| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
AGÊNCIA NACIONAL DE COMPRAS, EPE (doravante designada por ANCP), com sinais nos autos, inconformada com o despacho saneador proferido pelo TAF de Loulé, datado de 3 de Junho de 2009, na parte em que julgou improcedente a excepção da caducidade do direito de acção por si suscitada, relativamente à impugnação directa das normas do concurso por parte da Autora, ora Recorrida, designadamente os Anexos IV .6 e IV.7 do Programa do Concurso, assim como a sentença, datada de 24 de Setembro de 2009, do mesmo Tribunal, que concedeu provimento à acção administrativa de contencioso pré-contratual intentada pela Autora - V………… – Formação e Programação em Novas Tecnologias , Lda., e consequentemente anulou as deliberações de 16 de Outubro de 2008, 8 de Janeiro de 2009 e 4 de Fevereiro de 2009, que excluíram as propostas da Autora relativas aos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, e 7, no âmbito do Concurso Publico Internacional para a Selecção de Fornecedores de Equipamento Informático II e determinou ainda “a repetição do procedimento concursal quanto à V…………….desde o inicio”, deles recorreu e , em sede de alegações formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“ 1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto do despacho saneador de 03.06.2009, na parte em que julgou improcedente a excepção dilatória da caducidade do direito de acção invocada pela ora Recorrente.
2. Com efeito, a Mma. Juíza a quo não se pronunciou sobre a inadmissibilidade legal da impugnação directa das normas do Concurso por parte da aqui Recorrida, designadamente os Anexos IV.6 e IV.7 do Programa de Concurso (PC) , apesar do conhecimento dessa questão não ter ficado prejudicado pela solução dada a outras.
3. Nesta conformidade, o despacho saneador de 03.06.2009 é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668.º, n.º 1, d), ex vi art. 666.º, n.º 3, ambos do CPC.
4. Caso assim não se entenda, deve o referido despacho ser revogado por conter em si errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 101.º e 102.º do CPTA, em virtude de a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, independentemente do tipo de invalidade, dever ser desencadeada, in casu, no prazo de um mês a contar da data do conhecimento do “acto”, sob pena de caducidade do direito de acção (cfr. neste sentido, o Acórdão do STA, de 26.08.2009, Proc. N.º 471/09,e o Acórdão do TCA Suyl, de 29.01.2009, Proc. N.º 04218/08, ambos in www.dgsi.pt).
5. Estando documentalmente provado nos autos que a Recorrida teve conhecimento dos documentos concursais, pelo menos, em 25.06.2008, é forçoso concluir que, em 06.03.2009, data da propositura da acção, já o direito da Recorrida a impugnar directamente ou invocar a ilegalidade dos Anexos IV.6 e IV.7 do PC se encontrava extinto por caducidade (pelo menos, a partir de 25.07.2008).
6. Assim, verifica-se, relativamente aos Anexos IV.6 e IV.7 do PC, a excepção dilatória insuprível da caducidade do direito de acção (prevista na al. h) do n.º 1 do art. 89.º do CPTA), o que obsta ao prosseguimento do processo e implica a absolvição da instância da ora Recorrente e das Contra-Interessadas (nos termos do disposto na al. e) do n.º 1 do art. 288.º do CPC aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA).
7. O presente recurso jurisdicional vem igualmente interposto da sentença de 24.09.2009, pela qual foi decidido “anular as deliberações de 16 de Outubro de 2008, 8 de Janeiro de 2009 e 4 de Fevereiro de 2009” da ora Recorrente, que excluíram “ a Autora dos Lotes 1, 2,3,4,5,6 e 7”, no “Concurso Público Internacional para Selecção de Fornecedores de Equipamento Informático II; tendo ainda sido determinada “a repetição do procedimento concursal quanto à V……………… desde o principio”.
8. Salvo o devido respeito, a referida decisão judicial padece de vários erros de julgamento, quer no que respeita à matéria de direito, quer no que concerne à matéria de facto, conforme melhor se evidenciou nas presentes Alegações.
9. Na verdade, resulta cristalino das alíneas b) e c) do art. 3.º do PC, que, relativamente às marcas apresentadas a Concurso, os concorrentes teriam, obrigatoriamente, de instruir as suas propostas com os seguintes documentos: o registo de marca e uma autorização de comercialização da marca.
10. Pese embora tratar-se de uma norma de meridiana clareza, o certo é que, na proposta apresentada, a ora Recorrida não juntou à marca “Cherry” , e por facto que lhe é exclusivamente imputável, nenhum dos documentos exigidos nas mencionadas alíneas do art. 3.º do PC (conforme se constata, desde logo, no Doc. 2 junto com a p.i., que constitui um resumo da proposta apresentada pela então A. e que também se encontra junto ao processo administrativo).
11. A ausência desse suporte documental, cuja entrega com as propostas era obrigatória nos termos do PC, impediu completamente o Júri de deduzir que a Recorrida pretendia apresentar aquela marca a Concurso.
12. Deste modo, não cumprindo a proposta apresentada o disposto no art. 3.º do PC (norma de carácter imperativo) , teria a mesma de ser excluída relativamente aos lotes 1, 2 , 3 e 4, do Concurso, por força do disposto no art. 17.º, n.º 2 do PC.
13. Com efeito, nos termos do art. 17.º do PC, o Júri do Concurso tinha de propor, à entidade adjudicante, “a exclusão de todos os concorrentes que não cumprissem o disposto nos artigos 3.º, 4.º e numero 4 do artigo 8.º do presente programa de concurso.” – negrito nosso.
14. Por conseguinte, a selecção só poderia ocorrer para os concorrentes que cumprissem os apontados requisitos e cujo preço fosse um dos “20[…] melhor [es] […] para o Estado “ (cfr. art. 4.º, n.º 1 , do PC).
15. Ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, não estava em causa, no caso vertente, o cumprimento de uma mera formalidade, que pudesse ser suprida a todo o tempo pela Recorrida, mas, ao invés, a observância de uma condição decisiva na avaliação da capacidade técnica dos concorrentes.
16. Na verdade, trata-se de uma exigência que radica num interesse material fundamental, de molde a conferir a necessária segurança ao procedimento, uma vez que as regras respeitantes às alíneas b) e c) do art. 3.º do PC, assumem um carácter essencial no âmbito do referido Concurso, justificadas por questões de certeza e segurança comercial, na actividade económica que terá lugar na sequencia desse Concurso, de modo a que o fornecimento dos equipamentos em causa possa fluir sem ser afectado por questões decorrentes de eventuais infracções de direitos de marca legitimamente constituídos a favor de terceiros, tudo em ordem a acautelar o respeito dos direitos exclusivos sobre as marcas apresentadas a Concurso.
17. Deste modo, a exclusão das propostas da Recorrida nos Lotes 1 a 4 do Concurso resultou do carácter vinculante das normas concursais (cfr. entre muitos outros, o Acórdão do TCA Sul de 25.01.2009, Proc. N.º 2205/09, in www.dgsi.pt), pelo que outra decisão não podia ter sido tomada pelo Júri do Concurso ou pela ora Recorrente, circunstância que, obviamente, não representa ou implica o desrespeito dos princípios da legalidade, igualdade, imparcialidade, isenção e proporcionalidade.
18. O mesmo já não se pode dizer se se mantiver na ordem jurídica a sentença recorrida, porquanto, ao ser obrigado pelo Tribunal a quo a admitir asd propostas da Recorrida, o Júri do Concurso será forçado a assumir posições divergentes perante a mesma realidade de facto e de direito, o que não deixará de constituir uma flagrante e injustificada discriminação da Recorrida perante os demais concorrentes, quer os excluídos por inobservância das regras contidas nas citadas als. b) e c) do art. 3.º do PC, quer os admitidos e seleccionados por cumprirem as referidas exigências.
19. Acresce que, como tem sido reiteradamente entendido e propugnado, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, mesmo após a fase do acto público (tramitação aplicável ao caso vertente), em que se procede, primeiro, à admissão dos concorrentes e, segundo, à admissão das propostas, nada impede que se determine a exclusão, quer de um concorrente, quer de uma proposta, sempre que se confirme o incumprimento de disposições vinculativas das peças do procedimento, nomeadamente por falta de um elemento essencial exigido no Programa do Concurso, como se verificou no caso dos autos.
20. No que respeita aos Lotes 6 e 7 do Concurso, importa salientar que a exclusão das propostas da Recorrida são a consequência lógica, e até expectável, do facto de esta não ter apresentado (por facto só a si imputável) os resultados relativos ao “Future PCMark R05 Basic Edition Total PCMark Score”, como era exigido no item 0.1.1 dos Anexos IV.6 e IV.7 do PC, requisito esse também de cumprimento obrigatório.
21. Pese embora a Recorrida ter alegado a falta de cabimento técnico e legal da avaliação das propostas apresentadas para tais Lotes, no que respeita à exigência designada “Future PCMark R05”, a verdade é que não só foram muitos os concorrentes que cumpriram o apontado requisito, como a própria Recorrida, em sede de audiência prévia (reclamação apresentada contra o Relatório Fundamentado II), demonstrou ser possível apresentar resultados no item 0.1.1 dos Anexos IV.6 e IV.7 do PC (“Futuremark”), tal como vem confessado nos arts. 96.º e 168.º da p.i. (cfr. ponto 27 do Doc. 11 junto com a p.i.) – confissão judicial que a ora Recorrente aceitou para não mais ser retirada.
22. Por outro lado, é ainda de frisar que, tal como foi gizado, o presente Concurso assegura a efectiva prossecução do interesse público, que no caso cabe à Recorrente definir, conforme resulta das suas atribuições (cfr. art. 6.º dos seus Estatutos, aprovados pelo citado DL 37/2007), resultando ainda evidente dos autos que não foram violados, ou sequer beliscados, os princípios orientadores do SNCP, bem como os princípios basilares da contratação publica.
23. Entende a Recorrente que os actos anulados não padecem do vício de falta de fundamentação, porquanto todas as deliberações da Recorrente foram de expressa concordância com as propostas formuladas pelo Júri do Concurso, logo a fundamentação daquelas decisões terá de encontrar-se nas propostas do Júri já que atis deliberações abarcaram ou acolheram , expressamente, os fundamentos ou pressupostos de facto e de direito insertos nas referidas propostas.
24. E, se atentarmos no teor dos relatórios produzidos pelo Júri do Concurso, facilmente verificamos que todas as situações de exclusão dos Concorrentes ou das suas propostas foram bem explicitadas – inclusive sintetizadas num quadro resumo – e de um modo perfeitamente compreensível para os seus destinatários.
25. Por outro lado, importa ainda sublinhar que, apesar de a aqui Recorrida não ter impugnado judicialmente a sua exclusão quanto ao Lote 5 do Concurso, o certo é que a Mma. Juiz a quo ( de forma contraditória com o titulo C, pág. 33, do Capitulo IV da sentença, em que se refere apenas os lotes 1,2,3,4,6 e 7 do Concurso), decidiu anular todas as deliberações da Recorrente também no segmento relativo ao Lote 5.
