| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I.RELATÓRIO
A FAZENDA PÚBLICA recorre da sentença proferida pelo TRIBUNAL TRIBUTÁRIO DE LISBOA que julgou procedente a oposição que J... deduziu à execução fiscal nº..., instaurada contra a sociedade “... Gestão Imobiliária Ldª ”, por dívidas de IRS e IRC respectivamente de 2002 e 2003, no montante de € 145.990,59, e que contra ele reverteu.
A recorrente terminou as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:
«l - Pelo elenco de fundamentos acima descritos, infere-se que a douta sentença, ora recorrida, julgou procedente a oposição à margem referenciada com as consequências aí sufragadas, por ter considerado que o oponente não praticou actos de gerência, sendo parte ilegítima.
II - Neste âmbito, o thema decidendum, assenta em determinar se o oponente havia ou não exercido a gerência de facto da sociedade devedora originária e se foi por sua culpa que o património da sociedade se delapidou.
III - A Fazenda Pública considera que o oponente exerceu de facto a gerência tendo juntado documentos que o comprovam, tais como:
- Em 24/11/2000, estava isento dos descontos para a Segurança Social, relativamente à sociedade devedora originária, como “MOE DAS PES. COL. OU EQUIPARADAS”, uma vez que descontava como MOE para outra empresa, a sociedade "P..., Unipessoal Lda” (bold e sublinhado nosso) – Vide fls. 114 dos autos
- Em 08/09/2003, no 1° Cartório Notarial de ... foi celebrada uma escritura de Dação em Pagamento, em que os outorgantes eram D..., C... e J..., na qualidade de gerentes da sociedade devedora originária ... (bold e sublinhado nosso) – Vide fls. 115 dos autos
- Em 09/10/2006, a sociedade devedora originária, ..., requereu no Serviço de Finanças de ... o pagamento em prestações, tendo dado como garantia um prédio rustico, sito em ..., ..., descrito na matriz nº28, tendo sido assinado o requerimento pelos gerentes D..., e J... (bold e sublinhado nosso) – Vide fls. 122 dos autos
- Na Acta nº11, datada de 29/10/2000, é mencionado que “(…) na data da escritura das cessões os sócios que pretendem ceder as suas quotas renunciarão à suas funções de gerência, passando estas a ser exercidas pelos sócios D..., A..., C... e J... sendo necessárias as assinaturas conjuntas do gerente D... e de outro dos gerentes para vincular a sociedade em todos os seus actos e contratos “(bold e sublinhado nosso) – Vide fls. 125 dos autos
- Na Acta nº12 datada de 05/12/2000, foi deliberado que todos os sócios gerentes não auferissem quaisquer remunerações, tendo sido assinadas por todos os sócios, inclusive pelo ora oponente. (bold e sublinhado nosso) – Vide fls. 126 dos autos
- 06/02/2009, foi preenchido o Modelo 1, Requerimento para Registo por Transcrição, da cessação das funções de gerência por renúncia de J..., J... e A..., tendo sido assinado, na qualidade de gerentes da sociedade devedora originária por D... e J... (bold e sublinhado nosso) – Vide fls. 131 e ss. dos autos
- Em 24/11/2000, no 13º Cartório Notarial de ... foi celebrada uma escritura de divisão, cessão de quotas e alteração do contrato, em que o ora oponente figura como NONO Outorgante, tendo sido nomeado gerente da sociedade devedora originária (bold e sublinhado nosso)
- Na escritura mencionada no ponto anterior, o contrato de sociedade foi alterado, designadamente o artº3, nº1 e artº6º, nº2, tendo a escritura sido assinada pela oponente (bold e sublinhado nosso)
- No despacho de reversão, foi mencionado que “Declaração do próprio, inserida nos autos, a assumir toda e qualquer responsabilidade da firma executada, para com a Administração Fiscal”.
