água”.

Por outro lado, refere o artigo 4.º, n.º 1, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação que: “A realização de operações urbanísticas depende de prévia licença ou autorização administrativas, nos termos e com as exceções constantes da presente secção”, elencando, de seguida, as várias operações que estão sujeitas a licença administrativa.

Referem Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças, o seguinte: “Como facilmente se conclui de uma leitura atenta dos vários diplomas legais que ao longo dos anos o foram regulamentando, o conceito de loteamento urbano surge como evolutivo, ora integrando ora excluindo do seu âmbito um conjunto de situações que, contudo, sempre tiveram como puctum saliens o fracionamento ou divisão de prédios para efeitos de construção (…)”, referindo ainda estas autoras, (…) que: “Assim, característico dos loteamentos é darem os mesmos origem a lotes, e, como tal, a novas unidades prediais destinadas imediatamente ou sucessivamente a edificação urbana.

Na nossa ótica, contudo, para que se possa afirmar estarmos perante um loteamento urbano, a existência do elemento “destino sucessivo ou imediato para construção” dos novos prédios terá de ocorrer no momento da divisão fundiária e não posteriormente (…)”.

Mais referem as referidas Autoras, citadas na decisão recorrida, que: “A referência à constituição de lotes visa acentuar que a divisão jurídica da propriedade que está em causa nos loteamentos urbanos é a que dá lugar à formação de unidades autónomas, isto é, a que dá origem a novos prédios urbanos perfeitamente individualizados e objeto de direito de propriedade nos termos gerais.”.

Tal como verificado em 1ª instância importa correspondentemente confirmar, se a operação urbanística controvertida estava sujeita apenas ao licenciamento resultante de uma obra de construção (por força do disposto no artigo 4.º, n.º 1 e n.º 2, alínea c), conjugado com o artigo 6.º, n.º 1, alínea a), b) e c), do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação), ou deveria sujeitar-se, previamente, a uma operação de loteamento (obrigando ao procedimento previsto nos artigos 41.º e ss, daquele Regime Jurídico).

Com a operação urbanística em questão, pretendiam os contrainteressados particulares, construir 2 moradias unifamiliares de rés-do-chão e 1.º andar, a submeter ao regime da propriedade horizontal, identificadas como “fração A” e “B”, tendo as mesmas entradas independentes e individualizadas, sendo desniveladas entre si, cerca de meio metro e alegando-se na memória descritiva que estão ligadas pela estrutura de betão armado dos alpendres, sendo que nestes as paredes contíguas se encontram parcialmente justapostas, indicando ainda a memória, como comum, o terreno envolvente do edifício.

Em qualquer caso, as controvertidas estruturas urbanísticas formam unidades autónomas, apenas ligadas pela estrutura de betão armado dos alpendres.

O licenciamento em questão deu origem a edificações perfeitamente individualizadas, com a configuração própria de moradias unifamiliares, pelo que, em bom rigor e tal como preconizado em 1ª instância deveriam ter sido sujeitas a prévia operação de loteamento, nos termos da alínea i), do artigo 2.º, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação.

Quer o Município quer os contrainteressados particulares, entendem que a operação de loteamento será dispensável atento o facto das edificações licenciadas constituírem uma unidade sujeita a propriedade horizontal, nos termos dos artigos 1414.º a 1438.º-A, do Código Civil.

Refere o Artº 1414.º do Código Civil que “As frações de que um edifício se compõe, em condições de constituírem unidades independentes, podem pertencer a proprietários diversos em regime de propriedade horizontal.”.

Por outro lado, o artigo 1415.º do CC dispõe que “Só podem ser objeto de propriedade horizontal as frações autónomas que, além de constituírem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública.”

Finalmente, pode ler-se no artigo 1438.º-A, do Código Civil, aqui particularmente importante, que “o regime previsto neste capítulo pode ser aplicado, com as necessárias adaptações, a conjuntos de edifícios contíguos funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns afetadas ao uso de todas ou alguma unidades ou frações que os compõem.”

Não é pois por acaso que os Recorrentes assentam muito da sua argumentação do precedentemente transcrito artigo 1438.º-A, do Código Civil.

Efetivamente, foi o referido artigo 1438.º-A CC, que veio alargar o leque das situações às quais passaram a ser passíveis de sujeitar ao regime de propriedade horizontal, abarcando agora não só os edifícios únicos, mas também os “conjuntos de edifícios”, desde que “funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns afetadas ao uso de todas ou alguma unidades ou frações que os compõem”.

