| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Castelo Branco que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia do “acto administrativo ínsito no n.º 1 do artigo 6.º do Estatutos da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da Serra da Estrela”.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A) A decisão trazida em recurso jurisdicional perante o presente Tribunal é a Sentença proferida, em 3 de Dezembro de 2009, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (Processo n.º …/09.3BECTB), que julgou improcedente o pedido cautelar oportunamente apresentado em juízo, por alegada falta de preenchimento quer do critério de decisão legalmente previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, quer do critério consagrado na alínea b) do mesmo preceito legal, pela não verificação do requisito da perigosidade ("periculum in mora").
B) Sucede que a Sentença proferida pelo Tribunal a quo se encontra inquinada com uma patente nulidade (por falta absoluta de fundamentação, por reporte ao juízo decisório efectuado ao abrigo do critério legalmente previsto no artigo 120.º n.º 1 alínea a) do CPTA e com um patente vício de julgamento (por errada aplicação do direito ao caso, na medida em que considerou que o requisito do "periculum in mora" não se encontra verificado), impõe-se, pois, uma correcção, rectius, uma revogação, da supracitada Sentença pelo presente Tribunal ad quem.
C) Sob pena de nulidade da decisão judicial proferida (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 140.º do CPTA), as partes processuais têm o legítimo direito de saber quais os fundamentos que serviram de suporte à procedência ou ao decaimento das suas pretensões, designadamente para efeitos de impugnação contenciosa.
D) Na decisão tomada por relação ao critério de decisão previsto no artigo 120.º n.º 1 alínea a) do CPTA, o Tribunal a quo não expôs, em termos que possam ser considerados minimamente aptos para efeitos de fundamentação, as premissas subjacentes à conclusão a que chegou a final, dado que apenas se limitou a expor o seguinte:
“(...) Se perante acto ou norma, requerentes e requeridos têm razões de sustento em abono de uma ou outra tese; uma ou outra, num juízo perfunctório, a providência cautelar pode acolher, controvertida que é, com sérias razões, a matéria, a qual inclusive, vem sendo objecto de soluções não uniformes na jurisprudência do STA.
O que logo nos diz que não se pode dar como assente o carácter manifesto ou evidente da pretensão formulada no processo principal, assim não beneficiando em sede cautelar do critério de decisão enunciado na alínea a) do nº 1 do art 120º do CPTA".
E) Nem nesse, nem em qualquer outro segmento, a decisão recorrida habilitou as partes processuais a efectuar uma reconstituição do efectivo iter cognoscitivo e valorativo percorrido pelo Tribunal a quo em momento prévio à tomada da decisão ao abrigo da disposição legal mencionada, o que significa que a mesma se encontra desprovida da motivação legalmente devida, sendo nessa medida forçosamente nula.
F) O Tribunal a quo não explicitou a que acórdãos da “jurisprudência do STA” se pretendia referir, nem sequer a que matéria se queria reportar, logo, inexistem quaisquer dúvidas quanto à verificação da referida nulidade por falta absoluta fundamentação (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 140.º do CPTA).
G) A Sentença recorrida padece ainda de um vício de julgamento, decorrente do errado juízo decisório efectuado pelo Tribunal a quo quando confrontado com o segundo requisito a que lei manda atender, no artigo 120.º n.º 1 alínea b) do CPTA, para fins de deferimento de medidas cautelares de tipo conservatório: o “periculum in mora” .
H) Contrariamente ao decidido, o requisito processual da perigosidade encontra-se preenchido no caso concreto, já que se o acto suspendendo não for suspenso, a Assembleia Geral da T………… actuará, em toda e qualquer situação, de modo desconforme ao direito - face à flagrante ilegalidade que inquina a sua constituição - sendo certo que essa actividade administrativa será causa adequada de danos ou prejuízos de impossível ou de muito difícil reparação para os interesses que se pretendem salvaguardar no processo principal.
l) A Assembleia Geral da T…………. é o órgão deliberativo máximo da T…………, o que significa que na hipótese de não suspensão do acto suspendendo, poderá tomar decisões administrativas que afectarão, seguramente, i), o interesse turístico regional, ii), o interesse dos Recorrentes na "promoção do desenvolvimento turístico na área geográfica em causa e ainda iii), a esfera jurídica de terceiros (vide em especial a alínea j) do artigo 10.º dos Estatutos da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da ………..).