26. Por conseguinte, e atendendo ao disposto nos arts. 660.º, n.º 2, e 661.º, n.º 1, do CPC, e ao art. 95.º, n.º 1, do CPTA, é evidente que a Mma. Juiz a quo ampliou, de forma ilegal, o pedido inicialmente formulado pela aqui Recorrida, ao determinar a anulação das aludidas deliberações quanto ao Lote 5 do Concurso, o que não pode deixar de acarretar a nulidade da sentença recorrida, por excesso de pronúncia (cfr. art. 668.º, n.º 1, e) , do CPC).
27. Do exame dos documentos que regem o concurso – o programa de concurso e o caderno de encargos -, bem como dos relatórios produzidos pelo Júri do Concurso e das deliberações em causa, resulta que no presente Concurso foram respeitadas todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no Decreto – Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, pelo que os actos impugnados não padecem de nenhum dos vícios que determinaram a sua anulação pelo tribunal a quo.”
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A ora Recorrida V………. – Formação ……………… , Lda., contra –alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento aos recursos jurisdicionais interpostos, quer do despacho saneador recorrido (com fundamento na procedência da excepção dilatória da caducidade do direito de acção relativamente aos Anexos IV. 6 e IV. 7 do Programa do Concurso) quer da sentença recorrida ( com fundamento em nulidade por excesso de pronúncia e erro de julgamento).
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Por despacho do Relator constante de fls. 1515 v. a 1517 v. dos autos foi julgada improcedente a questão prévia suscitada pela ora Recorrida, V……………, atinente à extemporaneidade do recurso (jurisdicional) quanto à impugnação do despacho saneador proferido pelo TAF de Loulé, em 3 de Junho de 2009.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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Tudo visto cumpre decidir.
A Autora na presente acção de contencioso pré-contratual veio impugnar a deliberação do Conselho de Administração da ANCP EPE., de 4 de Fevereiro de 2009, que, aprovando o Relatório Final fundamentado do Júri do “Concurso Publico Internacional para Selecção de Fornecedores de Equipamento Informático II” (cfr. Anúncios nº 136878, publicado no JOUE 102, de 28 de Maio de 2008, e nº 300368431, publicado no DR, II Série nº 105, de 2 de Junho de 2008), determinou, entre o mais, a exclusão da Autora do referido procedimento concursal.
A Autora impugnou ainda as deliberações do Conselho de Administração da ANCP EPE, de 16 de Outubro de 2008 e de 8 de Janeiro de 2009, que aprovaram, respectivamente, o “Relatório Fundamentado de Selecção e Ordenação dos Concorrentes (o Relatório Fundamentado I)” e o “Relatório Fundamentado II, ambos elaborados pelo Júri do Concurso.
Para tanto, a Autora alegou que as mencionadas elaborações são “ inválidas”, porquanto “ violam do disposto nos artigos 41º nº 1 e 2, no artigo 101º, nº 4 al. a) ex vi artigo 96º nº 2 do Decreto – Lei nº 197/99, de 8 de Junho, do artigo 3º, do artigo 4º, do artigo 8º nº 4, do artigo 15º nº 2 al. a) e nº 3 e do artigo 17º nº 2, todos do Programa do Concurso e o nº 3 do artigo 27º do Caderno de Encargos (…) uma vez que os referidos actos excluíram a Autora numa fase concursal em que não é permitida a referida exclusão por falta de documentos “.
A concluir a Autora peticionou a anulação das mencionadas deliberações do Conselho de Administração da ANCP EPE, bem como requereu que fosse declarada “a nulidade do requisito técnico constante do item 0.11 dos Anexos IV.6 e IV.7 do Programa do Concurso (…) pois exigiu da Autora requisitos técnicos não possíveis e/ou incompativeis com os equipamentos em causa(…)”.
Relativamente aos Anexos IV.6 e IV.7 do Programa do Concurso e às mencionadas deliberações do Conselho de Administração da ANCP EPE, de 16 de Outubro de 2008 e 8 de Janeiro de 2009, a ora Recorrente suscitou a excepção dilatória da caducidade do direito da acção (prevista na al. h) do nº 1 do artigo 89º do CPTA), excepção essa que foi julgada improcedente, por não provada, no despacho saneador proferido em 3 de Junho de 2009.
Analisemos pois em separado os dois recursos interpostos.
I – DO RECURSO INTERPOSTO DO DESPACHO SANEADOR PROFERIDO EM 3 DE JUNHO DE 2009.
No que respeita à impugnação do despacho saneador em crise, a Recorrente sustenta que o mesmo é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668º nº 1 al. d) , ex vi artigo 666º nº 3, ambos do Código de Processo Civil, uma vez que a Mma. Juiz a quo não se pronunciou, como lhe competia, sobre a excepção da caducidade do direito de acção por si invocada , relativamente à impugnação directa das normas do Concurso por parte da então Autora, ora Recorrida, designadamente os Anexos IV.6 e IV.7 do Programa do Concurso.
Ora, a propósito da referida excepção, a Mma. Juiz a quo invocando e transcrevendo parte do disposto no artigo 101º do CPTA e no artigo 144º nº 1, 2 e 3 do Código de Processo Civil, concluiu o seguinte:
“ (…) O Autor foi notificado do teor da decisão concursal final que o excluiu, por publicação da plataforma electrónica, em 10 de Fevereiro de 2009 , dispondo, assim, até ao prazo limite de 10 de Março de 2009 ,para interpor a presente acção, o que ocorreu em 6 de Março de 2009, com o envio da p.i. via fax.
Pelo exposto,
Não se verifica a caducidade do direito de acção improcedendo, assim, a alegada excepção pela entidade demandada”.
Analisemos a questão.
A nulidade da sentença por omissão de pronúncia estabelecida no artigo 668º nº 1 , 1 ª parte, al. d) do CPC, está directamente relacionada com o comando do nº 2 do artigo 660º do mesmo diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito, só ocorrendo quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir o litigio que as partes tenham submetido à sua apreciação, questões essas traduzidas no binómio “ pedido / causa de pedir” e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras .
No caso sub judice tal não configura nulidade por omissão de pronúncia (artigo 668º nº 1 al. d) mas antes errada interpretação e aplicação do estabelecido nos artigos 100º nº 1 e 2 e 101º do CPTA, ambos relativos aos processos de contencioso pré-contratual, fazendo jus igualmente à critica da ora Recorrente.
Na verdade, a então Autora, ora Recorrida, peticionou em sede de contencioso pré-contratual que o Tribunal a quo declarasse a nulidade dos Anexos IV. 6 e IV. 7 do Programa do Concurso.
Todavia, conforme alegou a ora Recorrente a titulo de questão prévia obstativa do conhecimento do mérito da acção, a impugnação dos documentos conformadores do procedimento obedece ao disposto no artigo 100º do CPTA , pelo que, independentemente do tipo de invalidade, a Recorrente dispunha do prazo de um mês para a pretendida impugnação dos referidos Anexos do Programa do Concurso, sob pena de caducidade do direito de acção.
Com efeito, a acção de contencioso administrativo pré-contratual é o meio processual próprio, e o único adequado para impugnar, a titulo principal, os documentos conformadores do procedimento, no caso os Anexos IV. 6 e IV.7 do Programa do Concurso.
Refira-se que nunca antes a ora Recorrida impugnou, quer a deliberação do quer aprovou as peças do procedimento, quer os citados Anexos IV. 6 e IV. 7 do Programa do Concurso, nem sequer invocou a ilegalidade daquela deliberação ou das referidas peças do procedimento, o que, relativamente aos referidos Anexos, só veio a suceder com a deliberação do Conselho de Administração da ANCP EPE, de 4 de Fevereiro de 2009, que aprovando o Relatório Final Fundamentado do Júri do Concurso Internacional para Selecção de Fornecedores de Equipamento Informático II, determinou, além do mais, a exclusão da ora Recorrida do referido concurso.
Contudo, este meio processual especifico, imperativo no caso em apreço, está sujeito ao prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto – cfr. artigo 101º do CPTA e ainda o teor dos Acórdãos deste TCAS de 29 de Janeiro de 2009 in Proc. nº 04218/08; e do STA , Pleno, de 6 de Fevereiro de 2007, in Proc. nº 0598/06 e de 12 de Dezembro de 2006 in Proc. nº 0528/06.
Assim, com o referido meio processual, o legislador pretendeu instituir um instrumento judicial célere ao dispor dos particulares, de carácter obrigatório sempre que esteja em causa, quer a impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos, quer a impugnação das próprias peças do procedimento, por forma a garantir a estabilização rápida e definitiva dos procedimentos pré-contratuais.
Do encurtamento do prazo de impugnação (por comparação ao previsto no artigo 58º nº 2 al. b) do CPTA) resultam, desde logo, benefícios evidentes para os interesses particulares envolvidos, mas igualmente para o interesse publico em causa, na medida em que se garante a estabilidade da relação contratual entre a Administração e o adjudicatário ao impedir-se, a todo o tempo, o ataque judicial contra os actos pré-contratuais.
Ora, estando documentalmente provado nos autos que a ora Recorrida tomou conhecimento dos documentos concursais, pelo menos, em 25 de Junho de 2008 (cfr. doc. intitulado “Fluxo do Procedimento” junto ao PA), o prazo de impugnação das peças concursais terminou em 25 de Julho de 2008, nos termos do citado artigo 101º do CPTA.
Por conseguinte, nos termos dos artigos 100º nº 2 e 101º do CPTA; a ora Recorrida dispunha apenas de um mês para impugnar o Programa de Concurso, bem como os referidos esclarecimentos do Júri, sob pena de caducidade do direito de acção (cfr. neste sentido o citado Acórdão do TCAS de 29 de Janeiro de 2009 in www.dgsi.pt).
Saliente-se que os processos de contencioso pré-contratual têm carácter urgente (cfr. artigo 36º nº 1 al. b) do CPTA), pelo que os mesmos correm em férias (cfr. nº 2 do citado artigo 36º).
Em conformidade com o exposto, em 6 de Março de 2009, data da propositura da presente acção , já o direito da ora Recorrida a impugnar directamente ou invocar a ilegalidade dos Anexos IV.6 e IV.7 do Programa de Concurso se encontrava extinto por caducidade ( pelo menos, a partir de 25 de Julho de 2008).
Aliás, atentos os fundamentos firmados no Acórdão do STA de 28 de Junho de 2009, no âmbito do Processo nº 471/09, in www.dgsi.pt, é possível concluir, com segurança, que o prazo para a impugnação de normas constantes das peças concursais - como no caso vertente – é o prazo de um mês fixado no artigo 101º do CPTA.
Este Acórdão não só é bastante elucidativo quanto à matéria em apreciação, como ali afirma peremptoriamente, o entendimento de que o artigo 101º do CPTA consagra um regime unitário para todos os casos de contencioso pré-contratual, até porque seriam “absurdas” as “ consequências (…) que adviriam da possibilidade de se atacar “a todo o tempo” as regras insertas no Programa ou no Caderno de Encargos de um Concurso Publico”.