- Ora, a declaração a que o despacho faz menção, foi entregue no Serviço de Finanças de ..., datado de 22/10/2010, em que D... declara que " Todos os actos da gerência, após a escritura supra referida de 24 de Novembro de 2000, foram assinados e realizados, única e exclusivamente por, D..., A..., C... e J..., pelo que estes assumem toda e qualquer realidade, nomeadamente para com a Administração Fiscal”, tendo sido assinada por D... (bold e sublinhado nosso)
IV - No probatório da douta sentença não se fez qualquer menção aos documentos supra mencionados, pelo que o Tribunal a quo pecou por omissão pois se tivesse considerado os documentos supra, a decisão não poderia ter sido aquela, pelo que se requer que seja considerado coma adenda ao probatório mencionado no ponto anterior.
V - Assim, provou a Fazenda que o oponente exerceu a gerência da sociedade devedora originária, não tendo logrado provar o oponente que não foi por culpa sua que o património da sociedade se delapidou.
VI - Atente-se no facto, a reversão foi operada através do artº24º, nº1 al.b) da LGT, pois o prazo de pagamento teve o seu terminus ainda o oponente era gerente da sociedade.
VII - Por outro lado, ainda que se admitisse que o oponente, actuou esporadicamente na sua condição de gerente, tal não seria suficiente para a eximir da responsabilidade porque “a jurisprudência tem vindo também a entender que a lei não exige, para a responsabilização dos gerentes pelas dívidas fiscais das sociedades, que estes exerçam uma administração continuada, nem em todas as áreas por que se desenvolve a actividade da sociedade, bastando que pratiquem actos exteriorizadores da vontade e que vinculem a sociedade “ - Vide Ac. do TCAN, de 06/07/2006, proferido no proc. nº00129/98.
VIII - Ora e quais são esses actos exteriorizadores da vontade e que vinculam a sociedade, todos os mencionados no ponto IV, das presentes conclusões.
IX - Em sede de oposição, é ao responsável subsidiário que incumbe o ónus da prova de que não exerceu a administração de facto.
X - Por outro lado, o oponente não provou a inexistência da prática de actos de gerência tais como as fichas bancárias em que se ateste a impossibilidade do oponente ter acesso a dados de contas bancárias e legitimidade na sua movimentação, nem outros quaisquer documentos que comprovassem que não exerceu a gerência.
XI - A actuação do oponente como gerente da sociedade, fez, assim, crer a terceiros que era responsável pelas obrigações que advinham em resultado do exercício da actividade da sociedade.
XII - "Quanto à responsabilidade dos oponentes, não podendo esquecer que o regime é o do artº24º da LGT, para Ilidir a culpa o oponente teria que fazer uma prova positiva de que não existiu qualquer relação causal entre a actuação e a insuficiência patrimonial da empresa que geriu. E tal só será alcançado se o oponente alegar factos, por exemplo, respeitantes à situação financeira económica da empresa, à sua actuação concreta para alcançar os objectivos para que a sociedade se constituiu. Quais, sejam esses factos em concreto, apenas cada gerente o poderá saber pois dependem das particularidades de cada sociedade, da actividade desenvolvida, da conjuntura em que laboraram. Certo é que nada valem para aquele efeito as afirmações de foi um gerente rigoroso ou sóbrio, ou criterioso, ou diligente ou cumpridor”- Vide Ac. do TCAN, de 07/12/2005, rec. nº0086/01.
XIII - Ora, o oponente não logrou fazer essa prova, não se podendo concluir que não tenha agido com culpa quanto ao facto de o património social se ter revelado inexistente quando a dívida exequenda foi instaurada.
XIV - Na verdade, não pode a Fazenda corroborar com a posição assumida pelo Tribunal a quo quando considera que o oponente é parte ilegítima face aos documentos apresentados que se encontram junto aos autos e que comprovam que, o ora oponente era gerente de direito e de facto pois praticou actos de gerência, tendo vinculado a sociedade devedora originária ..., bem como aqueles que junta que comprovam que o oponente era gerente não só de direito mas de facto.
XV - Neste desiderato, não pode ser considerado o oponente como parte ilegítima da execução fiscal, pelo que a douta sentença deverá ser substituída por uma outra que considera o oponente como parte legítima da execução fiscal.