J) Na circunstância da providência cautelar de índole conservatória não ser decretada, é a própria utilidade da Sentença a ser proferida no processo principal que ficará gravemente comprometida, já que a actuação da referida Assembleia Geral originará prejuízos de impossível ou pelo menos de muito difícil reparação para os interesses - acima enunciados - que os Recorrentes visam proteger no processo principal.
K) Foi essa particularidade - no fundo, a especial configuração do caso concreto -que o Tribunal a quo descurou, incorrendo num patente erro de julgamento, cuja correcção se impõe, cumprindo, aliás, notar que a Jurisprudência e a doutrina administrativas têm defendido que o requisito da perigosidade deve ser considerado verificado em situações concretas em que as singularidades do caso impossibilitam, a priori, uma exaustiva densificação da factualidade que demonstra a impossibilidade ou a grave dificuldade de reintegração da ordem jurídica violada.
L) O próprio princípio da tutela jurisdicional efectiva, constitucional e legalmente consagrado (cfr. artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 2.º do CPTA), impõe uma interpretação mais ampla e flexível do requisito da perigosidade, previsto no artigo 120.º n.º 1 alínea b) do CPTA, sob pena da finalidade básica da tutela cautelar - "assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (cfr. artigo 112.º, n.º 1 do CPTA) - ficar, em múltiplas situações concretas, gravemente posta em causa.
M) Na medida em que o Tribunal a quo adoptou uma interpretação diametralmente discrepante do referido requisito processual, incorreu num patente erro de julgamento, devendo o presente Tribunal revogar a Sentença recorrida e substitui-la por outra nos termos legalmente devidos.
Nas suas contra-alegações o Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento conclui dever ser negado provimento ao recurso, já que a sentença impugnada não é nula tendo-se pronunciado adequadamente sobre o thema decidendum.
Em contra-alegações, a Contra-Interessada Turistrela - Concessionário de Turismo da …………, formula as seguintes conclusões:
A) Estamos perante um acto deliberativo /normativo em forma de Decreto-Lei e não perante um acto administrativo.
B) A decisão trazida a juízo em recurso jurisdicional não padece de nulidade nos termos da alínea b) do n.° 1, do art.° 668.° do CPC uma vez que inexiste falta de fundamentação e motivação do Tribunal a quo na prolação da Sentença, aqui objecto de recurso.
C) O Douto Tribunal a quo, ao referir que: "(… ) Se perante acto ou norma, requerentes e requeridos têm razões de sustento em abono de uma ou outra tese; uma ou outra, num juízo perfunctório, a providência cautelar pode acolher, controvertida que é, com sérias razões, a matéria, a qual, inclusive, vem sendo objecto de soluções não uniformes na jurisprudência do STA.
O logo nos diz que não se pode dar como assente o carácter manifesto ou evidente da pretensão formulada no processo principal, assim não beneficiando em sede cautelar do critério da decisão enunciado na alínea a) do n.º 1 do CPTA."; expôs a sua fundamentação e motivação na prolação da Sentença recorrida.
D) Sucede que se pode extirpar facilmente que o Tribunal a quo, estribou a sua fundamentação na falta de evidência da procedência da pretensão formulada pelos Requerentes no processo principal.
E) A relação controvertida sub Júdice, ao debruçar-se sobre uma questão que não é unânime entre a própria Jurisprudência do STA, não pode dar como assente o carácter manifesto ou evidente da pretensão formulada no processo principal. Não se vislumbrando assim a aparência de bom direito (fumus bonis iuris) conforme o exigido pelo requisito do disposto da alínea a), do n.° 1, do art.° 120º do CPTA.
F) Bem como, no âmbito do Acórdão do STJ, de 24 de Novembro de 2006, no âmbito do Processo n.° 06A1986, "para que ocorra a nulidade da alínea b) do n.° 1 do art.º 668º do CPC não basta uma justificação deficiente ou menos convincente, antes se exigindo uma tal ausência de motivação que impossibilite o conhecimento das razões que levaram à opção final”, porém, como é sabido não é este o caso na Sentença recorrida urna vez que o Tribunal a quo fundamentou-se na falta de verificação do requisito fumus boni iuris, ou seja, por falta da manifesta evidência da pretensão a formular pelos Requerentes no processo principal.
G) É assim, necessário que haja falta absoluta dos fundamentos de facto e de direito, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta.
H) Os Requerentes, ao invés de recorrerem da Douta Sentença, deveriam sim, caso entendessem, efectuar um pedido de esclarecimento da Sentença nos termos do art.° 669.° do CPC.