A tal conclusão não obsta o disposto no artigo 51º nº 3 do CPTA, que não visa “ressuscitar” a “impugnação unitária, até porque (…) com o CPTA [ a impugnação unitária] perdeu os favores de que anteriormente gozava”.
No mencionado Acórdão, o STA conclui pela “ inadmissibilidade de se pedir “a todo o tempo” a ilegalidade de normas inclusas n Programa ou no Caderno de Encargos de um Concurso”, porquanto “ traria o efeito intolerável de nenhum procedimento desse tipo adquirir alguma vez estabilidade”.
E as razões, entre outras, são as seguintes:
“ O prazo de um mês referido no artigo 101º tem uma dimensão curta que é harmónica com os fins a que se inclinam as impugnações aí em causa. Normalmente, a impugnação de actos preparatórios ou de regras de um concurso cumpre finalidades preventivas, visando precaver a possibilidade de a Administração emitir um acto final desfavorável aos interesses do impugnando, fundado na pronúncia ou na norma impugnadas. Ao que acrescem propósitos correctivos, dado que a entidade demandada pode admitir o bem fundado da impugnação e corrigir de motu próprio o lapso que reconhecera existir no procedimento ainda em curso. Ora, se tais prevenção e correcção supõe celeridade, também as impugnações que as possibilitem terão de ser instauradas com rapidez – fazendo sentido que o legislador onere o impugnante com um prazo curto a contar do conhecimento do vicio por si detectado.
Tudo converge, portanto, para a bondade da interpretação feita pelas instâncias. As impugnações previstas no artigo 100º nº 2 do CPTA exigem um prazo e o artigo seguinte, que anuncia aplicar-se a todos “ os processos do contencioso pré-contratual” prevê-o, fixando-o num mês.”
Do exposto conclui-se que, no caso sub judice, não é de admitir a impugnação das normas do programa do Concurso, uma vez que as mesmas não podem ser impugnadas “a todo o tempo”, caso contrário estar-se-ia a violar o disposto nos artigos 100º nº 1 e 2 e 101º do CPTA, que estabelecem um regime unitário para todos os casos de contencioso pré-contratual, com o propósito de assegurar a estabilidade e segurança das relações contratuais entre a Administração e os particulares.
Por conseguinte, a acção de contencioso pré-contratual intentada pela ora Recorrida, em 6 de Março de 2009, é manifestamente extemporânea, no tocante à alegada ilegalidade dos Anexos IV.6 e IV.7 do Programa do Concurso, pelo que se verifica, relativamente aos referidos Anexos, a excepção dilatória da caducidade do direito de acção – cfr. artigo 89º nº 1 al. h) do CPTA -, o que obsta ao prosseguimento do processo nessa parte e implica a absolvição da instância da ora Recorrente e das contra – interessadas – cfr. artigo 288º nº 1 al. e) do Código de Processo Civil , aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.
Termos em que, procedendo as conclusões 1. a 6. (sintetizadas) da alegação da Recorrente é de conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto do despacho saneador proferido pelo TAF de Loulé, em 3 de Junho de 2009, e revogar o mesmo com as legais consequências.
II – DO RECURSO INTERPOSTO DA SENTENÇA DE 24 DE SETEMBRO DE 2009
Na sentença em crise a Mma. Juiz a quo julgou procedente a presente acção de contencioso pré-contratual e decidiu anular as deliberações de 16 de Outubro de 2008, 8 de Janeiro de 2009 e 4 de Fevereiro de 2009, que deliberaram excluir a Autora dos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 e determinou a repetição do procedimento concursal quanto á V………… F……. desde o inicio.
A - Da nulidade da sentença a quo
Desde logo a Recorrente invoca a nulidade da sentença por excesso de pronúncia porquanto “ apesar de a Recorrida não ter impugnado judicialmente a sua exclusão quanto ao lote 5, o certo é que a Mma. Juiz a quo decidiu anular todas as deliberações da recorrente também no segmento relativo ao lote 5”.
E com inteira razão.
Na verdade, dispõe o artigo 95º nº 1 do CPTA que: “ O Tribunal deve decidir, na sentença ou Acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apresentação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras”.
Tal norma reproduz o principio processual que consta do artigo 660º nº 2 do Código de Processo Civil.
Por sua vez, o artigo 661º nº 1 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do CPTA, estabelece que “ A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir”
Os referidos preceitos são uma manifestação do principio basilar do Direito Processual Civil que é o principio do dispositivo previsto nos artigos 264º e 664º do Código de Processo Civil.
De acordo com o mencionado principio o juiz está limitado, na sua decisão, ao objecto do processo (composto pela causa de pedir e pedido) tal como foi configurado pelas partes, não podendo o Tribunal substituir-se ao Autor e alterar o pedido formulado por este na petição inicial.
Ora no caso em apreço, a então Autora, ora Recorrida, peticionou além do mais, a anulação das deliberações da Recorrente que determinaram a exclusão da Recorrida dos lotes 1, 2, 3, 4, 6 e 7 do concurso.
Por conseguinte, o objecto do processo é a pretensão anulatória, a qual se reporta aos actos impugnados nos termos configurados pela Autora, pelo que, face às disposições do CPC e do CPTA, é obvio que a Mma. Juiz a quo ampliou, de forma ilegal, o pedido inicialmente formulado pela Autora, ao determinar a anulação das aludidas deliberações quanto ao lote 5 do concurso.
Neste contexto, a sentença em crise debruçou-se indevidamente sobre a exclusão da proposta da Autora no tocante ao lote 5 ( anulando também aí as deliberações da ANCP EPE), não obstante tal matéria não ter sido impugnada, incorrendo desse modo em nulidade por excesso de pronúncia – artigo 668º nº 1 al. d) , 2ª parte do Código de Processo Civil.
Existe nulidade da sentença – excesso de pronúncia – sempre que o Juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Em face do exposto, procedem as conclusões 25 e 26 (sintetizadas) da alegação da Recorrente atinentes à nulidade parcial da sentença por excesso de pronúncia, com as legais consequências.
B – Do alegado erro de julgamento quanto á matéria de facto
Neste contexto importa prima facie destacar a factualidade dada como assente na sentença em crise, que passamos a transcrever:
1. Através do Anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 28 de Maio de 2008 com o nº 2008/S 102-136878-PT e no Diário da Republica, nº 105 2ª Série, de 2 de Junho de 2008, foi publicitada a abertura de concurso público internacional por parte da ANCP, EPE, para a selecção de fornecedores de equipamento informático II – motivação: fls. 127 a 142 do processo administrativo (1 Vol.) e doc. nº 3 junto com a p.i. (acta do Acto Público)
2. Do Programa de Concurso (PC) consta inter alia, o seguinte:
Artº 1º
Objecto do Concurso
1 – O presente concurso tem por objecto a celebração de um acordo quadro para a aquisição e, opcionalmente, aluguer operacional de equipamento informático, bem como a prestação complementar de serviços associados em todo o território nacional, Portugal Continental e Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira;
2 – O concurso englobará os seguintes lotes:
a) Lote 1 – computadores Pessoais Base;
b) Lote 2 – computadores Pessoais Avançados;
c) Lote 3 – computadores Portáteis Base;
d) Lote 4 – computadores Portáteis Avançados,;
e) Lote 5 – computadores Portáteis Leves;
f) Lote 6 – Servidores Base; e
g) Lote 7 – Servidores Avançados. Base;
Artº 3º - “Concorrentes”
Podem apresentar propostas as entidades que cumulativamente: (…) c) No caso de não serem os titulares do registo da marca, apresentem documento comprovativo de que se encontram autorizadas pelo titular do registo da marca a fornecer o(s) seu(s) produto(s) à Administração Pública, no âmbito do presente concurso;
Art. 4º - “Critérios de selecção”
1 – Serão seleccionados, para cada um dos lotes, os 20 (vinte) concorrentes com melhor preço para o Estado e que cumpram cumulativamente os requisitos técnicos e ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de entrega constantes do caderno de encargos, nos termos definidos nas alíneas a) e b) do número 6 do artigo 8º do presente programa de concurso
2 – (…)
3 – (…)
Do mesmo Programa de Concurso consta:
Artigo 8º
“Proposta”
4- Na proposta, o concorrente deve apresentar, para cada lote, um único modelo de equipamento, com os respectivos componentes, periféricos, acessórios, sistemas operativos e contrato de assistência técnica.
5 – (…)
6 – Na proposta, o concorrente deve apresentar os seguintes elementos:
(…)
b) Caracterização dos requisitos técnicos dos produtos propostos para cada lote a que concorra, utilizando o formulário dos Anexos IV.1, IV.2, IV.3, IV.4, IV.5, Iv.6 e IV.7 ( para os lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 respectivamente) a este programa de concurso, disponível no portal https://concursos.ancop.gov.pt
c) Declaração dos requisitos ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de entrega para cada lote a que concorra, utilizando os formulários dos Anexos IV.1, IV.2, IV.3, IV.4, IV.5, Iv.6 e IV.7 ( para os lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 respectivamente) a este programa de concurso, disponível no portal https://concursos.ancop.gov.pt
(…)
d) Declaração de aceitação de todas as condições constantes no programa de concurso e caderno de encargos, a preencher directamente na plataforma electrónica em “Formulário de Proposta”, disponível no portal https://concursos.ancop.gov.pt
3. Do Anexo IV ( 1.2.3.4.5.6. e 7) consta a Proposta Técnica para cada um dos Lotes respectivamente.
4.O Caderno de Encargos estabelece as condições jurídicas, técnicas e económicas da aquisição e, ocasionalmente, do aluguer operacional de equipamento informático, bem como a prestação de serviços complementar de serviços associados, a ser contratada pela “Agência Nacional de Compras Públicas, E.P.E. (ANCP” – art. 1 – motivação: fls. 1 a 41 do processo administrativo, vol I
5. Nos termos do n.º 1 do artigo 21º do Caderno de Encargos, os produtos a adquirir ou a alugar no âmbito o presente acordo quadro terão de cumprir os resultado técnicos mínimos constantes do ANEXO A do caderno de encargos e encontram-se agrupados de acordo com os lotes supra indicados – motivação: “ caderno de encargos”, fls. 1 a 41 do processo administrativo, vol I.
6. A Autora “V…………….” apresentou tempestivamente propostas para todos os Lotes do Concurso - motivação: doc. nº 2 junto com a p.i.
7. Em 28 de Julho 2008, pelas 14 h, foi dado inicio ao Acto Público do concurso referido em 1, tendo sido atribuído à autora o nº 29 de Concorrente - motivação: “ Acta do Acto Público”, junta como doc. nº 3 com a p.i.
8 . O Acto Público do Concurso prolongou-se pelos dias 30 de Julho, 4 e 12 de Agosto, tendo encerrado em sessão do dia 10 de Setembro - motivação: Acta em anexo ao Relatório Fundamentado I, no processo administrativo.