Como bem se referencia na decisão recorrida, a propósito desta questão, refere ANDRÉ FOLQUE que “Aquilo que nos parece é que o disposto no artigo 1438.º-A do Código Civil não isenta o promotor da operação de loteamento, observados que sejam os pressupostos desta. Pode muito bem constituir-se a propriedade horizontal – com as necessárias adaptações no título – a vários lotes edificados, desde que existam partes comuns, nomeadamente para uso privativo dos lotes a que se reporta o disposto no artigo 43.º do RJUE.” mais se referindo (…), que: “Insistir em que no artigo 1438.º-A do Código Civil se contém um tertium genus é ignorar o contexto sistemático desta norma – uma norma de direito civil que pretende disciplinar relações jurídicas reais e, de modo nenhum, uma norma de direito público, destinada a salvaguardar interesses gerais de natureza urbanística. Aquilo que o preceito visa regular é a administração das partes comuns que sejam de utilização privada – as áreas a que se reporta o artigo 43.º n.º 4, e a que já se referia o artigo 15.º do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro.”

Igualmente face à presente questão, refere MANUEL HENRIQUE MESQUITA, também citado na decisão recorrida, que “(…) Em face do regime geral do direito de propriedade sobre imóveis, qualquer edifício incorporado no solo só pode ser objeto de um único direito de domínio – direito que abrangerá toda a construção, o solo em que esta assente e os terrenos que lhe serviam de logradouro. É o que facilmente se infere das regras sobre acessão industrial imobiliária (arts. 1339.º a 1343.º) do preceito delimitador da propriedade imóvel (artigo 1344.º, n.º 1). Este princípio, porém, sofre derrogação no instituto da propriedade horizontal.” Refere ainda este autor, (…) que: “Deve entender-se, pois, que o núcleo da propriedade horizontal é constituído por direitos privativos de domínio, direitos estes a que estão associados, com função instrumental (mas de modo incindível), direitos de compropriedade sobre as partes do prédio não abrangidas por uma relação exclusiva. Precisamente para distinguir as situações de propriedade horizontal das de simples contitularidade ou comunhão sobre coisa indivisa, o nosso legislador recorreu ao conceito de condomínio. O condomínio é, assim, a figura definidora da situação em que uma coisa materialmente indivisa ou com estrutura unitária pertence a vários contitulares, mas tendo cada um deles direitos privativos ou exclusivos de natureza dominial – daí a expressão condomínio – sobre frações determinadas.”

A propósito de questão próxima daquela aqui em discussão, pode ler-se no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo de 27.02.2007, Proc. 01038/06, o seguinte:

“Abreviando, pode dizer-se que o loteamento respeita à forma de ocupação dos solos constituindo uma das mais relevantes como acima se disse. Daí que as iniciativas dos particulares visando a urbanização do solo conducente à formação de unidades autónomas devam ser enquadradas num processo administrativo em que seja assegurada a defesa de interesses públicos designadamente em matéria de urbanismo e de proteção do ambiente.

A propriedade horizontal, por seu lado, constitui essencialmente um instrumento destinado a regular as relações entre os condóminos.

Tal não deixa de o ser mesmo com a adição ao Código Civil do artigo 1438.º-A pelo Dec-Lei 267/94 de 25/10, o qual prevê a possibilidade de aplicar o respetivo regime a um conjuntos de edifícios contíguos funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns afetadas ao uso de todas ou algumas unidades ou frações que os compõem, quando anteriormente tal só era possível quanto às frações de um edifício. Efetivamente, como pode ler-se no preâmbulo daquele diploma legal, “Salvaguardou-se, porém, a interdependência das frações ou edifícios e a dependência funcional das partes comuns como características essenciais do condomínio.

Refira-se que estas características estão ausentes na situação em apreço.

Na verdade, o caso dos autos demonstra o desencadear de um procedimento que, relativamente a um prédio rústico levou à sua divisão em unidades habitacionais autónomas, concretamente em oito moradias inteiramente individualizados de rés-do-chão e andar, o que é facilmente apreensível desde logo pelas plantas que integram o p.i., sendo os maiores indicadores dessa autonomia, “a entrada própria a partir da rua” e “um terreno de logradouro, uma garagem e um espaço de aparcamento situado(s) nas traseiras das habitações” a que se refere o próprio interessado no seu pedido de aprovação do projeto de divisionamento (cf. p.i. e fls. 18-21 dos autos). Aparentemente pode confundir a indicação inserta naquele pedido como zonas comuns a todas as arações: “terreno de implantação das moradias, paredes divisórias, fundações, estrutura, telhado, rede de esgotos, rede de gás, terreno de logradouro e arruamentos”. Só que, ao menos quanto às moradias, as plantas juntas no instrutor logo sugerem a impossibilidade de as paredes divisórias e o telhado não poderem constituir zonas comuns a todas as frações.