I) A Sentença recorrida jamais padece de um vicio de julgamento decorrente do errado juízo decisório efectuado pelo Tribunal a quo quando confrontado com o segundo requisito presente no disposto do alínea b), do n.° 1, do art.º 120.º do CPTA.
J) Com efeito, conforme o estatuído na alínea b), do n.° 1, do art.° 120.° do CPTA, “ (…) as providências são adoptadas quando, estando em causa uma adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito", a providência cautelar só será procedente quando ocorra um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. E, mais uma vez, não é o caso da Douta Sentença recorrida.
K) Pois, tal como concluiu o Tribunal a quo, os Requerentes quando apenas alegam o vício invalidante de hipotéticos actos deliberativos sem emergir que haja perigo de inutilidade para a decisão do processo principal e quando apenas alegam em termos genéricos a afirmação de facto consumado e prejuízos de difícil reparação, não se consegue vislumbrar o fundado receio exigido pelo disposto supra mencionado no alegado.
L) Exige a lei que os Requerentes mostrem um fundado receio de constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses destes, e ao invés disso, os Requerentes não fazem prova dará, concreta e objectiva da sua susceptibilidade.
M) Mais, os Requerentes têm uma representação nunca inferior a 50% do total dos membros da Assembleia Geral da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da Serra da Estrela, o que será sempre uma garantia para bloqueio de deliberações que ponham em causa os interesses destes.
N) Não se vislumbrado assim, nenhum fundamento para a existência de um fundado receio que possa constituir uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
O) Destarte, carece de razão o alegado pelos Requerentes no que concerne ao fundado receio da constituição de um situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
P) Mais, nos termos do n.° 2, do art.° 120.° do CPTA, a eventual procedência da presente providência cautelar tem como consequência a paralisação da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da ………..
Q) Pondo em causa o seu funcionamento, cora prejuízos evidentes e graves quanto a acções de promoção turística nesta região.
K) Assim sendo, devidamente ponderados os interesses públicos e privados que se cingem no interesse turístico regional, no interesse da Contra-interessada referente à promoção do desenvolvimento turístico na área geográfica em causa, e bem assim no interesse público em geral, é indubitável que os danos que resultariam da concessão da providência cautelar serão superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
S) Deste modo, é inequívoco que o direito não assiste aos Requerentes, e em virtude disso, não está posta em causa a utilidade da Sentença a ser proferida no processo principal, bem como jamais o Tribunal a quo incorreu num patente erro de julgamento ao não dar procedência ao requisito previsto na alínea b), do n.° 1, do art.° 120.° do CPTA.
Na suas contra-alegações a Presidência do Conselho de Ministros formula as seguintes conclusões:
1a) A decisão recorrida, ao apreciar o requisito da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, está suficientemente fundamentada;
2a) Na verdade, ao indicar a argumentação aduzida pelos Requerentes e pelos Requeridos quanto à legalidade, ou não, do acto em causa e ao concluir que a situação jurídica é discutível, está a considerar que não é manifesta, evidente, indiscutível, a pretensão formulada pelos Requerentes;
3a) Inexiste, assim, o indicado vício apontado à decisão recorrida;
4a) Na análise feita aos requisitos estabelecidos na alínea b) do nº 1 artº 120º do CPTA, também não há qualquer censura a fazer à decisão recorrida;
5a) Na verdade, os Requerentes não fazem prova dos prejuízos de difícil reparação que resultariam da não concessão da providência nem que essa não concessão tornaria inútil a decisão a tomar na acção principal;
6a) Ao invés, a decisão, eventualmente favorável, na acção principal teria como consequência, apenas, a anulação das deliberações tomadas, na Assembleia Geral da entidade em causa, em que os votos das entidades privadas tivesse sido decisivo na formação de uma maioria deliberativa;
7a) Ora, a anulação dessas deliberações repararia os interesses - quaisquer que eles fossem - prosseguidos pelos Requerentes, pelo que, de modo indiscutível, a não concessão da requerida providência não gera prejuízos de difícil reparação nem torna inútil a decisão a proferir na acção principal;
8a) Ao invés, a concessão da requerida providência geraria prejuízos, esse sim, irreparáveis, porque paralisava o funcionamento da entidade em causa, deixando de se realizar as necessárias acções de promoção turística.