9. Em 20/10/2008 a autora foi notificada, através da plataforma electrónica, da deliberação do Conselho da Administração da ANCP, EPE, de adesão às conclusões constantes do “Relatório Fundamentado de Selecção e Ordenação dos Concorrentes Admitidos para abertura da Audiência Prévia”
10. No item 6.3 desse Relatório (“Análise das Propostas do Preço”), consta a exclusão da Autora para os Lotes 1 e 2 (computadores pessoais base e computadores pessoais avançados, respectivamente), nos termos seguintes:
- Quanto ao Lote 1: (…) por inaceitável, uma vez que não apresentou autorização para comercialização da marca CHERRY proposta a concurso, verificação apenas possível nesta fase, o que constitui violação do disposto na alínea c) do artigo 3º do Programa de Concurso
- Quanto ao Lote 2: (…) por inaceitável, uma vez que não apresentou autorização para comercialização da marca CHERRY proposta a concurso, verificação apenas possível nesta fase, o que constitui violação do disposto na alínea c) do artigo 3º do Programa de Concurso – motivação: Relatório Fundamentado I, junto como doc. nº 6 com a p.i., fls. 43 e 46.
11. No item 6.2 desse Relatório (“verificação do Cumprimento dos Requisitos Técnicos Mínimos e Níveis de Serviço”), consta a exclusão da Autora para os Lotes 3, 4, 5, 6 e 7, por referência à caracterização dos requisitos técnicos propostos para cada lote, nos Anexos IV. 1 a IV. 7 (proposta técnica), exigidos nos termos do n.º 1 do artigo 4º do Programa do Concurso, com os seguintes fundamentos:
Lotes 3 e 4: (…) por inaceitável, uma vez que não cumpre a característica mínima 0.13 e Ergonomia, reciclagem, ambientais, sociais, consumo eléctrico e comunicações, em violação do disposto no art. 4º n.º 1 do Programa de Concurso”
. Lote 5 (…) por inaceitável, uma vez que (1) não cumpre a característica mínima 0.6.8 – N.º de portas USB 2.0 total; (ii) não cumpre a característica mínima 0.6.12 – Porta série RS-232; (iii) não cumpre a característica mínima 0.8.3 – Leitor de Smart C Card Complance SSCD, PKCS #15, EMV/CAP, ISSO/IEC 7816 Integrado e (iv) não cumpre a característica mínima 0.73 ergonomia, reciclagem, ambientais, sociais, consumo eléctrico e comunicações, em violação do disposto no art. 4º n.º 1 do Programa de Concurso”
Lotes 6 e 7 : “ Propor a exclusão da proposta do concorrente nº 29 Visual forma – Formação e Programação em Novas tecnologias, Lda. por inaceitável, uma vez que não indica a característica 0.1.1 – FutureMark, em violação do disposto no art. 4º, n.º1 do Programa de Concurso”; - motivação: doc. nº 6 junto com a p.i., pg 18, 23, 30 , 35 e 39
12. A Autora pronunciou-se em sede de Audiência Prévia, contestando a exclusão dos Lotes 1 e 2, por o júri não ter verificado, logo no momento da análise formal de documentos juntos com a proposta, da alegada falta de autorização de comercialização concedida pela marca Cherry, até porque o mesmo júri teve acesso ao certificado ISO9001, bem como ao registo da marca e, ainda, à declaração de conformidade desse fabricante – motivação: reclamação da A. no p. administrativo, fls. 1308.
13. Mais contestou a Autora, quanto aos lotes 3 e 4, por a norma TCO3 ser aplicável apenas a monitores e não a portáteis ou a desktops, juntando informação precisa da própria TCO Development – motivação: idem
14. Quanto ao Lote 5, contestou a sua exclusão, por não haver nenhum computador portátil que tenha a porta RS – 232, tal como tinha sido apontado pela entidade demandada (eliminado).
15. Quanto aos Lotes 6 e 7, tendo sido excluída por alegadamente não cumprir a característica 0.1.1 Future Mark, esclareceu que o FutureMark era um benchmark realizado pelos próprios fabricantes, constituindo-se de testes realizados normalmente a placas gráficas, para verificar o desempenho destas. Mais explicitou que estes softwares correm perfeitamente em sistemas operativos direccionados para computadores pessoais, tais como o Windows Vista; todavia já tal assim não sucede em servidores, visto estes sistemas operativos não terem sido idealizados, projectados e elaborados para servidores ( o que é bem diferente de se afirmar que não correm nos equipamentos apresentados pela Visual Forma a concurso) – motivação: reclamação em sede de Audiência prévia, artigos 65 a 70.
16. Em 8/01/2009, a ANCP aprovou o Relatório Fundamentado II, a que o júri concursal aderiu, notificando a Autora do mesmo
17. Do relatório Fundamentado II consta no item 8.1.1 (da exclusão dos concorrentes), o seguinte:
Concorrente nº 29 V……………, Lda, porquanto não apresentou autorização para comercialização da marca Cherry proposta a concurso, o que constitui violação do disposto na alínea c) do artigo 3º do programa de Concurso – Lotes 1,2,3 e 4 – motivação: fls. 20 do Relatório, processo instrutor, fls. 2 188
18. Do mesmo Relatório Fundamentado II consta no item 9.2.1 (Deliberações sobre questões técnicas), o seguinte:
(…) (i) Energy Star
A norma Energy Star nos Lotes 6 e 7 encontra-se em desenvolvimento, sendo previsível que esteja em vigor para os servidores em Julho de 2009. Alguns concorrentes mencionaram o cumprimento dessa norma no pressuposto que a questão se colocava ao nível da assunção do compromisso de ter os seus servidores logo que a referida norma fosse publicada.
Não obstante, dada a natureza aleatória desta exigência face à incerteza da sua verificação, o Júri decidiu desconsiderar a aplicação desta norma, para os Lotes 6 e 7 , não excluindo, por esta razão, qualquer proposta nos referidos lotes.
(ii) TCO`03
A razão por que alguns concorrentes mencionaram o cumprimento da norma TCO`03 para os lotes 3, 4 e 5 prendeu-se com o facto de terem entendido que tal referencia era feita aos monitores e não aos portáteis.
Assim, por, efectivamente, a norma TCO´03 não se aplicar aos portáteis, o Júri decidiu desconsiderar a sua aplicação, não excluindo, por esta razão, qualquer proposta nos referidos lotes – motivação: fls. 27 e 28 do RFII, no processo instrutor
19. Do mesmo Relatório Fundamental II consta no item 9.3 (Análise das propostas dos concorrentes admitidos após a audiência prévia), o seguinte, em relação à Resposta da V …………:
Lote 5:
“ Esclarece-se que relativamente ao Lote 5, a apreciação da proposta tem como pressuposto a decisão do Júri enunciada no ponto 9.2.1 alínea e) (v) e (vi), nos termos da qual se releva o incumprimento da (i) característica mínima 0.6.8 – Nº de portas USB 2.0 total; e (ii) características mínimas 0.6.32 – Porta Série RS-232. A proposta incorre no não cumprimento do requisito mínimo 0.4.2 – Estandartes Gráficos, indicando o concorrente para o efeito um processador gráfico que não suporta o estandarte exigido, conforme referido no ponto 9.2.1 alínea e) (viii).
No que diz respeito ao requisito mencionado em sede de Relatório Fundamentado I, nomeadamente, a caracteristica mínima 0.8.3 – Leitor de Smart C Card Compliance SSCD, PKCS#15, EMV/CAP, ISSO/IEC 7816 Integrado, o Júri considerou não terem sido apresentados argumentos que demonstrassem o cumprimento dos mesmos.
No que diz respeito ao requisito mencionado em sede de Relatório Fundamental I, nomeadamente, característica 0.13 – Ergonomia, reciclagem, ambientais, sociais, consumo energético e comunicações, e conforme a deliberação do Júri, fundamentada no ponto 9.2.1, alínea e) (ii), considera-se que a proposta do concorrente cumpre a mesma.
Face ao exposto, o Júri delibera propor a exclusão da proposta, por inaceitável, face à violação do disposto no artigo 4º, nº 1 do Programa de Concurso. (eliminado)
Lotes 6 e 7
“Face ao requisito mencionado em sede de Relatório Fundamentado I, nomeadamente, característica mínima 0.1.1 – “Future Mark”, o concorrente não apresentou argumentos que demonstrassem o cumprimento do mesmo, pelo que o Júri considera manterem-se os motivos para propor a exclusão da proposta, por inaceitável, uma vez que a mesma viola a indicação expressa na “resposta aos esclarecimentos” (cfr. página 39) e o disposto no artigo 4º, nº 1 do Programa de Concurso”. – motivação: pág. 66 e 67 do Relatório Fundamentado II, junto sob Doc. nº 10 e também no processo instrutor.
20. Em 4/02/2009, após a Autora se ter pronunciado em Audiência Prévia, foi notificada a decisão concursal final, tendo tomado conhecimento do Relatório Final em 10/02/009, data da sua publicação na plataforma electrónica
21. Nenhuma das propostas da Autora foi seleccionada – motivação: selecção dos concorrentes e respectiva ordenação das propostas, relatório final, pg 161 a 165.
22. Relativamente à marca Cherry a ora Recorrida apresentou dois documentos do Instituto de Testagem e Certificação , respeitante à conformidade eléctrica – cfr. doc. nº 11 junto com a petição inicial e processo administrativo que aqui se dá por reproduzido (aditado).
*
Analisemos então o alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto.
Refira-se em primeiro lugar , face ao que ficou expendido supra a propósito da nulidade da sentença a quo, que necessariamente foram incorrectamente dados como assentes e apreciados os factos descritos nos itens 14 e 19 relativos á exclusão da ora Recorrida do lote 5 do concurso.
Por conseguinte, consideram-se eliminados os itens 14 e 19 da factualidade dada como assente na sentença a quo , sendo este ultimo apenas no tocante à referência ao lote 5.
*
Quanto aos lotes 1 a 4 a Recorrente refere que a afirmação contida no item 12 dos factos dados como assentes não corresponde à verdade.
Só lhe assiste parcialmente razão.
Desde logo, porque a ora Recorrida pronunciou-se efectivamente em sede de audiência prévia contestando a exclusão dos lotes 1 e 2 com a fundamentação exposta no item 12.
Contudo, como bem salienta a Recorrente, o Júri só viria a admitir condicionalmente a ora Recorrida no acto público do concurso porquanto relativamente às demais marcas propostas esta apresentou, pelo menos, um dos documentos referidos nas al. d) e c) do artigo 3º do Programa do Concurso, conforme resulta do mapa Anexo A “ Acta do Acto Publico” – cfr. doc. nº 3 junto com a petição inicial.
*
É de igual modo pertinente a inclusão de um item novo, sob o nº 22, do seguinte facto comprovado documentalmente:
- Relativamente à marca Cherry a ora Recorrida apresentou dois documentos do Instituto de Testagem e Certificação , respeitante à conformidade eléctrica – cfr. doc. nº 11 junto com a petição inicial e processo administrativo que aqui se dá por reproduzido.
*
É desajustada a censura dirigida ao item 17 na medida em que o item em causa refere expressamente a causa da exclusão da concorrente V………..: Não apresentou autorização para comercialização da marca Cherry proposta a concurso, o que constitui violação do disposto na alínea c) do artigo 3º do programa de Concurso – Lotes 1,2,3 e 4 – motivação: fls. 20 do Relatório, processo instrutor, fls. 2 188
*
É igualmente impertinente o pedido de ampliação da matéria de facto relativamente à recusa do Júri, em sede de audiência prévia, para a ora Recorrida completar as suas propostas, apresentando os documentos em falta.