XVI - Assim, a responsabilidade do oponente, nos termos da al. b) do nº1 do artº24º da LGT, “nada tem que ver com o facto constitutivo da obrigação tributária não cumprida, mas com deveres funcionais de administração, mais concretamente, pela inobservância culposa das disposições legais destinadas à protecção do credor tributário e que foi a causa da insuficiência do património social para a satisfação daquele credito “- vide PAULO MARQUES, Responsabilidade tributária dos gestores e dos técnicos oficiais de contas, 2011, Coimbra, Editora, pág.176.
XVII - “A culpa afere-se em abstracto, pela diligência de um administrador ou gerente pressuposto medianamente diligente e respeitador das boas práticas comerciais (bonus pater familiae, na tradição jurídica), operando com a teoria da causalidade, seguindo um processo lógico de prognose póstuma, por forma a averiguar se a actuação daquele enquanto representante da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos fiscais”. Vide Ac. do TCAS, de 06/10/2009, rec.nº03267/09.
XVIII - Nos termos do nº1 do artº 64º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:
“a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado;
e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.”
XIX - O oponente, ao alegar que não teve intervenção nos destinos da sociedade, como era seu dever, apenas indica que norteou a sua actuação, enquanto administrador da devedora originária, por condutas omissivas, ou seja, que se demitiu dos seus deveres, nomeadamente de vigilância.
XX - O ora oponente, na sua actuação enquanto administrador da sociedade violou o dever diligência, tal como vimos a aludir, pelo que é parte legítima na presente oposição.
XXI - Pelo facto de não ter provado de que não era gerente de facto ou por quem era exercido esse cargo, através da acta e, por se ter afirmado e provado que o oponente era gerente à data da constituição da dívida exequenda, foi por sua culpa que a saciedade devedora originária não cumpriu com as suas obrigações.
XXII - Ou seja, a culpa “…Traduz-se sempre num juízo de censura em relação à actuação do agente: o lesante, pela sua capacidade, e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo”- Vide Ac. do TCAS, de 23/06/2009, proferido no Proc.02890/09.
XXIII - Face ao exposto, demonstra-se a culpa do oponente, nomeadamente por omissão de deveres legais que lhe estavam cometidos por força da sua qualidade de gerente na devedora originária.
XXIV - Efectivamente, à gerência (enquanto órgão cujas funções são definidas por lei que força criá-lo para permitir à sociedade actuar no comércio jurídico) que incumbe (pode e deve) praticar todos os actos necessários para o cumprimento dos deveres impostos por lei à sociedade e os necessários convenientes para realizar o seu objecto social (art.259º do CSC).
XXV - Sendo a vontade da sociedade sempre formada e declarada pelos gerentes, quer tenha ou não havido prévia deliberação dos sócios.
XXVI - Determina o artº64º do CSC, um dever geral de diligência de caracter objectivo, indiferente às circunstâncias pessoais do gerente, não podendo este desculpar-se invocando desconhecimento, incapacidade ou incompetência para gerir empresas.”- Vide Raul Ventura, Sociedade por Quotas, vol. III, pág. 149 e 150.
XXVII - Ora, sendo a sociedade administrada e representada pelos gerentes, que podem ser escolhidos de entre estranhos à sociedade, nos termos do artº252º, nº1 do CSC.
XXVIII - Tendo sido os gerentes designados no contrato de sociedade ou eleitos posteriormente por deliberação dos sócios, nos termos do artº252º nº2 do CSC.
XXIX - Por outro lado, as funções de gerente subsiste enquanto não terminar por destituição ou renúncia, sem prejuízo de o contrato de sociedade ou o acto de designação poder fixar a duração delas, nos termos do artº256º do CSC.
XXX - Em que, os sócios podem liberar a todo o tempo a destituição de gerentes e, se a sociedade tiver apenas dois, a destituição da gerência com fundamento em justa causa só pelo tribunal pode ser decidida em acção intentada pelo outro, nos termos do artº257, nº1 do CSC.
XXXI - Assim sendo, o oponente poderia nunca tendo exercido a gerência de facto, renunciado à mesma, nos termos do artº258º do CSC, em momento anterior a 2009, o que não fez.