O EMMP emitiu parecer a fls. 572 a 574, no sentido de ser de negar provimento ao recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1º) - Em Diário da República, I Série, n° 198, de 13/10/2008, foi publicada a Portaria n.° 1154/2008, pela qual foram aprovados os estatutos da entidade regional de turismo do pólo de desenvolvimento turístico da …………., dispondo os Estatutos em anexo no seu (cfr. dr. doc. nº 1 junto com a p. i.):
Artigo 6.º Assembleia geral
1 - A assembleia geral da Turismo da ………… integra as seguintes entidades;
a) O presidente ou seu representante de cada um dos municípios definidos no anexo n.° 1 do Decreto-Lei n.° 67/2008;
b) Um representante do membro do Governo com tutela sobre o turismo;
c) T……….. - Concessionário de Turismo na …………;
d) Um representante dos estabelecimentos de turismo em espaço rural;
e) Um representante da Comissão ………..;
f) Um representante dos empreendimentos turísticos regionais;
g) Um representante da direcção regional de agricultura (turismo rural);
h) Um representante das empresas de aluguer de automóveis ligeiros sem
condutor;
i) Um representante das empresas de animação turística;
j) Um representante das associações empresariais com sede na área do pólo
de desenvolvimento ………… e representativas da actividade económica e turística;
I) Um representante da restauração regional;
m) Um representante dos produtores artesanais regionais utilizadores do
logótipo/marca …….. registado sob a patente n.º ……, de 22 de
Fevereiro de 2001 (ou o logótipo que o venha legalmente a substituir);
n) Um representante do Museu …..;
o) Um representante do Ministério do Ambiente, do Ordenamento do
Território e do Desenvolvimento Regional;
p) Um representante da Estradas de Portugal, S. A.;
q) M………….., Empreendimentos ………………, Lda.
2 - Podem participar na assembleia geral da Turismo da …………. outras entidades de direito público e privado com interesse no desenvolvimento e na valorização turística da região, mediante deliberação da direcção, a ratificar por maioria qualificada pela assembleia geral na primeira reunião seguinte à deliberação da direcção.
3 - Os representantes na assembleia geral não podem acumular outros cargos ou funções na Turismo da …………..
4 - Os trabalhos da assembleia geral são dirigidos pela mesa da assembleia geral.
5 - Os membros identificados nas alíneas d), f), h), i), j), l) e m) devem exercer a sua actividade na região e serem eleitos de entre os seus pares através de plenário convocado para o efeito.
6 - Os municípios referidos na alínea a) do n.º 1 do presente artigo têm uma representação nunca inferior a 50 % do total dos membros da assembleia geral.
2°) - Os requerentes intentaram acção principal (nº 75/09.786018), de que a presente providência é apenso, com os termos que aqui se têm presentes e se dão como reproduzidos, pedindo que seja “o acto administrativo, ínsito ao n.° 1, do artigo 6.° dos Estatutos da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da ……………., anulado”.
O Direito
Questão Prévia
A presente providência cautelar foi intentada contra as entidades indicadas no requerimento inicial e referidas na sentença recorrida.
No entanto, e tal como se escreveu no despacho do TAF de Castelo Branco de 07.08.2009, a fls. 272, deve entender-se que os Requeridos, aqui Recorridos são os indicados no cabeçalho do presente acórdão, atento o disposto no art. 10º, nºs 2 e 4 do CPTA.
Do recurso
A sentença recorrida julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia do “acto administrativo ínsito no n.º 1 do artigo 6.º do Estatutos da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da ……………”.
Da nulidade da sentença - art. 668º, nº 1, alínea b) do CPC
O recorrente vem alegar que a sentença recorrida, sofre de omissão absoluta de fundamentação quanto ao juízo decisório efectuado ao abrigo do critério legalmente previsto no artigo 120.º n.º 1 alínea a) do CPTA, padecendo da nulidade previstas no art. 668º, nº 1, al. b) do CPC.
Vejamos.
A nulidade da sentença prevista na al. b) do citado art. 668º do CPC, ocorre quando a sentença “…não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;”
Mas não se verifica tal nulidade, já que a sentença recorrida contém fundamentação de facto e de direito no respeitante ao pressuposto da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, ao referir (após proceder à citação do referido art. 120º) que:
“Se perante acto ou norma, requerentes e requeridos têm razões de sustento em abono de uma ou outra tese; uma ou outra, num juízo perfunctório, a providência cautelar pode acolher, controvertida que é, com sérias razões, a matéria, a qual, inclusive, vem sendo objecto de soluções não uniformes na jurisprudência do STA.
O que logo nos diz que não se pode dar como assente o carácter manifesto ou evidente da pretensão formulada no processo principal, assim não beneficiando em sede cautelar do critério de decisão enunciado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.”