*
Por ultimo, no item 15 da factualidade dada como assente, relativamente aos lotes 6 e 7 do concurso, a Mma. Juiz a quo transcreve a motivação da ora Recorrida em sede de audiência prévia, a propósito da alegada falta de adequação dos testes relativos ao FutureMark afigurando-se-nos nada a haver a acrescentar, tendo em consideração o expendido pelo Júri no item 19 relativamente aos referidos lotes: Face ao requisito mencionado em sede de Relatório Fundamentado I, nomeadamente, característica mínima 0.1.1 – “Future Mark”, o concorrente não apresentou argumentos que demonstrassem o cumprimento do mesmo, pelo que o Júri considera manterem-se os motivos para propor a exclusão da proposta, por inaceitável, uma vez que a mesma viola a indicação expressa na “resposta aos esclarecimentos” (cfr. página 39) e o disposto no artigo 4º, nº 1 do Programa de Concurso”. – motivação: pág. 66 e 67 do Relatório Fundamentado II, junto sob Doc. nº 10 e também no processo instrutor.
C – Do alegado erro de julgamento quanto à matéria de direito
A sentença em crise baseou-se nos seguintes fundamentos de direito que passamos a transcrever:
“ a falta de documento comprovativo da autorização para comercialização da marca “Cherry” não podia ter sido motivo de exclusão do concorrente 29 [V ……………] logo na primeira fase do concurso”, atendendo a que, se essa falta tivesse sido detectada no acto público do Concurso, “apenas determinaria a admissão condicional do concorrente, concedendo-lhe o júri um prazo até 5 dias, para entregar tal documento”, nos termos dos arts. 101.º, n.ºs 4 e 5, do Decreto – Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, e art. 15.º, n.º 4, al. c) do Programa de Concurso;
- esse documento constituía “uma mera formalidade exigida que nada tem a ver com a capacidade técnica do concorrente”, logo, o concorrente deveria ter sido admitido condicionalmente e ter tido a oportunidade de entregar o documento em falta no aludido prazo de 5 dias, porquanto a “entidade demandada [deveria] ter interpretado o artº 3º al c) do PC em consonância com o artº 15º do mesmo regulamento e artº 101º do DL 197/99, e não em contradição”;
- “acresce que a Autora foi excluída com tal fundamento no âmbito da “Análise das propostas de preço (cfg. Facto 10)”;
- “A ANCP, na qualidade de gestora do Sistema Nacional de Compras Públicas deve orientar-se pelos princípios de promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores, devendo agir no estreito cumprimento da legalidade (cf. Preambulo do DL 37/2007, de 19/02)”,; tendo sido criada com o “objectivo de contribuir para “volumes significativos de poupança anual “, como exprime o legislador no final do preambulo do DL nº 37/2007”;
- “Assim, a exclusão do júri por não apresentação de tal documento (meramente formal e provavelmente suprível) foi ilegal, por contrariar o artº 101º nº 4 al b) e nº 5 do DL 197/99, de 8 de Junho e por contrariar o espírito e a ratio legis do DL nº 37/2007, de 19/02, cujo objectivo foi a reforma, a modernização e a racionalização da actividade administrativa e da gestão dos recursos disponíveis, de forma a contribuir para a poupança dos dinheiros públicos – não excluindo concorrentes por meras formalidades supríveis, como foi o caso”.
Insurge-se a Recorrente contra a fundamentação jurídica da decisão em crise ao alegar que a mesma coloca em causa princípios basilares que regem a actividade contratual publica, contida no Decreto – Lei nº 197/99, de 8 de Junho e que a decisão tomada não tem apoio quer na doutrina, quer na jurisprudência dominante sobre a matéria em causa.
Vejamos então se as normas jurídicas invocadas foram devidamente interpretadas e aplicadas na sentença em crise.
O presente concurso tem por objecto a celebração de um Acordo Quadro para a aquisição e / opcionalmente, aluguer operacional de equipamento informático, bem como a prestação complementar de serviços associado em todo o território nacional, Portugal Continental e Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira (cfr. artigo 1º nº 1 do Programa do Concurso, doravante designado PC).
De acordo com o referenciado artigo 1º do PC
“Objecto do Concurso”
1 – O presente concurso tem por objecto a celebração de um acordo quadro para a aquisição e, opcionalmente, aluguer operacional de equipamento informático, bem como a prestação complementar de serviços associados em todo o território nacional, Portugal Continental e Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira;
2 – O concurso englobará os seguintes lotes:
a) Lote 1 – computadores Pessoais Base;
b) Lote 2 – computadores Pessoais Avançados;
c) Lote 3 – computadores Portáteis Base;
d) Lote 4 – computadores Portáteis Avançados,;
e) Lote 5 – computadores Portáteis Leves;
f) Lote 6 – Servidores Base; e
g) Lote 7 – Servidores Avançados. Base;
Ora, no que aqui interessa, dispõe o artigo 3º do PC o seguinte:
Podem apresentar propostas as entidades que cumulativamente:
(…)
b) Apresentem o registo da marca referente ao(s) produto(s) para o(s) quais apresentam proposta, emitida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INMPI), para o lote ou lotes a que concorram;
c) No caso de não serem os titulares do registo da marca, apresentem documento comprovativo de que se encontram autorizadas pelo titular do registo da marca a fornecer o(s) seu(s) produto(s) à Administração Pública, no âmbito do presente concurso.
Desta norma decorre que só poderão ser admitidos como concorrentes as entidades que cumpram os requisitos definidos no artigo 3º do PC e, quanto às marcas dos produtos propostos, estejam munidos de comprovativo do registo da respectiva marca, sendo que, no caso de não serem titulares do registo da marca, devem apresentar comprovativo de que se encontram autorizados pelo respectivo titular a comercializar os seus produtos.
Por seu turno, o artigo 4º nº 1 do PC estabelece o seguinte sob a epígrafe “Critérios de selecção” :
1 – Serão seleccionados, para cada um dos lotes, os 20 (vinte) concorrentes com melhor preço para o Estado e que cumpram cumulativamente os requisitos técnicos e ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de entrega constantes do caderno de encargos, nos termos definidos nas alíneas a) e b) do número 6 do artigo 8º do presente programa de concurso
2 – Todos os concorrentes seleccionados serão ordenados segundo o critério do preço, por ordem crescente do valor, para cada um dos lotes.
3 – (…)
Resulta deste ultimo preceito citado que o critério de adjudicação no âmbito do presente concurso é o do preço mais baixo ( “melhor preço para o Estado”) , sendo que, contudo, só serão seleccionados os concorrentes cujas propostas “ cumpram cumulativamente os requisitos técnicos e ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de entrega constantes do caderno de encargos, nos termos definidos nas alíneas a) e b) do número 6 do artigo 8º do presente programa de concurso”.
Estabelece ainda o artigo 8º nº 4 do PC que:
1 – (…)
2 – (…)
3 – (…)
4- Na proposta, o concorrente deve apresentar, para cada lote, um único modelo de equipamento, com os respectivos componentes, periféricos, acessórios, sistemas operativos e contrato de assistência técnica.
5 – (…)
6 – Na proposta, o concorrente deve apresentar os seguintes elementos:
(…)
b) Caracterização dos requisitos técnicos dos produtos propostos para cada lote a que concorra, utilizando o formulário dos Anexos IV.1, IV.2, IV.3, IV.4, IV.5, Iv.6 e IV.7 ( para os lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 respectivamente) a este programa de concurso, disponível no portal https://concursos.ancop.gov.pt
c) Declaração dos requisitos ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de entrega para cada lote a que concorra, utilizando os formulários dos Anexos IV.1, IV.2, IV.3, IV.4, IV.5, Iv.6 e IV.7 ( para os lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 respectivamente) a este programa de concurso, disponível no portal https://concursos.ancop.gov.pt
(…)
d) Declaração de aceitação de todas as condições constantes no programa de concurso e caderno de encargos, a preencher directamente na plataforma electrónica em “Formulário de Proposta”, disponível no portal https://concursos.ancop.gov.pt
Por sua vez, o artigo 10º do PC determina que:
1 – A proposta deve ser acompanhada de (…)
2 – (…)
3 – Para avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, a proposta deve ser acompanhada de :
a) (…)
b) certidão ou certidões do registo da marca referente ao(s) produto(s) para o (s) qual (is) apresentam proposta, emitida (s) pelo INPI, para o lote ou lotes a que concorram, que deverá/deverão ser enviada(s) em ficheiro(s) com a designação “INPI _ [ designação_empresa] _ [ marca].pdf.”
c) No caso de não serem os titulares do registo da marca, documento comprovativo de que se encontram autorizadas pelo titular do registo da marca a fornecer o(s) seu(s) produto (s) à Administração Publica, no ambito do presente concurso, que deverá ser enviado em ficheiro com a designação “Autorização _[ designação_empresa]_[marca].pdf
d) Documento comprovativo da certificação do fabricante, em conformidade com as normas ISO9001, e se for o caso, ISO14001 ou equivalentes, para o lote a que concorram, que deverão ser enviados em ficheiros com a designação “ ISO9001_ [designação_empresa]_[fabricante].pdf., respectivamente.
E, no que se refere à selecção dos concorrentes que irão ser partes no Acordo Quadro, o artigo 17º nº 2 do PC dispõe o seguinte:
“ 1 – Depois de cumpridas as formalidades previstas na lei, a ANCP, com base num relatório fundamentado elaborado pelo Júri, selecciona os concorrentes que irão ser parte no Acordo Quadro.
2 – O júri, no relatório a que se refere o numero anterior, deve propor a exclusão de todos os concorrentes que não cumpram o disposto nos artigos 3º, 4º, e nº 4 do artigo 8º do presente Programa de Concurso” (negrito nosso).
Havia, deste modo, a possibilidade, legalmente consagrada, de o Juri do concurso propor, à entidade adjudicante, a exclusão de todos os concorrentes que não cumprissem o disposto nos artigos 3º, 4º e nº 4 do artigo 8º do presente PC.
Por conseguinte, a selecção só ocorreria para os concorrentes que cumprissem os apontados requisitos (artigo 3º, 4º e nº 4 do artigo 8º do PC) e cujo preço fosse um dos “20 (vinte) concorrentes com melhor preço para o Estado” – cfr. artigo 4º nº 1 do PC.
Refira-se que, neste domínio, a actuação do júri do concurso é totalmente vinculada.
Sobre o carácter vinculante das normas dos Programas de concursos pode ler-se, entre outros, o Acórdão deste TCAS, de 25 de Janeiro de 2007, in Proc. nº 2205/06, in www.dgsi.pt. , do qual se podem extrair as seguintes conclusões:
“ Como é sabido, os Programas de Concurso, quanto á sua natureza jurídica, são regulamentos ad hoc destinados a colmatar as eventuais insuficiência ou imprevisão da lei base.
