| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
Rui ...e Maria ..., inconformados com a sentença do TAC de Lisboa, que negou provimento ao recurso contencioso que haviam interposto do despacho da Directora-Geral do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, datado de 7-4-97, que indeferiu liminarmente o recurso hierárquico necessário reportado ao despacho de homologação da lista de classificação final no concurso interno geral de acesso para provimento de seis lugares na categoria de enfermeiro chefe, nível 2, do quadro de pessoal do Hospital Miguel Bombarda, dela vieram interpor o presente recurso jurisdicional, formulando para o efeito as seguintes conclusões:
“1 – O acto homologatório da lista de classificação final do concurso a que os recorrentes foram opositores posicionou-os fora das vagas postas a concurso.
1.1 – Aquele acto é insusceptível de impugnação contenciosa directa, foi prolatado em 22-4-96 e notificado aos recorrentes por ofícios registados em 15-5-96 – ou seja, quando já vigorava o Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro [diploma que conferiu nova redacção a vários preceitos do Código do Procedimento Administrativo, lhe aditou dois e revogou um número de outro: cfr. artigos 1º, 2º e 3º].
1.2 – Os recorrentes reclamaram daquele acto – o que fizeram na visualização dos artigos 161º, nº 1, e 164º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo [este na nova redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Dezembro – o qual, aliás, dá cumprimento ao artigo 2º, alínea p), da Lei nº 34/95, de 18 de Agosto] – e não acolhida a sua reclamação interpuseram recurso hierárquico necessário do acto homologatório da lista de classificação final.
1.3 – O recurso hierárquico necessário foi liminarmente indeferido, sob invocação de extemporaneidade na sua interposição, alicerçada na consideração de inaplicabilidade do artigo 164º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo, já que prevaleceria o Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro [diploma que "aprova o regime legal da carreira de enfermagem": artigo 1º, nº 1] e que não tem previsão de reclamação do acto homologatório da lista de classificação final previamente à interposição de recurso hierárquico necessário.
1.4 – A douta sentença recorrida também assim o entendeu – mas, salvo o merecido respeito, não fez boa interpretação e aplicação do direito, e, pois, não fez bom julgamento.
1.5 – Na verdade, os artigos 161º, nº 1, e 164º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo estão, sistematicamente, inseridos na Parte IV, que trata "da actividade administrativa" [e, aí, na Subsecção II, da Secção VI, do Capítulo II – sendo que este é dedicado ao "acto administrativo"] – pelo que, "ex vi" do artigo 2º, nº 6 [na redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Dezembro], são aplicáveis "a todas as actuações da Administração Pública no domínio da gestão pública" [cfr. artigos 1º a 8º das presentes alegações].
2 – Aliás, a evolução legislativa posterior ao Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro, vai no mesmo sentido: o Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, "regula o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo de deve obedecer" [cfr. artigo 1º], e, patentemente, na linha dos artigos 161º, nº 1, "in fine", e 164º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo, estatui, no artigo 43º, nº 3, que "no procedimento do concurso não há lugar a reclamação" – o que, salvo o merecido respeito, bem evidencia a sua admissibilidade anterior, com efeito suspensivo do prazo dê interposição do recurso hierárquico necessário" [cfr. artigos 9º a 13º das presentes alegações].
3 – A douta sentença recorrida estriba-se no artigo 2º, nº 7, do Código do Procedimento Administrativo, para concluir pela inaplicabilidade ao caso do artigo 164º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo [na redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro – a qual, repetindo, dá cumprimento ao artigo 2º, alínea p), da Lei nº 34/95, de 18 de Agosto].
3.1 – Mas, salvo o merecido respeito, a douta sentença recorrida não fez boa interpretação e aplicação do direito.
3.2 – É que, relativamente ao nº 6, este nº 7 é residual: "as restantes disposições" são as suas palavras, na sequência da proclamação do nº 6: "as disposições... relativas... à actividade administrativa são aplicáveis a todas as actuações da Administração Pública no domínio da gestão pública" [cfr. artigos 19º a 23º das presentes alegações].
4 – Mas, mesmo que se assim se não quisesse entender, o certo é que, salvo o merecido respeito, o artigo 2º, nº 7, do Código do Procedimento administrativo, na interpretação e aplicação que dele foi feita, é inconstitucional.