Ora, é pacífico o entendimento da jurisprudência no sentido de que só se verifica a nulidade de falta de motivação prevista na alínea b) do nº 1 do art. 668º do CPC quando haja total ausência de fundamentação de facto ou de direito em que assenta a decisão, e já não quando esta seja escassa, deficiente ou mesmo medíocre (cfr. v.g., Acs. STJ de 16.12.04, Proc. 04B3896.dgsi.Net, de 05.05.05, Proc. 05B839 e de 12.05.05, Proc. 05B840.dgsi.Net).
Assim, e como resulta do acima citado a sentença, embora de forma extremamente sucinta, conclui que não é possível considerar como verificado o requisito da manifesta procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal, por entender que são admissíveis, no juízo perfunctório a que cabe proceder nesta sede, as teses dos requerentes e dos requeridos, baseadas em razões atendíveis, que tornam a matéria controvertida, sendo mesmo objecto de soluções diversas na jurisprudência do STA.
É bem verdade que esta alusão à jurisprudência do STA está desacompanhada de qualquer referência concreta a acórdãos num ou noutro sentido, não esclarecendo sequer quais as específicas questões que se consideram controvertidas.
No entanto, não há absoluta falta de fundamentação de direito, e, só esta, como já se disse, consubstancia a nulidade aqui em causa.
Aliás, a apreciação que a sentença fez do pressuposto do fumus boni iuris, conforme é exigido naquela alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, esta de acordo com a jurisprudência, tanto deste TCA, como do STA, bem como com a doutrina.
Efectivamente, no seu requerimento inicial os recorrentes invocaram que a providência requerida deveria ser concedida ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º, por o acto suspendendo violar flagrantemente o princípio legal e constitucional da imparcialidade (nas suas vertentes organizatória e funcional) - cfr. arts. 50º a 72 do r.i.. Ou seja, a ilegalidade invocada resultaria da composição da “Assembleia Geral da Entidade Regional de Turismo do Pólo de Desenvolvimento Turístico da ……………..”, constante do art. 6º dos respectivos Estatutos, incluir como membros daquela Assembleia Geral, as contra-interessadas “T…………” e “M………… - Empreendimentos …………., Lda”.
E, isto porque estas entidades privadas “poderiam influir na tomada de decisões administrativas em relação às quais possuem interesse “pessoal” e directo e de que são, face à actividade comercial que exercem, destinatários directos (cfr. art. 69º do r.i.).
Ora, a alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA está reservada para situações de evidência da procedência do processo principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto. Na verdade, e se tomarmos em atenção os exemplos ali descritos, verificamos que estamos perante situações de manifesta evidência, onde se não tem dúvidas sobre a procedência da acção principal, sem se ter de recorrer a mais indagações (cfr., v.g., acs. deste TCAS de 22.03.07, Proc. 02356/07 e de 10.05.07, Proc. 0210/07 e do STA de 14.11.07, Proc. 02879/07, de 28.01.09, Proc. 01030/08 e de 02.04.2009, Proc. 10168/09).
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao CPTA”, “a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações.” - cfr no mesmo sentido José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 9ª ed., Almedina, págs. 342 e 343.
Analisando, em termos sumários, o caso concreto, verificamos que os requerentes imputam ao acto recorrido o vício de violação de lei acima indicado.
Por seu lado as entidades requeridas vem afirmar que o vício invocado se não verifica, contrapondo a sua posição no sentido da legalidade do acto, desde logo, por existir uma maioria das entidades públicas na composição da Assembleia Geral e, ainda, por os restantes entes de índole privada, em relação aos quais os aqui recorrentes não consideram existir, na respectiva designação como membros da Assembleia Geral, qualquer ilegalidade, prosseguirem, tal como as contra-interessadas, “uma actividade económica comercial, com impacto na área do turismo, tendente à obtenção de lucros”.
Ora, de acordo com o preceito do art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, só a invalidade ostensiva do acto permite dar por verificada a respectiva previsão, não podendo a apreciação, nos termos de tal preceito, traduzir-se
na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no art. 121º do CPTA.
A cognição sumária cautelar implica que na valoração antecipada da causa o tribunal proceda à apreciação perfunctória, sumária e provisória da relação material controvertida de modo a que o conteúdo e alcance dos efeitos de direito da decisão cautelar se traduzam em efeitos provisórios, isto é, juridicamente reversíveis se assim for exigido na sequência do juízo probatório quanto à matéria de facto e do discurso jurídico fundamentador em sede de acção principal.