Como tal, esses programas podem explicitar e até ampliar os motivos de não admissão de propostas, nomeadamente no âmbito do Decreto – Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Constam, pois, de tais Programas, disposições vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no processo concursal. O não cumprimento das mesmas por parte dos concorrentes determina, por via de regra, a sua não admissão ao concurso ( …)”
E os Relatórios Fundamentados elaborados pelo Júri do concurso ao abrigo do disposto no artigo 17º do PC, coadunam-se , plenamente, com o disposto nos artigos 105º a 109º do Decreto – Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Na verdade, a elaboração do relatório fundamentado incide sempre, numa primeira fase, sobre a apreciação dos concorrentes ( habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira) e, só numa segunda fase, restrita aos concorrentes que cumpram os requisitos exigidos no PC, é que recai sobre o mérito das propostas apresentadas por aqueles (cfr. artigos 106º nº 1, 105º nº 1 e 2 e 107º nº 2 todos do citado Decreto – Lei).
Assim, nos termos do artigo 106º nº 1 do Decreto – Lei citado não devem ser apreciadas as propostas apresentadas pelos concorrentes cuja exclusão seja proposta pelo Júri em sede do relatório fundamentado sobre o mérito das propostas (cfr. ainda o artigo 107º do mesmo diploma).
Aliás, isso mesmo foi consignado pelo Júri do concurso às observações formuladas por alguns concorrentes em sede de audiência prévia - cfr. pág. 13 do Relatório Final Fundamentado – sendo de destacar a propósito o seguinte trecho:
“ (…) A admissão dos concorrentes e das propostas, em sede de acto público, apenas assegura a passagem à fase subsequente, não garantindo, pois, qualquer direito ou preferência na escolha ou selecção futura que tenha por base o mérito da proposta, nem impede que, em fase posterior, o concorrente ou a proposta venham a ser excluídos com base na apreciação que o Júri empreenda na fase de apreciação dos concorrentes e das propostas, tal como previsto nos já citados artigos 105º a 107º, isto, naturalmente, não implica a violação do disposto no nº 3 do artigo 55º do Decreto – Lei nº 197/99, de 8 de Junho”.
Ora, no caso sub judice, o Juri do concurso limitou-se a propor a exclusão da ora Recorrida quanto aos lotes 1, 2, 3 e 4 sem apreciar as propostas por ela apresentadas nos referidos lotes.
Deveria contudo o Júri do concurso admitir condicionalmente um concorrente já depois de decorrida a fase do acto publico do concurso ?
É ainda legalmente admissível o entendimento firmado na sentença em crise de que, no caso vertente, o Júri do concurso não poderia excluir a ora Recorrida, a final, com um fundamento “ meramente formal” , porquanto estaria obrigado a conceder-lhe um prazo adicional, à semelhança do que sucederia no acto publico do concurso, para que a Recorrida pudesse apresentar o documento em falta, assim fazendo adequada interpretação dos artigos 3º al. c) e 15º do PC e artigo 101º nº 4 al. b) e nº 5 do Decreto – Lei 197/99 ?
Afigura-se-nos que não merece acolhimento o entendimento vertido na sentença em crise.
O que está em causa nos presentes autos é o incumprimento, exclusivamente imputável ao concorrente, de regras basilares do presente concurso, e que não são meramente formais e supríveis, conforme foi entendido, indevidamente, na sentença recorrida.
Com efeito, estamos perante matérias nucleares do procedimento, porquanto as regras respeitantes às al. b) e c) do artigo 3º do PC assumem um carácter essencial no âmbito do referido concurso, justificadas por questões de certeza e segurança comercial, na actividade económica, que terá lugar na sequência desse concurso, de modo a que o fornecimento dos equipamentos em causa possa fluir sem ser afectado por questões decorrentes de eventuais infracções de direitos de marca legitimamente constituídos a favor de terceiros, tudo em ordem a acautelar o respeito dos direitos exclusivos sobre as marcas apresentadas a concurso.
É, pois, indubitável, que não nos deparamos com uma exigência meramente formal, vazia de sentido ou burocrática, mas antes perante uma exigência que radica num interesse material fundamental, de molde a conferir a necessária segurança ao procedimento.
Por conseguinte, tratando-se de um requisito essencial e nuclear do concurso, prevalece aqui o principio da formalidade ou do formalismo essencial, que visa assegurar os interesses derivados das preocupações crescentes em matéria de rigor e transparência no modo de actuar da Administração, como também da crescente complexidade das condições de concorrência, nomeadamente quanto à idoneidade jurídica técnica, económica e financeira dos concorrentes e suas propostas - cfr. neste sentido , o já citado Acórdão deste TCAS, de 25 de Janeiro de 2007, in Proc. nº 2205/06; MARGARIDA OLAZABAL CABRAL in “O CONCURSO PUBLICO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, 1997, pag. 180 e ss. ; MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA in “DIREITO ADMINISTRATIVO “, 1998, pag. 460.
De modo que, perante o bloco de legalidade aplicado ao presente concurso, o acto do Júri assumia um carácter vinculado, tanto mais que o quadro legal em apreço não permitia outra interpretação e aplicação que não fosse a adoptada por aquele órgão, pelo que a única decisão que se impunha, quer ao Júri, quer à Recorrente, era no sentido da exclusão da ora Recorrida do concurso.
Assim sendo, a circunstancia de, em sede de acto publico, o Júri do concurso não detectar a falta de um documento – cuja junção era vinculativa e competia exclusivamente à Recorrida – não impede que, posteriormente, quando essa falta seja revelada, os concorrentes ou as suas propostas sejam excluídas, a final, com base no incumprimento das disposições do PC relativas à admissão dos concorrentes ou das propostas.
Ao contrário do entendimento manifestado pela Mma. Juiz a quo, baseando-se numa errónea interpretação dos artigos 3º e 15º do PC e do artigo 101º do Decreto – Lei nº 197/99, ilegal seria o Júri do concurso admitir condicionalmente a Recorrida para além da fase do acto publico, concedendo-lhe um prazo adicional para a entrega do documento em falta, eximindo-se, assim, de aplicar as “normas do concurso” a que se encontrava adstrito, nomeadamente os artigos 3º, 4º, e 107º do PC, bem assim como os artigos 105º a 107º do Decreto – Lei nº 197/99.
Vejam-se, porque impressivos, os seguintes excertos do Acórdão do STA, Pleno, de 5 de Julho de 2005, in Proc. nº 01383/03, que se passam a transcrever:
“ O Juri pode excluir uma proposta, ultrapassada a fase de admissão das propostas, se a mesma não contém um elemento essencial exigido pelo Programa de Concurso, com fundamento na sua inaceitabilidade (artigo 106º nº 3 do Dec. – Lei nº 197/99).
(... )o que não faz sentido, é que ,havendo motivo legal de exclusão da proposta, a mesma tenha de ser apreciada pelo júri, só porque, na fase prévia de admissão de propostas, foi indevidamente admitida.
De resto, a lei não estipula em lado algum, que o ato de admissão das propostas confira ao concorrente cuja a proposta foi admitida o direito de a ver apreciada de mérito. De qualquer modo, mesmo que assim fosse, sempre haveria que concluir que, verificando-se fundamento de exclusão de uma proposta que foi indevidamente admitida a concurso, ultrapassada a fase de admissão, a mesma deve ser considerada inaceitável, para efeitos, do n.º3 do artigo 106 do citado Decreto-lei”
Em sentido idêntico pode ainda ler-se o Ac deste TCAS, de 10 de Setembro de 2009 in Proc n.º04216/08, que passamos igualmente a transcrever:
“ No domínio do Decreto-lei n.º197/99, de 8 de Junho ( locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços), a lei determina o desdobramento da fase de apreciação ( em sentido lato) de concorrentes e propostas em dois momentos distintos ( i) um primeiro relativo à apreciação dos concorrentes, art.105º e ( ii) outro relativo à apreciação das propostas, art.106º, sendo expressamente estatuído quanto a este segundo momento que “na análise do conteúdo das propostas, não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com (…) a capacidade técnica dos concorrentes”-vd art. 55º n.º3
O que significa que na fase de avaliação das propostas o júri pode e deve deliberar sobre os requisitos formais que contendam com a aceitabilidade das propostas- - vd art. 106º n.º3 do Decreto-lei n.º197/99- vg em sede de documentação que as acompanhe ou deva acompanhar e que, por qualquer circunstância tenha passado despercebida aquando da análise formal no acto público ou que nele não possa ser resolvida, o que não se confunde com a análise do conteúdo desses mesmos documentos, questão própria de um juízo de mérito e não de admissibilidade procedimental ”
Os trechos dos arestos a cima transcritos são suficientemente elucidativos da bem fundada decisão tomada pelo Júri do Concurso quanto à exclusão da ora Recorrida nos lotes 1, 2, 3 e 4.
Como bem evidenciam MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO ADMINISTRATIVA , 1998, pag. 485 e ss. : “ Na fase do acto publico o júri apenas procede ao exame formal dos documentos, não avaliando a capacidade técnica ou financeira que esses documentos traduzem ou evidenciam”.
Assim, a actividade do júri do concurso consiste num “exame, que em alguns aspectos, respeitará apenas à verificação da existência formal de um documento e das suas menções obrigatórias (…) ou seja, trata-se de verificar se os documentos apresentados neste subscrito são ou não aqueles que os concorrentes aí deviam encerrar, e se eles contêm ou não os elementos a que se deviam referir – decidir, pois, se estão lá as declarações e comprovações exigidas e se o que nelas se declara ou comprova era aquilo que se pedia aos concorrentes que declarassem ou comprovassem”. Está em causa, pois, “a mera constatação e confronto formal de documentos e exigências legais ou concursais”- cfr. Autores e ob. cit. pag. 483.
Por conseguinte, o júri não procede a uma análise profunda e substancial sobre o conteúdo das propostas apresentadas, designadamente sobre a sua valia técnica, pelo que a circunstância de um candidato ser admitido ao concurso nesta fase apenas quer dizer que cumpre os requisitos formais exigidos pelo PC, não assumindo, pois, tal deliberação, a natureza de acto definitivo sobre a sua admissão ao concurso nem configurando qualquer acto constitutivo de direitos.
Forçoso é concluir que a solução preconizada na sentença em crise – no sentido de que o júri estaria sempre obrigado a conceder um prazo adicional para os concorrentes apresentarem os documentos em falta – carece de sustentação legal e de apoio na doutrina e na jurisprudência.
De resto, a admissão de um concorrente que não cumprisse os requisitos legalmente exigidos seria sempre revogável no prazo estabelecido no artigo 141º do CPA.
Deste modo, só na fase da análise da proposta de preço é que o Júri do Concurso pôde avaliar o grau de cumprimento das disposições do PC relativamente às marcas propostas a concurso pela Recorrida, tendo então deliberado em conformidade com as normas a que se achava vinculado.
Resulta assim do anteriormente exposto que a exclusão da Recorrida do concurso foi perfeitamente válida no tocante aos lotes 1, 2, 3 e 4.