XXXII - O oponente era gerente da sociedade devedora originária, ou seja, pelo facto de ser gerente praticou os actos que foram necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios, nos termos do artº259º do CSC.
XXXIII - E, os actos praticados pelos gerentes, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere, vinculam-na para com terceiros, nos termos do artº 260, nº1º do CSC
XXXIV - Neste pendor, o opoente é parte legítima da presente execução.
XXXV - Contudo, decorre dos autos, designadamente do exercício de 2002, IRS, retenção na fonte, que se está perante a substituição tributária, nos termos do artº28º da LGT.
XXXVI - Ora, “a substituição tributária afere-se quando, por imposição da lei, a prestação exigida a pessoa diferente do contribuinte”. Esta substituição é efectuada de acordo com um mecanismo de retenção na fonte. Como refere o Professor Casalta Nabais “ quanto ao regime de substituição tributária, devemos dizer que ele se concretiza numa relação de tipo triangular entre o substituto, a administração fiscal e o contribuinte ou substituído”.
XXXVII - "De acordo com o artº28 da LGT, na substituição tributária (…) no caso de o imposto ter sido retido e não entregue nos cofres do Estado, o substituto é o único responsável, ficando o substituído desonerado de qualquer responsabilidade pelo seu pagamento”
XXXVIII - Na verdade, não tendo o oponente logrado provar de que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para solver as dívidas contraídas, não tendo demonstrado nem provado que não era gerente face às provas carreadas pela Fazenda, nem tendo renunciado à gerência em momento anterior a 2009, o mesmo é parte legítima da presente execução, pelo que a sentença proferida pelo Tribunal a quo peca por omissão de pronúncia quanto às provas apresentadas, desconsiderando-as sem mais e por erro no julgamento, pois dos factos não pode subsumir outra decisão que não seja a de revogar a decisão proferida no Tribunal a quo por outra que dê provimento ao presente recurso com decisão favorável para a Fazenda.
XXXIX - Porém, atente-se no facto de o IRS, relativo ao exercício de 2002, foram as retenções na fonte, ou seja, montantes retidos aos trabalhadores e não entregues nos cofres do Estado até ao dia 20 do mês seguinte, nos termos do artº98º do CIRS, pelo que nos termos do RGIT houve uma apropriação indevida do tributo.
XL - Nos termos expostos, a Fazenda considerou que a douta sentença do Tribunal a quo não valorou devidamente a prova documental produzida, considerando que o oponente é parte legitima, descurando que a sociedade se obrigava com a sua assinatura, que violou os deveres de gestor criterioso, que foi por sua culpa que a sociedade não teve solvabilidade para pagar as dívidas ao IRS e IRC, sendo indevida e ilícita a sua actuação, devendo ser responsabilizado pelo dano ao credor Estado, pelo que foi violado o artº24º, nº1, al.b) da LGT, bem como os artigos 258º a 264º do CSC, devendo a decisão do Tribunal a quo ser revogada por outra que dê provimento ao presente recurso com decisão favorável para a Fazenda, por o oponente ter sido gerente da sociedade devedora originária, sendo parte legítima na execução.
XLI - Pelo exposto, somos de opinião que o douto Tribunal “ a quo”, esteou a sua fundamentação na errónea apreciação das razões de facto e de direito, em clara e manifesta violação dos requisitos legalmente consignados nos artºs 252º, 259º, 260º, 261º, 278º, todos do CSC bem como do artº24º e 28 da LGT, bem como na omissão de pronúncia quanto às provas apresentadas pela Fazenda.
Termos em que, concedendo.se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que declare a oposição improcedente, com as devidas consequências legais.
PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA.»
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Não foram apresentadas contra-alegações.
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Foi dada vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO e a Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer a fls.222 dos autos, no sentido da improcedência do recurso.
** Colhidos os vistos aos Exmos Juízes Adjuntos, pelo que vem o processo submetido à Secção do Contencioso Tributário para julgamento do recurso já que nada a tal obsta.
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II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas as questões trazidas pela Recorrente (Fazenda Pública) à apreciação deste Tribunal consistem em saber se:
(i) a sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia;
(ii) a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter considerado que não tendo a Recorrente feito a prova que legalmente lhe competia, quanto ao exercício de gerência de facto, concluiu pela ilegitimidade do Oponente para ser responsabilizado pelas dívidas tributárias exequendas.