E, no tocante à invalidade ostensiva configurada na citado preceito o pressuposto do fumus boni iuris toma uma configuração distinta e mais exigente, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. E, como já se afirmou, a previsão deste normativo não constitui a convolação do meio adjectivo cautelar em acção principal, pelo que tem que concluir-se que a hipótese deste preceito exige um critério de fumus boni iuris qualificado.
Significa isto, que na decisão que há-de tomar-se com base na factualidade alegada e determinante dos contornos do caso concreto, só é de decretar a providência desde que o fumus boni iuris resulte da evidente invalidade de que padeça o acto administrativo, o que, tendo em atenção a ilegalidade imputada ao mesmo no requerimento inicial e as razões em contrário aduzidas nas contestações dos recorridos, não se verifica, face aos factos dados como provados.
Ou seja, não estamos perante nenhuma situação palmar onde não é necessário qualquer outra indagação, pelo que não se aplica ao caso concreto a alínea a) do artigo 120º do CPTA, tal como entendeu a sentença recorrida.
Improcede, consequentemente, a nulidade de sentença invocada, não existindo, também erro de julgamento na análise a que se procedeu.
Do erro de julgamento relativamente ao periculum in mora
Defendem os Recorrentes que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento na apreciação a que procedeu do requisito periculum in mora previsto na alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.
Conforme decorre do art. 120º do CPTA, são requisitos do procedimento cautelar administrativo:
- O periculum in mora, traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (als. b) e c) do n.º 1 do art. 120º (nos casos da al. a), o tribunal está dispensado do «juízo de perigosidade», que apenas vai relevar para averiguação do interesse em agir).
Na verdade, para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal. Esse juízo judicial terá que ser baseado na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura;
- O fumus boni iuris, que se traduz num dever de o juiz avaliar, em termos sumários, a probabilidade da procedência da acção principal. No caso da
al. a) é o fundamento determinante da concessão da providência e, nos casos das als. b) e c) do nº 1, apresenta-se, respectivamente, como um juízo negativo de não-improbabilidade e como um juízo positivo de probabilidade;
- Por último, e caso se verifiquem aqueles dois requisitos cumulativos, o critério de proporcionalidade estabelecido no n.º 2 do art. 120º, que funciona como limite no caso das citadas als. b) e c), obrigando a uma «ponderação dos danos e prejuízos que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar». (v. Vieira de Andrade, obra citada, pág. 344 e segs.).
No caso presente a sentença recorrida julgou verificado o fumus boni iuris, o que não é censurado no presente recurso, questionando-se apenas o não se ter considerado preenchido o requisito processual da perigosidade.
Mas sem razão.
De facto, o periculum in mora traduz-se no fundado receio de que a decisão do processo principal já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja pela demora da sentença que torna a decisão totalmente inútil, seja pela demora que conduz à produção de danos dificilmente reparáveis.
Ora, no caso presente os Recorrentes não fizeram prova, e nem sequer alegaram em termos suficientemente consistentes e indiciadores, da produção dos prejuízos de difícil reparação, nem que a recusa da providência tornaria uma eventual decisão favorável inútil.
Efectivamente, se a acção principal vier a ser considerada procedente, tal terá obrigatoriamente como consequência a anulação das deliberações tomadas pela Assembleia Geral da entidade regional de turismo do pólo de desenvolvimento turístico da …………, em que os votos das duas contra-interessadas (que as Recorrentes entendem não poder, legalmente, fazer parte de tal Assembleia), tivessem sido indispensáveis para a formação de uma maioria.
A ocorrer essa circunstância a anulação dessas eventuais deliberações asseguraria os interesses dos recorrentes, pelo que não existem prejuízos de difícil reparação, nem a decisão a tomar na acção principal se tornará inútil.
Como bem salienta o EMMP a execução imediata traduzir-se-á na instalação do órgão em causa, integrado também pelas entidades que os Recorrentes entendem não deverem integrá-lo, sob pena de violação do princípio da imparcialidade. Esta violação, no entanto, é apenas potencial e reporta-se a momentos subsequentes, aquando das deliberações que vierem a ser tomadas, que, como já se disse, sempre poderão ser anuladas (e ser pedida quanto a cada uma delas, em concreto, a respectiva suspensão de eficácia).
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões dos Recorrentes.
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida;
b) - condenar os Recorrentes na custas, fixando a taxa de justiça em 6 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. f) CCJ).
Lisboa, 25 de Março de 2010
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho ( em substituição)
Carlos Araújo |