Admitindo no entanto a verificação de alguma da invocada comunhão, cuja amplitude de resto não se vê explicitada - no que tange, v.g., a rede de esgotos e gaz, e a terreno de logradouro e de acesso às garagens -, o que sobreleva do conjunto da realidade de facto que se nos depara, é a existência de oito unidades habitacionais autónomas resultantes do fracionamento de uma propriedade, pelo que o seu reconhecimento através do deferimento do pedido de licenciamento em causa não pode deixar de se traduzir numa efetiva operação de loteamento. Outro entendimento legitimaria que, face à edificação de um conjunto habitacional de vários fogos inteiramente autónomos mas ao qual fosse afetada alguma área de comunhão (de espaços ou serviços) estivesse encontrado o caminho para contornar o que decorre de um pedido de licenciamento de uma operação de loteamento.”.

Na situação em concreta, resulta dos elementos documentais disponíveis e dos factos provados que não existe comunhão de estruturas ou infraestruturas entre as 2 moradias unifamiliares cuja construção foi licenciada pelo ato declarado nulo.

O Município fez pois uma indevida e incorreta interpretação e aplicação da lei ao licenciar a obra de construção daquelas moradias como se tratasse de uma única construção ou edifício.

Em qualquer caso, como bem sublinhado na decisão recorrida, o facto de não se estar perante uma única construção ou edifício do ponto de vista estrutural não invalida a utilização do regime da propriedade horizontal, já que o artigo 1428º-A do Código Civil admite a sua aplicação, com as necessárias adaptações, aos “conjuntos de edifícios”, apenas exigindo, nesse caso que os edifícios, que integram tal conjunto, estejam “funcionalmente ligados entre si”. Trata-se, pois, neste caso de uma ligação funcional, e já não de uma ligação ou união estrutural.

Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não é possível concluir que as 2 moradias estejam “funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns afetadas ao uso de todas ou algumas unidades ou frações que as compõem”, para que se mostrasse possível aplicar à situação de licenciamento o artº 1438º-A do Código Civil, em face do que não merece censura a decisão proferida em 1ª Instância.

Com efeito, refere-se no Artº 133.º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, que “são nulos os atos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.”

Por outro lado, refere-se no 95.º n.º 1 da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro que: “são nulos os atos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo.”

Alude-se ainda ao artigo 68.º, alínea a), do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo DL. nº 555/99, de 16 de Dezembro, que são, designadamente, nulas as licenças que “violem licença ou autorização de loteamento em vigor”.

Tendo o tribunal a quo, sem a censura deste tribunal, concluído pela ilegalidade do licenciamento da obra de construção aqui em causa, por falta de prévia operação de loteamento urbano, procederá, correspondentemente, o entendimento segundo o qual se verificará a nulidade do ato de licenciamento, atento o estatuído no artigo 133º nº 1, 1ª parte do CPA e bem assim do artigo 95.º n.º 1 da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro.

Como se diz na decisão recorrida, citando, entre outros, ANDRÉ FOLQUE, in, Curso de Direito da Urbanização e da Edificação, Coimbra Editora, pág. 59,: “assim, se no artigo 68.º, alínea a), é fulminado com a nulidade o ato positivo desconforme com o teor da licença ou da autorização de loteamento, então, a falta de operação de loteamento, como pressuposto desta norma, há de gerar, bem assim, nulidade. Só este entendimento permite reconhecer unidade e coerência à ordem jurídica, estabelecendo a concordância racional entre normas ordenadas num mesmo sistema.”

Não merece pois igualmente censura o entendimento adotado em 1ª Instância, segundo o qual se verifica a nulidade do ato de licenciamento, impondo-se a sua declaração, nos termos do 134º nºs 1 e 3 do CPA.

A declarada nulidade do ato objeto de impugnação resultou assim da impossibilidade legal de enquadrar a construção em causa nos autos em propriedade horizontal nos termos do artigo 1438.º-A do Código Civil, pois que as duas habitações em causa, apenas parcialmente contíguas no alpendre, não estão “funcionalmente ligadas entre si pela existência de partes comuns afetas ao uso de todas ou algumas unidades ou frações que os compõem”, circunstância essa que impunha o prévio licenciamento de operação de loteamento nos termos desde logo dos artigos 2.º i) e 4.º n.ºs 1 e 2 a) do RJUE, que inexistiu.

Entendem os Recorrentes que sempre deveriam ser atribuídos efeitos jurídicos às situações de facto por ele constituída, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 134.º do CPA, uma vez que a nulidade do despacho, sempre determinaria uma violação dos princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da segurança jurídica.