** III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DOS FACTOS
Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto e indicou-se a respectiva fundamentação nos seguintes termos:
«A) Foi autuado o processo de execução fiscal nº... em nome de ... GESTÃO IMOBILIÁRIA, LDA, NIF ... para cobrança de dívidas de IRC do ano de 2003 e de IRS do ano de 2002- cfr. fls. 1 certidões de dívida de fls. 2 a 4 do processo de execução fiscal apenso;
B) Em 29/10/2010, o Chefe de Finanças do Serviço de Finanças de ... 1, proferiu despacho de reversão da execução fiscal n.º ..., contra o ora Oponente, na qualidade de responsável subsidiário, pela dívida de € 145 990,59, relativa a IRC do ano de 2003 e IRS do ano de 2002, pelos seguintes fundamentos: "Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período de exercício do cargo (art.24.º n.º 1, a) LGT); ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o prazo legal de pagamento/entrega terminou depois do exercício do cargo (art.24.º n.º 1, a) da LGT; não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo (art. 24.º n.º 1, b) da LGT). Declaração do próprio, inserida nos autos, a assumir toda e qualquer responsabilidade da firma executada, para com a Administração Fiscal"- cfr. despacho de reversão a fls. 173 e 174;
C) Em 16/11/2010, o ora Oponente foi citado de que é executado por reversão, na qualidade de responsável subsidiário, no processo de execução fiscal n.º..., para pagar a quantia exequenda de € 145 990,59, com os seguintes fundamentos da reversão: "Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do beneficio da excussão (art. 23.º n.º 2 da LGT).
Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período de exercício do cargo (art.24.ºn.º 1, a) LGT); ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o prazo legal de pagamento/entrega terminou depois do exercício do cargo (art.24.º n.º 1, a) da LGT; não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo (art. 24.º n.º 1, b) da LGT).
Declaração do próprio, inserida nos autos, a assumir toda e qualquer responsabilidade da firma executada, para com a Administração Fiscal""- cfr. fls. 175 a 177 do processo de execução fiscal apenso.
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da causa.».
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Alteração oficiosa, por ampliação, da decisão sobre a matéria de facto
Por se entender relevante à decisão de mérito a proferir, na medida em que documentalmente demonstrada, adita-se, a coberto do estatuído no artigo 662º, nº1, do CPC ex vi artigo 281º do CPPT ao probatório, a seguinte factualidade:
D) A data limite de pagamento voluntário quanto à dívida de IRS do ano de 2002, ocorreu em 10 de Julho de 2006. (certidão de dívida a fls. 3 do processo de execução fiscal apenso)
E) A data limite de pagamento voluntário relativa à dívida de IRC do ano de 2003 ,ocorreu em 7 de Junho de 2006 (certidão de dívida a fls. 2 do processo de execução fiscal apenso)
F) No período correspondente à constituição das dívidas exequendas, conforme se extrai da Certidão Permanente da Primeira Conservatória do Registo Comercial de ..., encontravam-se inscritos na matrícula da sociedade «... – Gestão Imobiliária Lda.», os seguintes factos:
«FORMA DE OBRIGAR/ÓRGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: Com as assinaturas conjuntas do gerente D... e de outro dos gerentes.
ORGÃO(S) DESIGNADO(S):
GERÊNCIA
D...; A …, C...; J..., J … e A….».(Certidão da Conservatória do Registo a fls. 101 a 105 do processo de execução fiscal apenso)
E) Por ap. 3/20100614 foi registada a cessação de funções do gerente, J... por renúncia de 20.6.2009.(Certidão da Conservatória do Registo a fls. 101 a 105 do processo de execução fiscal apenso)
** B. DO DIREITO
DA PRETENSA NULIDADE DA SENTENÇA
A Recorrente vem arguir a nulidade da sentença sob recurso invocando: nulidade por omissão de pronúncia nos termos da alínea d) do n.º1 do artigo 615º do CPC - por entender, que foram desconsideradas as provas apresentadas em sede de contestação.