4.1 – A Lei nº 34/95, de 18 de Agosto, concedeu autorização ao Governo para este rever o Código do Procedimento Administrativo [cfr. artigo 1º], fixando, entre o "sentido e a extensão fundamentais da legislação a elaborar", que o Governo tinha que "ALTERAR o disposto no nº 6 do artigo 2º, POR FORMA A PÔR TERMO ÀS DÚVIDAS LEVANTADAS EM REDOR DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, designadamente no que respeita à contagem de prazos e funcionamento dos órgãos colegiais " [os destacados são nossos].
4.2 – E, por isso, nos prolegómenos do Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro, enfatiza-se a inovação consistente na clarificação da aplicação subsidiária das disposições procedimentais do Código aos procedimentos especiais – tendo-se, no articulado, mantido a formulação originária de aplicação supletiva.
4.3 – Assim, o artigo 2º, nº 7, do Código do Procedimento Administrativo [na redacção do artigo 1º do Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro], colide com o artigo 2º, alínea a), da Lei nº 34/95, de 18 de Agosto, e, por isso, é inconstitucional: artigos 115º, nº 2, e 168º, nº 2, da Constituição [na numeração do tempo – hoje, artigos 112º, nº 2 e 165º, nº 2].
4.4 – Pelo que, e salvo o merecido respeito, o Meritíssimo Juiz "a quo", diversamente do que fez, dever-lhe-ia ter recusado aplicação, com o sentido e alcance com que o fez: artigo 4º, nº 3, do ETAF e artigo 204º da CRP [cfr. artigos 24º a 33º das presentes alegações].
5 – Por outro lado, na notificação do acto homologatório da lista de classificação final diz-se que dele cabe reclamação OU recurso, sem o que se tornará definitivo.
5.1 – Os recorrentes, que se movimentam no quadro do seu "direito à carreira" [que é "direito subjectivo público": cfr. artigo 47º, nº 2, da Constituição], confiaram no que a administração lhes transmitiu e, atento o artigo 164º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo [na sua nova redacção já aí em vigor], reclamaram do acto homologatório da lista de classificação final.
5.2 – Por isso, e salvo o merecido respeito, diferentemente da douta sentença recorrida, é para aqui conclamável o artigo 6º-A, nºs 1 e 2, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo [aditado pelo artigo 2º do Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro – cumprindo o artigo 2º, alínea d), da Lei nº 34/95, de 18 de Agosto], e, pois, o prazo para a interposição do recurso hierárquico necessário do acto homologatório da lista de classificação final deve ser computado a partir da notificação da decisão da reclamação [cfr. artigos 14º a 18º das presentes alegações] – com o que, assim, foi tempestivamente interposto”.
A entidade recorrida contra-alegou, nos termos constantes de fls. 85/87 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pela manutenção do decidido.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual concluiu nos seguintes termos:
“[…]
Em nosso parecer, o recurso merece provimento pela procedência de erro de julgamento, imputado pelos recorrentes à sentença recorrida, emergente de incorrecta interpretação e aplicação das normas dos nºs 6 e 7 do artigo 2º do CPA.
Parece indiscutível que o procedimento do concurso em causa reveste natureza especial, no sentido de que a respectiva tramitação se encontra definida em normas procedimentais próprias, o referido Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, as quais visam especificamente assegurar o provimento dos lugares da carreira de enfermagem.
Todavia, nos termos do nº 6 do artigo 2º do CPA, as disposições deste Código relativas à actividade administrativa, onde se inserem as normas pertinentes à reclamação administrativa [Cfr. Subsecções I e II, da Secção VI, do Capítulo II, da Parte IV do CPA] são aplicáveis a todas as actuações da Administração Pública, no domínio da gestão pública.
E isto "independentemente do que se dispuser nas leis [gerais ou especiais] onde tais actuações estejam reguladas: nessas matérias, consideram-se substituídas pelas do Código" [Cfr. Código do Procedimento Administrativo, Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/Pacheco de Amorim, 2ª edição, Almedina, pág. 76].
Como também nesta obra se refere, a págs. 79/80, a norma em questão surge em coerência e na sequência da proposta do Projecto do Código, nos termos da qual "as regras de direito substantivo que regulam a actividade administrativa [nomeadamente as que se contêm na Parte IV do Código] têm validade geral e vocação universal, pelo que se aplicariam a todos os regulamentos, actos e contratos administrativos da nossa Administração Pública e aos respectivos procedimentos decisórios ou executivos, ainda que especialmente regulados".