As declaradas nulidades poderão pois ser ponderadas à luz do estatuído no Artº 134º nº 3 do CPA que impõe, como se disse já, que o regime da nulidade “não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos … de harmonia com os princípios gerais de direito.”

Na mesma linha aponta a filosofia subjacente ao Acórdão do Colendo STA nº 0286/05 de 16-03-2006, quando refere que a declaração de que um ato é nulo não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade, mas exige a enunciação de um juízo assertórico, senão mesmo apodíctico.

A declaração de que um ato é nulo, pela sua gravidade e potencial lesividade, não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade ou da apreciação descontextualizada da realidade, sem atender a todo o seu enquadramento, mal se compreendendo que se declarasse a nulidade de um licenciamento, daí resultando potencialmente a demolição do edificado, para em momento ulterior vir a ser aprovado idêntico projeto.

Ao Tribunal não compete, perante a factualidade que lhe é presente, concluir se a solução urbanística encontrada é boa, harmoniosa ou desejável, mas tão-só verificar se a mesma se conforma com os normativos com os quais tem de se compatibilizar.

Na situação dos Autos é manifesta a inexistência dos requisitos que se exigem para a salvaguarda desses chamados direitos putativos, como resulta, aliás, justificado na decisão recorrida.

De facto, tem sido entendido na jurisprudência, podendo ver-se, por todos e também reportado a um caso de licenciamento de obras nulo, o Acórdão do Colendo STA de 16-02-2006 (disponível em www.dgsi.pt, doc. n.º SA1200611070175) com outra jurisprudência e doutrina aí citadas, nos seguintes termos: «Em relação aos pretensos efeitos que alegadamente poderiam advir do ato nulo nos termos do disposto no artº 134º do CPA, aderimos ao que e a propósito se entendeu no acórdão deste STA de 16.01.2003, Rec. n.º 1316/02, onde se escreveu o seguinte:

“O art. 134º, nº 1 do CPA dispõe que “o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade”, admitindo-se, no nº 3 do preceito, “a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.

Esta possibilidade de atribuição de ”certos efeitos jurídicos” a situações de facto decorrentes de atos nulos tem em vista os chamados efeitos putativos, tradicionalmente admitidos relativamente aos funcionários ou agentes putativos, investidos por ato nulo, mas deve ser ponderada com extrema cautela, sendo imperioso distinguir entre “sanação de ato nulo” (legalmente impossível) e “admissão de certos efeitos decorrentes da manutenção prolongada de uma situação de facto”, à luz do interesse público da estabilização das relações sociais.

Por isso, importa reter que o nº 3 do art. 134º do CPA não consagra a sanação ou supressão da ilegalidade do ato nulo, o qual não é, segundo a jurisprudência pacífica e reiterada deste Supremo Tribunal Administrativo, passível de sanação jurídica.

Como já advertia Marcelo Caetano, “não se trataria de sanar um ato nulo, o que seria impossível, mas sim atribuir certos efeitos ao tempo decorrido” (Manual, pág. 421), sendo certo, por outro lado, como referem Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, que “nem todo o ato nulo tem efeitos putativos” (CPA Anotado, 2ª ed., pág. 654).

Os denominados efeitos putativos, para além de deverem decorrer, em princípio, da necessidade de estabilidade das relações jurídico-sociais, dependem, em grande parte, de períodos dilatados de tempo em que tais situações se verificam, não podendo, por razões de coerência do próprio instituto, beneficiar aqueles que direta, ou mesmo dolosamente, deram causa à nulidade do ato à sombra do qual os referidos efeitos são reclamados, devendo a sua admissão estar sempre ligada à ideia de persecução do interesse público (cfr. Ac. STA de 16.06.98 – Rec. nº 43.415).

Admitir in casu a legalidade do ato nulo contenciosamente recorrido, a reboque da produção de efeitos putativos, seria admitir uma verdadeira sanação de atos de licenciamento nulos, em benefício de quem (requerente do licenciamento e entidade licenciadora) foi responsável pelas ilegalidades geradoras dessa mesma nulidade”.

É manifesto, pois, que os apontados requisitos se não verificam na situação sub judice, pelo que não podem tais efeitos ser considerados (...)».

Assim, mostrando-se que a decisão recorrida se encontra, e bem, ancorada na jurisprudência referenciada, e tendo ainda em consideração que a situação em causa nos autos, não pode considerar-se uma situação prolongada no tempo, importa concluir pela não censurabilidade da decisão recorrida, pela inexistência legal de serem considerados efeitos putativos do ato administrativo declarado nulo.