Acresce que os documentos exigidos nas peças do procedimento relativos à admissão ou selecção dos concorrentes devem, por um lado, ser apresentados nos exactos termos em que vêm formulados no PC ou Caderno de Encargos e, por outro lado, devem ser plenamente válidos, quer no momento da sua apresentação, quer durante o procedimento, quer após o acto de adjudicação, no que concerne ao concorrente vencedor.
Na verdade, a verificação do preenchimento dos requisitos de admissão dos concorrentes, bem como os relativos à sua capacidade financeira ou técnica, não se pode cingir à análise que o Júri deles faça no acto publico do concurso, até porque se assim não fosse, mesmo num caso flagrante de perda de capacidade ou de habilitações exigidas no concurso, o Júri ou entidade adjudicante já nada poderiam fazer a esse respeito e, no limite, seriam forçados a adjudicar a proposta, e consequentemente a outorga do contrato, a um concorrente que não cumpria os requisitos previamente fixados nas peças do procedimento.
Este entendimento, que aparentemente subjaz à sentença em crise, não é legalmente admissível, porquanto a mera validade de um documento exigido para a admissão de um concorrente ao concurso, implica, obrigatoriamente, a exclusão do concorrente em causa, na medida em que este perdeu ou deixou de preencher, supervenientemente uma condição essencial para a admissão a concurso.
De igual modo, o principio da estabilidade (subjectiva) do concurso, como corolário dos princípios da igualdade e da concorrência, apelaria à manutenção, por parte dos concorrentes, das condições e requisitos (gerais e especiais) exigidos, tanto no termo do prazo fixado para a apresentação a concurso como no momento da adjudicação.
Por outro lado, também seria incompatível com os mencionados princípios da estabilidade, da igualdade e da concorrência, a admissibilidade da não continuidade dos requisitos entre as duas fases essenciais do procedimento (termo do prazo para apresentação das propostas e momento da adjudicação) por parte dos concorrentes.
Assim, a decisão recorrida ao sancionar como válida a apresentação extemporânea de um documento que acompanhou as propostas – presume-se que seja esse o sentida da execução de julgado – mas que apenas foi junto em sede de audiência prévia de um relatório fundamentado, logo, de forma intempestiva, viola o disposto nas citadas normas e coloca em crise, por um lado, o principio da igualdade, pois interpretou as normas do concurso de uma forma que determinou uma discriminação entre os concorrentes, por outro lado, o principio da imparcialidade, pois essa mesma interpretação e consequente aplicação da norma favorece um concorrente face aos demais, e ainda o principio da estabilidade na medida em que essa interpretação permitiu que a proposta apresentada pela ora Recorrida fosse alterada já depois do termo fixado para a sua apresentação.
Relativamente à exclusão da Recorrida nos lotes 1 a 4 do concurso o Tribunal a quo baseou ainda a sua decisão num alegado incumprimento das atribuições legais cometidas à ora Recorrente, enquanto gestora do Sistema Nacional de Compras Publicas (SNCP) , citando para o efeito trechos do preambulo do Decreto – Lei nº 37/2007, de 19 de Fevereiro ( que cria a ANCP, EPE e aprova os seus estatutos, instituindo o referido SNCP e os seus princípios orientadores).
Esta fundamentação serviu igualmente para a decisão anulatória da exclusão das propostas da Recorrida nos lotes 6 e 7 do Concurso ( apesar de no ponto B do capítulo IV da sentença recorrida se dizer “lotes 3 a 7” o que é errado, porquanto a ora Recorrida não contestou judicialmente a sua exclusão do lote 5 e os fundamentos invocados para a exclusão da Recorrida, e não das suas propostas, nos lotes 1 a 4, foram diferentes e encontram-se claramente identificados nos autos ).
Ora, quanto aos lotes 6 e 7 do Concurso (excluído que está deste processo o lote 5) , a Mma. Juiz a quo propugnou que “ um argumento de peso para excluir um concorrente” é o facto de “ ter apresentado uma proposta mais onerosa” sendo “elemento essencial o preço (sendo que os requisitos técnicos aparecem em segundo plano “do melhor preço para o Estado- cfr. artigo 4º nº 1 do PC)”.
Mais adiantou a Mma. Juiz a quo que “ a ANCP, na qualidade de gestora do Sistema Nacional de Compras Publicas deve orientar-se pelos princípios de promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores, devendo agir no estreito cumprimento da legalidade (cfr. Preambulo de contribuir para volumes significativos de poupança anual “ como exprime o legislador no final do preambulo do Decreto – Lei nº 37/2007 ; e que a ratio legis do Decreto – Lei nº 37/2007, de 19/02, (…) foi a reforma, a modernização e a racionalização da actividade administrativa e da gestão dos recursos disponíveis, de forma a contribuir para a poupança dos dinheiros públicos.”
Pese embora os considerandos tecidos na sentença em crise a propósito das aludidas atribuições da Recorrente, importa salientar que esta, como qualquer entidade pública está sujeita ao principio da legalidade ( como, se refere no Preâmbulo do Decreto – Lei nº 37/2007) e, no caso vertente, a um bloco de legalidade especifico constituído pelo Programa do Concurso, pelo Caderno de Encargos e necessariamente pelo Decreto – Lei nº 197/99.
Assim, a circunstancia de a ora Recorrida ter sido excluída em todos os lotes do concurso em nada afecta os apontados objectivos e atribuições legais da ANCP, na medida em que essa exclusão é uma consequência inerente das falhas imputadas à Recorrida e decorre da normal tramitação do procedimento, sendo por isso um resultado expectável e, por conseguinte, legalmente admissível.
Aliás, a concorrência foi bem promovida com o presente concurso, visto admitir-se a selecção para cada um dos lotes, dos 20 (vinte) concorrentes com melhor preço para o Estado, desde que cumprissem cumulativamente os requisitos técnicos e ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de entrega constantes do Caderno de Encargos.
Os moldes em que foi concebido o presente concurso publico não viola nenhum dos princípios orientadores do SNCP, designadamente: o principio da igualdade de acesso dos interessados aos procedimentos de formação de Acordos – Quadro e o principio da promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores.
Com efeito, o presente concurso prevê a existência de sete lotes, sendo critério único de selecção o do mais baixo preço ( cfr. artigos 1º nº 2 e 4º nº 2 do PC), obviamente conjugado com o cumprimento cumulativo de requisitos técnicos, funcionais, ambientais mínimos, níveis de serviço e condições de fornecimento.
Por seu turno, as exigências feitas no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, longe de privilegiarem qualquer empresa deste ramo e actividade, são perfeitamente adequadas a fomentar a concorrência entre as empresas interessadas a participar no concurso, em condições de plena igualdade, bem como permitem assegurar a qualidade do fornecimento e, sobretudo, a um preço mais baixo para o Estado.
Refira-se ainda que este resultado é legalmente admissível ao nível do Direito Comunitário. A solução a que se chegou nos lotes 6 e 7 coaduna-se inteiramente com o disposto no artigo 32º nº 4 da Directiva 2004/18/CE ( relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada e obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços) e que dispõe o seguinte:
“ Artigo 32º
Acordos -Quadro
(…)
4 – Quando um acordo – quadro é celebrado com vários operadores económicos, o seu número deve ser, no mínimo três, desde que exista um numero suficiente de operadores económicos que cumpram os critérios de selecção e/ou propostas admissíveis que satisfaçam os critérios de adjudicação”.
Pese embora só ter sido transposta para a ordem jurídica nacional pelo Decreto – Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro (que aprovou o Código dos Contratos Públicos), a Directiva 2004/18/CE fazia parte do bloco de legalidade aplicável ao presente concurso, não só por estar expressamente prevista no artigo 28º do PC, mas igualmente em virtude do seu efeito directo, dado tratar-se de uma norma perfeitamente clara e precisa.
E como se entendeu no Acórdão deste TCAS de 14 de Janeiro de 2010 in Proc. nº 5746/09, tal como segue: “ Por força do primado do Direito Comunitário sobre o direito interno, as normas deste devem ser interpretadas em conformidade com aquele, ainda que não tenham sido transpostas”.
Face ao que ficou exposto resulta claro que no presente Concurso não foram violados os princípios orientadores do SNCP, bem como os princípios basilares da contratação publica.
A Mma. Juiz a quo decidiu ainda que a exclusão da ora Recorrida dos lotes 3 a 7 do Concurso baseou-se “ em argumentos evasivos e não convincentes” por parte do Júri do Concurso que “ se limitou a afirmar que o concorrente violou o artigo 4º nº 1 do PC. Porém, nunca se referiu ao elemento essencial, ou seja, o preço.”
Mais refere que “quanto aos aspectos técnicos, o próprio Júri recuou nas suas apreciações, acabando por reconhecer que apresentara exigências impossíveis de cumprir”.
Sustenta ainda que “Quanto aos lotes 5, 6 e 7, o Juri excluiu-os de forma não fundamentada, com apelo a incumprimentos técnicos que a Autora procurou esclarecer em sede de audiência prévia e aos quais o Júri não atendeu, sendo que a questão do “Future Mark” era ao Júri que competia esclarecer e não o fez ( factos 14 e 15 , 19, 20 e 21).”
A Mma. Juiz conclui assim que: “ Ao excluir as propostas da Autora sem devidamente as fundamentar de forma expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, o Júri praticou actos administrativos anuláveis, por falta de fundamentação ( artigos 125º e 135º do CPA)”.
Em primeiro lugar, cabe dizer que em nenhuma parte da sentença em crise a Mma Juiz a quo identifica quais foram os designados “argumentos evasivos e não convincentes” utilizados pelo Júri do Concurso para a exclusão da Recorrida dos lotes 3 a 7 do Concurso, sendo evidente que a exclusão da Recorrida nos lotes 1 a 4 foi devidamente identificada nos autos, inclusive pela Mma. Juiz a quo – violação da al. c) do artigo 3º do PC – e, nada tem a ver com a violação do artigo 4º do PC (incumprimento dos requisitos técnicos) ou com a questão do “Future Mark” restrita aos lotes 6 e 7 do Concurso, tudo matérias relativas ao mérito das propostas e não ao mérito dos concorrentes.
Também não colhe a afirmação constante da sentença em crise de que o Júri do Concurso se limitou “a afirmar que o concorrente violou o artigo 4º nº 1 do PC” porquanto basta ler os relatórios fundamentados para se perceber que o Júri do Concurso explicou as razões pelas quais considerava incumpridos os requisitos técnicos nas propostas da Recorrida (cfr. fls. 67, nos lotes 5 a 7 do Concurso), sintetizando esses factos num quadro resumo, e fundando a proposta de exclusão no mencionado artigo 4º do PC (segundo o qual só podiam ser seleccionados os concorrentes que preenchessem cumulativamente os requisitos técnicos e ambientais mínimos, bem como os níveis de serviço e condições de entrega constantes do Caderno de Encargos, sendo esses requisitos uma exigência de “primeiro plano”, paralelamente, com o “melhor preço”).
E, aliás, o disposto no artigo 17º nº 2 do PC prevê expressamente a possibilidade do Júri do Concurso propôr a exclusão, em sede de relatório fundamentado, de todos os concorrentes que não cumpram, nomeadamente, o disposto nos artigos 3º e 4º do PC.