Nos termos da alínea d) do n.º1 do artigo 615º do CPC, aplicável aplicável ex vi al.e) do n.º1 do artigo 2º do CPPT é nula a decisão quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Diz JORGE LOPES DE SOUSA (por facilidade de exposição, as notas de rodapé serão referidas no próprio texto, entre parêntesis rectos.):
«Nesta disposição impõe-se ao juiz o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Se o tribunal entende que o conhecimento de uma questão está prejudicado e o declara expressamente, poderá haver erro de julgamento, se for errado o entendimento em que se baseia esse não conhecimento, mas não nulidade por omissão de pronúncia.
Esta só ocorrerá nos casos em que o tribunal, pura e simplesmente, não tome posição sobre qualquer questão sobre a qual devesse tomar posição, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento.[Neste sentido, entre muitos outros, podem ver-se os seguintes acórdãos do STA: de 24-11-93, processo n.º 416535, AP-DR de 18-12-95, página 306; de 9-11-95, processo n.°-13807, AP-DR de 14-11-97, página 2751; de 17-1-1996, processo n. 4 14613, AP-DR de 30-1-98, página 16 ; de 18-2-1998, processo n.º 21665, AP-DR de 8-11-2001, página 496 ; de 13-5-98, processo n .°- 21901, AP-DR de 30-11-2001, página 1701; de 18-12-2002, processo n º 2 1634/02, publicado no AP-DR de 12-3-2004, página 2979]. No entanto, mesmo que entenda não dever conhecer de determinada questão, o tribunal deve indicar as razões por que não conhece dela, pois, tratando-se de uma questão suscitada, haverá omissão de pronúncia se nada disser sobre ela.» (Código de Procedimento e Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume II, anotação a) ao artigo 125.º, pág. 363.).
Prossegue o mesmo autor:
«O conceito de «questões» abrange tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem. [Neste sentido, pode ver-se o acórdão da SCA do STA de 31-10-2007, processo n.° 1007/06.]. Trata-se, em qualquer caso, nesta nulidade, de falta de pronúncia sobre questões e não de falta de realização de diligências instrutórias ou de falta de avaliação de provas que poderiam ter sido apreciadas. A falta de realização de diligências constituirá uma nulidade processual e não uma nulidade de sentença. A falta de avaliação de provas produzidas, como a sua errada avaliação, constituirá um erro de julgamento da matéria de facto.» ( ob. cit. volume II, anotação b) ao artigo 125.º, pág. 363.).
Podendo, assim, afirmar-se que a pronúncia cuja omissão determina a consequência prevista na citada al.d), do n.º1 do artigo 615º, do CPC, deve incidir sobre as questões específicas sobre que é chamado a pronunciar-se o Tribunal (o thema decidendum), e não sobre motivos ou argumentos. E questão, para este efeito (contencioso tributário), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade do acto tributário impugnado
No caso vertente, a Meritíssima Juíza não deixou de apreciar a questão em torno da alegada ilegitimidade substantiva do Oponente.
E se na sentença recorrida, o Tribunal a quo, tendo em consideração os factos que entendeu terem sido alegados e que considerou provados, aplicou o direito que julgou adequado e pertinente ao caso em apreciação, discorrendo sobre o pedido e a causa de pedir formulados na petição inicial, não se vislumbrando que não haja conhecido da questão que lhe foi colocada.
Situação diversa da nulidade da sentença é a de saber se houve erro de julgamento, ou seja a questão é apreciada mas existe uma divergência entre o afirmado e a verdade jurídica ou fáctica.
Assim, não padece a sentença ora posta em crise do vício de nulidade invocado.
DO MÉRITO DO RECURSO
As execuções fiscais contra as quais se dirigiu a oposição fiscal julgada procedente pelo Tribunal Tributário de Lisboa, têm em vista, a cobrança coerciva de dívidas emergentes de liquidações de IRS e IRC respeitantes aos anos de 2002 e 2003.
O regime legal da responsabilidade subsidiária é, como diz a sentença, o constante do artigo 24º da Lei Geral Tributária (LGT) 13º do CPT, já que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estiverem em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (artigo 12º do Código Civil (C.C.)).