Assim sendo, não estabelecendo o Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, qualquer disposição em contrário, do acto de homologação da lista de classificação final do concurso em questão cabe reclamação, nos termos dos artigos 158º, nºs 1 e 2, alínea a) e 161º, nº 1, ambos do CPA, a par de impugnação hierárquica necessária expressamente prevista no artigo 39º daquele decreto-lei.
Ou seja, em decorrência do disposto no nº 6 do artigo 2º do CPA, ao procedimento especial do concurso em causa são aplicáveis directamente tais normas de direito substantivo, não obstante o facto de neste diploma se prever apenas a faculdade de recurso hierárquico necessário do acto referido.
Reflectindo idêntica linha de orientação, neste sentido se decidiu no Acórdão do Pleno da 1ª Secção do STA, recurso nº 040567, em cujo sumário se consignou:
"I – A reclamação administrativa é sempre facultada aos administrados, independentemente da sua previsão legal.
II – A reclamação administrativa assim permitida tem carácter facultativo, o que torna inútil a sua previsão com essa natureza em diploma legal específico.
III – A reclamação facultativa é actualmente prevista com carácter geral pelo artigo 161º do CPA, o que reforça a convicção da inutilidade da sua previsão em diploma legal específico."
Aquela conclusão não obsta, ao invés do entendimento perfilhado pela sentença recorrida, o disposto no nº 7 do artigo 2º do CPA, como igualmente sustentam os recorrentes, embora por razões que só parcialmente serão de acolher.
Na verdade, o âmbito desta norma restringe-se à aplicação aos procedimentos especiais, no domínio da actividade de gestão pública, das disposições procedimentais do CPA, ou seja, das disposições relativas a trâmites processuais, a qual tem lugar a título meramente supletivo ou subsidiário, em caso de lacuna ou dúvida insanável, como claramente resulta da alínea a) do artigo 2º da Lei de Autorização Legislativa nº 34/95, de 18 de Agosto, e do preâmbulo do próprio Decreto-Lei nº 67/96, de 31 de Janeiro, que tiveram em vista "pôr termo às dúvidas levantadas em redor da aplicabilidade do Código a procedimentos especiais, designadamente no que respeita à contagem de prazos e funcionamento dos órgãos colegiais" [ob. cit., págs. 77 e 80].
Neste sentido, os Acórdãos do STA – 1ª Secção, de 24-4-96, recurso nº 35.494; de 5-3-96, recurso nº 37.936; de 17-11-94, recurso nº 35.237, e de 14-6-94, recurso nº 32.437.
Ora, precisamente, em matéria de tramitação daquela reclamação e de contagem de prazos são aplicáveis ao caso em apreço, por via de omissão constante do Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, as normas do CPA, em particular o artigo 164º, nº 1, que consagra a suspensão do prazo de interposição do recurso hierárquico necessário por efeito da reclamação de acto insusceptível de recurso contencioso, isto é, na situação concreta, o acto de homologação da lista de classificação final do referido concurso.
Consequentemente, decidindo pela inaplicabilidade a este concurso das normas de natureza substantiva e procedimental relativas à reclamação administrativa constantes do CPA, a sentença recorrida enferma do alegado erro de interpretação e de aplicação das normas dos nºs 6 e 7 do artigo 2º do mesmo Código.
Deverá, pois, em nosso parecer, ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e ser a mesma revogada, devendo, em consequência, ser anulados os actos contenciosamente impugnados constantes do despacho da autoridade recorrida, de 7-4-97, que, com o mesmo fundamento, indeferiu liminarmente, por intempestividade, os recursos hierárquicos necessários dos recorrentes interpostos do acto de homologação da lista de classificação final do concurso em causa, após a sua reclamação”.
Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade:
i. Por aviso publicado no DR, II Série, nº 268, de 20-11-95, foi aberto concurso interno geral de acesso para provimento de seis lugares de enfermeiro-chefe, nível 2, do quadro de pessoal do Hospital Miguel Bombarda.
ii. Os recorrentes candidataram-se oportunamente ao referido concurso.
iii. Na lista de classificação elaborada pelo Júri do Concurso, os recorrentes foram excluídos.
iv. Por despacho de 22-4-1996, do Conselho de Administração daquele Hospital foi homologada a lista referida em iii..
v. Por ofícios registados de 15-5-1996, os recorrentes foram notificados da homologação da lista final de classificação, cujos termos aqui se dão por reproduzidos na íntegra.
vi. Em 27-5-1996, os recorrentes reclamaram da homologação discriminada em iv. para o Conselho de Administração do Hospital Miguel Bombarda.
vii. Em 20-6-1996, por acto do mesmo Conselho foi indeferida a reclamação, mantendo-se o acto homologatório da lista de classificação final.
viii. Em 25-6-1996 e 26-6-1996, o recorrente e a recorrente, respectivamente, interpuseram recurso hierárquico necessário para a Directora-Geral do Departamento de Recursos Humanos da Saúde da homologação da lista de classificação final.
ix. Por despacho de 7-4-1997, no uso de competência delegada, a autoridade recorrida indeferiu liminarmente o recurso, nos termos do parecer.
x. Nos termos do aludido parecer deve ser negado provimento aos recursos por intempestivos, com os fundamentos nele explicitados e aqui dados por reproduzidos na íntegra.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, importa agora analisar e decidir se a sentença recorrida incorreu no erro de julgamento que lhe apontam os recorrentes.
A questão central do presente recurso jurisdicional consiste, pois, em saber se no âmbito do concurso interno geral de acesso para provimento de seis lugares de enfermeiro-chefe, nível 2, do quadro de pessoal do Hospital Miguel Bombarda, regulado nos termos do DL nº 437/91, de 8 de Novembro, são aplicáveis as disposições do CPA relativas à reclamação do acto administrativo, em particular a norma constante do artigo 164º, nº 1, que confere à reclamação de acto insusceptível de recurso contencioso o efeito de suspender o prazo de interposição do recurso hierárquico necessário – tese dos aqui recorrentes e do Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul – ou, ao invés, se deve prevalecer a tese defendida pela entidade administrativa – e sufragada na sentença recorrida –, de que sendo a tramitação do procedimento previsto no DL nº 437/91 uma tramitação especial, a aplicação daquela norma desde logo afastada.
Vejamos então.
Não se duvida que o regime instituído pelo DL nº 437/91, de 8/11, que aprovou o regime legal da carreira de enfermagem, contém regras específicas, nomeadamente na parte respeitante à tramitação do procedimento dos concursos de recrutamento e selecção para o pessoal nele abrangido.
Daí que se chame à colação o disposto nos nºs 6 e 7 do artigo 2º do CPA, quando refere que “as disposições do presente Código relativas à organização e à actividade administrativas são aplicáveis a todas as actuações da Administração Pública no domínio da gestão pública” [nº 6], e que “no domínio da actividade de gestão pública, as restantes disposições do presente Código aplicam-se supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição das garantias dos particulares” [nº 7].
Como salientam Esteves de Oliveira e outros, no Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª edição, a págs. 76, em anotação a artigo em causa, “em matéria de tramitação da actividade dos órgãos da Administração Pública […], havendo «procedimentos especiais», as disposições do Código só se aplicam supletivamente – seja para preencher eventuais lacunas dos procedimentos especiais seja para lhes fornecer a regulamentação de que eles carecem – e se não envolverem diminuição das garantias dos administrados, que resultassem desses procedimentos”.
Ora, ainda de acordo com os mesmos autores, isto não significa que o facto das disposições se traduzirem num alargamento dessas garantias tenha como consequência automática a sua aplicação ao procedimento especial em causa, já que a pedra de toque da aplicação supletiva do Código nos procedimentos especiais não reside, em primeira linha, numa qualquer questão garantística, mas sim – como, aliás, na aplicação supletiva em geral – na existência ou inexistência de uma verdadeira lacuna de regulamentação.
Em tais casos, nem sempre a falta de previsão normativa equivale a uma lacuna ou a um caso omisso procedimental, podendo antes consistir na inexistência planeada de certa regulamentação ou uma regulamentação negativa, pelo que não se torna necessária a aplicação supletiva das disposições procedimentais do CPA.