Mais refere a Mma Juiz a quo que o próprio Júri do Concurso “recuou nas suas apreciações, acabando por reconhecer que apresentara exigências difíceis de cumprir”.
Vejamos.
Em bom rigor, o Júri não apresentou nenhumas exigências aos concorrentes, uma vez que todos os requisitos haviam sido previamente fixados nas peças do procedimento, tal como definidas pela ora Recorrente, requisitos esses que o júri se limitou a interpretar e aplicar aos concorrentes e às respectivas propostas.
Contudo, é verdade, que, em casos limitados, o Júri viu-se forçado a relevar para todos os concorrentes alguns critérios que, objectivamente, se demonstrou serem impossíveis de cumprir por qualquer deles, por manifesta falta de aplicabilidade.
Por outras palavras, não foram desconsiderados pelo Juri do Concurso os requisitos e as exigências formulados nas peças do procedimento, que eram susceptíveis de serem cumpridos nem que fosse por um único concorrente, mas apenas aqueles que eram impossíveis de cumprir por todos os concorrentes (vide o ponto 9.2.1 do Relatório Final Fundamentado do Júri, pags. 26 a 29, junto com a petição inicial e ao PA).
Resulta do exposto que os concorrentes foram tratados de modo igual e que não houve qualquer violação do principio da estabilidade das regras do concurso.
Acresce que seria atentatório do principio da proporcionalidade a entidade adjudicante vir “anular” todo o procedimento, com fundamento no não cumprimento por todos os concorrentes, sem excepção, de algumas (poucas) exigências objectivamente impossíveis de satisfazer, sendo de salientar que as propostas da Recorrida foram excluídas relativamente a todos os lotes 5 a 7 por não cumprirem requisitos que, esses sim, eram perfeitamente susceptíveis de serem cumpridos, tendo-o sido, aliás, por alguns dos concorrentes.
Ora, segundo o entendimento fixado na jurisprudência do STA, designadamente, no Acórdão do STA de 12 de Julho de 2007 in Proc. nº 0383/07, a Recorrente encontrava-se “vinculada ao aproveitamento das partes não viciadas do acto”, ou seja, do procedimento concursal, “sob pena de violar os princípios da igualdade e da proporcionalidade consagrados nos artigos 3ºº e 5º do CPA e 266º nº 2 da CRP, que devem nortear a actividade administrativa”.
Ainda de acordo com a referida orientação jurisprudencial “o aproveitamento do procedimento concursal (…) é um meio eficaz de reposição da legalidade e da escolha dos concorrentes mais aptos, necessário porquanto permite alcançar aqueles objectivos de forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respectivo custo. Ao invés, a anulação dessa parte procedimental, ainda que se possa revelar eficaz, não respeita as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o fim visado”.
Em suma: a Recorrente desconsiderou exigências técnicas objectivamente impossíveis de satisfazer por qualquer concorrente, sendo que todas as propostas, sem excepção, foram analisadas sem que o Juri tivesse, em relação a elas, considerado tais exigências.
Assim, é forçoso concluir que o principio da estabilidade do concurso não foi quebrado.
No que respeita aos esclarecimentos prestados pela Recorrida e que não foram atendidos pelo Júri do Concurso, nomeadamente os relativos aos resultados do Benchmark “FutureMark”, exigidos nos artigos 6 e 7, cabe dizer, em primeiro lugar, que sobre o Júri do Concurso “não impende o dever de contra –argumentar indicando os motivos pelos quais não decide da forma indicada pelo particular.
(…)
Quando o particular, no exercício do direito de audiência, apresenta argumentos contra o projecto de decisão sobre o qual é ouvido, a entidade decidente, para fundamentar a decisão, não fica obrigada a argumentar, indicando os motivos pelos quais não decide da forma indicada pelo particular; ; continua apenas vinculada a esclarecer os motivos por que decide daquele modo, desde que resulte esclarecido, também, o motivo determinante para não aceitar as razões expostas em sede de audiência prévia” (cfr. Acórdão do STA de 3 de Março de 2004, in Proc. nº 110/04.
Ora, no caso sub judice, o Júri do Concurso em sede de esclarecimentos solicitados por um dos concorrentes, deliberou manter as exigências técnicas quanto aos lotes 6 e 7, e, em função disso, o Júri analisou as propostas seleccionadas, inclusive as da ora Recorrida.
E, na verdade o mencionado requisito podia ser cumprido já que alguns dos concorrentes demonstraram concretizá-lo – cfr. doc. nº 1 junto com a contestação.
Ao contrário do que a Recorrida alegou não é impossível correr o “benchmark Future Mark” nos servidores, e a circunstância de as versões do sistema operativo certificadas pelo “benchmark” não serem tradicionalmente suportadas pelos fabricantes de servidores, não impede que as mesmas funcionem nos respectivos equipamentos (tal como consta da matéria dada como provada – item 15 da factualidade dada como assente).
De modo que, encontrando-se a “benchmark” em causa disponível para descarregamentos, na sua forma normal, no site do fabricante, apenas se exigia aos concorrentes que executassem os testes de desempenho nos sistemas propostos para os lotes 6 e 7 e apresentassem, nos respectivos anexos, os resultados obtidos.
Por conseguinte, não existe, qualquer impossibilidade técnica e muito menos objectiva, de cumprimento da referida exigência do PC, e, mesmo que existisse, teria de se considerar sem efeito o mencionado item 0.1.1 dos Anexos IV.6 e IV.7 (que, aliás, não interfere na graduação final dos concorrentes, onde só releva o preço), sem que isso impedisse que se continuasse a exigir o cumprimento das demais condições técnicas mencionadas nos referidos documentos.
Ora, não existindo qualquer impossibilidade técnica objectiva e havendo concorrentes que cumpriram o aludido requisito, não restava outra alternativa ao Júri e à Recorrente que não fosse a de admitir as propostas dos concorrentes cumpridores e, no caso inverso, excluir as propostas dos concorrentes faltosos.
E, sendo certo que em sede de audiência prévia a Recorrida referiu a desnecessidade da exigência designada por “FutureMark”, o que é facto é que o Júri, no Relatório Final aprovado pela Recorrente, fez menção expressa à referida exigência como a manter e, portanto, em face da omissão de que padece a proposta da Recorrida, manteve, quanto aos lotes 6 e 7 (em relação aos quais foi suscitada aquela questão), a exclusão da proposta da Recorrida.
Neste contexto, inexiste violação do dever de fundamentação ou do dever de decisão. Na verdade, todos os princípios a que obedece a fundamentação – principio da suficiência, principio da clareza e principio da congruência – mostram-se respeitados no caso em apreço.
Assim, no que concerne aos lotes 6 e 7, o relatório final não padece de qualquer erro de apreciação, nem da alegada deficiente fundamentação, pelo que foram indevidamente anulados os actos impugnados com tal fundamento.
De qualquer modo, a apreciação feita pelo Júri do Concurso representa aquilo que a jurisprudência designa por “discricionariedade técnica”, sendo que essa actividade é em principio insindicável pelos tribunais, excepto quando existe ofensa de algum principio constitucional fundamental ou em casos de erro manifesto ou de inobservância de algum aspecto vinculado – cfr. a propósito, entre muitos outros, o Acórdão do STA, de 18 de Maio de 2000 in Proc. nº 44685.
Ora, in casu, a análise da Recorrente e a consequente selecção /adjudicação feita, inserindo-se no campo de escolha da Administração, cuja sindicabilidade contenciosa se faz dentro dos limites referidos, não tendo sido arguido o erro manifesto ou grosseiro de apreciação, mas antes, como vimos, a valia das propostas, não permitia ao Tribunal a quo substituir-se à Recorrente na apreciação que esta ultima fez.
Importa ainda ter presente que ao nível de definição dos requisitos de admissão a concurso, bem como no plano dos requisitos técnicos a satisfazer pelas propostas, existe uma certa margem de conformação do procedimento por parte das entidades publicas, que igualmente se insere no domínio da chamada “ discricionariedade técnica”.
Logo é a Recorrente que define, incontestavelmente quais são os critérios e os elementos ou aspectos que lhe permitem a comparação pretendida.
Ou seja, os requisitos, os modelos, as especificações (quantitativas e qualitativas) do(s) bem(s) ou utilidade(s) pretendido(s) pela Recorrente constituem um ponto de referência obrigatório para todos os concorrentes , afim de tornar comparáveis entre si (e com o padrão do concurso) as respectivas propostas.
Por ultimo, e em consequência do que vimos expondo, as deliberações da Recorrente não padecem do vicio de falta de fundamentação.
Na verdade, todas as deliberações daquela entidade foram de expressa concordância com as propostas formuladas pelo Júri do Concurso, logo a fundamentação terá de encontrar-se nas propostas do Júri já que tais deliberações abrangeram e acolheram, implicitamente, os fundamentos ou pressupostos de facto e de direito insertos nas respectivas propostas – cfr. artigo 125º do CPA.
Por conseguinte, os actos impugnados, nomeadamente o acto de adjudicação, afiguram-se como devidamente fundamentados, bastando para tanto atentar no teor do relatório Final a que aderiu a entidade adjudicante, de onde consta a motivação do sentido da decisão, quer de facto quer de direito, plenamente compreensível para os seus destinatários.
Face ao que antecede, forçoso é concluir que as razões que determinaram a exclusão da Recorrida, nos lotes 1, 2, 3 e 4 e das respectivas propostas, nos lotes 5 (este não contestado), 6 e 7 do Concurso, não assentaram em qualquer duvida interpretativa insanável, mas sim na aplicação das normas dos artigos 3º, 4º e 17º do PC, exposições essas que são de meridiana clareza e não permitiam ao Júri do Concurso outra deliberação que não fosse no sentido da exclusão da Recorrida e das suas propostas do procedimento concursal.
Do exame dos documentos que regem o concurso – o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos – e das deliberações em causa resulta evidente que o acto de adjudicação é perfeitamente válido, respeitando todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no Decreto – Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Deste modo, são perfeitamente válidos os contratos celebrados em 19 de Fevereiro de 2009 com os adjudicatários escolhidos no âmbito do presente concurso.
Em face do que ficou exposto, porque os actos impugnados não padecem de nenhum dos vícios que determinaram a sua anulação pelo Tribunal a quo, é de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional com a consequente revogação da sentença em crise proferida pelo TAF de Loulé, em 24 de Setembro de 2009, com as legais consequências.
*
Em conformidade, procedendo as conclusões da alegação da Recorrente, é de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional sendo de revogar o despacho saneador de 3 de Junho de 2009 e a sentença de 24 de Setembro de 2009 do TAF de Loulé, com as legais consequências.
*
Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional sendo de revogar o despacho saneador de 3 de Junho de 2009 e a sentença de 24 de Setembro de 2009 do TAF de Loulé, com as legais consequências.
Custas pela ora Recorrida em ambas as instâncias.
Lisboa, 14 de Junho de 2012
António Vasconcelos
Paulo Carvalho
Ana Celeste Carvalho |