O regime legal da responsabilidade subsidiária aplicável é, pois, o que decorre do artigo 24º da LGT, nos termos do qual : « a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».
À luz do regime da responsabilidade subsidiária descritos em qualquer uma das suas alíneas a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência (neste sentido, entre muitos outros, vide o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2011, proferido no processo n.º 944/10, disponível em texto integral em www.dgsi.pt) .
No que respeita ao ónus da prova, como bem salienta a sentença recorrida, é ao exequente, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.
Afirmando, nesta matéria o acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.2.2007, proferido no processo n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova, sob pena de contra si ser valorada a falta sobre o efectivo exercício da gerência (no mesmo sentido ver também o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 21.11.2012, proferido no processo n.º 0474/12)
A sentença considerou, nesta matéria, que não ficou provado que o oponente não era gerente de facto, decidindo pela improcedência da oposição, com fundamento que se transcreve: « [D]o teor da fundamentação do despacho de reversão verifico que, somente, foi feita transcrição da redacção do artigo 24.º n.º 1 da LGT e uma menção de que está junta aos autos declaração do próprio "a assumir toda e qualquer responsabilidade da firma executada, para com a Administração Fiscal". Porém, tal declaração não consta dos autos. Estando em causa o efectivo exercício da gerência de facto, incumbia à Autoridade Tributária, no despacho de reversão invocar que o Oponente exercia de facto a gerência, identificando os períodos em concreto dessa gerência e juntando documentos assinados por ele, em representação da devedora originária.
Pois, competindo à Administração Fiscal o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.».
Discorda a recorrente do decidido. Esta invocação de discordância quanto ao julgamento de facto consta logo na terceira Conclusão do recurso, na qual a recorrente refere que a sentença não efectuou qualquer menção aos documentos juntos aos autos e que o oponente não logrou fazer qualquer espécie de prova de que não terá efectivamente exercido funções de gerência.
No caso vertente, perante a matéria de facto provada que consta da al.B) do probatório, in fine « Declaração do próprio, inserida nos autos, a assumir toda e qualquer responsabilidade (…)» e verificando-se, que a mesma não consta dos autos, bem como do respectivo apenso, foi notificada a Fazenda Pública para, em dez dias juntar cópia aos autos, dessa declaração. Na sequência dessa notificação, a Fazenda Pública veio informar que « [e]xiste uma declaração, junta aos autos, assinada apenas por Carlos Delfim e não pelo recorrido.» ( fls. 227).
Assim, uma vez que a fundamentação factica em que assentou o despacho, pelo qual, a AT concretizou a chamada à execução fiscal de reversão, foi precisamente a «Declaração do próprio, inserida nos autos, a assumir toda e qualquer responsabilidade da firma executada, para com a Administração Fiscal.» que como vimos, respeita a um terceiro que não oponente, naturalmente, que não cumpriu com o ónus que a lei lhe compete da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente.
O que vem dito, em nada é abalado face aos documentos juntos á contestação à oposição e agora mencionados na Conclusão III, na medida em que extravasam o facto concreto no qual a AT fundamenta o exercício efectivo das funções do gerente revertido.
Desde modo, é de concluir, que não merece censura a sentença recorrida, ao concluir que a Fazenda Pública não logrou alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência.
IV.CONCLUSÕES
I.A nulidade prevista na al.d) do n.º1 do artigo 615º do CPC norma legal ora citada – na parte que importa analisar – reporta-se à não pronúncia sobre questões, não se confundindo tal conceito com as razões ou argumentos utilizados pela parte em defesa do seu ponto de vista.
II. E questão, para este efeito (contencioso tributário), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade do acto tributário impugnado.
III. A responsabilidade subsidiária ao abrigo do artigo 24º da LGT exige a prova efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
IV. Se o pressuposto de facto em que assentou o despacho de reversão não se mostra verificado, o mesmo encontra-se inquinado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.
V. DECISÃO
Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 29 de Junho de 2017.
[Ana Pinhol]
[Jorge Cortês]
[Cristina Flora]
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