No caso concreto, o artigo 39º, nº 1 do DL nº 437/91, de 8/11, dispunha que “da homologação [da lista de classificação final] cabe recurso, com efeito suspensivo, a interpor para o membro do Governo competente, observando-se, quanto ao prazo, o estabelecido no nº 3 do artigo 33º”, tornando, por isso, desnecessário o recurso à figura da reclamação, uma vez que o efeito suspensivo atribuído à impugnação hierárquica constituiria garantia suficiente para o particular que se sentisse lesado com o aludido acto de homologação, uma vez que por efeito daquela veria sempre suspensa a eficácia deste.
Parece-nos pois lícito afirmar que, no caso em apreço, a não previsão no DL nº 437/91 da figura da reclamação não impunha, por força da aplicação supletiva do disposto no artigo 164º do CPA, a sua chamada e consequente aplicação ao procedimento do concurso a que os recorrentes foram opositores, com todas as consequências daí decorrentes, a principal das quais seria a que veio a ser declarada pela entidade a quem a impugnação necessária foi dirigida, ou seja, a de considerar a mesma intempestiva, por força do decurso do prazo previsto no nº 3 do artigo 33º do DL nº 437/91.
Por outro lado, esta conclusão também não contende com o facto de ter sido a entidade que promoveu o concurso – ou, dito de outro modo, a Administração – a induzir em erro os recorrentes, quando no aviso de abertura do concurso em causa e na notificação enviada aos recorrentes do acto de homologação da lista de classificação final [cfr. fls. 15/16 e 17 dos autos] – aliás de forma incompreensivelmente atabalhoada, contendo inclusivamente erros ostensivos na própria identificação da legislação aplicável, nomeadamente ao referir o disposto no artigo 38º em vez do artigo 39º do DL nº 437/91 – admitiu a possibilidade de reclamação do acto de homologação.
Ora, perante a mais do que evidente imprecisão nos termos empregues na notificação, o que se esperaria de um destinatário médio era que não desse especial relevo ao elemento literal da notificação, antes se lhes impondo, como a sentença recorrida salientou, um grau mínimo de diligência que lhes teria permitido duvidar da credibilidade do teor do aviso na parte ora versada, designadamente, por mero confronto entre ele e o regime da impugnação das listas de classificação final previsto no DL nº 437/91, tanto mais que, nos termos previstos no artigo 6º do Cód. Civil, a ignorância ou má interpretação da lei não aproveita a ninguém.
E, finalmente, também não procede a apontada inconstitucionalidade do artigo 2º, nº 7 do CPA, na interpretação e aplicação que dele fez a sentença recorrida.
Com efeito, se é certo a Lei nº 34/95, de 18/8, concedeu autorização ao Governo para este rever o Código do Procedimento Administrativo [cfr. artigo 1º], fixando, entre o "sentido e a extensão fundamentais da legislação a elaborar", que o Governo tinha que "ALTERAR o disposto no nº 6 do artigo 2º, POR FORMA A PÔR TERMO ÀS DÚVIDAS LEVANTADAS EM REDOR DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS, designadamente no que respeita à contagem de prazos e funcionamento dos órgãos colegiais", não é menos certo que a alteração introduzida àquele artigo pelo DL nº 6/96, de 31/1, veio efectivamente remover tais dúvidas, esclarecendo que as disposições procedimentais do Código se aplicavam supletivamente aos procedimentos especiais [Vd., neste sentido, a anotação que a este artigo fazem Esteves de Oliveira e outros, no Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª edição, ponto XVI. a págs. 77, em especial no seu confronto com a alínea a) do artigo 2º da Lei de Autorização Legislativa].
Por isso, não colhe a argumentação dos recorrente quando pretendem que o nº 7 do artigo 2º do CPA, na redacção introduzida pelo DL nº 6/96, colide com o artigo 2º, alínea a), da Lei nº 34/95, de 18/8, e que, por isso, é inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 115º, nº 2, e 168º, nº 2, da Constituição [correspondentes actualmente aos artigos 112º, nº 2 e 165º, nº 2].
Donde e em consequência, improcedem todas as conclusões das alegações dos recorrentes.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência no 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles em € 120,00 [cento e vinte euros] e a procuradoria em € 40,00 [quarenta euros].
Lisboa, 18 de Janeiro de 2007
[Rui Belfo Pereira]
[Magda Geraldes]
[Teresa de Sousa]
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