Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:12/29/2009
Processo:03685/08
Nº Processo/TAF:00670/00
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CGA.
CÁLCULO PENSÃO REFORMA.
SUPLEMENTOS.
TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO.
DOCUMENTOS CONTRADITÓRIOS.
ÓNUS DA PROVA.
Data do Acordão:03/17/2011
Texto Integral:I – O presente recurso jurisdicional vem interposto pelo então recorrido contencioso, da sentença de fls. 121 e segs. do TAC de Lisboa, que concedendo provimento ao recurso contencioso de anulação, anulou o despacho recorrido da Direcção da CGA que havia fixado a pensão de aposentação ao recorrente contencioso, para o ano de 1994, no montante de 265.999$00 (1.326,80€).

Nas conclusões das suas alegações jurisdicionais, o recorrente imputa à sentença recorrida incorrecta interpretação e aplicação dos arts.43º nº 1 al. a), 47º, 53º, 97º e 120º nº 2 do EA e art. 140º nº 1 al. b) do CPA.

O ora recorrido, contra - alegou, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

II – Na sentença recorrida foram dados como provados, com interesse para a decisão e com base na prova documental, os factos constantes dos pontos 1. a 10., de III, de fls.122 a 124, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Em questão está, por um lado, a consideração de 36 anos de serviço prestado pelo recorrido para o cálculo da pensão e, por outro, a inclusão ou não dos suplementos da condição militar e de serviço aéreo para efeitos do mesmo cálculo.

Desde já sobre as referidas questões se remete para o parecer do MºPº de 1ª instância proferido de fls. 114 a 117, com o qual estamos em pleno acordo.

Com efeito, como o próprio recorrente invoca, e a jurisprudência o afirma «A resolução final a que se refere o art. 97º do Estatuto da Aposentação constitui a regulação definitiva sobre o direito à pensão de aposentação do interessado e sobre o respectivo montante em face dos elementos que a Caixa dispõe e do próprio valor da massa remuneratória que lhe tenha sido fornecida para aquele efeito.» (cfr. Ac. deste TCA de 23/11/2000, Rec. 4267/00, in http://www.dgsi.pt/).

Por outro lado, como se afirma no Ac. do STA (invocado no Parecer do Mº Pº de 1ª instância), no Rec. 42173 – e não como por lapso se indica 41173 – «A remuneração mensal atendível para efeito de cálculo da pensão do interessado, nos termos do art. 47, do Estatuto da Aposentação, é aquela que resulta dos actos de processamento feitos em favor do mesmo na situação de activo e cujo montante foi por ele efectivamente recebido, sem que seja lícito à Caixa Geral de Aposentações corrigir posteriormente tais valores aquando da fixação da pensão sob a alegação de aqueles processamentos padecerem de ilegalidade.
As possíveis ilegalidades que inquinem o acto de fixação da pensão e que autorizem a respectiva revogação ao abrigo do art. 102, do Estatuto da Aposentação, não abrangem as que resultem de anteriores actos de processamento de vencimentos ou outras remunerações atendíveis para efeito de cálculo daquela pensão.».

Assim, sendo certo que na data da sua passagem à reserva, o vencimento do ora recorrido era calculado com a inclusão dos suplementos ora em questão (cfr. ponto 5 da matéria factual assente), que a recorrente CGA, não possa agora corrigir tais valores, resultantes daqueles anteriores actos de processamentos e outras remunerações, ainda que pudesse ter havido erro por parte da Entidade do activo ao considerar os 36 anos de serviço.

Motivo, por que tais suplementos, constituindo um direito adquirido, terão, em nosso entender, de ser considerados no cálculo da pensão de reforma, como decidiu a sentença recorrida, embora por outros fundamentos.

Quanto à consideração dos 36 anos de serviço pela sentença recorrida, por ter considerado existir uma definição jurídica prévia que lhe reconhecia, com efeitos externos, aquele tempo de serviço, o que configuraria um acto constitutivo de direitos, afigura - se - nos assim não ser.

Com efeito, como acima se afirmou, a resolução final a que se refere o art. 97º do Estatuto da Aposentação constitui a regulação definitiva sobre o direito à pensão de aposentação do interessado e sobre o respectivo montante em face dos elementos que a Caixa dispõe e do próprio valor da massa remuneratória que lhe tenha sido fornecida para aquele efeito.

Na verdade, se a entidade competente para a atribuição da pensão de reserva, no caso em apreço, é a Força Aérea, já para a atribuição da pensão de reforma a entidade competente é a CGA.

Ora, a CGA fixará a pensão respectiva em face dos elementos que dispõe e do próprio valor da massa remuneratória que lhe tenha sido fornecida para aquele efeito, sendo que o valor da massa remuneratória, como atrás se referiu, não poderá ser corrigida.

No caso em apreço, quanto ao tempo de serviço, a CGA dispunha dos elementos constantes da nota bibliográfica remetida pelos serviços, ou seja do doc. junto de fls. 23 a 25 do proc. Instrutor, de que resultava a prestação de serviço de 33 anos.

E, se também teve conhecimento das Portarias publicadas que incidiram sobre a passagem à reserva do recorrido e dos seus termos, nomeadamente, no que se refere ao tempo de serviço do ora recorrido, como sendo de 36 anos (cfr. ponto 10 da matéria factual assente), que não impugnou como falsos (o que não significa que não possam consubstanciar erro de contagem), o certo é que também o ora recorrido não impugnou da mesma forma a nota bibliográfica ou, pelo menos, o seu teor quanto aos anos de serviço nela descriminados.

É certo que poderia a CGA, nos termos do nº 2 do mesmo artigo 97º do EA e arts. 87º e 89º do CPA ter diligenciado junto da entidade do activo do recorrido, no sentido de apurar e se certificar do tempo de serviço prestado, completando a instrução procedimental, mas também nada impedia que tivesse considerado apenas os elementos referentes ao tempo de serviço constantes da referida nota bibliográfica, os quais não foram nunca infirmados ou contestados em concreto pelo ora recorrido.

Daí, que perante tais documentos tidos como autênticos, mas contraditórios entre si e competindo o ónus da prova do tempo de serviço ao ora recorrido que, em nosso entender, se tenha de considerar que o mesmo não conseguiu provar, como lhe competia (cfr. nº 1 do art. 342º do C. Civil) o tempo de 36 anos de serviço (cfr. em sentido idêntico Ac. deste TCAS de 18/03/09, Rec. 04620/08, in http://www. dgsi.pt/).

Na verdade, afigura - se - nos que não se pode apelar aqui a direitos adquiridos pelo recorrido, como o fez a sentença recorrida, já que tais direitos se existiam enquanto a situação do ora recorrido era de reserva, o mesmo não aconteceu quanto à sua passagem à reforma, que obedeceu ao facto do ora recorrido ter permanecido na reserva durante 7 anos (art. 175º do DL nº 34-A/90 de 24/01, na redacção da Lei nº 15/92 de 05/08) e cujo computo do tempo de serviço, para efeitos de atribuição da respectiva pensão, compete à CGA.

Assim, afigura - se que, nesta parte, o presente recurso merece provimento, enfermando a sentença recorrida, nesta mesma parte, de erro de julgamento.

IV – Pelo que, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que anule o acto recorrido apenas quanto à não contabilização dos suplementos em causa na pensão de aposentação, no mais mantendo o acto recorrido.